פסקי דין על אהוד גורן |

70200/07 עפ     19/08/2007




עפ 70200/07 אהוד גורן נ' מדינת ישראל




1


בתי-המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
עפ 070200/07
בפני
:
כב' השופט דר' עודד מודריק

תאריך:
19/08/2007


המערער:
אהוד גורן

ע"י עו"ד דוד גולן


נ ג ד

המשיב:

מדינת ישראל

ע"י עו"ד אייל כהן
מפמת"א –פלילי


פסק דין



בית משפט השלום לתעבורה תל אביב (כב' השופט י. ויטלסון) הרשיע את המערער בעבירה של נהיגת רכב בהיותו שיכור לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה וגזר את עונשו ל-24 חודשי פסילת רישיון נהיגה בפועל, 4 חודשי פסילת רישיון נהיגה על תנאי, 6 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 4000 ש"ח.

הערעור סב על הכרעת הדין המרשיעה ועל חומרתה של פסילת רישיון הנהיגה בפועל כרכיב של העונש.

פסק הדין של הערכאה הראשונה
המערער עוכב ביום 21.1.06 סמוך לשעה שבע בבוקר, בידי צוות סיור משטרתי שעה שנהג ברכב ברחובות תל אביב. שני השוטרים שהיוו את צוות הסיור העידו כי נדף מפי המערער ריח חריף של אלכוהול. קודם לעיכוב הבחין אחד השוטרים במערער כשהוא עושה דרכו, בהליכה לא יציבה, נתמך בידי בחורה, אל עבר רכבו. על כן עקב צוות הסיור, זמן מה, אחר המערער בנהיגתו ובסופו של דבר עיכב אותו לבדיקה.

עם עיכובו הובא המערער לבדיקת אוויר נשוף באמצעות מכשיר המכונה "ינשוף". הבדיקה גילתה ריכוז של 565 מיקרו-גרם אלכוהול בליטר אחד של אויר נשוף מפיו [ריכוז העולה פי 2.35 על המידה המרבית המותרת לפי התקנות (תקנה 169א(2) לתקנות התעבורה)]. נערכה למערער גם "בדיקת מאפיינים" שרובה הייתה תקינה (להוציא הליכה מתנדנדת על קו ישר). המערער נשאל אם שתה אלכוהול והשיב כי שתה "וודקה ובירה; 4-וודקה, 1- בירה". בעדותו בבית המשפט אישר המערער את שתיית האלכוהול האמורה אך ביאר כי היה במועדון במשך 6 שעות והשתייה השתרעה על פרק זמן זה וכן אמר שהמשקה נמזג ל"כוסיות" ולא ל"כוסות" ונמהל בקרח עד כדי כך שאין חשים בוודקה.

בית המשפט דחה מספר השגות טכניות שעניינן תפעול מכשיר הבדיקה ופסק כי מערכת הראיות המתוארת (אמרי פי המערער, ממצאי ה"ינשוף" ועדויות השוטרים) מוכיחה בעליל שהמערער נהג רכב בדרך ציבורית בהיותו שיכור.

הערעור: טענות, מענות ודיון
בהודעת הערעור השמיע בא כוח המערער שלושה טעמי ערעור כנגד הכרעת הדין ובטיעונו לפניי הוסיף נימוק רביעי. אלה טעמי הערעור: 1) העדר בסיס חוקי לעיכוב ופועלו; 2) הפעלה טכנית לקויה של ה"ינשוף" ; 3) חסר ראייתי; 4) הסדר נורמטיבי חסר.

בא כוח המשיבה חולק על גישתו של המערער וסברתו היא שבשלושת הטעמים הכלולים בהודעת הערעור אין כל ממש ואילו החסר בדין גם אם הייתה לו משמעות, נרפא בינתיים.

אדון בטענות ובמענות כסדרן.

העיכוב, בסיסו והשלכותיו
בא כוח המערער טוען כי צוות הסיור עיכב אותו שלא כדין. עיכוב נוהג רכב לשם מתן בדיקות לגילוי שכרות אפשרי, לפי פקודת התעבורה, רק אם התעורר בלבו של השוטר המעכב חשד סביר להיות הנהג שיכור (סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה). בעניין דנן לא היה בסיס לכל חשד. אמנם הליכה "לא יציבה" של המערער כשהוא נתמך בבת זוגו עוררה את תשומת לבו של אחד השוטרים, אולם הליכה כזאת (כשהמערער חובק את אשתו בבוקר קר של חודש ינואר) איננה מחשידה. יתר הפרטים (ריח חריף של אלכוהול, ממצאי בדיקת ה"ינשוף" ואמרי פי המערער) נודעו לשוטרים רק אחרי שהמערער עוכב ולפיכך אינם יכולים להוות הצדקה לעיכוב. הראיות שנאספו כתוצאה מן העיכוב הבלתי חוקי הן בחזקת פריו של עץ מורעל שאין לעשות בהם כל שימוש ראייתי.


טענה זו תמוהה בעיניי. קשה להניח שפרקליטו המלומד של המערער, עו"ד דוד גולן לא היה ער, שעה שטען את הטענה, לכך שהוראת הדין שהוא נסמך עליה כלל לא שייכת לעניין. סעיף 64ב(ב) לפקודת התעבורה מסמיך שוטר לדרוש מנהג רכב, שיש לשוטר יסוד סביר לחשוד שהוא שיכור, ליתן דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקת ריכוז האלכוהול בשתן או בדם. לא זו הדרישה שהוצגה למערער. המערער עוכב ונדרש לתת דגימה של אוויר נשוף מפיו כדי לבדוק את ריכוז האלכוהול באוויר שננשף. דרישה זו מוסדרת בהוראת סעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה. הוראה זו מתירה את הדרישה "אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו". אמור מעתה שהשוטרים היו רשאים לעכב את המערער לשם קיום בדיקת "ינשוף" גם בלי שהתעורר אצלם חשד לשכרות. מקל וחומר שהם היו רשאים לנהוג כך שעה שהתעורר חשד בלבו של אחד מהם נוכח ההליכה הבלתי יציבה של המערער שנגלתה לעניו.


