פסקי דין על פואד ח'אזן | פסקי דין על רשות הפיתוח

225/00 א     22/12/2002




א 225/00 פואד ח'אזן נ' רשות הפיתוח




1
בתי המשפט
א 000225/00
בבית המשפט המחוזי בנצרת
22/12/2002

השופט נסים ממן

בפני
:
1. פואד ח'אזן

2. זיאד ח'אזן
בעניין:
התובעים
סבית

ע"י ב"כ עוה"ד
נגד
1. רשות הפיתוח

2. אליאס נאצר חנא
3. סמיר נאצר חנא
4. ג'ורג' כאמל ראג'י חנא
5. סוהיל נאצר חנא
6. סאלח אברהים
7. מוחמד עלי סאלח
8. קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ

הנתבעים
ביבר
, וקים, ברעם וקלדרון
ע"י ב"כ עוה"ד
פסק דין

רקע

1. התובעים- פואד רפיק ח'זאן [חינאווי] ואחיו זיאד רפיק ח'זאן [חינאווי] הינם בניו ויורשיו על פי דין של המנוח רפיק מוסא ח'זאן [חינאווי] (להלן - רפיק) אשר נפטר ביום 14/4/1995.

אליאס נאסר ראג'י חנא , סמיר נאסר ראג'י חנא וסוהיל נאסר ראג'י חנא (הנתבעים 2, 3 ו- 5 בהתאמה) הינם בניו ויורשיו של נאסר ראג'י חנא [להלן - נאסר] אשר נפטר ביום 16.8.62. ג'ורג' כאמל ראג'י הינו בנו ויורשו של כאמל ראג'י חנא [להלן - כאמל) אשר נפטר בחודש מאי 1982.

רכישת החלקה

2. רפיק ואחיו בסאם מוסא ח'אזן ז"ל [להלן - בסאם] היו הבעלים של כמה וכמה חלקות מקרקעין בכפר ראמה שקיבלו בירושה מאביהם המנוח מוסא ח'אזן [חינאווי]. לפני קום המדינה עזב בסאם את הארץ והיה לנפקד. כתוצאה מכך הוקנה רכושו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, ובתום הליכי הסדר המקרקעין בכפר בשנת 1955 נרשמו חלקיו של בסאם במקרקעין השונים בשם האפוטרופוס לנכסי נפקדים. רפיק המשיך להשתמש במקרקעין המשותפים לו ולאפוטרופוס לנכסי נפקדים בתמורה לדמי שכירות ששילם לאפוטרופוס. במקביל הוא חיפש קרקעות שיוכל לרכוש ולהחליפן עם חלקיו של האפוטרופוס במקרקעין המשותפים והכל על מנת שמקרקעי המשפחה יישארו בבעלותו.

3. מבירורים שערך רפיק עלה כי לאחי אישתו- המנוח נאסר והמנוח כאמל - יש חלקת קרקע בכפר ראמה הידועה כחלקה 1 גוש 18844 [להלן - החלקה]. שטחה הוא כ-96 דונם ואשר קיבלו אותה בירושה מאביהם, לכל אחד כדי מחצית החלקה. החלקה נראתה לרפיק מתאימה לשם רכישתה והחלפתה עם האפוטרופוס כאמור לעיל. משפנה המנוח רפיק לגיסיו וביקש לרכוש את הקרקע סיפר לו כאמל כי כבר מכר את כל חלקיו בחלקה [48 דונם]: 24 דונם נמכרו בשנות ה - 60 לאדם בשם עפיף סאלח מכפר ראמה, ועוד 24 דונם מכר לאחים מוחמד ועבדאלגאני קדרי מכפר נחף. הקרקע שנמכרה לעפיף סאלח לא היתה בת השגה כיוון שבינתיים נמכרה על ידיו לקרן קיימת לישראל. לבקשתו של רפיק פנה כאמל לשני האחים מנחף, ביקש וקיבל מהם הסכמה לביטול העיסקה בתמורה לקבלת כספם בחזרה. העיסקה עם שני האחים בוטלה בהסכמה וכאמל מכר את 24 הדונם לרפיק תמורת 2,400 לירות.

4. לאחר המכירה פנו השניים לנאסר. גם הוא הסכים למכור לרפיק את חלקו בקרקע [48 דונם] תמורת 7,200 לירות. ביום 9/2/1961 חתמו נאסר וכאמל על ייפוי כוח בלתי חוזר בפני
הנוטריון הציבורי בעכו [כרך 28 דף 68] בו מינו את פואד רפיק אלח'אזן [התובע מס' 1], בנו של רפיק, להיות בא כוחם לשם מכירת כל חלקיהם בחלקה [3/4 החלקה] לרפיק [להלן - יפוי הכוח]. כעדים מזהים חתמו שני האחים מנחף [ראה ת/1 ו - ת1/א]. באותו יום חתמו שני האחים מנחף על מסמך בו הם מצהירים כי מכרו לכאמל בחזרה את האדמה וכי קיבלו את כספם [ראו ת/4].

5. אליאס נאסר ראג'י חנא, הנתבע מס' 2, שהוא בנו של נאסר, מתכחש לייפוי הכוח האמור. לטענתו אביו התייעץ איתו בטרם עשה כל עיסקה ולא ייתכן כי חתם על ייפוי הכוח מבלי ליידע אותו. בנוסף טוען הנתבע מס' 2 כי החתימה המתנוססת על יפויי הכוח אינה חתימת אביו וזה מן הטעם הבא: אביו נהג לחתום "נאסר ראג'י חנא" ואילו החתימה על יפויי הכוח היא של "נאסר ראג'י אלחנא". לראייה לאמיתות דבריו הציג הנתבע מס' 2 מכתב מיום 15.10.1950 עליו מתנוססת חתימת אביו "האמיתית" [ראה נ/2]. טענה זו יש לדחות. חתימתו של המנוח אומתה בידי הנוטריון הציבורי ולא די בהשוואת החתימה לחתימות אחרות של המנוח כדי להביא למסקנה כי החתימה אינה אמיתית. אפשר וחתם גם "חנא" וגם "אלחנא" ואין בשוני הזה כל רבותא. זאת ועוד: אליאס לא התכחש לדמיון שבין חתימת אביו על גבי ייפוי הכוח ובין החתימה האחרת.

העסקה עם רשות הפיתוח
6. לאחר שרכש 72 דונם בחלקה, פנה רפיק לרשות הפיתוח
במטרה לבצע את עיסקת החליפין. ביום יט' בחודש שבט תשכ"א נחתם הסכם משולש בין רשות הפיתוח
, רפיק ונאסר לפיו מקבל רפיק מרשות הפיתוח
את כל החלקות שהיו בבעלות המנוח בסאם והוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים ועוד 744/2736 חלקים בחלקה 39 בגוש 18839. בתמורה מוכרים נאסר ורפיק ביחד לרשות הפיתוח
48 דונם [שהם מחצית החלקה הנ"ל שרכש כאמור לעיל מנאסר]. על הסכם זה [ת/5] חתומים נציגי רשות הפיתוח
, והמנוחים רפיק ונאסר.

