פסקי דין על מיהראן מטוסיאן | פסקי דין על וולטר וידל |

611/80 עפ     14/07/1981




עפ 611/80 מיהראן מטוסיאן, וולטר וידל נ' מדינת ישראל




(פ"ד לה (4) 85)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

ערעור פלילי מס' 611/80
השופטים: כבוד השופט מ' שמגר
,
כבוד השופט ש' לוין
,
כבוד השופט מ' כהן
המערער: 1. מיהראן מטוסיאן

ע"י ב"כ עו"ד ש' ברנר
2. וולטר וידל

ע"י ב"כ עו"ד ג' רווה
, ב"כ עו"ד י' שוסטר
וב"כ עו"ד ע' פולמן
נגד

המשיבה: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד ד' וכסלר
, סגן בכיר לפרקליט המדינה וב"כ
עו"ד ד' בייניש
, מ"מ פרקליטה מדינה
וערעור שכנגד


ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' כהן) מיום 26.6.80 בת"פ 208/79.

פסק-דין

השופט מ' שמגר
: 1. ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים לפיו -

(א) הורשע המערער מיהראן מטוסיאן
, תושב הרובע הארמני בעיר העתיקה בירושלים, בעבירה של קשר לסחר והספקת סם מסוכן על-פי סעיף 499(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, וכן בהחזקת סם מסוכן בניגוד לסעיף 7 לפקודה האמורה.

(ב) הורשע המערער וולטר וידל
, קצין או"ם אוסטרי, בעבירה של קשר לסחר והספקת סם מסוכן בניגוד לסעיפים 499(1) ו-13 (כנ"ל וכן בהחזקת סם מסוכן בניגוד לסעיף 7 לפקודה האמורה.

המערער מטוסיאן נידון לשבע שנות מאסר מיום מעצרו, יום 20.5.79, והמערער וידל נידון למאסר של שנתיים וחצי, אף זאת מיום 20.5.79. עונשו של וידל הופחת בינתיים על-ידי נשיא המדינה, והוא שוחרר ממאסרו וגורש מן הארץ. לצורך נוכחותו במשפט ניתן לו היתר כניסה מיוחד לארץ לפי החלטתו של בית-משפט זה מיום 8.2.81.

כן נמצא לפנינו ערעורה של המדינה, המופנה נגד קולת העונש בעניינו של המערער מטוסיאן.

2. אלו עיקרי העובדות הצריכות לעניין:

ביום 20.5.79 בשעות לפני הצהריים נסע המערער וידל יחד עם אשתו, במכוניתו, לעיר עזה. בהגיעו לשם עוכב על-ידי המשטרה, אשר עקבה אחריו, כפי שהתברר, במשך כיממה לפני כן, והוא נתבקש לנסוע עם המשטרה לכיוון אשקלון. בכביש צדדי נערך על-ידי המשטרה חיפוש ראשון במכונית בנוכחות המערער וידל, ובארגז המכונית נמצאו שני ארגזי קרטון ובתוכם 63.510 ק"ג אופיום, מהלך החיפוש תואר בפסק-דינו של בית-משפט קמא כדלהלן:

"וידל נתבקש לצאת מהמכונית שהיה בה והודע לו שמתכוונים לעשות חיפוש במכוניתו. וידל הסכים מיד לחיפוש ואמר לאנשי המשטרה שאין צורך אפילו במפתח כדי לפתוח את הארגז האמורי של המכונית, כיון שהוא לא נעל אותו. פקד שוויקי שהיה ממונה על המבצע שאל את וידל אם יש לו מה לומר והוא ענה שאינו מעביר שום דבר ושהם יכולים לחפש...
שוויקי פתח את תא המטען הנמצא בגב מכונית וידל, וראה 'שני ארגזי קרטון גדולים'. ואכן ארגזי הקרטון היו גדולים מהמידות שרגילים בהם בחנויות מכלת וסופרמרקטים. שני הארגזים הוגשו לבית המשפט כשהם ריקים וסומנו ת/15 ות/16. צילום מהם הוגש כמוצג ת/8. כאשר שוויקי פתח את ארגז המטען וראה את ארגזי הקרטון ת/15 ות/16, נזכר וידל שהוא קבלם מאדם בירושלים, אשר בקש להעבירם לעזה. וידל אמר שאינו יודע את תכנם.
שוויקי פתח את הארגז הראשון והוציא ממנו חבילה שלאחר מכן התברר שהיא הכילה אופיום. למראה החבילה וידל 'תפס את ראשו בידו... צעק חומר נפץ, וצעק אל אשתו שהיתה מרוחקת ממנו... אריקה, אנחנו בצרה גדולה, בצרה גדולה'. לפי גירסת סמל תמרי שנטל חלק פעיל במבצע אמר וידל 'נפלנו למלכודת' ואכן בשלב מסוים של השיחה הוא אומר: '...כנראה שאנו רצנו אל תוך מלכודת'".

אגב, מעת עיכובו לראשונה של וידל הופעל על-ידי המשטרה מכשיר הקלטה סמוי, אשר בעזרתו שמע בית המשפט המחוזי בעת המשפט את תגובתו של וידל על תפיסת החומר ואת כל מהלך השיחה עמו, כאשר נסע לאחר מכן עם המשטרה מאשקלון אל המטה הארצי בירושלים.

המערער וידל הכחיש בתגובותיו, כי ידע, שהקרטונים מכילים סם מסוכן כמתואר. הוא טען, כי הוביל אותם במכוניתו לפי בקשה שהופנתה אליו, כי יישא אותם עמו לעזה, מאחר שנסע לשם ממילא, כדי שימסרם שם למאן דהוא, שיבוא לדרשם ממנו, כאשר המערער יחנה מכוניתו ליד מועדון אנשי האו"ם. בהמשך החקירה, כפי שהחלה מעת גילוי הסם, מסר המערער וידל - בשלבים שעוד יפורטו - כי הקרטונים נמסרו לו ערב לפני כן על-ידי המערער מטוסיאן, על יסוד סיכום קודם מיום 18.5.79, וכי לשם נטילתם נסע וידל במכוניתו בערבו של יום 19.5.79 בשעה 20.00 לעיר העתיקה, ושם הוטענו הקרטונים לארגז המכונית על-ידי מטוסיאן, שנסתייע לשם כך באדם נוסף. מקום ההטענה היה ברובע הארמני בקרבת הכנסייה. יוזכר כאן, כי לוח הזמנים, אשר שימש נושא מרכזי לטיעון לפנינו, עוד ייבחן בהמשך הדברים, וכי כתב האישום, שהוגש לבית-משפט קמא, התייחס גם לנאשם שלישי, הוא בן אחיו של המערער מטוסיאן, אך נאשם זה זוכה עם תום השמעת עדויות התביעה.

המערער מטוסיאן הכחיש את העניין מכול וכול, אך אישר, כי ביום השבת 19.5.79 בשעות לפני הצהריים ביקר את המערער בביתו בבית-הכרם, אולם זאת בקשר לחוב מסוים, שחב לו המערער וידל, וללא קשר כלשהו לעניין הסמים שנתפסו, נושא עליו לא ידע, לדבריו, כך הסביר מטוסיאן, כתיאורו של בית-משפט קמא:

"מטוסיאן הכחיש כמובן את טענות וידל ואמר שזו עלילה. הוא טען שוידל עסק בעבר בהברחות והעברת חפצים בלתי חוקיים, והמקרה הנוכחי הוא רק מקרה נוסף של הברחת אופיום ע"י וידל.
מטוסיאן טען שמרגע שוידל נתפס 'על-חם' הוא חיפש שעיר לעזאזל שיוכל להטיל עליו את האשמה ומצא אותו - את מטוסיאן - משום שהוא מכירו. מטוסיאן גם טען שוידל העליל עליו משום שהוא היה חייב למטוסיאן סכום של 3000 דולר, ומטוסיאן דרש ממנו בתוקף באותה שבת שקדמה למעצרו של וידל של החזרת הכסף".

הכחשתו הכוללת של מטוסיאן וטענת המערער וידל, כי הוטעה על-ידי מטוסיאן והאמין לתומו כי הוא רק שליח להובלת חפצים אישיים, גררו אחריהם הרחבת היריעה בבית-משפט קמא, כי כל אחד מן הנאשמים ביקש להשחיר את פני רעהו ולהוכיח, כי כל האשם דבק במעשי המרמה, הכחש ואף ההברחה של השני.

העדויות הישירות היחידות בדבר מעורבותו של מטוסיאן היו עדויותיהם של המערער וידל ושל אשתו אריקה, שהעידה במשפט כעדה מטעם התביעה, ועל-כן הייתה חשיבות ראשונית בקביעת עמדה מצד בית המשפט לאמינות דבריו של וידל. בית המשפט המחוזי בחן את אמינות דבריו של העד וידל, בין היתר, תוך התייחסות אל תגובותיו לשלביהן, מעת שעוכב לראשונה על-ידי המשטרה בעזה. אומר בית המשפט:

"כשפקד שוויקי פתח את המטען של מכונית וידל, אמר וידל (נ/ב/10א): 'אתם יודעים שאני נושא שני ארגזים שניתנו לי אתמול בירושלים'. הוא נשאל על תוכן הארגזים, אך התעלם מהשאלה והמשיך: 'אמור הייתי לתת אותם למישהו בעזה'. הוא נשאל שוב על תכנם, אך שוב התעלם מהשאלה ואמר: 'אלה הם שני הארגזים'. הוא נשאל בשלישית מה יש בהם ואז ענה 'אינני יודע מה יש בתוכם'. התרשמתי שיש כאן נסיון ברור של השהיית התשובה, על מנת לחשוב מה להגיד ביחס לתוכן הארגזים. בסופו של דבר הוא אמר 'אינני יודע מה יש בתוכם' וגם אז לא אמר שנאמר לו כי יש בהם חפצים אישיים. רק לאחר מכן אמר שהאיש שמסר לו את הארגזים אמר שהם חפצים אישיים של ידיד שלו, שהוא מבקש להעבירם אליו.