נתתי דעתי לכך שתקנה 169ג(א) לתקנות התעבורה מסמיכה שוטר לדרוש מנהג לבצע בדיקת נשיפה אם יש לו חשד סביר שהנהג שיכור. אולם הוראת סעיף 64ב(א1) לפקודה מאוחרת מהוראת התקנה האמורה והכלל הוא שדין מאוחר גובר על דין מוקדם(posterior derogat priori) והיא גם הוראת דבר חקיקה ראשי העדיפה על הוראה שבחקיקת משנה.

טענת ערעור זו היא, אם כן, חסרת כל ממש. כיון שכך, לא ראיתי טעם לבחון את השאלה האם "הליכה לא יציבה" מקימה "חשד סביר" ל"שכרות" ולא ראיתי צורך להידרש לתחולתו של "כלל הפסילה ההלכתי" (ע"פ 5121/98 טור' (מיל') ייששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי).

ליקויי הפעלה


קובץ הוראות ההפעלה של מד האלכוהול מסוג "ינשוף" מורה בפסקה החמישית שעניינה "דרישות מקדימות מן הנבדק" כי: "במידה והנבדק שתה אלכוהול זמן קצר לפני המדידה, עליו להמתין 15 דקות לפחות לפני תחילת ביצוע הנשיפה". מפי מפעיל ה"ינשוף" נשמע, בבית המשפט, שהבדיקה בוצעה כ-6 דקות לאחר שהמערער עוכב. סברת בא כוח המערער היא שהוראות ההפעלה לא קוימו ככתבן וכלשונן והדבר עלול להשפיע על אמינות ממצאי הבדיקה. על כן יש להתעלם מן הממצאים הללו.

מצד העיקרון אני אמנם סבור שיש להקפיד הקפדה יתרה בקיומם של נהלי הפעלה של מכשיר מדידה שתוצאות הפעלתו עשויים להפליל את הנבדק. מחדלי הפעלה "לפי הספר" עלולים להסתכם בשלילת תוקפה הראייתי של המדידה (דוק והשווה: ע"פ 2286/91 מ"י נ' אילוז פ"ד מה(4) 289, 298). אלא שבעניין דנן לא הופרו הנהלים.

הנוהל אינו מחייב את השוטר העורך את הבדיקה להמתין, בכל מקרה, 15 דקות עד שיפתח בבדיקה. המתנה זאת נדרשת רק אם "הנבדק שתה אלכוהול זמן קצר לפני המדידה". הוראות ההפעלה אינן תוחמות את גבולותיו של הביטוי "זמן קצר1[1]", אולם כיון שתיאורטית אפשר לתאר מצב דברים שבו נהג מעוכב בידי שוטר שעה שהנהג לוגם, תוך נסיעה, משקה אלכוהולי וכיון שזמן ההמתנה הנדרש, גם בנסיבות התרחיש התיאורטי האמור הוא 15 דקות, אפשר להסיק, בביטחון מספיק, שבדיקה המתקיימת לאחר שחלפו 15 דקות למן לגימת האלכוהול האחרונה תניב תוצאה אמינה.

בדנן, נשאל המערער מתי שתה לאחרונה משקה אלכוהולי והוא השיב שהדבר היה חצי שעה לפני שעוכב בידי השוטרים (ת/2). נוסף לכך מפעיל המכשיר בירר לפני הבדיקה מפי המערער ולפי תשובתו סימן בטופס המתאים שהנבדק לא שתה אלכוהול לכל הפחות ב-חמש עשרה הדקות שקדמו לבדיקה (ת/4). השופט קמא האמין לשוטרים שהציגו את הנתונים הללו ואין בממצא האמון הזה כל פגם.

קיבוצם של דברים הוא שהבדיקה נערכה לכל הפחות חצי שעה לאחר שהמערער לגם לאחרונה משקה אלכוהולי. בדיקה כזאת תואמת את הוראות ההפעלה.

חסר ראייתי
השופט הנכבד של הערכאה הראשונה אמר בהכרעת הדין:

באשר לכמות האלכוהול ששתה, העיד הנאשם בחקירתו הנגדית בבית המשפט... "שתיתי את זה [4 כוסות וודקה] וזה לא כוסות אלא כוסיות. במועדון שמים קרח... הכוס האחרונה הייתה לפני חצי שעה וזה הבירה"
למען הסר כל ספק, די באמירה זו של הנאשם כדי לקבוע חד וחלק כי הנאשם נהג ברכב שעה שהוא שיכור... לטעמי אין כל צורך להוכיח דבר וחצי דבר מעבר לכך. אמור מעתה מי ששתה 4 כוסיות וודקה ולבסוף קינח אף בכוס בירה, הכל בטרם נהיגתו ברכב, הוא אינו נהג פיכח, אלא הוא נהג שיכור.

בהמשך הכרעת הדין ציין השופט את שאר הראיות והשתית את ההרשעה על מצרף הראיות כולו.

בא כוח המערער משיג על דיותה של אמרת הנאשם, אחד שניתנה מחוץ לכותלי בית המשפט2[2] ואחד שניתנה בין כתליו, לשם הוכחת שכרות. ההשגה מניחה כי טענות המערער בעניין תוקפה של בדיקת ה"ינשוף" יתקבלו. אולם למעלה מכאן כבר דחיתי את הטענות הללו. מכאן שעלי לדחות גם את ראש הטענה הזה לפי שההרשעה התבססה על צירוף ראיות שונות ולא על אמרי פי המערער בלבד.