כשבוע לאחר מכן, ביום כז' בחודש שבט תשכ"א נחתם הסכם מרובע בין רשות הפיתוח
, רפיק, כאמל ואחד הקונים מנחף [ראו ת/6 הזהה למעשה ל - ת/7] לפיו מקבל רפיק מרשות הפיתוח
את יתרת זכויותיה בחלקה 39 בגוש 18839 ובתמורה מעבירים לה רפיק וכאמל 10 דונם מתוך 24 הדונם שרכש מהמנוח נאסר בחלקה [בעקבות ביטול החוזה עם האחים מכפר נחף]. הקונה מכפר נחף חתם על ההסכם המרובע כראייה לויתור על הזכויות בחלקה והקנייתן לרשות הפיתוח
בדרך שתוארה לעיל. על ההסכם חתמו נציגי רשות הפיתוח
, רפיק, כאמל והקונה עבדאל גאני קאדרי אשר חתם בטביעת אצבע.

בשל כך שלא נותרו עוד מקרקעין משותפים שאותם ניתן להחליף, ועדיין היו בידי רפיק 14 דונם בחלקה הנדונה, הוא ביקש להחליף אותם בקרקע אחרת של רשות הפיתוח
. רפיק בחר בחלקה הנמצאת בכפר רמה והידועה כגוש 18835 חלקה 86 ואשר שטחה הוא 1.083 דונם. על כן נערך הסכם רביעי, שאינו נושא תאריך פרט ל"תשכ"א" ו- "1961" בין רפיק לבין רשות הפיתוח
לפיו מקבל המנוח 1/2 דונם בחלקה 86 גוש 18835 תמורת 14 דונם בחלקה [ראו ההסכם ת/8]. [מהדיווח של מינהל מקרקעי ישראל לאוצר כמפורט להלן ניתן להבין כי תאריכו של ההסכם האחרון היה 30.8.61].

7. ביום 14/2/1962 דיווח מינהל מקרקעי ישראל למשרד האוצר [מס רכוש ומס הכנסה] על שלושת הסכמי החליפין שנערכו [ראו נ/6/1 עד נ/8/1]. מאחר והועברו לשלטונות המס שלושת ההסכמים המשולשים ממילא יש לראות בכך דיווח גם על העסקה בין רפיק לבין שני המוכרים משום שהתחייבותם של המוכרים הללו כלולה, למעשה, בהסכמים המשולשים. רק בשנת 1984 שילם רפיק את מיסי הרכישה ומס שבח בגין העיסקות הנ"ל, היות והגיש השגה על סכום המס שנדרש לשלם. ביום 15/7/85 קיבל רפיק אישור ממשרד מס שבח מקרקעין לרשום בספרי המקרקעין את המקרקעין שקיבל בחליפין מרשות הפיתוח
. אך, רפיק לא הזדרז לרשום את המקרקעין בשמו, פרט לאותם מקרקעין שהעמיד לשימושם של שני בניו, התובעים כאן. גם רשות הפיתוח
ומינהל מקרקעי ישראל המנהל את רכושה, לא עשו דבר למימוש עסקאות החליפין: לא דרשו את רישום החלקה בשמם ולא רשמו בשמו של רפיק את המקרקעין שהעבירו לו. החלקה נשארה רשומה בלשכת רישום המקרקעין על שם נאסר ראג'י חנא כדי מחצית ובשם כאמל ראג'י חנא כדי רבע, ממש כפי שהיה לפני שנרכשה בידי רפיק בשנת 1961.

מתוך מסמכים שנתקבלו ממס רכוש בשנת 1999 [נ/3[2] עד נ/3[4] מתברר כי הדיווח על העסקאות נקלט שם רק באופן חלקי. לדידו של מס רכוש הבעלות בחלקה, לאחר העסקאות, היא כדלקמן: בשם נאסר - 31.976 דונם [32 דונם]; בשם כאמל - 23.982 דונם [24 דונם]; בשם רפיק - 13.982 דונם [14 דונם] [ראה ת/23]. רישומים חלקיים אלה מעידים כי העסקאות דווחו לרשויות המס אך נקלטו באופן חלקי. לרפיק מעולם לא היה שום חלק בחלקה 1 והעובדה שבמס רכוש הוא רשום כבעלים של 14 דונם מעידה שהוא רכש את חלקה 1, דיווח עליה ובשל תקלה כלשהי נשאר עדיין רשום כבעלים של חלק ממנה.

ואולם, המנוח רפיק החל לבצע פעולות לא מעטות של מכירת חלקים מתוך המקרקעין שקיבל מרשות הפיתוח
. את חלקו בחלקה 86 בגוש 18835 [חצי דונם] מכר לאחת דיא עיסא ח'אזן אשר מכרה אותה בשנת 1971 לאליאס יוסף חנא. אליאס יוסף חנא ניסה, ללא הצלחה, לרשום את זכויותיו בחלקה, ואין להתפלא על כך, שכן רישום המקרקעין היה מותנה ברישום חלקה מס' 1 בשמה של רשות הפיתוח
דבר שעד כה טרם נעשה. בשנת 1973 הגיש אליאס יוסף חנא תביעה לבית משפט זה בת.א 270/73 לרישום הבעלות בשמו. התביעה הוגשה נגד המנוחה דיא ונגד רשות הפיתוח
. רפיק לא היה צד לתביעה. בין הצדדים הושג הסכם לפיו "הצדדים יכבדו את ההסכמים שנחתמו". התביעה נמחקה.

רישום החלקה בשם הנתבעים

8. הענין חזר והתעורר בשנת 1999 כאשר אותו אליאס יוסף חנא מינה את עו"ד מרואן מוויס לרשום את מחצית הדונם בחלקה 86 בגוש 18835 בשם ילדיו. עו"ד מוויס, שהיה ער לכך שהרישום מותנה בהעברת חלקה 1 בגוש 18844 לרשות הפיתוח
, גילה כי החלקה לא נשארה רשומה כשהייתה:

א. במקום המנוח נאסר ראג'י חנא נרשמו בשנת 1997 שלושת ילדיו, הנתבעים 2, 3 ו - 5 כבעלים מכוח צו ירושה;

ב. במקום המנוח כאמל נרשם כבעלים בנו ג'ורג', הנתבע מס' 4, גם כן מכוח ירושה.

ג. וזה העיקר: ביום 21.12.99 נרשמה הערת אזהרה על זכויותיהם של הנתבעים 2 עד 5 לטובת קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ, הנתבעת מס' 8 ולטובת הנתבעים 6 ו- 7 [כולם יחד להלן - קבוצת עונאללה] מכוח הסכם מכר בינה בין הנתבעים מיום 21.12.99.

[אין חולק כי הנתבעים 6 ו- 7 הם רוכשים פורמליים בלבד של המקרקעין, הם עושי דברה של קבוצת עונאללה וכל מה שמיוחס לה ב

פסק דין
זה מיוחס גם להם].