השאלה הבאה היתה - 'ממי קבלת את זה?' תשובתו: 'קבלתי את זה בירושלים אתמול בערב, קרוב לשער יפו' שאלה: 'ממי?' וידל אומר לעצמו, כאילו רוצה להזכר: 'מה השם?' שאלה: 'מה השם המלא?' וידל: 'השם המלא אינני יודע'. שוב שאלה: 'מה שם האיש שנתן לך (את הארגזים)?' וידל: 'אני יודע איפה נמצאת חנותו'. שאלה: 'על איזה חנות אתה מדבר?' וידל: 'את השם אינני יודע' (תשובה זו הושמעה בבית המשפט מהסליל ביום 8.5.80). שאלה: 'איפה החנות?' וידל: 'כשעוברים דרך שער יפו היא בצד שמאל'. מתשובות אלה התרשמתי שוידל התחמק גם מלתת איזה רמז שהוא ביחס לשם האיש שנתן לו את המטען, וגם נותן תשובות לא ברורות ביחס למקום חנותו. כפי שהתברר לאחר מכן מעדותו הוא מכיר את מטוסיאן מזה כמה שנים, היו לו קשרים די תכופים וידידותיים אתו, ולפחות את שמו הפרטי, מהראן, לא היה לו קשה לזכור. לאחר מכן כשהוצאה השקית עם האופיום מאחד מארגזי הקרטון אמר וידל, בנשמו בכבדות רבה, 'חומר נפץ', והוסיף בעודו נרגש מאד מאד ונושם בכבדות: 'מה זה?' (ההערות ביחס למצב נשימתו והתרגשותו, הן של עורך התמליל). תמרי אומר לו: 'תגיד לנו אתה (מה החומר הזה), אנחנו לא יודעים'. בשלב זה מעיר לו תמרי שהם לא משחקים במשחקים ושהוא לא ישחק במשחקים. הוא מבטיח לשתף פעולה ב-100%. כאן אומר וידל לראשונה: 'אתה יודע מה נאמר לי? אלה חפצים אישיים של מישהו שגר בעזה'. וידל נשאל שוב 'היודע אתה את שמות האנשים בירושלים ובעזה?' הוא שוב משהה את התשובה ואומר: 'פשוט אמרו לי לחכות למכונית שיודעת את מספרי (הכונה לאיש בעזה)'. הוא שוב נשאל ממי קבל את הארגזים - נשאל לשמו. תשובתו: 'אני יכול להביא אותך לשם, אם תרצה'. הוא עדיין מתחמק מלומד משהו ביחס לאיש שמסר לו את הארגזים. הוא נשאל שוב: '...אבל אתה יודע את כנויו של האיש או שמו הראשון'. תשובתו: 'אין לו כינוי... (ובהיסוס רב) הוא ארמני'. שאלה: 'מי שם את זה במכונית? האיש מהעיר העתיקה?' תשובה: 'כן'. שאלה: 'אתה רוצה לומר שאתה לא לקחת את זה ממנו ושמת במכונית?' תשובה: 'לא, לא'.
...
בהמשך אומר וידל: 'אילו ידעתי מה יש שם לא הייתי פותח את זה בארגז המטען כפי שהיה. וקודם כל לא הייתי מקבל (את המשלוח) בכלל'. הוא מוסיף עוד נמוק לאי-ידיעתו: 'אני יודע שבודקים מכוניות של האו"מ בדרך ירושלים-עזה, לאן שאתה נוסע', אחרי הפוגה קצרה שואל שוב תמרי: 'מי האיש (שמסר את החבילות) ומה אמר לך?' וידל: 'הוא ידע שאני נוסע לעזה הבוקר... הוא מפתח פילמים... יש לו חנות צילום'. בינתיים העיר שאשתו לא הרגישה טוב ולא רצתה לבוא אתו. הוא אח"כ מספר שוב שהאיש ביקש לקחת שני ארגזים לעזה והידיד יאסוף אותם שם. זה היה ביום האתמול והארגזים היו במכוניתו כל הלילה. כאן שואל שוב תמרי אם האיש אמר לו מה יש בארגזים ווידל עונה שהאיש לא אמר לו מה התכולה. הוא חוזר על תשובה זו שלוש פעמים. הוא נשאל אם הוא מכיר את האיש מקודם. תשובתו: 'כן. כאשר יש לי צילומים אני הולך אליו'. בהמשך השיחה אמר וידל שמעולם לא העביר משלוחים כדוגמת זה. הוא הוסיף שהאיש כבר בקש אותו פעם קודמת באפריל, ושהוא אמר לו שאם ירד לעזה הוא יעשה לו את הטובה, אבל הוא לא נסע לעזה. וידל נשאל כמה כסף הוא קבל עבור העברת המטען. הוא אמר שהאיש בירושלים אמר לו שהאיש בעזה יראה את הערכתו. וידל הוסיף: 'אינני יודע באיזה אופן, קרוב לודאי בכסף, אני חושב'.
...
לשאלה מאיזה כוון באו האיש והצעיר, הוא ענה שהם ירדו מהכנסיה הארמנית. שוב שאל אותו תמרי: 'אינך יודע את שמו (של הארמני)?' וידל: 'אני מכיר אותו בתור רוקסי... זה שם החנות'.
...
האיש בירושלים גם בקש ממנו לבוא לקחת את החבילות בשבת אחה"צ, אך הוא, וידל אמר שהוא מוזמן אל חבר, ויבוא בסביבות 8 בערב. הוא איחר ובא ב-8.30. כאן מתחילה עוד פעולת התחמקות. וידל אומר שהגיע, החנה את מכוניתו, יצא ממנה וניגש לחנות הג'רוזלם טורס (צ"ל ג'ורג'), שהיא מול שער יפו. הוא גם נתן סימן בה, שהוא משרד תיירות. בביקור במקום הראה וידל את החנות הנ"ל. לאחר דקות מספר בא האיש ושם את הארגזים בתא המטען. בהמשך השיחה הוא מוסר על האיש בירושלים כדלקמן: 'אני יודע את חנותו. אינני יודע איפה הוא גר... ואני יודע איפה הוא מסר לי את שתי הקופסאות'".

בית המשפט ציין, כי אין אלא להסיק, שוידל התחמק תחילה מגילוי שמו של מטוסיאן, שהרי התברר לאחר מכן, ששתי המשפחות הכירו היטב, אף החליפו מתנות, ביקרו זו את זו והיה גם שבילו ביחד. לאור מערכת היחסים הקרובה, כפי שעלתה מן הראיות, היה בטענה של אי-זכירת השם של מטוסיאן או כינויו בסימני היכר כלליים ועקיפים משום התכחשות לאמת. ההסבר לדרך בה נהג וידל הוא, לדעת הערכאה הראשונה, בכך, שוידאל ביקש להרחיק עצמו ככל האפשר ממטוסיאן ומן העיסקה, שהוא מצא עצמו מעורב בה. בית המשפט המחוזי נפנה, בשלב שני לניתוחו, אל השאלה, אם ידע וידל, מה החומר אותו נשא בארגזו. בנושא זה החליט בית המשפט בחיוב, ותמך מסקנתו לעניין זה, בין היתר, בעובדה, שוידל ניסה, כאמור לעיל, להרחיק עצמו ממטוסיאן, אפילו עת מסר כבר הודעתו המשלימה למשטרה ביום 3.5.79, היינו, שלושה ימים אחרי שנעצר, כאשר שיבש שמו של הלה והעלה טענה בדבר אי-זכירת כתובתו. כן הפנה בית המשפט בהקשר זה אל השקרים בקשר למקום המפגש עם המערער השני בליל ההטענה, אל עצבנותו של וידל בלילה בין 19.5 ל-20.5, כאשר ניגש מדי פעם לחלון כדי לצפות לעבר מכוניתו שחנתה ממול, אל הסתירות בגירסותיו של וידל בקשר לשאלה, מי יזם את ההתקשרות הראשונה ביום שישי 18/5, בה סוכם על קבלת המטעם לקראת הנסיעה לעזה, היינו, אם היה היוזמן וידל או מטוסיאן, וכן סתירות לגבי השאלה איך נעשתה ההתקשרות. זאת ועוד:

"בהודעתו ת/4 השמיט וידל את עניין ביקורו של מטוסיאן אצלו בשבת לפנה"צ 19.5.79. על קיום בקור זה אין כעת מחלוקת. ברור שאילו היה יוצא מתוך הודעתו ש'אותו איש שאני מכיר מרוקסי בא לבקר אצלי בשבת בביתי' זה היה הורס את כל אופי ההיכרות הקלושה שוידל ניסה לתאר. עובדה זו יכלה גם להראות שלוידל היה אינטרס יותר גדול בעיסקה ממה שהוא היה מעונין להראות כלפי חוץ. אולם כעבור זמן קצר, יום או יומיים הוא שקל את המצב והגיע כנראה למסקנה כי המשטרה יודעת על הביקור, הואיל ושאלו אותו במיוחד בת/4 אם מישהו ביקר אצלו בשבת. יתכן גם שהעובדה שהמשטרה עקבה אחריו עד עזה ושם עצרה אותו, הטרידה את מנוחתו ואולי חשב שעיקוב זה בא כתוצאה מביקור מטוסיאן אצלו בשבת. לכן הוא בכל זאת הודיע לשוויקי ולתמרי שהוא מבקש לתקן את הודעתו בכך שבשבת כן ביקר אצלו מישהו וזה היה מטוסיאן. הוא גם נתן להשמטה זו הסבר צולע, דהיינו, שלא הזכיר את מטוסיאן כמי שביקר אצלו בשבת, כי חשב שהכונה לאחרים חוץ ממטוסיאן. הסבר זה אינו מתקבל על הדעת. אני סבור כי כל ההכחשות, השקרים וההתחמקויות של וידל בדבריו בחקירה המשטרתית מראות על מצפון בלתי נקי ומובילות למסקנה שוידל ידע פחות או יותר על אופי המטען שלו. יתכן של אידע מה גדול הכמות או שוויה, אבל ידע שהוא מעביר סם מסוכן לעזה".

גם הקריאה הספונטאנית כביכול "חומר נפץ! חומר נפץ", אותה השמיע וידל עם פתיחת הקרטון על-ידי המשטרה, הייתה, לדעת בית המשפט, מעושה ומלאכותית, כי לא היה כל יסוד להנחה, כי זה טיבו של המטען, וגם היא באה רק כדי להרחיק אותו ממהותו האמיתית של המטען. עניין התגמול הצפוי עבור ההובלה של המטען - 200 דולר, כביכול, לפי הנחת בית-משפט קמא - חיזקה את מסקנת בית המשפט במישור זה. אומר בית המשפט המחוזי:

"הוא נשאל על כך וענה שהיה רואה בתשלום של 200 דולר כפיצוי מתאים. בקשר לכך יש להזכיר את עדות סוהילה, חברתו של מטאוסיאן, שהיא שמעה אותו מטלפן לעזה ואומר לאיש שעל הקו 'זה חמדן, תן לו 200 דולר ונגמור אתו'. כפי שאחזור ואומר מאוחר יותר, אני מאמין לסוהילה ביחס לאירוע זה, וקובע שאכן התקימה שיחה טלפונית עם עזה בנוסח הנ"ל. וכאן מרשימה ההתאמה בין הסכום שמטוסיאן אמר לשלם לאותו חמדן, לבין צפיותיו של וידל ביחס להערכה שתופגן כלפיו. הסכום של 200 דולר אינו סכום שסביר לשלם בעד העברת מזודה של חפצים אישיים לעזה. 200 דולר עבור הובלת חפצים אישיים כשיכלו לעשות זאת ע"י כל מונית הנוסעת לכוון זה בסכום קטן בלבד? מדוע מטוסיאן חכה עם משלוח 'החפצים האישיים' מאפריל; רק כדי לזכות בטובה מוידל? האם כל השיקולים האלה נעלמו מעיני וידל? גם גודל המטען שהוא הרבה יותר מהמזוודה שדובר בה היה צריך לעורר אצל וידל תמיהה. אולם הוא לקח את ארגזי הקרטון בלי לעורר כל שאלות ושם אותם בתא המטען בלי לבררם, על מנת למלא את השליחות שהאיש מרוקסי היה מעונין בה. כל אלה שכנעו אותי שוידל היה בסוד הענין ושהוא העביר את ארגזי הקרטון תוך שיתוף פעולה והתאמה בכוונות עם האיש מרוקסי".

לגבי מקור הסם, היינו, לגבי העובדה, שהמטען האסור נמסר לוידל על-ידי מטוסיאן, האמין בית-משפט קמא לגירסת וידל במלואה. וידל, קצין האו"ם, לא היה בעל אמצעי כדי לממן בעצמו את רכישת הסם ולעסוק בשיווקו. הסם ניתן לו על-ידי מאן דהוא, ואין סיבה לדחות את הטענה, כי מטוסיאן הוא המקור.