בכל זאת אני מבקש להביע את השקפתי בהקשר לחוות דעת השופט קמא העולה מן הפסקה המצוטטת למעלה. העבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה מתגבשת בנהג שיכור ("הוא שיכור בהיותו נוהג רכב... בדרך..."). "שיכור" הוא מצב דברים המוגדר בחוק. סעיף 62(3) של הפקודה מפנה להגדרת "שיכור" הכלולה בסעיף 64ב לאותה פקודה. וזו ההגדרה:

"שיכור" – אחד מאלה:
1) 1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
2) 2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
3) 3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;
4) 4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3).

פסקאות (1) ו-(2) אינן ממין ענייננו. לעניין פסקאות (3) ו(4) מידת "ריכוז האלכוהול" המגבשת מצב של שכרות היא זו הקבועה בתקנה 169א לתקנות התעבורה (ראו גם תקנה 169ב(ג) לתקנות התעבורה). נמצא, אם כן, שכדי לקבוע שהמערער נהג את רכבו כשהוא שיכור היה צורך להוכיח שריכוז האלכוהול בדמו או באוויר שננשף מפיו, בעת שעוכב, עלה על המידה הקבועה בתקנה 169א של תקנות התעבורה. הוכחה כזאת מתקבלת בדרך כלל מבדיקות מעבדה או בדיקות מתקנים ייעודיים כגו ה"ינשוף". הוכחת ריכוז האלכוהול אינה מצויה באמרת המערער בדבר שתיית 4 כוסיות וודקה וכוס בירה, שאיננו יודעים את כמות האלכוהול המצויה בהם3[3]. מכאן שלא ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה של נהיגה בשרות על סמך אמרי פיו בלבד.

אמרי פי המערער - שאישר ששתה משקה אלכוהולי זמן לא רב לפני שעוכב אך לא אישר שהיה שיכור בעת שנהג את רכבו - דלים מכדי הוכחת "שכרות" גם על פי הגישה שהתפתחה בפסיקה האומרת כי ניתן להוכיח שכרות בכל אמצעי הוכחה ולאו דווקא בדיקות מעבדה. על ההלכה הפסוקה עמד השופט א.א לוי:


הלכה פסוקה היא, כי אין הוכחתה של נהיגה בשכרות מוגבלת אך לשאלת אמינותן של תוצאות הבדיקה המעבדתית. ניתן להסיקה מממצאים נוספים, ובהם אופן הנהיגה עובר לעיכוב הנהג בידי השוטרים, מצבו ההכרתי כפי שנגלה לשוטרים, ריח אלכוהול הנודף מפיו, ועוד (ע"פ 424/90 גנני נ' מדינת ישראל
, פ"ד מד(3) 741, 742; רע"פ 3503/04 אהרון נ' מדינת ישראל
, פ"ד נח(4) 673, 676)). ובלבד, שממצאים אלה מעוגנים כדין בחומר הראיות. (רע"פ 10190/05 בן גורן נ' מ"י וראו גם ר"ע 666/86 עודה נ' מ"י פ"ד מ(4) 463).

עלי להעיר כי מבנה זה של הפסיקה מתיישב עם ההסדר הנורמטיבי שקדם לתיקון מס' 72 של פקודת התעבורה (שלהי שנת 2005) והוא אינו עולה, לדעתי, בקנה אחד עם הגדרת "שיכור" העולה מנוסח הדין האידנא כפי שהוא נחזה לעיניי (ראו הדיון בפרק הבא).


השקפתי היא, אם כן, ש"דרך המלך" להוכחת שכרות על פי הוראות החוק החדש היא באמצעות בדיקת ריכוז האלכוהול בגופו (בדמו או באוויר נשוף מפיו) של הנהג. אינני שולל את האפשרות להוכיח שכרות, לפי הפקודה, גם באמצעים אחרים, אולם הדבר אינו פשוט כלל ועיקר. כאשר מצויות ראיות לכך שאדם שתה כמות גדולה של משקה אלכוהולי והתנהגותו כשל שיכור, אפשר לקבוע בביטחון מספק שרמת האלכוהול בגופו עולה על "המידה הקבועה". אולם האם אפשר לקבוע קביעה כזאת גם כאשר הראיות המצויות הן לשתיית כמות "קטנה" או "לא גדולה" ולצדן ראיות להתנהגות של שיכור (כגון בבדיקת מאפיינים)? אינני בטוח בכך, לפי שאינני יודע אם אי אפשר שאדם שריכוז האלכוהול בגופו נופל מן המידה הקבועה לעולם לא ינהג כשיכור4[4].

בענייננו הייתה לפני בית המשפט גם הוכחה לריכוז האלכוהול בגופו של המערער. על כן הערתי הנ"ל אינה גורעת מן המסקנה שבעניינו של מערער זה הוצגה לבית המשפט מערכת ראיות מספקת לשם הרשעתו בעבירה של נהיגה בשכרות.

הסדר נורמטיבי חסר
בסוף שנת 2005 נחקק תיקון מס' 72 לפקודת התעבורה הכולל את סעיף 64ב שעניינו "בדיקת שכרות" (להלן: "החוק החדש"). בין היתר, נקבעה בחוק החדש סמכותו של שוטר לדרוש מנהג רכב למסור דגימת אוויר נשוף מפיו לבדיקה באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות ופורסם ברשומות.

מכשיר הבדיקה המופעל, זה מספר שנים, בידי המשטרה הוא alcotest 7110 il type mk iii )לעיל ולהלן: "ינשוף"). הינשוף אושר כדין, בזמנו, בידי שר הבריאות אולם מאז שתיקון 72 לפקודה ראה אור ועד 15.7.07 לא ניתן לו אישור שר התחבורה על פי ההסדר שבחוק החדש.