9. אליאס יוסף חנא מיהר להגיש נגד התובעים תביעה לבית משפט זה במסגרתה קיבל צו מניעה כנגד המשך רישום העיסקה עם קבוצת עונאללה, אולם הוא לא יכול לעמוד בדרישה להמציא ערובה. משנודע הדבר לתובעים הם פנו בעצמם לבית המשפט והגישו את התביעה הנוכחית במסגרתה קיבלו צו מניעה העומד בתקפו עד היום.
טענת התיישנות

10. על רקע עובדות אלה, שהן העובדות האמיתיות שהתרחשו בפרשה זו, יש לבחון את טענתם המקדמית של הנתבעים שהתביעה התיישנה. הנתבעים טוענים כי מאחר שהתובעים עדיין אינם רשומים כבעלים של המקרקעין נשוא התביעה, הם נחשבים בעלי זכות חוזית-אובליגטורית [להבדיל מקניינית] לקבלת זכות במקרקעין. בתור שכאלה לא חלה על התביעה הוראת סעיף 159[ב] לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 [להלן - חוק המקרקעין] הקובעת כי -

"חוק ההתיישנות תשי"ח-1958 לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילתו של חוק זה".

11. המונח "תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים" פורש בפסיקה כ"חובק זכויות קנייניות בלבד" ונפסק כי מטרתו של סעיף 159[ב] לחוק המקרקעין היתה לחסן זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישומים שבפנקסי המקרקעין [ע"א 520/96 חוסיין ואח' נגד מיר ואח', פ"ד נ"ד[3] 487 בעמ' 494].

12. "קיום זכות במקרקעין מוסדרים" פרושו קיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים, ומקום שהזכות אינה רשומה אלא התובע מבקש לרשמה בשמו, אין הוא בא בגדר סעיף 159[ב] לחוק המקרקעין. תביעתו היא לאכיפת עסקה במקרקעין ודינה לצורך התיישנות נקבע בסעיף 5 [2] לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 [להלן-חוק ההתיישנות]: תובענה במקרקעין מוסדרים מתיישנת כעבור 25 שנה.

למען הסר כל ספק בנקודה זו אני מבקש להביא את דברי השופט ש' לוין בע"א 499/82 אושפיזאי נגד החברה לקרקעות בע"מ, פ"ד ל"ז[4] 249. השופט לוין קובע בסעיף 5 לפסק הדין כי-

"אילו נולדה הזכות שביושר של המערער לאחר תחילת חוק ההתיישנות, לא היה מנוס מלהחיל עליה את הוראות סעיף 5[2] לאותו חוק על התקופות הכלולות בה".

משמע, תביעה לאכיפת עסקה במקרקעין מוסדרים שנעשתה לפני תחילתו של חוק המקרקעין ואחרי תחילתו של חוק ההתיישנות מתיישנת בתום 25 שנה.

13. בפרשתנו, עסקת המכר בין אביהם של התובעים ובין מורישיהם של הנתבעים 2 עד 5 נעשתה בשנת 1961. יפוי הכוח שניתן בגינה נחתם ביום 9.2.61. התביעה לאכיפתו של החיוב להקנות את הבעלות בחלקה לקונה התיישנה לכל המאוחר ב - 8.2.1986. התביעה הוגשה בשנת 2000. כאן המקום לציין כי עצם העובדה שניתן יפוי כוח בלתי חוזר אינה משנה את מעמדה של התביעה ואינה מחילה עליה דין התיישנות שונה. יפוי כוח נועד לקיים חיוב ואין לו חיים משל עצמו [ראו ברק, שליחות, עמ' 1247].

אין התיישנות בנאמנות

14. התביעה שבפני
הוגשה ביום 21.9.00 דהיינו למעלה מ- 14 שנה לאחר תום תקופת ההתיישנות. על פי מהלך הניתוח המשפטי עד כה יש טעם בטענת הנתבעים כי התביעה התיישנה. ואולם, בשנים האחרונות חלו התפתחויות בפסיקה בעניין מהותן של זכויות הנרכשות על פי חוזה מכר וטרם נרשמו בשמם של הקונים. ההלכה חלה, לפי הבנתי, על עסקאות שנכרתו אחרי תחילת תוקפו של חוק ההתיישנות ולפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין. פסק הדין החדיש ביותר בנקודה זו ניתן ב- 8.7.02 בע"א 6906/00 ו- 7087/00 ענבטאווי נגד דר רינה ואח', תק-על 2002[2], 82. באותה פרשה עמד לדיון חוזה משנת 1963 על פיו התחייב הבעלים לרשום מקרקעין בשמם של הקונים זכי ורינה. התמורה שולמה במלואה. המוכר נפטר בטרם הועברו המקרקעין בשם הקונים, ובנו נרשם כבעל הזכויות במקומו מכוח צו ירושה. משנרשם, מכר הבן את המקרקעין למערער ענבטאווי וכעבור כמה שנים שב ומכר הבן את המקרקעין פעם נוספת לקונה שלישי בשם סובחי. רק בשנת 1992, ולאחר שנרשמו בינתיים הערות אזהרה לטובת שני הקונים האחרים, רשמו הקונים המקוריים, רינה וזכי, הערת אזהרה לטובתם והגישו בשנת 1996 תביעה לאכיפת חוזה המכר. התעוררה השאלה איזו עסקה גוברת והאם תביעתם של הקונים הראשונים לא התיישנה בינתיים.

בנקודה זו אומר בית המשפט העליון מפי השופט אנגלרד:

"14. הסכם המכר בין זכי למנוח נערך בשנת 1963 וייפוי הכוח נחתם בשנת 1964. כלומר, לפנינו עסקה במקרקעין שנעשתה לפני תחילת חוק המקרקעין... על פי דיני היושר האנגליים, שנקלטו במשפט המנדטורי וחלו עד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הסכם המכר וייפוי הכוח בעיסקה הנדונה הקנו לזכי ורינה "זכויות קניין שביושר" בחלקת האדמה. כאמור, ההנחה היא כי הרוכשים שילמו את מלוא התמורה למוכר. זכויות יושר אלה שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מוסיפות לעמוד לרוכשים גם לאחר חקיקת החוק...
[...]
15. קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה. אדגיש שוב כי בענייננו הקונה שילם את מלוא התמורה עבור החלקה, כך שעל-פי דיני היושר האנגליים, הנאמנות לטובתו היא שלמה. והנה, לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה מושרשת היא, כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת, כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות...
נמצא כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. נמצא כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, וזאת בכפיפות להוראות סעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות".

15. נסיבות המקרה בפרשת ענבטאווי דומות כמעט בכל לנסיבות הפרשה שבפני
נו. בשתיהן נעשתה עסקת המכר אחרי תחילתו של חוק ההתיישנות ולפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין; בשתיהן ניתן יפוי כוח בלתי חוזר; שתי התביעות הוגשו לאחר תום תקופת ההתיישנות; בשתי הפרשות ישנה תחרות בין העסקה הראשונה לבין עסקה נוגדת; ולבסוף, בשתי הפרשות מי שביצע את העסקה הסותרת אינו המוכר המקורי שמכר את המקרקעין לקונה הראשון אלא בנו ויורשו.