לפי טענת פרקליטיו המלומדים של מטוסיאן, ביקש וידל להעליל על מטוסיאן כדי לחפות על מישהו אחר, אך בית המשפט לא האמין, כי הסיפור הוא בגדר המצאה. אשתו של וידל אישרה בחקירה את עובדת קיום המפגש עם מטוסיאן, ובית המשפט לא קיבל בהקשר זה את הטענה, כי היה תיאום עמדות בין וידל לבין אשתו. מאז נעצרה המכונית ועד לחקירתם היו בני הזוג יחד לפרקי זמן קצרים בלבד ולא יכלו להספיק לתאם את פרטי העניין, ומה גם שהיו תחת השגחה, והורשו לדבר אנגלית בלבד.

בית המשפט תמך מסקנתו לא רק באמון, שנתן בדברי וידל ואשתו, אלא גם בדברי חברתו של מטוסיאן, סוהילה, אשר לה האמין בית המשפט, ואשר לפי דבריה קיים מטוסיאן ביום השבת בבוקר שיחת טלפון עם עזה, בה נכללו דברים כמצוטט לעיל.
כן הסתמך על העובדה, שטביעת אצבעותיו של בן אחיו הנ"ל של מטוסיאן נתגלתה על אחד הקרטונים, בהם נארז הסם. לכך צירף בית המשפט את עובדת סירובו של מטוסיאן למסור הודעה כלשהי למשטרה אלא בנוכחות עורך-דינו: הוא לא מסר הודעה גם לאחר מכן, כאשר היה כבר מיוצג על-ידי פרקליט, והסבריו לכך נראו בעיני בית המשפט בלתי משכנעים. בית המשפט גם לא האמין למטוסיאן, כי שיחת הטלפון הנ"ל בשבת נוהלה עם חנותו בירושלים, וסבה על עניין מכירת עתיקה תמורת 200 דולר, וכי ביקורו של מטוסיאן אצל וידל בשבת לפני שיחת הטלפון הנ"ל היה קשור לחוב כלשהו, אותו חב וידל למערער הראשון.

המערער מטוסיאן העלה טענת אליבי לגבי צעדיו ותנועותיו בערבו של יום 19.5.79, אך בית המשפט לא מצא בה ממש, כי העדויות, שעל יסודן נתבקש בית המשפט לקבוע מועדי אירועים, לא היו מעוגנות בבדיקת עיתוי מדויקת, באופן שלא תיתכן סטייה לכאן או לכאן. אומר בית המשפט, בין היתר, לגבי אותו הקטע מן האליבי, שנתמך, כביכול על-ידי דברי סוהילה:

"סוהילה ספרה בעדותה כי מטוסיאן בא אליה בשבת לפנות ערב ונשאר עד מאוחר בלילה. בהודעתה במשטרה מיום 30.5.79 היא מסרה שמטוסיאן בא בשעה 8.30. באותו יום אחה"צ היא שיחזרה לעצמה את הזמנית וקבעה שהוא הגיע אליה ב-7.45. את השעה הזו רשמה על הפתק נ/ב/2 שנתלש מיומנה. אעפ"י כן בעדותו היא אשרה שהשעה היתה 8.30 לאחר שראתה מה שאמרה בהודעתה הראשונה. יש לזכור שכל הזמנים שנקבעו על ידה, נקבעו 11 יום לאחר האירועים. האפשר לסמוך על קביעות זמן כאלה? לגבי דידי אין להן כל ערך פרובטיבי".

עדי הגנה אחרים, שביקשו להשלים את גירסת האליבי, לא נראו מהימנים בעיני בית המשפט, ודבריהם נדחו. על-ידי קבע בית המשפט, בסכמו דעתו, כי טענות וידל ואשתו, שהם פגשו במטוסיאן במוצאי שבת באיזה זמן בין 8 ל-9, נראות לו אמיתיות, וכי העדויות האחרות נופלות, אם הן עומדות בניגוד לגירסה זו.

וידל תיאר את נסיעתו - אחרי הטענת המטען - דרך חצר הכנסיה הארמנית, ובית המשפט קיבל גם את תיאורו האמור בציינו, בעקבות ביקור במקום ובעקבות שמיעת עדויות בקשר לעבירותו של המסלול, שהותווה על-ידי וידל, כי יש לבית המשפט תחושה, כי נעשו על-ידי מאזן דהוא שינויים בפני
השטח כדי להפריך את טענותיו של וידל.

על יסוד כל אלה הורשעו שני המערערים בעבירות, כמפורט לעיל, ועל כך הערעור שלפנינו, בו שמענו טענות מפורטות וממצות מפיהם של הסניגורים המלומדים, אליהן נתייחס עתה בהמשך.

3. (א) מן הנכון להתייחס בהקשר שלפנינו לאי-אלו מן העקרונות המשפטיים, הקובעים מהותה של ההחזקה, היוצרת אחריות בפלילים.

החזקה משמעה שליטתו של פלוני בדבר המצוי -

(1) בידיו, או
(2)בידי אחר, או
(3) בכל מקום שהוא, היינו, גם במקום שאיננו מוחזק בידי אחר, בין שהמקום שייך לפלוני האמור, בין אם שייך לאחר ובין אם אינו שייך לאיש. דבר המצוי בידיהם או בהחזקתם של אחד או אחדים מבני חבורה, בידיעתם ובהסכמתם של שאר בני החבורה, יראוהו כמצוי בידיהם ובהחזקת של כל אחד מהם ושל כולם יחד. הגדרה זו, העולה מן האמור בסעיף 2 לחוק העונשין, מאבחנת, מבחינת המבנה שלה, בין קביעת הכללים לגבי החזקה על-ידי יחיד לבין קביעת הכללים לגבי דבר המצוי בידיהם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה, יכול אדם להיחשב כמחזיק בדבר, גם אם אין לו שליטה בו, ובלבד שההימצאות בידיהם או בהחזקתם של האחרים נעשית בידיעתו ובהסכמתו; ודוק, כי הידיעה כשלעצמה איננה מספיקה, מאחר שדרושה הן ידיעה והן הסכמה (ע"פ 171/75 מושיאשווילי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד כט (2) 498; ע"פ 444/75, 513 לוי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד ל (1) 614). אולם, אם קיימת הידיעה ונתונה ההסכמה, רואים את פלוני כמחזיק בחפץ, גם כאשר הוא מצוי בידיו או בהחזקתו של אחר מבני חבורה מסוימת המחזיק בו בידיו ממש או אף בידיו של אחר או בכל מקום שהוא, כאמור לעיל. ההחזקה במערכת נסיבות כגון אלה איננה נובעת רק ממכלול של נתונים עובדתיים, היינו, מהשתייכותו של פלוני לחבורה כלשהי ומהחזקת החפץ בידי אחד ממנה, אלא דרוש גם אלמנט נפשי, וזה האחרון איננו מתמצה בקיומה של ידיעה, אלא רק בהצטרפותן יחד של הידיעה וההסכמה. אגב, ייתכן שאיזכורו המפורש של יסוד הידיעה מיותר במידה רבה, כי לא תיתכן הסכמה בלי שתקדם לה הידיעה, והסכמה, שאינה משולבת בידיעה, לאו הסכמה היא.

מן האמור לעיל עולה שאלה נגררת, והיא: מה היסוד הנפשי, הנדרש, אם בכלל, לצורך קיום השליטה? או, במלים אחרות, האם השליטה בדבר המצוי בידי פלוני או בידי אחר או במקום כלשהו, כאמור לעיל, משמעה שליטה מדעת, או שמא חובק מונח זה גם שליטה למעשה ושלא מדעת, כגון כאשר פלוני שולט באופן מלא ובלעדי ואף ביודעין במיכל פלוני, אשר בתוכו מוחזק או אף חבוי חפץ נוסף? אשר לכך, הרי ניתן ללמוד מנוסחה של הגדרת "החזקה", ובעיקר מנקיטת לשון "שליטה", כי זו איננה מורכבת רק מיסודות פיזיים, אלא כוללת בחובה גם יסוד נפשי, היינו, ההתייחסות מדעת היא מבין מרכיביה. הידיעה וההסכמה, המוזכרות מפורשות בסיפא של ההגדרה "החזקה" שבסעיף 2 לחוק העונשין, הדנה בהחזקה על-ידי בני חבורה אחת, יוצרות - ככל שהדבר נוגע לרישא - את ההקבלה העניינית לביטוי "שליטה". אגב, אך מובן הוא, כי גם לפני קביעתו של הנוסח החדש כביטויו בחוק העונשין מתשל"ז, ניתן היה להגיע למסקנה זהה על-פי הגדרתו של המונח המקביל להחזקה שבסעיף 5 לפקודת החוק הפלילי, 1936, היינו possession, אשר על יסוד הגדרתו הוכן הנוסח החדש הנ"ל, כי שם דובר בהקשר זה על control and custody, שגם להם משמעות לשונית, המבטאת פעולה מודעת (ראה דברי השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"פ 843/78 ש' אבו-קסיס ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (3) 349 בעמ' 353 מול האות ו).

(ב) המונח "החזקה" איננו אלא מרכיב אחד מבין יסודותיה של העבירה, בה אנו דנים כאן. השאלה, אשר עליה יש להשיב בהקשר שלפנינו, היא, מה המחשבה הפלילית, אם בכלל, אותה יש להוכיח לצורך הרשעה בעבירה על סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש]. אשר לכך מקובל עלינו, כי העבירה האמורה איננה יוצרת אחריות אבסולוטית, וכי אין להרשיע את פלוני אך ורק בשל כך שהיה בידיו, מבחינה פיזית, סם מסוכן, אם לא נתלוותה למעשהו מחשבה פלילית (ע"פ 509/79 לוזיה נ' מדינת ישראל
, פ"ד לד (2) 505 בעמ' 511) והן מן ההגדרה של המונח "החזקה". שתוארה לעיל. הגדרה זו חלה על הפקודה הנ"ל מכוח הוראותיו של סעיף 1 לחוק העונשין. וזאת בשל העדרה של הגדרה אחרת של המונח "החזקה" בפקודה, וגם מאחר שלא ניתן להסיק את דבר אי-תחולתה של ההגדרה האמורה מן ההקשר הניסוחי (השווה, למשל, לעומת זאת, לסעיף 211(א)(3), רישא, לפקודת המכס [נוסח חדש]). כהערת אגב אוסיף כאן, כי ייתכן מאוד, שיש לבחון מחדש דברים, שנאמרו בנושא זה בע"פ 88/58 קייזר ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה וערעור שכנגד, פ"ד יב 1628; פ"ע לו 71 בעמ' 1645.

סעיף 8 לפקודה דן בדרכי ההחזקה, אך המסקנות הישירות, אותן ניתן להסיק ממנו לצורך העניין שלפנינו, הן מעטות יחסית. כך מדובר בסעיף 8 האמור, בין היתר, על הימצאות סם ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, ומניסוח זה ניתן להקיש - מבחינת הלאו המפורש, שממנו נלמד ההון בנסיבות אחרות - כי המחזיק בסם, המצוי בידי האחר כמתואר, עושה כן ביודעין, ורק ידיעתו של האחר היא הנעדרת (השווה גם: ע"פ 706/79 ג'באלי נ' מדינת ישראל
, לד (3) 169 הנ"ל, בעמ' 175 מול אות ו). אולם, האמור בסעיף 8 בא, בעיקרו, כדי לרבות ולהסיר ספקות, ואינו מכיל הגדרה עצמאית ממצה של עניין ההחזקה.