לפיכך נטען שיסוד ה"שכרות" שבעבירה המיוחסת לא הוכח שכן הוא נשען על פעולת בדיקה במכשיר לא מאושר כדין.

עיקר התגובה של באי כוח המשיבה הוא שטענת המערער היא בת אופי של "טענה מקדמית" (כתב האישום אינו מגלה עבירה) ומשלא נטענה הטענה לפני בית משפט קמא אין מקום להעלותה בשלב הערעור. מכל מקום, באי כוח המשיבה גורסים כי אישור הינשוף כדין שנעשה לאחרונה (פורסם בילקוט הפרסומים 5602 מיום 18.7.07) ריפא את הפגם הטכני ומאפשר את אישור הכרעת הדין המרשיעה.

כשלעצמי אינני סבור שטענת הערעור הנזכרת הייתה עשויה להיטען כטענה מקדמית לפני הערכאה הדיונית. כתב האישום "מגלה עבירה"; עבירה של נהיגה בשכרות. הקושי המוצג לעניין אישור הינשוף נוגע למשקלם הראייתי של תוצאות הבדיקה. טענה כזאת הנטענת בשלב הערעור אינה אומרת אלא זאת שלפני בית משפט קמא לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לשם הוכחת "שכרות" וממילא לא היה מקום להרשיע את המערער.

אבחן את הטענה ואבחן גם סוגיה נוספת המתעוררת נוכח הסדרי החוק החדש (סוגיית "ריכוז האלכוהול") שהיא פועל יוצא מן הטענה שלבית משפט קמא לא הוצגו ראיות מספיקות להוכחת נהיגה בשכרות5[5].

אישור ה"ינשוף"


עד לחוק החדש נהגה משטרת ישראל לקיים בדיקות שכרות באמצעות ה"ינשוף" והוא לאחר שהמכשיר אושר בידי שר הבריאות בהתייעצות עם שר התחבורה והדבר פורסם ברשומות. הסדר אישור זה מעוגן בהוראת תקנה 169א לתקנות התעבורה. תקנה 169א שרירה וקיימת לכאורה עד עצם היום הזה אולם החוק החדש קובע הסדר מעט שונה לאישור למכשיר הבדיקה . החוק החדש קובע הצלבת תפקידים; שר הבריאות הופך מגורם מאשר לגורם מייעץ ואילו שר התחבורה הופך לגורם מאשר במקום גורם מייעץ. כיון שהחוק החדש הוא דין שרמתו הנורמטיבית גבוהה משל התקנות, ברור שלמן החוק החדש ההוראות הקבועות בו עדיפות.

אין בחוק החדש הוראות מעבר. על כן חלה הוראת המעבר הכללית הקבועה בסעיף 22 לחוק הפרשנות תשמ"א-1981 המורה שדין שבוטל6[6] אין כוחו להשפיע על פעולה קודמת שנעשתה מכוח הדין המבוטל או להשפיע על זכות או חיוב שלפי הדין המבוטל ועל עיצום בשל עברה עליו.

מכאן ברור שבדיקת שכרות בינשוף שבוצעה לפני החוק החדש תוכל לשמש לצורך הוכחת אישום שהוגש לאחר החוק החדש. אולם מה הדין לעניין בדיקת שכרות שבוצעה באותו מכשיר לאחר שהחוק החדש ראה אור? האם תהא זו פעולה חסרת נפקות משפטית רק מפני שפעולת "הצלבת אישורים" טרם בוצעה? לדעתי התשובה לכך שלילית. אבאר את דעתי.



החוק החדש אינו כולל הוראות תחולה בזמן. לא נאמר בו כי ההסדרים הכלולים בו ייכנסו לתוקף במועד עתידי מסוים. אילו הייתה בחוק הוראת מעבר האומרת כי הסדריו ייכנסו לתוקף במועד מסוים או עם התקנת תקנות ביצוע , כי אז ברור שהוראות התקנות היו ממשיכות לחול בתקופת המעבר. במצב כזה, בדיקה שבוצעה באמצעות "ינשוף" בזמן המעבר לאחר שהחוק החדש נחקק תהיה בת תוקף ראייתי אף על פי שטרם ניתן אישור למכשיר כדרישת החוק החדש. לא ניתן היה לגלות "אי תקינות" או "אי צדק" בפעולת בדיקה כאמור.


כיון שבחוק החדש אין הוראות תחולה עלינו לבחון בדרך של פרשנות הדין האם כוונת החוק היא לתחולה אקטיבית, היינו תחולה מיידית, או לתחולה מאוחרת. עיון בחוק החדש מגלה שמקצת מהסדריו ניתנים לביצוע מיידי (כגון הפעלת הסמכות המוקנית לשוטר לעכב נהג כדי לבצע בדיקת שכרות7[7]) ומקצת מהסדריו אינם ניתנים לביצוע בהעדר תקנות ביצוע או הסדרים משניים אחרים (כך נדרשות תקנות לעניין "משקה משכר" ו"ריכוז האלכוהול" ונדרש הסדר אישור למכשיר בדיקת אוויר נשוף).