ואולם, למען הדיון ההוגן עליי לציין כי בנקודה אחת חשובה יש שוני בין שתי הפרשות. בעוד שבפרשת ענבטאווי הבן והיורש חתום על ההסכם הראשון כְּעֵד הרי בפרשתנו יורשיהם של המוכרים לא זו בלבד שלא חתמו על יפוי הכוח שנתנו מורישיהם או על כל מסמך אחר כעדים או בכל דרך אחרת, אלא הם טוענים כי לא היתה להם ידיעה על כך שמורישיהם המנוחים נאסר וכאמל, התחייבו להעביר לרפיק את החלקה. האם יש בנסיבה זו כדי להצדיק סטיה מהלכת ענבטאוי? לכאורה התשובה חיובית. בהנחה שייפוי הכוח הקנה לרפיק זכויות קניין שביושר, ומכוחן נוצרה לטובת רפיק נאמנות אצל המוכרים, פשיטא שהנאמנות מותנית בכך שהנאמן יודע על דבר הנאמנות. בכל הנוגע למנוחים נאסר וכאמל ידיעה זו הוכחה מעצם חתימתם על יפוי הכוח ועל החוזים המשולשים אולם, לא ניתן לייחס ליורשיהם על פי דין מעמד של נאמנים, כל עוד אין הם יודעים שהם נאמנים או שהם יורשיהם של נאמנים.

ואולם, מסקנה זו היא לכאורה בלבד שכן, לאמיתו של דבר ניתן לראות גם את הנתבעים 2 עד 5 כנאמנים מכוח עסקת המכר בין מורישיהם לבין רפיק. לדעתי, נתבעים 2 עד 5 ידעו על עסקת המכר או לכל הפחות, עָצְמוּ את עיניהם מלראות ואטמו את אוזניהם מלשמוע על קיומה של נאמנות מצד מורישיהם כלפי רפיק. עצימת עיניים זו דינה, מבחינה משפטית, כדין ידיעה.

16. את מסקנתי מדוע הנתבעים 2 עד 5 ידעו, חרף הכחשתם, כי החלקה נמכרה בידי מורישיהם אני משתית על הנסיבות הבאות:

א. הנתבעים 2 עד 5 ידעו מאז ומעולם כי בבעלות מורישיהם ישנה חלקת אדמה גדולה למדי בת 72 דונם הממוקמת בלב אזור התעשיה בעיר כרמיאל. ידיעה זו מוכחת מתוך עדותו של אליאס, הנתבע מס' 2, בעמ' 85 ובעמ' 87 לפרוטוקול שם אמר כי כבר משנות ה- 60 ידע כי החלקה היא בבעלות המשפחה;

ב. חרף הידיעה כי חלקת מקרקעין גדולה רשומה בבעלות מורישיהם, הנתבעים 2 עד 5 לא נהגו בה כלל וכלל מנהג בעלים. הוכח מתוך העדויות כי הנתבעים 2 עד 5 מעולם לא השתמשו בחלקה, לא עיבדו אותה ולא השכירו אותה לכל אדם אחר. למעט "ביקור לפני שנים בחלקה" הנתבעים לא ביקרו בחלקה בשנים האחרונות ולא ראו מה קורה בה או בסביבותיה. התנהגות זו אינה מתאימה כלל וכלל לאדם היודע בתום לב כי בבעלותו חלקת מקרקעין. היא תואמת אדם היודע כי רישום הבעלות בשמו אינו נכון;

ג. המנוח נאסר נפטר ביום 16.8.1962. צו ירושה על שמו הוצא על ידי בית הדין האורתודוכסי כבר ביום 26.5.1963 [ראה נ/9/2]. על פי צו זה יורשיו של המנוח נאסר הם אלמנתו וחמשת ילדיו. צו הירושה הזה הוחזק במגירותיהם של הנתבעים 2 ו- 3 לא פחות מ- 35 שנה; הם לא הגישו אותו ללשכת רישום המקרקעין לשם רישום החלקה בשם יורשיו. ביום 17.10.1997 הוצא בבית הדין האורתודוכסי בעכו צו ירושה מתוקן על פיו הסתלקו האם ושלוש הבנות מירושת אביהן והבנים אליאס וסמיר הוכרו כיורשיו היחידים של המנוח נאסר [ראה נ/10/2]. צו הירושה המתוקן נרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 20.11.97 לגבי החלקה נשוא התביעה. באותו יום נרשמה גם ירושתו של המנוח כאמל, ובניו ג'ורג' וסוהיל [הנתבעים 4 ו- 5] נרשמו כבעלים תחתיו. כאמל נפטר, כאמור בחודש מאי 1982.

זאת ועוד, לא קיבלתי כל הסבר מתקבל על הדעת מדוע המתינו הנתבעים 2 עד 5 זמן כה רב עד שרשמו את ירושת הוריהם בלשכת רישום המקרקעין. ההסבר המתקבל ביותר על דעתי הוא שהם המתינו עד שרפיק ילך לעולמו. רפיק נפטר ביום 14.4.1995 וזמן קצר יחסית לאחר מכן נרשמה ירושתם של נאסר וכאמל בחלקה נשוא התביעה.
18. מסקנתי זו מתחזקת נוכח העובדה שהנתבע אליאס לא יכול היה לתת שום הסבר מדוע החלקה נשוא התביעה לא נרשמה על שם יורשי אביו, על פי דצו הירושה הראשון לעומת חלקות אחרות שהיו בבעלות אביו המנוח ואשר נרשמו בשם היורשים על פי צו הירושה הראשון. אין זאת אלא שהדבר מוכיח כי עיכוב רישום החלקה בשם היורשים קשור קשר הדוק להמתנה עד לאחר פטירתו של רפיק.

19. מכל האמור לעיל נראה לי כי הנתבעים 2 עד 5 ידעו ממש כי החלקה הרשומה בשם מורישיהם, שנרשמה אחר כך בשמם, אינה בבעלותם מאחר שנמכרה. ידיעה זו כללה, כמעט כמובן מאליו, גם את המידע בדבר זהותו של הקונה/הנהנה. אל לנו לשכוח כי הקונה היה גיסם של כאמל ונאסר [שניהם היו אָחֵי אישתו של רפיק]. עסקה מסוג זה, הנעשית בחוג המשפחה, איננה יכולה ואינה צריכה להישמר בסוד. מתוך הנסיבות דלעיל עולה כי הנתבעים 2 עד 5 ידעו כי רפיק הוא מי שרכש את המקרקעין.

20. אם טעיתי במסקנתי במובן זה שלא ניתן לייחס לנתבעים 2 עד 5 ידיעה ממש אודות העסקה עם רפיק, הרי ניתן, לדעתי, להסיק מתוך הנסיבות דלעיל ונסיבות נוספות שיפורטו להלן כי היתה להם ידיעה קונסטרוקטיבית אודות העסקה ואודות הנאמנות הנובעת ממנה. בפרשת ע"א 7785/99 ארוך שלמה נגד ג'רארד פאריינטי, פ"ד נה(3), 85, אומר השופט אנגלרד בעמ' 92:

"עצימת עיניים" כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות. כך הוא המצב במשפט הפלילי בנוגע למחשבה הפלילית, כפי שנקבע היום בהוראת סעיף 20(ג)(1 ) לחוק העונשין, תשל"ז-1977: "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". וכך מן הראוי שהמצב יהיה גם במשפט האזרחי. ואמנם, הדעה המקובלת היא, למשל, כי המונח "ביודעין" המופיע בהוראת סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] - אשר מטילה אחריות בגין גרם הפרת חוזה - כולל אף "עצימת עיניים".