אינני רואה צורך להתייחס כאן לנושא הכללי של קביעת קו מנחה ומפריד עקרוני לצורך אבחנה בין עבירות של אחריות מוחלטת לבין עבירות, להן נדרשת מחשבה פלילית, כי ניתן להשאיר עניין זה לדיון בעת מצוא (השווה: g. williams, textbook of criminal law (london, 1978) 905-924.

המחוקק שלנו לא יצר לעניין "ההחזקה" בסמים חזקות שבחוק, הניתנות לסתירה, המעבירות את נטל הבאת הראיות ואשר יש להן השלכה על הסוגיה שלפנינו, כדוגמת האמור בסעיף 144(ד) לחוק העונשין, לגבי נשק (ראה סעיף 31 לפקודה הנ"ל).

סיכומו של דבר, לצורך הרשעה בעבירה של סעיף 7 חייבת התביעה להוכיח הן את המעשה הפלילי והן את המחשבה הפלילית.

המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי אין לישם אצלנו את דרך ההנמקה של מכלול שופטי הרוב - בכל מגוון הגישות - כפי שאומצה על-ידי בית הלורדים בפרשת warner v. metropolitan police commissioner (1968) 2 all e.r. 356; (1969) a.c. 256; (1968) 2 w.l.r. 1303 כל עוד הייתה ישימה, היינו, עד להתפתחות החקיקתית האנגלית שבעקבותיה, וככל שראו בה כלל שהתגבש בעיקרו לכדי הלכה וברורה (השווה: sweet v. parsley (1970) a.c. 132; (1969) 1 all e.r. 347; (1969) 2 w.l.r. 470 146-149; g. williams, supra at 914-921.

(ג) באישום לפי סעיף 7(א) לפקודה הנ"ל יש, כאמור, להוכיח הן את המעשה הפלילי והן את המחשבה הפלילית, אולם, המחשבה הפלילית איננה יכולה להיות מוסקת ברוב המכריע של האישומים הפליליים, אלא מתוך מכלול הנסיבות החיצוניות. הווה אומר, אך מעטים המקרים, בהם עולה המחשבה הפלילית (או אף הכוונה הפלילית המיוחדת, כאשר זו נדרשת) מתוך הצהרה גלויה וברורה של המחשבה, המסתתרת בלבו של הנאשם. אך העדרה של הודעה או אף הודאה גלויה וחד-משמעית בדבר המחשבה, המקננת בלבו של פלוני הנאשם, אין בה, כאמור, כדי לסכל את האפשרות להסיק מסקנות בדבר קיומה של המחשבה, המתלווית לביצועו של המעשה הפלילי, שהוא, בנושא שלפנינו, החזקתו של הסם המסוכן. מערכת נסיבות נתונה יכול ותיצור חזקה שבעובדה, לפיה מי שהחזיק בסם גם ידע על מהות מעשהו (השווה: ע"פ 509/79 הנ"ל, בעמ' 514 מול האות ג). חזקה שבעובדה היא מסקנה, הנובעת בעיקרה, מניסיון החיים ומניתוח, המעוגן בהגיונם של דברים (ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל
, פ"ד לב (3) 64), אשר מלמדים על כך, כי מערכת נסיבות פלונית, כפי שהוכחה במשפט וכפשוטה, איננה נוצרת או מתגבשת אלא עקב קיומה של מחשבה פלילית פלונית, המתלווה לנתונים העובדתיים. כאשר נתגלתה, למשל, במכונית כמות גדולה של סם, שהייתה חבויה מתחת לרצפת המכונית, בארגז הכלים ותחת המושב האחורי, ומי שנהג במכונית טען, שלא ידע על קיומו של הסם שנתגלה, אמר בית-משפט זה בע"פ 246/68 ווגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב (2) 477 בעמ' 478:

"המערער אמר ביום מעצרו לסמל המשטרה שחקר אותו, שאינו יודע דבר על החשיש ושיצא במכונית 'לכיוון תל אביב'. במשפט חזר על טענתו, שלא ידע על החשיש, אך הפעם הוסיף שהיה בדרכו לעזה, בקשר לעיסקה של קניית שקדים מקולפים שהיה בדעתו לעשותה ביחד עם לוי. גירסה זו של המערער דחוקה ביותר על פניה, כי בית-משפט נתבקש להאמין למערער שלא ידע על הימצא כמות עצומה כזאת של חשיש במכונית שהיתה בשליטתו במשך רוב שעות אותו יום ושבעל החשיש האלמוני הכניס את החשיש למכונית וגם קיווה להוציאם משם בהגיע המכונית לעזה - הכל תוך העלמת דבר מעיני המערער. קרוב אני לומר שעצם הימצאה של כמות כזאת של הסם בתוך המכונית מספקת לכאורה לכדי להוכיח את ידיעת המערער על הנעשה במכונית הנהוגה על-ידו, והרי הוכחה זו לא נסתרה במאומה, כי סיפורו של המערער לא היה ראוי לאמון".

מסקנה דומה הסיק בית-משפט זה, כאשר נדון לפניו ערעורם של שלושה, שנתגלו לעיני המשטרה כאשר נסעו בשעת בוקר מוקדמת מאוד במכונית, ואחרי מרדף משטרתי נתגלה על גופו של אחד מהם חשיש בכמות של שישה ק"ג ומעלה: ע"פ 444/75, 513 הנ"ל. השניים, אשר בידיהם לא נתפס סם כלשהו, טענו, כי נצטרפו לנסיעה במקרה, כדי להגיע למקום, אליו היו מועדות פני הנהג, סניגורו המלומד של אחד מן המערערים הוסיף וטען, כי לא הוכחה הידיעה וההסכמה של מרשו, שהרי בידיו לא נתפס מאומה. אומר על כך בית המשפט בעמ' 615-616:

"עצם הימצאו של לוי ביחד עם השניים האחרים במכונית שבה נמצאה כמות כזאת של חשיש, בשעות הבוקר המוקדמות, היתה בו ראיה לכאורה שהחשיש הובל במכונית בידיעתו ובהסכמתו, בעצה אחת עם שני האחרים. ראיה זו התחזקה במידת-מה בכך שאחרי מעצרו ביחד עם האחרים אמר מערער זה בעת חקירתו במשטרה:

'מה שאני עומד לומר, אמסור הכל בבית-המשפט'.

אילו נסע במכונית כנוסע תמים, היה מסביר זאת בהזדמנות הראשונה, כדי לטהר עצמו מן החשד שנפל עליו...
במקרה שלפנינו, נסעו שלושת הנאשמים כאמור, יחדיו במכונית בשעת בוקר מוקדמת, דבר המוכיח לכאורה שהם נועדו יחדיו למטרה משותפת, והנחה זו לא נסתרה במאומה".

חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה, כמבואר, אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה, כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה לרבות היסוד הנפשי. לעניין זה אין נפקא מינה, אם מערכת הנסיבות, היוצרת את החזקה, מתייחסת להחזקת סם בידי אחד מבני חבורה מסוימת, והידיעה וההסכמה מוסקות מהתנהגותו של פלוני, אשר לא היה המחזיק בסם למעשה, או אם פלוני מחזיק בשליטתו מיכל או חפץ ובתוכם חפץ נוסף שהוא נושא האישום, ונבחנת השאלה, אם אכן ייתכן, כי המחזיק במיכל או בחפץ לא ידע, בנסיבות העניין, על קיומו של מה שנתגלה בתוכם ועל מהותו. אגב, ובלי שהדבר דרוש לענייננו, ייתכן שלא צריך היה לראות בדברי השופט lord pearce בעניין warner הנ"ל, בהם ייחס למי שיודע על קיומו של דבר המוחזק במיכל גם ידיעה על מהותו, אלא מעין ניסיון להתוות חזקה שבעובדה.

אך מובן הוא, שמאידך גיסא, כי ניתן לסתור חזקה שבעובדה בהבאת ראיות, המוציאות את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל, ומצביעות על כך, כי המסקנה, שהייתה סבירה כדרך הטבע לפי פשוטם של דברים, איננה ישימה במקרה הקונקרטי, או כי קיים ספק סביר, אם המסקנה האמורה אכן יכולה להתגבש בנסיבותיו של המקרה הספציפי. ראינו לעיל דוגמאות, בהן לא היה בהסברים, שהועלו מטעם הנאשמים, כדי להחליש את החזקה שבעובדה, שנבעה מן הנסיבות, שנוצרו עובר למעצרם, וזאת, בין היתר, בשל העדר האמון בהסברים, שהועלו על-ידי המערערים דשם, אשר לא היה בהם כדי לעורר ספק סביר. אך מובן הוא, כי מסקנה, הדוחה הסבר חלופי לגבי מערכת נסיבות, היוצרת חזקה שבעובדה, אינה חייבת לנבוע דווקא מהעדר אמון, אלא יכולה גם לעלות מתוך העדר ההיגיון שבתיזה התיאורטית, אותה מבקש הסניגור להציג כמסקנה חלופית מן העובדות (ראה גם: ע"פ 165/78 חיים נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (1) 409 והשווה: ע"פ 843/78 הנ"ל, בעמ' 352, וע"פ 706/79 הנ"ל, בעמ' 177). בנושא שלפנינו אמר השופט א' ברק בע"פ 384/80, 435 מדינת ישראל
נ' בן-ברוך ואח'; טובול נ' מדינת ישראל
וערעורים שכנגד, פ"ד לה (1) 591 בעמ' 592-593:

"על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. עצמתה של הנחה זו תלויה ב'משקלה הסגולי של מערכת הנסיבות' (כלשונו של חברי הנכבד, השופט שמגר בע"פ 15/78, בעמ' 80). במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והריהי משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית. כמובן, הנחה זו, שאינה אלא פרי ההיגיון וניסיון החיים, ניתנת לסתירה. אין מרשיעים אדם על יסוד מחשבה פלילית שעשויה להיות לו, אלא אך על יסוד מחשבה פלילית שיש לו. על-כן, רשאי הנאשם להביא ראיות או ליתן הסברים, שיש בהם להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי. אך במקום שהנאשם לא הרים נטל טקטי זה, ולא הביא ראיות או לא נתן הסברים המניחים את הדעת, הופכת ההנחה למציאות. שוב אין אנו אומרים, כי יש להניח, או כי לכאורה ניתן לומר, כי הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה אלמונית, אלא אנו אומרים, כי הוכח, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, כי אכן הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה פלילית אלמונית. מה שהחל כהנחה לכאורית הופך להנחה מוחלטת, דהיינו למציאות עובדתית - התנהגותית או מחשבתית".