עד שמקוימים ההסדרים המשניים לא ניתן לבצע את חלקי החוק החדש הטעונים הסדרים כאלה. מכאן נובע, לדעתי שכוונת החוק היא להמשך תחולה של התקנות עד להתגבשות ההסדרים המשניים האמורים. דעתי נשענת, בין היתר, על הטעמים הבאים:

א. א. התקנות לא בוטלו במפורש והן לכאורה מתקיימות לצד החוק החדש. פרשנות האומרת כי התקנות אינן בטלות עד שיותקנו תקנות לפי החוק החדש ויושלמו שאר ההסדרים הנדרשים יוצרת "הרמוניה נורמטיבית" פרשנות אחרת משמיעה "דיסהרמוניה נורמטיבית". שאיפת הפרשן היא לקיום הרמוניה בדין (ברק, "פרשנות החקיקה", 337 –3398[8] );
ב. ב. אין להניח שהמחוקק התכוון למצב כאוטי שבו לא ניתן לקיים פעולות אכיפה כלפי מי שנוהג בשכרות;
ג. ג. פרשנות המותירה את התקנות בתוקפן, בתקופת המעבר, אינה פוגעת בזכויות מוקנות, אינה עושה עוול לפרט ואינה בלתי צודקת. היא משרתת אינטרס ציבורי חשוב;
ד. ד. האמור לעיל מקבל מימד בולט במיוחד שעה שמשווים לנגד העין את טיבה של "השערורייה הציבורית"9[9] העולה ממחדלי אישור הינשוף. האישור הוא פעולה משולבת של שר התחבורה ושר הבריאות. פעולה כזאת נעשתה בעבר והמכשיר אושר. דא עקא שבעת האישור היה שר בריאות הגורם המאשר ושר התחבורה הגורם המייעץ. לפי החוק החדש עד שאותו מכשיר, פעיל וקיים שכבר "הפליל" מי יודע כמה מאות ואולי יותר מכך נהגים בגילופין, יוכל להמשיך ולשמש את תכליתו יש להפוך את היוצרות, להוריד את שר הבריאות מרום עמדתו כ"מאשר" ולעשותו "משיא עצה" לשר התחבורה שמצדו "משודרג" למעמד "מאשר". אינני אומר, כמובן, שלא צריך לראות לכך שהחוק יקוים לכל כלליו ודקדוקיו. אולם, בנסיבות העניין הזה, שלילת כשרותו של ה"ינשוף" בשל מחדל האישור היא עמידה על קוצו של יוד שאין מאחוריה ממש מהותי וכשלעצמה מוליכה לבוקה מבוקה ומבולקה עד כדי סיכון שלום הבריות. על כגון זה נאמר "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה...שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו לפנים משורת הדין" (בבלי, בבא מציעא ל' ע"ב).

הנה כי כן, על פי השקפתי, הדין "הישן", היינו התקנות, נותר בתוקפו עד להתגבשות ההסדרים המחויבים על פי החוק החדש. אמנם שאלה היא מה הדין אם גיבוש ההסדרים הללו מתמהמה חודשים ושנים. הרי חוקי הפרשנות מחייבים את בעלי הסמכות להפעילה במהירות סבירה. אולם כיון שבינתיים מימש שר התחבורה את החובה שהוטלה עליו בחוק החדש ואישר את ה"ינשוף" כדין, לא נראה שיש לשאלה זו נפקות לענייננו.

אפילו אניח, לרגע, שהתבנית הפרשנית שפרשתי לעיל מושתתת על אדני שווא, גם אז לא הייתי פוסל את פעולת הבדיקה שבוצעה באמצעות "ינשוף" והוא מן הטעם שלעת הזאת ניתן למכשיר אישור כדין (להלן: "האישור"). נטען כי האישור הוא "אקטיבי" או "פרוספקטיבי" כלומר שהוא חל מיום האישור ואילך ואין לו תחולה לאחור. אני סבור שאכן האישור הוא אקטיבי, דהיינו שכוחו מיום נתינתו ואילך, אלא שהשימוש הראייתי במשיר לעניין בדיקה שבוצעה קודם לאישור אינו מקנה לאישור מימד של תחולה לאחור (תחולה רטרוספקטיבית). האישור משליך על כשרותו הראייתית של "מצב" (בדיקה במכשיר) שהיה קיים לפני ההחלטה וממשיך להתקיים לאחר ההחלטה. על כן שאלת התחולה הרטרוספקטיבית אינה מתעוררת (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, 626-630).

באור הזה יש לראות את החלטותיהם של מספר שופטים10[10] שנתנו לשר התחבורה "ארכה" לאישור המכשיר. משמעות הארכה אינה אלא זאת שהשופטים גורסים – ולדעתי כך דין – שמרגע שיינתן אישור למכשיר ניתן יהיה להשתמש בממצאיו כראייה במשפט גם אם הממצאים גובשו לפני מהלך האישור.

יטען הטוען שבדידן אין מדובר במשפט שהליכיו הושהו עד לאישור המכשיר, אלא במשפט שתוצאותיו נקבעו על בסיס בדיקה במכשיר שלא אושר. אף אני אשיב שאילו נטענה הטענה בזמן שהמשפט נערך הייתה לה משמעות (בהנחה, כמובן, שלתזה שפרשתי למעלה מכאן בדבר תוקפן של התקנות, אין ידיים ואין רגליים). אולם משעה שהטענות הללו לא נטענו לפני הערכאה הראשונה והן מועלות לראשונה בשלב הערעור כשהמציאות הנורמטיבית כבר השתנתה, אין מקום שאדרש להן.

סיכומה של הנקודה הוא שלא מצאתי פגם בשימוש בינשוף בין מכוח אישורו לפי התקנות ובין כפועל יוצא מאישורו המאוחר בהתאם לחוק החדש.

ריכוז האלכוהול


בפרק הדן ב"חסר ראייתי" שלמעלה מכאן הבעתי את השקפתי שלאחר החוק החדש לא ניתן להרשיע אדם בעבירה לפי סעיף 62(3) לפקודה אלא אם כן הוכח שהוא "שיכור" כמשמעותו בחוק החדש. החוק החדש מתאר ארבעה מצבים טיפוסיים המגבשים הגדרת "שיכור" (ראו לעיל). המצב הטיפוסי הנוגע לענייננו הוא המצב השלישי האומר כי "שיכור" הוא:

מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת.