ובפסקה 13 של פסק הדין אומר השופט אנגלרד:

"מבחינה רעיונית, "עצימת העיניים" מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה קונסטרוקטיבית".

ראה לעניין זה גם את דעתה של השופטת בן פורת [בדעת מיעוט] בע"א 628/77 חסיד ואח' נגד קנופף ואח', פ"ד לד[2] 225 בעמ' 233-232; נ' כהן "גרם הפרת חוזה" [דיני נזיקין] העוולות השונות - ג' טדסקי עורך, ירושלים תשמ"ו 147-149.

21. מהן הנסיבות המראות כי הנתבעים חשדו כי החלקה מכורה לאדם אחר?

א. הנתבעים לא שילמו מעולם מיסי מקרקעין בגין החלקה;

ב. בלא כל הסבר מתקבל על הדעת, פרט לרצון להרחיק את עצמם מכל ידיעה בעניין, ייפו הנתבעים 2 עד 5 את כוחו של האני אליאס נאסר חנא, בנו של הנתבע מס' 2, למכור בשמם ובמקומם את החלקה לקבוצת עונאללה. עליי לומר כי מעולם לא פגשתי במייפה כוח כללי [שלא על פי ייפוי כוח בלתי חוזר] אשר לא ביקש לדעת מה מחיר העסקה, זהות הקונה, התקדמות המשא ומתן ובעיקר, שאינו יודע בכמה נמכרה החלקה, כמה כסף מגיע לו וכמה כסף קיבל בפועל. לא פגשתי במיופה כוח שאינו מסוגל ליתן אינפורמציה מינימלית בנושאים אלה. לדעתי, מדובר במקרה מובהק של הרחקת עצמם מכל קשר לעסקה, והמנעות ממצב שבו ייחשפו לאמת. על תופעה מעין זו עמדה השופטת בן פורת בפרשת חסיד נגד קנופף הנ"ל, באומרה בעמ' 232:

"לדעתי די בכך שהנתבע ידע עובדות שאדם סביר היה מסיק מהן דבר קיומו של חוזה, או לפחות את האפשרות הקרובה לקיומו, אלא שהעדיף לעצום עיניים, היינו שלא לדעת זאת, ועל כן נמנע מלהסיק את המסקנה המתבקשת מן העובדות ומלשאול את הנוגעים בדבר אם קיים ביניהם חוזה".

ג. גם כשנמסרה לנתבע מס' 2, אליאס, הודעה רשמית מפי עו"ד מויס כי החלקה נמכרה שנים רבות קודם לכן לרפיק, וגם לאחר שהוצגו לו מסמכים המעידים על כך, תגובתו של אליאס היתה יותר מעצימת עיניים. הוא פשוט לא רצה להקשיב למה שנאמר לו. אליאס הבטיח למר עונאללה כי "אין לו מה לדאוג", למרות שלא היה לו, לאליאס, שום מידע האם המסמכים אמיתיים או לא, ולמרות שלא ידע דבר, לטענתו, אודות העיסקה;

ד. הנתבעים לא עשו כל ניסיון לברר, בטרם התקשרו בעסקת המכר עם קבוצת עונאללה, האם המקרקעין הובטחו או נמכרו על ידי מורישיהם לכל אדם אחר. אומנם אילו עיינו בפנקסי המקרקעין לא היו מוצאים כל הערה או רמז שהחלקה נמכרה בשנת 1961 לרפיק אולם, אילו פנו למשרדי מס שבח מקרקעין היה נודע להם לפחות דבר אחד כי בשמו של רפיק רשומים 14 דונם בחלקה 1 השייכת, כביכול, להם. זאת ועוד, אילו פנה אליאס בסוף שנת 1999, לאחר שנודע לו על קיומה של העסקה, אל מנהל מקרקעי ישראל וביקש לברר האם קיים אצלו רישום אודות עסקה כזו היה מקבל תשובה חיובית;

ה. אפילו היתה טענתם של הנתבעים מתקבלת ובית המשפט היה דוחה את תביעת התובעים וקובע כי יפוי הכוח לא היה ולא נברא, לא היה לנתבע מס' 4, ג'ורג', מענה לשאלה הפשוטה הבאה: כיצד יסביר את קיומם של מסמכים ברורים וחד משמעיים שעל פיהם מכר אביו כאמל 24 דונם לאחים מכפר נחף? קשה להאמין שכאמל היה משיב שגם מסמכים אלה מזוייפים. וכיצד יסביר כי האחים הללו לא דרשו את האדמה ולא רשמו אותה בשמם למעלה מ- 40 שנה?

22. נראה לי כי הצטברותם של הנימוקים דלעיל מביאה לידי מסקנה חד משמעית אחת והיא זו: הנתבעים 2 עד 5 ידעו כי מורישיהם מכרו את החלקה לרפיק ולכל הפחות - עצמו ביודעין את עיניהם מלראות נכוחה את מצב הדברים האמיתי ביודעם כי כל ידיעה אודות עסקה קודמת אפשרית תסכל כל אפשרות למכור את המקרקעין בתום לב.

23. הבאתי את טעמיי לקיומה של ידיעה קונסטרוקטיבית אצל הנתבעים 2 עד 5 כדי להראות שגם הם נושאים בחובת נאמנות כלפי רפיק ויורשיו. קיומה של נאמנות זו היה ידוע להם או היה צריך להיות ידוע להם ומשהפרו אותה זכאים יורשיו של רפיק, התובעים, לתבוע את קיום העסקה ואכיפתה.

על פי דיני הנאמנות, מרוץ ההתיישנות החל רק כאשר התנכרו הנתבעים 2 עד 5 לחובת הנאמנות שלהם ומכרו את החלקה לקבוצת עונאללה וכאמור, היה זה רק בשלהי שנת 1999.

מסקנתי מכל האמור לעיל היא שטענת ההתיישנות דינה להידחות.

לא הוכח שיהוי

24. גם לאחר שדחינו את טענת ההתיישנות טרם סלולה הדרך בפני
התובעים לזכות בסעד המבוקש. הנתבעים טוענים כי גם אם התביעה לא התיישנה הרי התובעים השהו את הגשתה זמן כה ניכר עד כי יש לראות בהם כמי שויתרו עליה וכי בהסתמך על התנהגות התובעים שינו הנתבעים את מצבם לרעה באופן שלא ניתן להחזיר את המצב לקדמותו.

25. ראשית עליי להבהיר כי הוראות חוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג-1973 [להלן - חוק החוזים] אינן חלות על התביעה הנוכחית מן הטעם שהחוזה ויפוי הכוח שמכוחם הוגשה התביעה נעשו ונכרתו לפני תחילת תוקפו של החוק [ראו סעיף 64 לחוק החוזים]. יש לחרוץ אם כן את דינה של העסקה בפרשה זו בהסתמך על הדין שקדם לחוק החוזים. ההלכה על פי הדין שקדם לחוק החוזים היא כי תביעה שביושר לביצוע עסקה במקרקעין כפופה לדיני השיהוי שמקורם במשפט המקובל האנגלי. [ראו ע"א 259/65 ציפורה רובינשטיין נגד רענן רון ואח', פ"ד כ[1] 505; פרשת אושפזאי נגד החב' להשקעות בע"מ, הנ"ל].