סיכומה של נקודה זו, לאור מכלול הנסיבות הסובבות אותה, הוא, כי יכולה להיווצר חזקה שבעובדה בעקבות גילויו של סם מסוכן כשלעצמו - בין בידי פלוני ממש ובין בשליטתו אך בידי אחר - בין כאשר הסם מוחזק באופן גלוי לעיניו ובין כאשר הוא טמון בתוך אריזה - ולאורה ובעטיה רשאי בית המשפט להסיק על קיומה של המחשבה הפלילית. מסקנה כאמור יכולה לנבוע מנתונים שונים ומצטברים, המחזקים זה את זה ומשתלבים זה בזה, אף-על-פי שכל אחד מהם כשלעצמו, בעמדו בגפו ובאופן מבודד, לא היה מצדיק הסקתה של מסקנה בדבר קיומה של המחשבה פלילית. זאת ועוד, יש לחזור ולהדגיש, כי חזקה שבעובדה אינה מעבירה את נטל השכנוע (היא חובת הראיה כאמור בע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד ד 504; פע"ז ז 99 522) כפי שסברה בטעות הערכאה הראשונה במשפט של reg. v. ashton-rickhardt (1968) 1 w.l.r. 37 (c.a). . כוחה אך ורק ביצירת בסיס למסקנה בדבר קיומו של נתון עובדתי נוסף, גשמי או מחשבתי. על-כן יכולה היא להביא למסקנה בדבר קיום מכלול של ממצאים, שלאורם עוברת חובת ההוכחה, העברה שבעקבותיה גם רשאי בית המשפט לבסוף להרשיע את הנאשם, אם הנאשם איננו טורח להתגונן, אחרי שהובאו ראיות, היוצרות חזקה שבעובדה, או אם הוא משמיע הסברים, שאינם אמינים ואשר בשל כך אין בכוחם להוליד ספק סביר. אם אירע כך, הרי עלול להיות גם באלו כדי לחזק משקלן של הראיות, היוצרות את החזקה שבעובדה (ראה גם: ע"פ 28/49 הנ"ל, בעמ' 538, וע"פ 56/51 מזרחי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ה 1504; פ"ע ו 271 בעמ' 1515; ע"פ 276/65 כהן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ (1) 528 בעמ' 532).

8. (א) בהמשך הדברים נעבור אל היישום של אחדים מן הכללים, שהוצגו לעיל, אל מערכת העובדות, כפי שהובאו לפני בית-משפט קמא ואשר על יסודן קבע את ממצאיו.

הראיות, עליהן התבססה הרשעתם של שני המערערים, נבעו ממכלול של עדויות; חלקן היו ראיות ישירות, וחלקן - בגדר חיזוק או השלמה לראיות המרכזיות. מרכז הכובד של הראיות נגד המערער וידל היה במציאתו של הסם בארגז מכוניתו, כמתואר בסעיף 2 לעיל, והעדות המרכזית נגד המערער מטוסיאן הייתה עדותו של המערער וידל, שכרך את מטוסיאן בפרשה.

לאור האמור לעיל אך מובן הוא, כי שאלת אמינותו של וידל שימשה ציר מרכזי לטיעון הן בבית-משפט קמא והן בערעור שלפנינו. הרי המסקנה, שעשויה הייתה להיות מוסקת כתוצאה מדברי מערער זה, הייתה בעלת השלכה ישירה הן לעניין קביעת ממצא בדבר מעורבותו של המערער מטוסיאן והן לעניין כוחה ומשמעותה - לגבי המערער וידל - של החזקה שבעובדה, אשר עלתה מתוך מציאת הסם בידי וידל, בצורה ובנסיבות שקדמו לאירוע ואף אלו שאפפו אותו.

הסניגור המלומד של המערער מטוסיאן ביקש, בהקשר זה, להפריך את האמיתות והאמינות של התיזה, שהועלתה על-ידי המערער וידל. הוא ביקש לשלול, בין היתר, את כשרותה כעדה של אשתו של וידל, שהעיד בבית-משפט קמא מטעם התביעה, ואשר עדותה השתלבה בדברי בעלה ותמכה בה במספר נקודות חשובות. בבית-משפט קמא התנגדו הסניגורים המלומדים, מר ש' ברנר, ומר פ' רבינוביץ, להשמעת עדותה של אריקה וידל, וטעמיהם לכך היו, כי העדה נוגדת הוראותיו המפורשות של סעיף 3 רישא לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, מאחר שעדותה היא - להלכה ולמעשה - לחובת בן-זוגה: זה האחרון מואשם בקשירת קשר עם מטוסיאן, וכמקובל בדיני הקשר, נושא כל קושר באחריות פלילית עבור מעשיו של כל קושר אחר, שבוצעו במסגרת הקשר. הווה אומר, על-פי הטענה, כפי שהועלתה גם לפנינו, כל עדות נגד הקושר מטוסיאן היא בו בזמן גם עדות נגד השותף האחר לקשר, היינו, נגד המערער וידל, ועדותה של גב' וידל לחובת מטוסיאן היא בו-זמנית עדות לחובת בעלה.

(ב) לא ראיתי סיבה לקבל טענה זו. סעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש] קובע, כי במשפט פלילי אין בן-זוג כשר להעיד לחובת בן-זוגו, ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם, המואשם יחד עם בן-זוגו בכתב אישום אחד. הנה כי כן, מאבחן סעיף 3 בין אי הכושר להעיד לבין העדר זכות הכפייה, וההפרדה היא בין עדות לחובת בן הזוג לבין עדות לחובת אדם, המואשם יחד עמו; העדות ללא כפייה, לחובת מי שמואשם יחד עם בן הזוג, מותרת תמיד, ללא סייג, המעוגן בטיב האישום או בנסיבות אחרות.

בע"פ 500/77 עומרי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (2) 681 בעמ' 695, עמד בית-משפט זה על כיוון התפתחותם של דיני הראיות, ככל שהדבר נוגע לקביעת סייגים לכשרות להעיד, והצביע, בין היתר, על השוני בין הכללים, החלים לעניין זה באנגליה, לאלו, שחלים אצלנו.

על-פי התפיסות של המשפט המקובל האנגלי, בן הזוג היה בלתי כשר להעיד מטעם התביעה, ולעניין זה לא היה נפקא מינה, אם מדובר על עדות לחובת בן-זוג או על עדות לחובת מי שמואשם יחד עם בן הזוג (r. v. thompson and others (1872) 12 cox c.c. 202 (c.a.) ; r. v. mount; r.v. metcalfe (1934) 24 cr. app. r. 135 (c.a.)) החוק החרות האנגלי קבע ברבות הימים מספר סייגים המצמצמים את הכלל האמור בדבר אי הכשרות, אך גם אלו אינם נוגעים לאבחנות, אשר בהן אנו דנים כאן. צריך לראות את כללי אי הכשרות של בן הזוג על רקע הכלל, אשר חל בשעתו בדבר אי-כשרותו של נאשם להעיד במשפטו הוא, וכן על רקע הכלל, אשר חל בשעתו בדבר אי-כשרותו של נאשם להעיד במשפטו הוא, וכן על רקע הכלל, לפיו בת-זוג לא הייתה כשרה להעיד, לפי המשפט המקובל, גם כעדה מטעם בעלה, פרט לנסיבות יוצאות מן הכלל, הדומות במידת-מה לאלו, אשר נדונות כיום אצלנו בסעיף 5 לפקודה (השווה סעיף 4(1) ל-(criminal evidence act 1898.

במישור זה לא אימצה פקודת הראיות [נוסח חדש] מעיקרה את הכללים האנגליים. סעיף 3 לפקודת העדות בנוסחה המקורי קבע בין היתר:

"...in all criminal cases, except as provided in section 5, a wife shall not be competent to give evidence against her husband, nor compellable to give evidence against any person jointly accused with him in the same information, nor shall a husband be competent to give evidence against his wife, nor compellable to give evidence against any person accused jointly with her in the same information..."

הווה אומר, המחוקק איבחן מעיקרו, להבדיל מאב-הטיפוס, שהתגבש במשפט המקובל ובחוק החרות האנגלי בעת ההיא, בין עדות לחובת בן הזוג לבין עדות לחובת אדם, המואשם יחד עמו בכתב-אישום אחד. כפי שעלה בעת ההיא מן האמור בסעיף 29(1), סיפא, לפקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ"י כתב האשמה), ניתן היה לצרף לכתב-אישום אחד את כל אותם האנשים, שהיו צדדים לאותה עבירה. יש יסוד להניח, שהמחוקק התייחס לעניין העדות לחובתו של אדם, המואשם יחד עם בן הזוג, על רקע ההוראה, אשר התנתה את האישום המשותף בכתב-אישום אחד בזיקתם של כל הנאשמים אל אותו מעשה עבירה, או אשר לפחות ראתה בקיום זיקה כאמור את ההנחיה הקובעת העיקרית. קביעת כלל גדול כאמור בעניין האישום בצוותא, כמובא בסעיף 29(1) סיפא הנ"ל, יחד עם סעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש], מצביעה מיניה וביה על כך, שהמחוקק לא ראה לפסול כשרותה של עדות, המושמעת לחובתו של נאשם אחד, בשל כך שתהיה בעלת השלכה גם על נאשם אחר, המואשם יחד עמו בצוותא, שהרי, להלכה תמיד ולמעשה לרוב, מדובר על צדדים לאותה עבירה. לענין זה גם לא חל שינוי מהותי לאחר מכן עם חקיקתו של חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, והדברים באים לידי ביטוים בסעיף 77 לחוק האמור.

האבחנות, אותן קבע סעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש], צמצמו את הסייגים, שנבעו מן המשפט המקובל, והרחיבו את כללי הכשרות בהשוואה למשפט שחל באנגליה, וזאת ברוח המגמה, המונחת ביסודו של האמור בסעיף 2 לפקודה, אשר הנחתו הבסיסית היא, כי הכול כשרים להעיד בכל משפט. לו רצה המחוקק למנוע העדתו של בן-זוג - במשפט, שבו יכולה להיות לדבר עדותו השלכה עקיפה או ישירה על עניינו של בן הזוג, אם כי בן הזוג מעיד לחובת אדם אחר, המואשם בצוותא, ולא נגד בן הזוג - הרי היה קובע זאת מפורשות. לשם השגת מטרה זו יכול היה להיאמר, למשל, בסעיף 3 באופן כללי, כי במשפט פלילי אין בן-זוג כשר להעיד מטעם התביעה, ותו לא; או, לחלופין, כי אין כופים בן-זוג להעיד לחובת אדם, המואשם יחד עם בן-זוגו, ובלבד שיראוהו כבלתי כשר לחלוטין, אם יכול ודבריו יהיו בעלי השלכה על עניין קביעת אשמתו של בן הזוג או, לחלופי חלופין, כי יהיה בלתי כשר, אם כתב האישום מתייחס לעבירת קשר. המחוקק לא בחר בקביעת סייגים נוספים כאלו, אלא ביקש, כאמור, להרחיב את חוג הכשרים להעיד, ועל יסוד המגמה הבסיסית, כפי שגם בוארה בע"פ 500/77 הנ"ל, אין להוסיף ולסייג מעל ומעבר למה שנאמר בסעיף 3 מפורשות.

המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי אמת המידה לצורכי סעיף 3 היא מהותה הכללית של העדות: עדות מטעם התביעה נגד בן הזוג איננה מותרת לעולם, אלא אם כן נתקיימו הנסיבות יוצאות הדופן, הקבועות בסעיף 5 לפקודה. עדות נגד מי שמואשם יחד עם בן הזוג היא לעולם כשרה, אך אין כופים את בן הזוג להעיד, אם אין רצונו בכך. הסכים לכך, הרי כשר בן הזוג להעיד, גם אם לדברי עדותו יכולה להיות השלכה עקיפה על בן הזוג, בדברים הנמסרים בעדותו. כל פירוש אחר היה מרוקן את הסיפא לסעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש], מכל תוכן, או לפחות, מצמצם משמעותה באופן קיצוני ביותר, דבר הנוגד, כאמור, את המגמות, כפי שבוארו לעיל. למותר להוסיף, כי גם מבחינה מעשית היה בכך כדי לעורר בעיות, אשר קשה לפתרן בלי להפוך את הסיפא לסעיף 3 לאות מתה, שהרי איך יכול בית המשפט לבחון מראש, לפני ששמע את העדות, אם לא תשתרבב לדברים, המושמעים נגד השותף לעבירה, גם מסקנה, אשר יכולה להשליך על בן הזוג, המואשם יחד עם השותף.