מצב זה ניצב ביסוד הרשעת המערער. הפעולה המשולבת של שר התחבורה, שר הבריאות וועדת הכלכלה של הכנסת לעניין קביעת ריכוז האלכוהול צריכה להתבטא בתקנות. למיטב ידיעתי לא הותקנו עד כה תקנות אלה. האם נוכח עובדה זו לא ניתן היה להרשיע את המערער בנהיגה בשכרות? תשובתי לכך שלילית.

ביארתי את דעתי שעד להתקנת התקנות המתבקשות מן החוק החדש ממשיכות לשרור התקנות הקיימות. בתקנות הקיימות מצינו לאמור:

לעניין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודה ופרק זה יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה (תקנה 169ב(ג) לתקנות התעבורה).

"המידה הקבועה" מוגדרת בתקנה 169א של התקנות הנ"ל.

מכאן מתבקש שעד להתקנת תקנות חדשות ניתן למדוד באמצעות ה"ינשוף" (המאושר כדין) את ריכוז האלכוהול באוויר נשוף מפי הנבדק ואם הוא עולה על "המידה הקבועה" (כפי שהיה בענייננו) – ניתן לקבוע שהנבדק, "שיכור".

הערעור על חומרת העונש
המערער השלים עם מרכיבי העונש השונים זולת מרכיב פסילת רישיון הנהיגה בפועל לתקופה של שנתיים. בא כוחו מודע, כמובן, לכך שהוראת סעיף 39א לפקודת התעבורה קובעת לעניין הרשעה בנהיגה בשכרות פסילת חובה לתקופה שלא תפחת משנתיים, אך הוא סומך טיעונו על הרשות המוקנית לבית המשפט, מכוחה של אותה הוראת דין, לגזור עונש קל יותר מטעמים מיוחדים שיפורשו בפסק הדין.

בא כוח המערער טוען, את מה שטען גם לפני הערכאה הראשונה, שהמערער הוא אדם בוגר (כבן 42 שנים) מיושב בדעתו, נשוי ואב למשפחה שמשך כ-24 שנות נהיגה צבר אמנם 30 הרשעות בעבירות תעבורה אך מעולם לא הורשע בנהיגה בשכרות. הוא עוסק במסחר וזקוק לרישיון הנהיגה לצורך מסחרו. המערער הודה כי שתה משקה אלכוהולי אך לא חש תחושת שכרות, שלט בכל פעולותיו (כעולה מדבריו ומ"בדיקת מאפיינים"). בכל אלה יש כדי להוות טעם מיוחד לסטייה מעונש המינימום הקבוע בחוק.

בא כוח המערער הציע, לחילופין, לשקול את המרת האישום של נהיגה בשכרות לנהיגה תחת השפעת משקה משכר לפי תקנה 26 לתקנות התעבורה שבה עונש המינימום הוא פסילת רישיון למשך שלושה חודשים בלבד.

זה מקרוב ניתן

פסק דין
בבית המשפט לתעבורה בירושלים (כב' השופט ד"ר אברהם טננבוים) המציב סימני שאלה על הגיונו של עונש הפסילה המינימאלי בעבירה של נהיגה בשכרות. בית המשפט עמד שם על קשיי "מודעות" לקיום הנסיבה "שיכור" שהיא פועל יוצא של כמות אלכוהול שנהג הגיר לקרבו ושאין לו יכולת למדוד אותה, על ה"דרקוניות" של עונש פסילה ארוכת זמן בהתייחס להתנהגות שיכולה לנבוע מטעות "חד-פעמית" של נהג נורמטיבי, תוך סטייה מינימאלית מן ה"תקן". כל זה בסביבה נורמטיבית שאינה אוסרת ולעתים אף מעודדת שתיית אלכוהול (מצוות דת, שמחות, טעמי בריאות, נסיבות חברתיות) ובמסגרת שבה נהיגת רכב, על אף סכנותיה, היא צורך יומיומי של הרוב. נוכח זה פרש בית המשפט את השקפתו שיש לצקת תוכן רחב יותר בביטוי "טעמים מיוחדים" המצדיקים סטייה מעונש המינימום. הקווים המנחים שהציע אינם אלא מצבים טיפוסיים של הפרת החוק שעל פי רקעה ונסיבותיה אינה בת חומרה בולטת (ת [י-ם] 6858/07 מ"י נ' אושרי).

אני רואה את הדין ואת מחויבותו של השופט לפי הדין באור שונה. המחשבה ש"שיכור" נוטל הגה בידיו, מנהג רכבו ומסכן עוברי דרך מחרידה את הדעת. הדעת, לרוב צער, נחרדת יום, יום מן המתרחש בדרכים. "תרומת" השכרות לכך אינה חסרת משמעות. שום מצווה ושום שמחה ושום חג אינם כוללים רשות לקפח חיי אדם וגם לא להעמידם בסכנה. איזו שמחת לב אנוש היא כשהחג נהפך לחגא.