יסודו של השיהוי הוא בתורת ההשתק. ההשתק מונע מאדם מלהתכחש למצג שהציג בפני
צד אחר אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה. לא על נקלה ישלול בית המשפט סעד מבעל דין בטענת שיהוי. תקופת הזמן שבה ישן התובע על זכויותיו אין בה לכשעצמה כדי להכשיל את התביעה.

כדי להשיג דחיית תביעה בטענת שיהוי על הנתבע להוכיח שני אלה:

א. השיהוי משקף כוונה מצד התובע לזנוח את התביעה;

ב. הנתבע שינה את מצבו בתום לב ובאופן סביר בהסתמך על המצג.

[ראו ע"א 1467/51 ברסקי נגד סגל פ"ד ט'[1] בעמ' 15].

26. הפסיקה גם קבעה כי "ככלל אין טענה של שיהוי חלה על תובע המחזיק בנכס" [ע"א 367/70 הוכברג נגד שלגי פ"ד כה[2] 149 בעמ' 154]. מן הראוי לבדוק תחילה את התנאי המקדמי הזה. האם ניתן לראות בתובעים כמי שמחזיקים בקרקע שאביהם רכש ממורישם של הנתבעים? לדעתי, התשובה חיובית. זמן קצר לאחר שרכש את החלקה מנאסר וכאמל, מכר רפיק את החלקה למינהל מקרקעי ישראל ובתמורה קיבל את החלקות שפורטו בפסקה 6 לעיל. חלק מהמקרקעין שנתקבלו ממנהל מקרקעי ישראל נשארו בשימוש רפיק ובניו וחלק נמכרו לקונים שונים. על קיומן של עסקאות אלה אין מחלוקת בין הצדדים. אי אפשר לומר על רפיק וילדיו התובעים שהם אינם מחזיקים בקרקע, אדרבא; לא רק שהחזיקו בה אלא גם מכרו חלק ממנה לאחרים ובחלק הם ממשיכים להחזיק עד היום. על פי הפסיקה די בהנמקה זו כדי לדחות את טענת השיהוי [ראו גם בש"א י-ם 911/98 קק"ל נגד בן שלמה לוי תק-מח 2000[4] 1136 שם קבע השופט רביד כי כשמדובר בתביעה לביצוע בעין והתובע מחזיק במקרקעין אזי חזקה זו של התובע המסתמך על החוזה, שקולה כנגד שיהוי בהגשת התביעה, אך אם אין התובע מחזיק במקרקעין ואינו מזדרז בהגשת תביעתו עלול האיחור לחסום את תביעתו].

27. אולם, לא אפטור את עצמי מלדון ביתר יסודותיו של השיהוי. מאותם נימוקים שפורטו לעיל לא ניתן לומר על התובעים כי התנהגותם במשך השנים משקפת כוונה לזנוח את התביעה. להיפך, הם אינם יכולים ואינם רשאים לזנוח את התביעה, לפחות מן הטעם שמכרו לאנשים אחרים את מה שקיבלו. הם ידעו היטב כי אם יזנחו את תביעתם הם צפויים לתביעות מצד הקונים.

28. אכן, יש מקום לתמוה מדוע בכל זאת השהו התובעים את תביעתם זמן כה רב? ההסברים שנתנו מניחים את הדעת:

א. מדובר בעסקה עם בני משפחה שהחשש שאין לצפות שיתנכרו לה אינו גדול. במקרים אחרים פסקו בתי המשפט כי הימנעות מלהגיש תביעה כאשר המוכר אינו בן משפחה אין לה הצדקה והיא עלולה ליצור שיהוי [ראה פס"ד השופט חטיב ת"א 727/95 רנגגיר בע"מ נגד ברלס חיים ואח', מיום 24.10.02].

ב. העסקה שנעשתה לאחר הקניה היא עסקת חליפין עם מנהל מקרקעי ישראל שהוא בעצם המדינה. התובעים היו רשאים להניח כי המדינה לא תתכחש לכך ובמיוחד שהמדינה תנקוט את הצעדים הדרושים כדי לבצע את העסקה ולרשום את חלקה 1 בשמה. הא ראיה שמנהל מקרקעי ישראל דיווח לרשויות המס על עסקת החליפין והמיסים בגינה שולמו;

ג. לא אוכל להתעלם מכך שבהליך האחר המתנהל בפני
בין התובעים לבין אותו אליאס חנא, הופנתה תשומת לב התובעים ביום 18.11.99 על ידי בית משפט זה לַצוֹרֶך לפנות אל יורשיהם של כאמל ונאסר ולקבל מהם הסכמה לרשום את הקרקע בשם יורשי רפיק מכוח יפוי הכוח הבלתי חוזר על מנת שניתן יהא להשלים את עסקת החליפין ולרשום, בין היתר, את חצי הדונם ההוא בשם הקונה. באותה עת טרם התקשרו הנתבעים עם קבוצת עונאללה בחוזה ולא היה דבר פשוט יותר מאשר לפנות אליהם בבקשה לכבד את חתימת מורישיהם על יפוי הכוח. אם ייתקלו בסירוב - יוכלו לרשום לאלתר הערת כאזהרה. אילו עשו כן, תביעה זו לא היתה באה לעולם ככל הנראה, והעסקה עם קבוצת עונאללה היתה נכשלת בעודה באיבה. לא קיבלתי הסבר מתקבל על הדעת מהתובעים מדוע לא פעלו כן ואין לי אלא להניח שאותם מניעים שהנחו אותם לשבת באפס מעשה במשך זמן כה רב, ואשר פורטו לעיל, היו גם הסיבה לישיבתם באפס מעשה גם בזמן האחרון. אך עדיין מחדל זה, חמור ככל שהוא, אינו מגיע לכלל ויתור על הזכויות.

לא אוכל לומר כי הנתבעים הוכיחו שהסתמכו על מצג הויתור, כביכול, ששידרו התובעים ושינו עקב כך את מצבם לרעה. הם אכן שינו את מצבם בכך שמכרו את החלקה לקבוצת עונאללה אולם, לא אוכל לומר כי ההסתמכות נעשתה בתום לב ובהסתמך על המצג.