לאור האמור לעיל, היינו, מאחר שהתיזה אל אי הכשרות, כפי שהוצגה על-ידי הסניגור המלומד של המערער מטוסיאן, אינה יכול להתיישב עם קיומו של סעיף 3 סיפא לפקודה, אין מקו לפסול את דברי עדותה של אריקה וידל, ומנימוקים דומים - גם לא את עדותו של בנה אלכסנדר, בשל כך בלבד שכל עדות לחובת המערער מטוסיאן היא גם בעלת השלכה על המערער וידל, שהואשם בקשירת קשר עם מטוסיאן.

9. (א) לפני שבוחנים את מסקנת הערכאה הראשונה בעניין אמינות המערערים, מן הראוי לדון בטענה משפטית, שהתייחסה לקבילותם של עדות ושל זיכרון-דברים (נא/5), בדבר שיחה, שנתקיימה ביום 21.5.79 בשעה 19.20 בין המערער מטוסיאן לבין קצין המשטרה לביא בנוכחות השוטר נרקיס. המערער מטוסיאן הודיע תחילה, כי ידבר רק בנוכחות עורך-דין, אולם, במועד הנ"ל הוזמן אל הקצין לביא, ונוהלה עמו שיחה בצורת שאלות ותשובות, שנסבה על עסקיו ועל משפחתו. בין היתר הוא נשאל, אם מסר ביום שבת קופסאות קרטון למאן דהוא, ועל כך השיב בשלילה. אשר להיכרות שלו עם אנשי או"ם, מסר, כי מוכרים לו אחדים מהם, אך לא ביקר אצל אף אחד בביתו ואין הוא מכיר אף בית של איש או"ם. כאשר נשאל ספציפית בקשר לוולטר וידל
, השיב, כי אדם בשם זה אינו מוכר לו, והוא לא ביקר בביתו. הביקור היחידי אותו ערך בבית-הכרם היה אצל אישה בשם נעמי טיסדל, וביקור זה נערך בשבת בין השעות 10.30 ל-2.00 בצהריים.

טענת סניגורו המלומד של המערער מטוסיאן הייתה, כי בעצם קיומה של השיחה היה משום פגיעה בזכויותיו של המערער על-פי דין. המערער מטוסיאן הודיע בו ביום בשעה 11.40 בהודעה בכתב לאחר אזהרה, כי הוא רוצה למסור עדות בנוכחות עורך-דין, ועל-כן לא היה כל מקום לקיום שיחה נוספת בלי למלא אחר התנאי, שאותו היתנה המערער. הסניגור המלומד הצביע על קיומן של ראיות, לפיהן לא נתקיימה השיחה האמורה אלא כתוצאה מכפייה מטעם איש המשטרה; כל דבר שהושמע במסגרתה על-ידי המערער אין לראותו, על-כן, כדבר שנמסר באופן חופשי ומרצון.

(ב) בית-משפט זה קבע לא אחת, כי ניתן לקבל כראיה גם עדויות בעל-פה בדבר תוכנם של דברי חשודים ונאשמים, אשר נמסרו לאנשי משטרה או לאחרים תוך כדי שיחה או רישום של תוכן שיחה כאמור, וזאת, גם כאשר החשודים או הנאשמים סירבו למסור אמרה בכתב בעקבות האשמה פורמאלית. כך אומר השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"פ 795/77 - לא פורסם:

"מבחינה עקרונית הכשיר בית משפט זה רישומים על דברים שאמר נאשם מחוץ לבית-המשפט בעת חקירתו המשטרתית כחשוד או אחרי האשמתו כדין על ידי החוקר, אף כי אמרתו לא נגבתה בדרך המקובלת של הודעה בכתב בחתימת הנחקר (או באישור החוקר שהנחקר סרב לחתום אחרי שההודעה הוקראה באזניו): ע"פ 251/63 פד"י י"ח (1) 253 (פרשת אבו-ניל). אבל באותה פרשה כבר השמענו אזהרה בזו הלשון (שם בעמ' 262):
'...אין בדעתנו לעודד את התביעה ללכת תמיד בדרך בה הלכה הפעם באין ברירה, כדי להוכיח את הודאת המערער. הדרך הרגילה להוכחת הודאה תהיה, כמובן, גם להבא הגשת כתב החתום על-ידי הנאשם ואישור הכתב על-ידי האיש המגיש אותו ששמע את ההודאה מפי הנאשם וראה אותו חותם על הכתב'.

הוא הדין לא רק בהודאה מלאה, אלא גם בהודאה שממנה ניתן להסיק מסקנות מפלילות נגד הנאשם".

דברים ברוח זו נאמרו גם בע"פ 15/78, בעמ' 75, וראה גם: ע"פ 476/79 (המ' 658/80) בולוס נ' מדינת ישראל
, פ"ד לה (1) 785 בעמ' 808.

אולם, במקרה שלפנינו העיד קצין המשטרה לביא, כי קיים את השיחה, אשר את תוכנה רשם ואשר עליה העיד, אחרי שהודיע למערער, כי חובה עליו להשיב לשאלות. כדברי הקצין לביא:

"אני אמרתי לו כשאני אשאל אותו הוא צריך לענות לי" (ישיבה מיום 14.1.80, בעמ' 42).

בנסיבות כגון אלה היה כדי לשלול מן המערער מפורשות את זכות השתיקה, העומדת לו בשלב החקירה. משמעות הדברים, שנאמרו לו על-ידי קצין המשטרה, הייתה. כי האזהרה, שנמסרה לו שעות מספר לפני כן, ואשר על-פיה אינו מחויב לומר דבר אלא אם רצונו בכך (מוצג ת/1), בטלה ומבוטלת, וכי בשלב הנוכחי אינה עומדת לו הבחירה החופשית, שהוסברה לו שעות מספר לפני כן. דרך כזו שלחקירה היא פסולה על פניה, וכל שנאמר על-ידי המערער בעקבות דברי קצין המשטרה, שצוטטו לעיל, אינו יכול, על-כן, לשמש ראיה במשפט.

10. מכאן לשאלת מהותן של הראיות, אשר שימשו בסיס להרשעתו של כל אחד משני המערערים.

כאמור, יש חלקים בדברי המערער וידל, אותם ראה בית המשפט המחוזי כאמינים, אך, מאידך גיסא, יש דברים אחרים, לגביהם לא היה אלא מקום להסיק, כי המערער וידל הסתיר את האמת. מסקנה כאמור יש בה כדי לעורר את השאלה, איך ניתן לבסס הרשעתו של פלוני - במקרה זה מטוסיאן - על דברי עדותו של אחר, כאשר ברור וגלוי, כי חלק מדבריו של האחר אינם אמת. היינו, האם אין בעצם המסקנה, כי פלוני לא אמר את האמת כולה, כדי לשלול את האפשרות, שדבריו ישמשו ראיה נגד מאן דהוא אחר? למותר להוסיף כאן, כי בהמשך הדברים גם נשוב אל השאלה, מה המשמעות של מסקנה כאמור, העולה מדברי המערער וידל, ככל שהדבר נוגע לאשמתו שלו.

הנני סבור, כי בנסיבותיו של מקרה זה אין להגיע לכלל מסקנה, כי כל דברי וידל פסולים כראיה, או כי אינם יכולים לשמש יסוד להרשעתו של מטוסיאן אך ורק בשל הפרצות והחולשות שנתגלו בהם. כאשר מדובר על דברי שותף לעבירה, הנתפס תוך כדי ביצוע מעשה העבירה, קורה לא אחת, שבשלבי החקירה השונים ואפילו עד לסופם מנוהלים על ידי העבריין תכסיסי התחמקות מילולית כדי להרחיק עצמו, במידת האפשר, מן העבירה או כדי להפחית משותפותו בה. זו הרי גם הסיבה, שבעטיה נדרש, לפי דיני הראיות, סיוע לדברי העדות של שותף לעבירה. טיבם של תכסיסי ההתחמקות יכול, עם זאת, ללמד, לא אחת, על מידת המעורבות בעבירה; כי נתון, המתגלה בחקירתו של פלוני רק אחרי זמן מה או אחרי חקירות נוספות, ושהוסתר על-ידיו תחילה, אף-על-פי שלא היה כל קושי כי יגלה אותו על אתר לו רצה בכך, יש בו לא אחת גם כדי ללמד, מהו הדברים, אשר עליו מבקש המערער לגונן.

אין באופי החמקמק של דברי וידל ובניסיונותיו לגלות תחילה רק טפח כדי לשלול את האפשרות להסתמך על דבריו. בית המשפט בוחן את דברי העדות לא רק כחטיבה אחת שלמה, היינו, כמעין מכלול, אשר יש לקבלו בשלמות או לדחותו בשלמות. בדברי עדים רבים יש רק חלקים. אותם מקבלים כאמינים, ויכולים להיות קטעי דברים או עובדות או חלקי עובדות, אשר לגביהם נותר בלבו של בית המשפט ספק, או אשר הוא דוחה אותם במפורש כבלתי אמינים, גם אם אין מדובר על עד שהוא עד מדינה. בית המשפט בוחן, בין היתר, את המניעים של העד, ושוקל, מה עשויים להיות האינטרסים שלו; הוא רשאי, על-כן, לגשת בגישה שונה לקטעי דברים או לעובדות מוגדרות. אך מובן הוא, כי בחינת הדברים כמתואר, כאשר היא מעוגנת בהיקיון, בניסיון החיים ובטביעת העין השיפוטית, ואשר קווים מנחים לגביה גם הובאו בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], איננה דבר, שיכול להיעשות בדרך סתמית ושרירותית, אלא חייב להיות טעם מן הטעמים הנ"ל לאבחנות לסוגיהן. כך משווה בית המשפט, למשל, את העדות עם יתר הראיות שלפניו, והאבחנות בין קטעי הדברים מעוגנות, לא אחת, בראיות נוספות, שיש בהן משום חיזוק לקטע זה או אחר או היפוכו של דבר. כן רשאי היה בית המשפט, למשל, להסיק גם במקרה שלפנינו מתוך העדויות הנוספות, אם לקבל קטע זה או אחר מדברי וידל כאמין או לאו.

11. (א) לאור האמור לעיל יש לבחון את דברי וידל לשתי מטרות:

(1) מה משמעות דבריו מבחינת אחריותו הפלילית מול החזקה שבעובדה, שנוצרה על-ידי הראיות בדבר גילוי הסם בידיו, בנסיבות המיוחדות, שתוארו לעיל, ואשר כוללות לעניין זה גם את התנהגותו ואת דבריו בעקבות מעצרו.
(2) האם יש בדבריו כדי לשמש חומר ראיות אמין נגד המערער מטוסיאן.

(ב) חומר הראיות, שהובא לפני בית-משפט קמא, מצביע על כך, כי וידל החזיק בסם ביודעין.