בתי המשפט לכל דרגותיהם לא הוסמכו לקבוע איזהו "שיכור". "המידה הקבועה", היינו מידת ריכוז האלכוהול בגופו של אדם–נהג המהווה רף שחצייתו מעמידה את הנהג בחזקת "שיכור", היא קביעה של מחוקק המשנה. לא בכדי נקבעה המידה בתקנות, שכן התקנות – כך יש להניח מכוח חזקת תקינות פעולת הרשות – הן פועל יוצא של בחינה מקצועית משולבת של גורמים רלוונטיים. התקנות אינן נותנות טעם לכך ש"המידה הקבועה" הועמדה על שיעור ריכוז האלכוהול המהווה אותה. אפשר להעלות על הדעת טעמים שונים. כך למשל ייתכן ש"המידה הקבועה" משקפת את קו הגבול שאחריו מתקיימת הסתברות להשפעה כלשהי של האלכוהול על הנוהג. ההסתברות יכולה להיות גבוהה או נמוכה בהתאם לרמת הסיכון שמחוקק המשנה היה מוכן ליטול. ייתכן ש"המידה הקבועה" משקפת את קו הגבול שבין השפעה "נשלטת" להשפעה "מסכנת" ועוד כיוצא באלה.

פרקליטים רבים של נאשמים בנהיגה בשכרות טענו כשארשת "מומחה" נסוכה על פניהם ש"המידה הקבועה" אינה אמת מידה מתאימה לכל אדם. שכן יש מי שיכול לספוג כמויות אלכוהול העולות על "המידה הקבועה" בלי שהדבר ישפיע במשהו על דרך נהיגתו ויש מי שכמות פחותה יותר של אלכוהול תשפיע על תנועותיו ותגובותיו בנהיגה. הא ראיה שנאשמים רבים (המערער בכללם) שנמצא בגופם ריכוז אלכוהול העולה על המידה הקבועה הגיבו כראוי ל"בדיקת מאפיינים" וטענו בכל ענות גרונם לפיכחון מלא. אפילו אניח שהטיעון הזה נכון, אינני רואה בו בסיס לחתור מתחת לפני קביעתו ההחלטית של מתקין התקנות שמי שהוא "שיכור" במובנן של התקנות בל יהין לאחוז בהגה ואינני רואה בו בסיס לחתירה מתחת לפני בסיס הגיונו של האיסור הזה.

כשם שלא נניח לנין ונכד (גנטי) של וילהלם טל האגדי לאחוז בנשק ולכוונו כלפי הבריות, לא נוכל להניח לנהוג לכל מי שאמונה בלבבו בכוחו לנהוג בביטחון כשהוא הלום שיכר. מי שעושה כן חרף האיסור מודע לכך שהוא מסתכן בענישה מחמירה. מי שעושה כן אינו סתם שותה; הוא שוטה ובשיגעון ינהג.

ניתן להניח שהיסוד הנפשי של העבירה של נהיגה בשכרות הוא של "מחשבה פלילית" (סעיף 20 לחוק העונשין). יסוד נפשי זה דורש מודעות לנסיבות הרלוונטיות להתגבשות העברה ובכלל זה להיות הנהג "שיכור". היינו עליו להיות מודע לכך ששתה אלכוהול וששתה אלכוהול בכמות היוצרת ריכוז העולה על "המידה הקבועה". יטענו הטוענים ו"ירעישו עולמות" שאי אפשר לדעת מתי נחצה רף "המידה הקבועה". אדם – כך הטענה - כגון המערער דנן, השותה ארבע כוסיות וודקה וכוס בירה11[11] אינו יודע אם שתייה זו "תניב" "חמישים מיליגרם של אלכוהול במאה מיליליטר של דם" או " "240 מיקרוגרם של אלכוהול בליטר אחד של אוויר נשוף מפיו".

לא הייתי מקבל את הדבר. אני מניח שלמרות הלשון הטכנית התקנות דוברות בלשון בני אדם. כוונתי לכך שאדם המודע לכך ששתה אלכוהול, יודע אימתי סביר שחצה את הרף המותר בנהיגה. הוא אולי אינו יודע את המידה המדויקת ואולי אפילו אינו יודע בביטחון שעבר את הגבול. אולם נהיגה במצב של אי וודאות כזה כמוה כ"עצימת עיניים" השקולה למודעות (ממש כשם שמי שיוצא לדרכו כנהג אחרי שעות שינה מעטות מאד ו"משוכנע" בערנותו עלול להימצא אחראי בשל "עצימת עיניים"). מי שמבקש לטעון לאי סבירות התקנות – בתקיפת מישרין או עקיפין - יתכבד ויוכיח את טיעונו כדת וכדין. השערות הנסמכות על אמירות מקובלות אינן מספיקות.


בית משפט המיישם את הוראת חוק לעניין נהיגה בשכרות חייב להניח ש"מדיניות" הענישה הקבועה בחוק אינה נשענת על גזירה שהציבור אינו יכול לעמוד בה ואינה מענישה באורח "דרקוני" נהגים תמימים וברי לבב. נהיגה בשכרות איננה עבירת תעבורה הנעברת בהיסח הדעת. מי שבאורח מודע נוהג בשכרות ואינו חס על הבריות, אינו דין שיחוסו עליו.

אין בין זה לבין שתיית יין ושיכר ולא כלום. ישתו השותים ויעלוזו ותחגוג עמם גם תעשיית היין הישראלית המפוארת. אולם שתייה ונהיגה גם יחד בל תראה ובל תמצא. את ה"יובש" הזה מצא הדין לכוף באמצעות ענישת מינימום הכרחית.
הסטייה מן המינימום אפשרית בנסיבות מיוחדות. אין לי צורך לאפיין אותן. ברי שנסיבות מיוחדות אינן נסיבות שגורות. לכן רקעו הטוב של הנהג העבריין, חציית רף מעטה וצרכים אישיים שגרתיים עשויים להצדיק הצמדות לעונש המינימאלי. מקום שמדובר בעבריין חוזר או במי ששתה עד דלא ידע וכיו"ב, מן הראוי להחמיר בעונש מעבר למינימום.

בעניינו של מערער זה, שחצה את המידה הקבועה פי שניים ויותר לא ראה השופט קמא לסטות מן העונש המינימאלי ולא מצאתי פגם בגישתו.