29. הוכח מתוך העדויות כי זמן קצר לאחר חתימת החוזה עם קבוצת עונאללה, גילה עו"ד מויס את דבר המכירה ופנה מיד אל הנתבע מס' 2, ודיווח לו כי החלקה כבר נמכרה על ידי אביו ודודו כאמל בשנת 1961 לרפיק. תגובתו של אליאס היתה יותר מתמוהה, היא תוארה בפסקה 21[ג] לעיל. מבלי לבדוק את המסמכים, מבלי להתייעץ עם מומחה, מבלי לשאול את בני משפחתו האחרים הטיח אליאס בפני
עו"ד מויס את האמירה כי "המסמכים מזוייפים" ובכך פטר עצמו, כביכול, מכל אחריות לעסקה שעשה אביו [ראה עדותו של אליאס בעמ' 90]. עצימת העיניים היתה כל כך מוחלטת עד שאליאס ביקש להתנער מהמידע שנמסר לו על ידי שנהג מנהג בת יענה, כאשר לא מצא לנכון להודיע לקונים, קבוצת עונאללה, כי ישנה לפחות טענה בדבר עסקה קודמת. אליאס לא שכנע את בית המשפט כי שקל ביושר האם לבטל את העסקה עם עונאללה לאור המידע שנמסר לו או להמשיך בה כדי לא לפגוע בקונים, שלכאורה פעלו בתום לב. אילו שקל זאת הייתי יכול להאמין לו כי אכן הסתמך בתום לב על התנהגותם של התובעים. אולם, העובדה שהוא מיהר לקיים את העסקה עם עונאללה, חרף כל הפגמים שבה ובעיקר הפגמים שבהתנהגותו שלו, מצביעה על כך שהסתמכותו על המצג לא היתה בתום לב.

מסקנתי היא כי גם טענת השיהוי אינה עומדת לנתבעים.

עסקאות נוגדות

30. ומכאן עליי לעבור לנקודת המחלוקת המשפטית העיקרית ב

פסק דין
זה והיא שאלת התנגשותן של שתי העסקאות הנוגדות: עסקת המכר משנת 1961 עם אביהם של התובעים ועסקת המכר משנת 1999 עם קבוצת עונאללה.

סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"עיסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה"

31. ההלכה היא כי בהתנגשות שבין שתי עסקאות סותרות אין מקום לקחת בחשבון את שיקולי הצדק של הקונה על פי העסקה השניה [ד"נ 21/80 ורטהיימר נגד הררי פ"ד לה[3] 25]. עוד נפסק שם כי יש תחולה להוראות סעיף 3[4] לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה] תשל"א-1970 [להלן - חוק החוזים [תרופות]] הקובע כי הנתבע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. נקבע כי שיקולי הצדק הרלוונטיים הם השיקולים הנוגעים ליחסים שבין המוכר לקונה הראשון, ולשיקולי הצדק של הקונה השני אין תחולה לצורך סעיף 3[4] הנ"ל. שאם לא תאמר כן, יימצא כי סעיף 3 מרוקן מתוכנו המעשי את סעיף 9 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, בבואו לבחון את שיקולי הצדק בעסקה הראשונה רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון כגון: מעשה תרמית, הטעיה או רשלנות שביצע [שם בעמ' 267].

זהו המצב אחרי תחילתו של חוק החוזים [תרופות] שאינו חל בענייננו. ואולם, המצב המשפטי שקדם לחוק החוזים [תרופות] לא היה שונה, למעשה. בע"א 367/71 טייג נגד ישראלי פ"ד כו[1] 710 נדונה התנגשות עסקאות ובית המשפט העליון קבע, בעמ' 716, כי -

"עלול בעל הזכות הקודמת להפסיד את זכות היתר שלו אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מרמה, או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת".

אין בפני
י טענה כי התובעים או אביהם חטאו כלפי הנתבעים בתרמית או הטעיה. הטענה היחידה שהושמעה נגדם, והיא טענה רצינית, נוגעת לכך שהתובעים ואביהם לא זו בלבד שלא רשמו את המקרקעין בשמם למן 1961 אלא אפילו לא רשמו הערת אזהרה בגין יפוי הכוח וההסכמים המשולשים. דהיינו, עמדו לרשותם כ- 40 שנה לרשום הערה כזו [ניתן היה לרשום הערת אזהרה גם לפני תחילתו של חוק המקרקעין]. במיוחד בולט מחדלם נוכח מה שהתברר להם בהליך האחר [ת"א 360/98] ואשר היה צריך להדליק נורה אדומה בראשם ולהדריך אותם לרשום מיד וללא דיחוי הערת אזהרה.

32. אכן כבר נפסק כי אי רישום הערת אזהרה לטובת הקונה הראשון עשוי להביא לכך שאכיפת העסקה איתו לא תהא צודקת, וראו לעניין זה את דברי השופט בן-יאיר בע"א 839/90 רז חברה לבניין בע"מ נגד אירנשטיין פ"ד מה[5] בעמ' 747:

"בענייננו, מדובר במנוחה שהיתה ערירית, והדרך היחידה על-כן, להעברת המידע על קיום החוזה שבינה לבין המערערת היתה על-ידי רישום הערת אזהרה על-ידי המערערת. אילו עשתה כן לאחר מות המנוחה, היה בכך ליידע את המשיב 1 על קיומו של החוזה. משלא רשמה המערערת הערת אזהרה, על אף ידיעתו של רז כי המנוחה נפטרה, היא התרשלה כלפי המשיב 1, שלגביו לא הוכח כי ידע על דבר החוזה, ואשר כרת את החוזה עם המשיב 2...
נראית לי על כן מסקנתו של בית המשפט קמא, כי אכיפת החוזה שבין המנוחה [אשר המשיב 1 בא בנעליה] לבין המערערת, תהא בלתי צודקת, בנסיבותיו של מקרה זה..."

ואולם, אינני מוצא שיש משקל רב למחדלם של התובעים ואביהם לרשום הערת אזהרה בשמם. כבר הצבעתי לעיל על נסיבותיה המיוחדות של עסקה זו. היא נעשתה בקרב בני משפחה בדרגה ראשונה וקיומה היה ברור וידוע לכל. התובעים ואביהם היו רשאים להניח שהנתבעים לא יכחישו את העובדה שניתן יפוי כח בלתי חוזר לטובת רפיק. כאשר מדובר ביחסים בין קרובי משפחה הדרישה להתנהגות קפדנית פוחתת. זאת ועוד, במגזר הערבי בישראל מקובל כי ניתן להסתפק ביפוי כוח בלתי חוזר ולסמוך על האמון שבין הצדדים כך שרישומה של הערת אזהרה אינו מעניק תוקף יתר להתחייבותו של המוכר. התנהגות מעין זו היתה צפויה והנתבעים היו צריכים להניח, ובפועל אף הניחו במשך תקופה ממושכת, כי אי רישום הערת האזהרה אינו מצביע על שום ויתור או רשלנות. הייתי מוסיף כי עצם העובדה שהנתבעים הכחישו את קיומו של יפוי הכוח הבלתי חוזר וטענו לגביו טענות שונות ומשונות, היא הנותנת כי גם בעיניהם התנהגותם של התובעים היתה סבירה וצפויה וכי הם לא עשו את העסקה השניה בהסתמך על המחדל שבאי רישום הערת האזהרה.