13. הסניגור המלומד הוסיף וטען, כי גם אם בית המשפט לא נתן אמון בדברי וידל, לא היה בכך עדיין כדי להוכיח במידה מספקת, מעל לספק סביר, שמערער זה ידע על הימצאות הסם בידיו. העדר האמון אינו בא במקום ראיה פוזיטיבית, לפיה נתקיים יסוד הידיעה.

מקובל עלי, כי העדר האמון בהכחשותיו של פלוני אין בו כשלעצמו כדי להוות ראיה לקיומה של ידיעה או של מחשבה פלילית. אולם, כפי שכבר הסברנו לעיל, לא זאת השאלה שניצבת לפנינו. הימצאותו של הסם בידי וידל, על רקע הנסיבות בהן נתגלה, יצרה, כמבואר, חזקה שבעובדה. המערער וידל יכול היה להפריך את החזקה בהעלאת הסברים מהסברים שונים כדי להצביע על כך, שהסם הגיע לידיו בלי שידע על כך, היינו, בלי שידע על טיבו האמיתי של תוכן הקרטונים. אם לא הצליח לשכנע באמיתות גירסתו, אין בכך עדיין, בהכרח, כדי לחרוץ דינו לחובה, כי יכולות לפעמים להיווצר נסיבות, בהן קיימת חזקה שבעובדה, ובית המשפט שומע מפי הנאשם הסברים, אשר איננו משתכנע מהם, אולם למרות זאת נותר ספק בלבה של הערכאה השיפוטית. הווה אומר, גם הסבר בלתי אמין עדיין איננו שולל את אפשרות קיומן התיאורטי של חלופות שונות, אשר אף אחת מהן איננה מכילה תשובה חד-משמעית, שאינה מותירה מקום לספק סביר. למותר להוסיף, כי העדר היכולת ליצור תמונה בעלת מרכיבים קונקלוזיביים מוליך להכרעה לזכות הנאשם; אולם, העדר קונקלוזיביות כאמור אינו אלא אחת מן האפשרויות הפתוחות. יש, מאידך גיסא, שמערכת הראיות שלפני בית המשפט, המורכבת מן הראיות, שיצרו את החזקה שבעובדה שלא הופרכה ולא נתערערה, מוליכה את בית המשפט למסקנות לחובת הנאשם, מאחר שהוא מסיק על קיומה של המחשבה הפלילית ממכלול הנסיבות, ובית המשפט רשאי לעשות כן, בין היתר, לבין הכללים, שהובהרו בע"פ 28/49, בעמ' 524.

זאת ועוד, לצורך הטענות שלפנינו יש לאבחן בין העדר אמון לבין מצב, בו הוכח שקר ממש, ומתבקשת הכרעה, מה מעמדו ומשקלו של השקר כחלק ממערכת הראיות.

יש נסיבות, בהן יכול השקר להוות גורם הוכחתי עצמאי, למשל כסיוע, ונושא זה נדון בהרחבה בע"פ 161/72 סרסור ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד כח (2) 203 בעמ' 220. ראה גם: ע"פ 543/79, 622, 641 נגר ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לה (1) 113 בעמ' 141 מול האות ב.

אם ניישם את הכללים, שגובשו בע"פ 161/72 הנ"ל בתוספת הכלל החמישי כמפורט בע"פ 543/79, 622, 641 הנ"ל, לעובדות שלפנינו, הרי נגיע למסקנות הבאות:

(א) המערער וידל טען ביום 20.5, כי אינו זוכר את שמו של מי שמסר לו את הקרטונים, והעדר הזיכרון כביכול נמשך לפחות 24 שעות. תגובתו האמורה באה לידי ביטוי מפורש גם בהודעתו הראשונה למשטרה. הוא גם טען פעמים מספר בהודעתו הראשונה, כי איש לא ביקר אותו ביום השבת לפני הצהריים. אין ספק, כי בנסיבותיה של עבירה זו מדובר כאן בשני עניינים מהותיים ולא בנושא שולי, ועל-כן אין אלא להגיע לכלל מסקנה, כי מבחינה זאת נתקיים כאן התנאי הראשון מן הקווים המנחים, שפורטו בע"פ 161/72 הנ"ל, המבהירים אימתי יכולים שקריו של נאשם להוות סיוע לעדות כנגדו, מקום בו נדרש סיוע כאמור. למותר להוסיף, כי ראיה, היכולה לשמש סיוע, יכולה ממילא גם לשמש בגדר תוספת משקל לראיות נגד הנאשם, מקום בו דרושה תוספת משקל כאמור.

תנאי שני מאלו המובאים בע"פ 161/72 הנ"ל, הוא, כי השקרים נעשו בזדון ומתוך כוונה להעלים את האמת מפני בית המשפט. לאור גירסת המערער, כפי שהתפתחה מאוחר יותר, ולאור יתר הראיות, לא יכול להיוותר ספק ספיקא, כי וידל ידע מעיקרו ומראשיתו, כי שם האיש, שמסר לו את הקרטונים, הוא מיהראן מטוסיאן
, וכי ידע זאת היטב, וכי כל שיבושי השם, שהועלו על-ידיו עוד ביום 23.5.79, אינם אלא תכסיסי התרחקות מן הקרבה למטוסיאן, ותו לא. הווה אומר, מדובר על תשובה בלבתי נכונה, שניתנה בזדון. כפי שכבר בואר לעיל, עולה מסקנה זהה גם לגבי הטענה, כי איש לא ביקר אותו בביתו בשבת לפני הצהריים.

תנאי שלישי הוא, כי השקר יהיה ברור וחד-משמעי: תשובותיו השליליות והכחשותיו של וידל אכן היו ברורות וחד-משמעיות, בייחוד אם נשוב ונזכיר, כי בעניין הביקור בביתו הוא נשאל לפחות ארבע פעמים, וגם השאלה בדבר שם האיש, שמסר לו את הקרטונים, חזרה ונשנתה פעמים רבות, כפי שעולה, בין היתר, גם מסליל ההקלטה, המביא את תוכן השיחה בין וידל לבין איש המשטרה תמרי בעת הנסיעה מאשקלון לירושלים.

תנאי רביעי הוא, כי השקר יוכח מתוך עדות עצמאית ולא מתוך עדות, הטעונה סיוע בעצמה. תנאי זה מופנה לנסיבות, בהן ניתנה עדות ראשית נגד הנאשם, ועדות זו טעונה סיוע, למשל, בשל כך שהעדות הראשית היא עדותו של שותף לעבירה. אם ניישם תנאי זה לנסיבות שלפנינו - בשינויים הנובעים מן העניין - הרי השאלה היא, אם עלה מעדות כלשהי, פרט לדבריו של וידל עצמו, כי הוא ידע את שמו של מטוסיאן, וכי מטוסיאן ביקר אותו בביתו. התשובה לשתי שאלות אלו היא חיובית. בין היתר יוזכר כאן, כי לא רק שוידל שינה טעמו והודה מאוחר יותר בביקורו של מטוסיאן בביתו ביום השבת, אלא ביקור זה גם צולם על-ידי המשטרה, והצילומים הוגשו לבית המשפט.

שאלה אחרונה היא, אם השקרים הללו קשורים מבחינת עילתם לעבירה, עליה נסב המשפט, ואם אין הם נובעים מעילה, שאינה קשורה לאישום, כגון הרצון להסתיר עבירה אחרת או פעולה אחרת, שיכולה לסבך את הנאשם באי-נעימות. אף התשובה לשאלה זו היא חיובית, כי לא הובא הסבר כלשהו למצב אחר, שיכול היה להניע את וידל לנסות ולהרחיק עצמו ממטוסיאן פרט לנושא, שעליו נסב ערעור זה.

לא הזכרנו דברים אלה אלא להצביע על כך, כי לו היה צורך בסיוע, כמשמעותו על-פי דיני הראיות, ניתן היה לשאוב אותו מן השקרים של המערער וידל, ולעניין זה בחרנו בשניים משקריו, בלי שישתמע מכך, כי זהו מיצוי הדברים הבלתי נכונים, שעלו מפיו בשלבי החקירה השונים.

אולם, במקרה שלפנינו איננו זקוקים לסיוע פורמאלי. השאלה, שניצבה לפני בית-משפט קמא, הייתה, אם יש בראיות כדי להוכיח את קיומו של האלמנט הנפשי הנדרש כאן, היינו, כי החזקת הסם נעשתה ביודעין. בעניין זה נשען בית-משפט קמא לא רק על שקריו של הנאשם, אלא אף על המסקנות, שעלו מן הראיות, המתארות את התנהגותו ואת פעולותיו של מטוסיאן בקשריו עם וידל. הווה אומר, בית המשפט למד על קיומו של המרכיב הנפשי, כפי שהדבר נעשה בהליכים פליליים לא אחת, מתוך מכלול הנסיבות, כולל מטענותיו הבלתי אמיתיות והמתחמקות של המערער, והערכאה הראשונה הייהת רשאית לעשות כן, על-פי הכללים החלים על כגון דא. השקרים שהוכחו חיזקו את משקלן המצטבר של הראיות הנסיבתיות בקשר לקיומה של המחשבה הפלילית, וזאת, בין היתר, בשל כך שאין לשקרים הללו טעם סביר אחר כלשהו פרט להסתרת מעורבותו-מדעת של המערער בפרשת הסמים.

14. בית המשפט רשאי היה להסיק את דבר היווצרותו של קשר מתוך התנהגותם של המואשמים בו בשלב שלאחר היווצרותו (ע"פ 228/77 זקצר ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לב (1) 701 בעמ' 718, 719). יתרה מזאת, מאחר שמדובר על עבירת קשר, היה גם בהתקשרותו הטלפונית של מטוסיאן לעזה, רגעים מספר אחרי פרידתו מן המערער וידל, כדי להוות ראיה נגד הקושר וידל.

15. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי בית-משפט קמא רשאי היה להגיע למסקנה, שהוכחו הן המעשה הפלילי והן המחשבה הפלילית, ככל שהדבר נוגע לעבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], שיוחסה למערער וידל, הוא הדין לעניין הוכחת עבירת הקשר בה הואשם.

16. כמובא לעיל, נתגלו סתירות, פירכות והתחמקויות בדברי וידל, ועל-דן הצגנו את השאלה, אם יש לאבחן בין המסקנה, הדוחה כבלתי אמינות את טענותיו של וידל, ככל שהן נוגעות להחזקת הסם, לבין כל אותו קטע מדבריו, הכורך את מטוסיאן בעבירות שיוחסו לו. כטענת סניגורו המלומד של המערער מטוסיאן, אמנם ידע וידל היטב, או בשליחותם של אנשים נוספים, אשר את שמותיהם מיאן לגלות. שרבובו של מטוסיאן בא להגן על האלמונים הללו או לשמש רקע להיתממותו של וידל, כדי שיוכל לפרוק מעצמו את האחריות הפלילית. הראיות שהובאו לעיל יש בהן אמנם, לטענתו, כדי להוכיח את המעשה הפלילי של וידל ואת המחשבה הפלילית שנתלוותה אליו, אך לא ניתן לבסס עליהן את הרשעתו של מטוסיאן. אין זה מתקבל על הדעת, כי עד כזה יוכל לשמש עד יחיד נגד מטוסיאן, וכי עדות יחידה, שנמצאה בלתי-אמינה בחלקה, תיראה, מאידך גיסא, מספקת לצורך ההרשעה בדין של מטוסיאן.