כיון שהמערער הורשע בעבירה לפי הפקודה, אינני סבור שיש בידי אפילו שיקול דעת להמיר את ההרשעה בעבירה לפי תקנות התעבורה, רק כדי שיינתן בידי מרחב בחירה גדול יותר של שימוש בעונש פסילת רישיון הנהיגה.

כללו של דבר
ערעור, על כל מרכיביו, זה יש לדחות וכך אני פוסק.

אולם המעיין בפסק הדין לא יוכל שלא להתרשם מן המורכבות - שלא לומר "לוליינות" – של המלאכה הפרשנית שהיה צורך לאחוז בה. כל כך מפני שהרשות המבצעת לא מילאה את מחויבותה להתקין תקנות12[12] ולקבוע הסדרים כנדרש בחוק.

לפי שעה נמצא להן לתקנות הישנות, לפי דעתי הצנועה, עוגן של קיום. אלא שלא זו בלבד שדברו של בית משפט זה איננו סוף פסוק בהקשר לפרשנות הדין אלא אף גם זו שלא לעולם חוסן ויתכן מצב שבו התקנות הקיימות יהיו ניתנות לביטול נוכח שיהוי בלתי סביר בהתקנת התקנות החדשות (ראו סעיף 11 לחוק הפרשנות).

פסק הדין יומצא לשר התחבורה לעיון וכן לראש אגף התנועה במשטרת ישראל.

ניתן היום ה' באלול, תשס"ז (19 באוגוסט 2007) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא לצדדים

פסק דין
זה.
דר' עודד מודריק
, שופט

1[1] לפי דעתי ראוי שמשטרת ישראל תוסיף פסקת הבהרה שתגדיר את משכו המינימאלי של "זמן קצר".
2[2] בענייננו מדובר ב"אמרת חוץ" ובאמרה בבית המשפט. ברור שאילו הייתה רק אמרת חוץ היה צורך לתמוך אותה ב"דבר מה נוסף" (למשל עדות אנשי צוות הסיור על ריח אלכוהול שנדף מפי המערער).
3[3] ייתכן שניסיונו של השופט הנכבד רב לו בשפיטת נאשמים בעבירה של נהיגה בשכרות ומן הניסיון הזה למד שכמות האלכוהול המצויה בארבע כוסיות וודקה וכוס בירה המוגרת אל גרונו של נהג מסוים תוליך לריכוז אלכוהול העולה על המידה הקבועה בתקנות. אינני יודע מה ערכה של "ידיעה שיפוטית" כזאת ומכל מקום היה צריך השופט לומר שהוא מבסס את ממצא השכרות על "ידיעה שיפוטית" או על "מפורסמות שאינן צריכות ראיה".
4[4] מי שריכוז האלכוהול בגופו נופל מן המידה הקבועה אך מושפע מן האלכוהול ששתה עד כדי שהדבר נחזה ב"בדיקת מאפיינים" ניתן להעמידו לדין בעבירה של נהיגה בהשפעת משקה משכר לפי תקנה 26 לתקנות התעבורה.
5[5] ב"כ המערער הציג באורח מאד לא מסודר את טענת הערעור שאינה כלולה בהודעת הערעור. עיקר "טיעונו" נעשה על דרך הפניה לטיעונים של פרקליטים אחרים בערכאות שונות. על כן לא ברור לי אם סוגיית "ריכוז האלכוהול" היא חלק ממערך טענותיו או לא. מכל מקום מבחינתי סברתי שעלי להתייחס לנקודה כדי לבחון את תקפות ההרשעה. ייאמר שככל הנראה תיקון מס' 72 מעורר שורת שאלות נוספות אך אינני דן בהן משום שאינן רלוונטיות לפרשת ערערו זה.
6[6] ביטול יכול שיהיה מפורש או משתמע ולכן החוק החדש המאוחר מבטל במשתמע את הדין (התקנות) הקודם (ראו א. ברק פרשנות במשפט כרך שני פרשנות החקיקה (תשנ"ד – 1994) 614 (להלן: "פרשנות החקיקה").
7[7] יש הסוברים שגם בהוראות העיכוב יש בעייתיות המצדיקה התקנת הסדרים מבהירים (ראו ת"ת [י-ם] 14689/06 מ"י נ' שלם עפר). אולם עניין זה אינו בא בגדרו של הערעור דנן.
8[8] עשיתי מאמץ לגלות ב"פרשנות החקיקה" מענה לסוגיות הנדונות כאן ולא מצאתי תיאור מצב שנסיבותיו דומות. ההיסקים שלי מן הספר החשוב הזה נעשים בדרך של אימוץ הגיון כללי פרשנות החקיקה בהקשר לתחולת דין בזמן המפורטים שם בהרחבה יתרה.
9[9] כך כונו מחדלי האישור לפי החוק החדש בפי אחד הפרקליטים באחד הדיונים שעסקו בהוראות החוק החדש
10[10] הופניתי להחלטות של כב' השופט ד"ר אברהם טננבוים מבית משפט השלום בירושלים ולהחלטת כבוד השופט דוד רוזן מבית המשפט המחוזי ת"א. ייתכן שהיו גם החלטות נוספות
11[11] בית משפט קמא לא קבע שאיננו מאמין לעדותו של המערער בנקודה זו.
12[12] עניין "ריכוז האלכוהול" אינו החסר היחידי שאותו יש למלא בתקנות. כך חסר גם אפיון "משקה משכר" (סעיף 64ב (א) לפקודה). חסר זה מקשה להרשיע בעברה של נהיגה בשכרות לפי הטיפוס (1) ו-(4) של "שיכור".
??

??

??

??








עפ בית משפט מחוזי 70200/07 אהוד גורן נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 19/08/2007)