33. חברי, השופט חטיב, בפרשת רנגיר בע"מ נגד ברלס ואח' הנ"ל פסק כי המנעותו של הקונה מלרשום הערת אזהרה כן מהווה התרשלות שעושה את האכיפה לבלתי צודקת, וזה בשל כך שלא היו בין הצדדים יחסים מיוחדים שהיו יכולים להסביר את המחדל. נמצא איפה כי אין מניעה שמקורה בדיני החוזים להורות על אכיפתה של העסקה הראשונה. טוענים ב"כ הנתבעים כי עומדת למרשיהם ההגנה שבסעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר הסתמכות בתום לב ובתמורה על הרישום. לדעתי, אין מקום לטענה זו ויש לדחותה מנימוקים אלה:

א. מימושו של סעיף 9 לחוק המקרקעין מותנה, בכל הנוגע לקונה השני, בכך שהעסקה הסתיימה ברישום. בפרשתנו נרשמה לטובת קבוצת עונאללה הערת אזהרה אך הרישום נמנע ממש ברגע האחרון, ולא נעשה, בשל צו המניעה;

ב. על הקונה השני להראות כי הסתמך על הרישום ורשם את העסקה בשמו, בעודו בתום לב. כפי שאראה להלן יתכן שהיה לקבוצת עונאללה תום לב בעת כריתת החוזה אולם זמן קצר לאחר מכן נמסרו להם מלוא העובדות האמיתיות והם בחרו להתעלם מהם. בפסק הדין בפרשת ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים [1997] בע"מ נגד סונדרס ואח' קבע בית המשפט העליון ב

פסק דין
מיום 23.10.02 כי -

"המועד הקובע לקיומו המתמשך של תום הלב הוא עת רישום הזכות במרשם המקרקעין. מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש מן הראוי כי יסוד תום הלב יימשך ויילך עד למועד הרישום".

אומנם הדברם נאמרו בהקשר לסעיף 10 לחוק המקרקעין אולם כוחם יפה גם לצורך סעיף 9.

חוסר תום הלב של קבוצת עונאללה

34. אפרט את עיקרי הדברים. אני מבקש לבחון את התנהגותם לא מרגע כריתת החוזה אלא מהשלב שבו נודע להם כי ישנם מסמכים רציניים בדבר קיומה של העסקה הראשונה. נצא מהנחה שהמשא ומתן לקראת כריתת החוזה וכריתתו בפועל נעשו בתום לב:

א. בעסקה רכשה קבוצת עונאללה 72 דונם בסכום כולל של 935,288 דולר [13,000 דולר לדונם]. להבטחת התמורה נתנה הקבוצה שיקים דחויים, שרובם ככולם לא נפרעו בזמן ואפילו לא הוצגו לבנק אלא הוחלפו בכסף מזומן. לכל המאוחר הגיע לידי קבוצת עונאללה המידע השלם והמלא אודות קיומה של העסקה הראשונה במחצית חודש מרץ 2000, כאשר הומצא להם צו מניעה שנתן בית המשפט בת"א 360/98 ואליו צורפו כל המסמכים החשובים, ביניהם יפוי הכוח וההסכמים המשולשים. הבקשה לביטול צו המניעה הוגשה ביום 30.3.00 [בש"א 1602/00]. עד אותו שלב שילמה קבוצת עונאללה לנתבעים כמחצית מהתמורה על פי החוזה והיה עליה לשלם עד ליום 20.4.02 סכום נוסף של 447,500 דולר. קבוצת עונאללה החליטה, בעצה אחת עם יועצה המשפטי, לא לבטל את העסקה עם הנתבעים, להתעלם מהמסמכים שהוצגו לה ולשלם לנתבעים את יתרת הסכום כאמור. התנהגות זו אינה מעידה על תום לב, שהרי לא היה לקבוצת עונאללה, ובכל הכבוד גם לא ליועצה המשפטי, שום עילה להאמין כי המסמכים שהוצגו להם אינם אמיתיים; הם אפילו לא טרחו לברר זאת. הם נטלו על עצמם סיכון בלתי מחושב ובלתי מוצדק להמשיך בעסקה עם הנתבעים ואין להם אלא להלין על עצמם אם יתברר כי הניחו את כספם על קרן הצבי. "תום לב" בהקשר זה פרושו אמונה שלמה וסבירה באמיתות העובדות שקבוצת עונאללה פעלה על פיהם. לא ניתן לייחס לה תום לב שכזה משמוצגים לה המסמכים הנראים אמיתיים והעומדים בסתירה לאמונתה. בפרשת סונדרס הנ"ל נקבע כי חוסר תום הלב בא לידי ביטוי בכך שהקונה [המערערת] ידעה על טענותיו של הבעלים המקורי בטרם הושלם הרישום ובשל כך אין היא יכולה לטעון כי הרישום הושלם בתום לב;

ב. משהוברר לקבוצת עונאללה כי מדובר בעסקת חליפין וכי חלקה מס' 1 נמכרה, למעשה, על ידי רפיק לרשות הפיתוח
לא היה דבר טבעי יותר מאשר לפנות לרשות הפיתוח
ולברר האם יש בידיהם רישומים אודות עסקה כזו. היום אנו יודעים שישנם רישומים שנמצאו לאחר חקירה ודרישה. אולם, קבוצת עונאללה העדיפה להציג עצמה כמי ששילמה את מלוא התמורה בטרם תודה כי העסקה עלתה על שרטון;

ג. מהאישורים נ/3[2] עד נ/3[4], שקבוצת עונאללה הוציאה ממס רכוש ימים אחדים לפני כריתת החוזים, עולה כי בעלותם של נאסר וכאמל בחלקה 1 אינה שלמה, והדבר היה צריך להדליק נורה אדומה במוחו של מר עונאללה. היה עליו לשאול מדוע אין כאמל ונאסר רשומים כבעלים של 3/4 החלקה אלא רק של 55 דונם. מי הבעלים של יתרת 17 הדונם? אילו שאלו את השאלה הפשוטה הזו היו מקבלם את התשובה הפשוטה כי רפיק רשום כבעלים של 14 דונם.

מסקנתי היא איפוא כי לא עומדת לקבוצת עונאללה הזכות להסתמך על סעיף 9 [וגם לא סעיף 10] לחוק המקרקעין. פירוש הדבר שאין היא זכאית להירשם כבעליהם.

סוף דבר

35. מכל האמור לעיל הנני מקבל את התביעה ומצהיר כי העסקה נשוא יפוי הכוח שרירה וקיימת וכי התובעים זכאים להירשם כבעליהם של 3/4 החלקה 1 בגוש 18844 הרשומים כיום בשם הנתבעים 2 עד 5 וכי על רשם המקרקעין לרשום במקומם את התובעים כבעלים, בכפוף להוכחת סילוק תשלומי החובה. הערות האזהרה לטובת הנתבעים 6 עד 8 תמחקנה.

למען הסר ספק הנני מצהיר כי 3/4 החלקה הנ"ל נמכרו בשעתם על ידי רפיק לרשות הפיתוח
והיא רשאית להירשם כבעליהם במקום התובעים ובמקום הנתבעים.

הנתבעים 2 עד 8, יחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום של 30,000 ₪ [כולל מע"מ] נכון להיום. אין צו להוצאות כלפי רשות הפיתוח
.



פסק דין
זה ניתן היום 22.12.02 במעמד עוה"ד סבית
, ביבר
, עמראן ובר-עם.

פסק הדין ניתן לפרסום החל מיום נתינתו הנקוב לעיל.
ניסים ממן, שופט








א בית משפט מחוזי 225/00 פואד ח'אזן נ' רשות הפיתוח (פורסם ב-ֽ 22/12/2002)