כפי שכבר הוסבר לעיל, אין לראות עדות, מבחינת האמינות, בהכרח ותמיד כחטיבה שלמה אחת, אשר לגביה יש רק שתי חלופות, והן - לקבלה בשלמות או לדחותה בשלמות. גם כאשר בית המשפט סבור, כי עד פלוני הסתיר דברים, ואף דברים רבים, אין בכך כדי לשלול את האפשרות לדלות מדבריו קטעים, היכולים לשמש חומר ראיות אמין (ע"פ 71/76 מרילי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד ל (2) 813 בעמ' 819 מול האות א). לעניין זה אין נפקא מינה, אם העד הוא נאשם באותו תיק, אם העד הוא עד מדינה, או אם העד אינו מעורב כלל במעשה העבירה, והכול, כמובן, כאשר מדובר בשני סוגי העדים הראשונים שהוזכרו, בכפיפות לכללים, החלים על-פי דיני הראיות התקפים עתה, על עדויותיהם של שותפים לעבירה או מעורבים בדבר עבירה. הזכרנו לעיל, כי כאשר בית המשפט בא לבחון את הקטעים השונים של העדות, הוא רשאי לתת את דעתו לנתונים מנתונים שונים, ובראש ובראשונה לשאלה, אם יש בעדויות האחרות תמיכה או חיזוק לדברים המובאים בהם. משמע, ניתן לערוך סינון בדברי העדות כדי לנסות ולהבדיל בין התבן לבר ובין האמת לשקר, וזאת על-ידי היעזרות בראיות קבילות ואמינות אחרות (ע"פ 406/78, 409, 419, 475, 515 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לד (3) 393, 436 מול האותיות א-ו). אמצעי זה איננו בלעדי וממצה, כי - כפי שגם כן כבר הוזכר לעיל - יכול בית המשפט לבסס את האבחנות על מכלול אמות המידה האחרות, המשמשות אותו לפי הקווים המנחים שהותוו בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ואשר ביישומם מודרך בית המשפט על-ידי ניסיון החיים, ההיגיון וטביעת העין השיפוטית.

18. (ג) בקשר לעדותה של אריקה וידל הועלתה הטענה, כי אין לראותה אלא כחזרה על עדות המערער וידל וכראיה חופפת, אשר, ככל עדות של קרובים, אינה בעלת ערך ומשקל נפרד ועצמאי.

אין לקבל טענה זו. בע"פ 127/62 בן בסט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 1373 בעמ' 1376, נאמר כי:

"...הדעת נותנת שכשבאים בני משפחה אחת להעיד, כולם בלשון אחת, נגד יריבו בדין של אחד מהם, שומה על בית-המשפט להזהיר עצמו הזהר היטב, שמא עדותם של כל אלה אינם אלא עדות קרובים מלומדה, אשר נובעת מקשר שקשרו ביניהם זה כדי לעזור לזה בריבו. מקום שיש בלב בית-המשפט ספק קל שבקלים פן אמנם קיים חשש כאמור, יצדק בית-המשפט אם יראה בעדויות ההן עדות אחד בלבד".

(ראה גם: ע"פ 23/77 שרעבי נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (2) 815 בעמ' 824). דברים אלו מתייחסים לנסיבות, בהן באים קרובי משפחה ומעידים בלב אחד ובכיוון אחד, אחרי שהיו להם ההזדמנות והסיפק לארגן את דבריהם ולהידבר ביניהם. אך מובן הוא, כי בהעדר ראיות מיוחדות חייב בית המשפט להיות זהיר במיוחד, כאשר קרובים מתנבאים בסגנון אחד ותומכים זה בדברי זה, כי ההנחה היא, שהם מבקשים לתמוך בגירסת בן משפחתם. אולם, כאשר העדות בבית המשפט זהה בתוכנה להודעה, שנמסרה במשטרה עוד לפני שנוצרה לעדים ההזדמנות להידבר זה עם זה ולהכין גירסה מתואמת, הרי אין, לכאורה, סיבה סבירה להתעלם מתוכנה של העדות ולראות בה רק חזרה כפשוטה על דברי הקרוב, אשר גירסתו מתחזקת בדרך זו. כל מקרה צריך להיבחן לאור נסיבותיו (ע"פ 23/77 הנ"ל, בעמ' 824 מול אות ו). והזהירות, המתחייבת במערכת נסיבות כגון זו, אינה באה במקום בחינה עניינית של העדות. אין להסתפק בסיווג אוטומאטי של עדויות לפי מעמדן המשפחתי של מוסריהן ולפסול ערכה של עדות אך ורק בשל זהות העד או העדה.

במקרה שלפנינו מסרה אריקה וידל את גירסתה המפורטת, לפני שהיה סיפק בידיה להידבר עם בעלה (יום 20.5.79 שעה 16.15), ועל-כן לא הייתה כל סיבה סבירה לדחות את גירסתה, רק בשל קרבת המשפחה למערער וידל, כאשר חזרה על תוכנה לפני בית המשפט.

23. (א) למטוסיאן עמדה זכות השתיקה, ואין להלין עליו, אם בחר לכבוש תגובתו עד למועד המשפט. לדברי סניגורו המלומד, ביקש, למעשה, למסור הודעה, אולם התנה זאת בנוכחותו של עורך-דין. ספק רב, אם במשך כל התקופה הארוכה מעת מעצרו ועד לתחילת המשפט לא נוצרו נסיבות ולא התהוותה הזדמנות, בהן יכול היה להעלות את התיזה שלו בנוכחות סניגורו, לו אכן ביקש זאת, אך, כאמור, זכותו היא, והוא רשאי היה לנהוג בדרך בה נהג. אולם, כאשר טענת אליבי מפורטת מועלית רק בשלב מתקדם כל כך של ההליכים, רשאי בית המשפט לשקול גם עובדה זו יחד עם מכלול הנתונים האחרים. כאשר הוא נותן דעתו לשאלת האמינות של הגירסאות.

(ב) מול ראיותיה של התביעה, שהוזכרו לעיל, הן אלו העיקריות והן אלו המסייעות, עמדה התיזה של מטוסיאן ועדיו, אשר הייתה בלתי אמינה בעיני בית המשפט ואשר לא יכלה על-כן לערער את הראיות, שהתגבשו לחובת המערער, שמשקלן ומידתן הגיעו לדרגה המאפשרת הרשעה בפלילים.

24. הסניגורים המלומדים של שני המערערים טענו לפנינו, כי לא הוכחה עבירת הקשר לסחר ולהספקה של סם מסוכן, כי המעשים שנעשו אינם מגיעים כדי סחר או הספקה. לעניין זה הסתמכו על דברים שנאמרו בע"פ 68/65 שושנה נ' מדינת ישראל
, פ"ד כט(2) 542 ובע"פ 388/78 ווזווז נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג (2) 372.

טענה זו איננה מקובלת עלי: מי שהחזיק בסם מסוג אופיום בכמות של כ-63 ק"ג, שהיא, כמובן, כמות העולה על זו המפורטת בתוספת השנייה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], חזקה שהחזיק בסם שלא לצורך צריכתו העצמית. כפי שכבר הוזכר לעיל, ההחזקה משמעה לא רק שליטה פיזית ישירה, כפי שהייתה, במקרה דנן, בידי מטוסיאן ואחר כך בידי וידל, אלא היא תיוחס גם למי שהסכים להחזקת הסם בידיו של אחר או ידע עליה, הווה אומר, במקרה דנן, החל משלב מסוים, גם המערער מטוסיאן.

במקרה דנן אכן לא בוצעה העבירה המושלמת של סחר או הספקה, כאמור בסעיף 13 לפקודה הנ"ל, אך שני המערערים הורשעו בעבירת הקשר, היינו, בכך שסיכמו וגמרו ביניהם לבצע מעשה, שנועדה להביא לביצוע הסחר או ההספקה. לצורך הוכחתו של הקשר יש להביא ראיות ישירות או נסיבתיות על ההתקשרות בין הקושרים, מתוך כוונה שיבוצע מעשה כמיוחס להם בכתב האישום. למותר להוסיף, כי לו הייתה מתבצעת המסירה של הסם, הייתה בכך העבירה המושלמת של ההספקה, ולא היה צורך להיזקק לעבירת הקשר, הנבלעת, במקרה זה, בעבירה המושלמת. הוא הדין לעניין הסחר, כי ההחזקה בכמות כה גדולה של אופיום ומסירתה כדי שתובל ממקום למקום, מביאות למסקנה הבלעדית, כי הסם נועד לסחר, וכי נקשר קשר כדי לנקוט צעדים, שיביאו, בסופו של דבר, להיווצרותן של הנסיבות. אשר יאפשרו את הסחר.

האמור בע"פ 68/65 הנ"ל אינו עומד בסתירה כלשהי לקביעותינו, כפי שהובאו לעיל. כדברי הנשיא אגרנט בע"פ 68/65 הנ"ל, עולה מלשונו של סעיף 13 לפקודה הנ"ל, הדן בסחר בסם מסוכן או בעשיית עיסקה בו, כי הסעיף האמור מתייחס לעשיית עיסקה ממש; בהמשך הדברים מוסיף ואומר בית המשפט, כי העובדה, כי הוחזקה כמות כה גדולה של חשיש על-ידי המערער דשם, מעידה, לדעת בית המשפט, על כוונתו לסחור בו, אך, כאמור, לא על עשיית עיסקה ממש לפי סעיף 13. גישה זו תואמת את זו שהוצגה לעיל, שהרי לצורך הוכחת הקשר לא היה כלל מקום להוכיח את ביצוע העיסקה של הסחר או ההספקה ממש, אלא את הכוונה לסחור או לספק, אשר עמדה ביסודו של הקשר. מסקנה דומה עולה גם מן האמור בע"פ 388/78 הנ"ל, המאזכר, לעניין זה, את ע"פ 441/72 בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל
, פ"ד כז(2) 141 בעמ' 149, ומפנה לכך, כי יסוד המחשבה הפלילית, הטמון בעבירת הקשר, מצריך הוכחה כי לקושר הייתה לא רק כוונה לבוא לידי הסכם עם הקושי השני בדבר ביצוע העבירה הסובסטאנטיבית, אלא גם הכוונה, שזו האחרונה אכן תבוצע בעקבות ההסכם. הווה אומר, לא דרושה, כמובן, הוכחתה של העבירה המושלמת, אלא רק הוכחת הכוונה לבצע אותה, וזו עלתה במקרה שלפנינו בבירור מהובלתו של סם בכמות גדולה מירושלים לעזה, כמתואר לעיל.

25. מוסיף וטוען סניגורו המלומד של מטוסיאן, ואליו הצטרף - לעניין הטענות הנוגעות לעבירת הקשר - גם סניגורו המלומד של וידל, כי לא הוכחה במקרה דנן "הספקה"; מאחר שלפי טענתו לא הוכח גם הסחר, הרי ממילא לא התקיימו יסודותיו של סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש]. ההספקה לא הוכחה, לטענת הסניגור המלומד, מאחר שלא הובאה ראיה, כי הסם לא היה כבר בעת ההובלה בבעלותו של מי שהסם נועד לו בעזה. לעניין זה הפנה הסניגור המלומד לפסק הדין האנגלי בפרשת r. v. harris (1968) 2 all e.r. 49; (1968) 1 w.l.r. 769; 112 s.j. 272 (c.a.). בו נדון ערעור על הרשעתה של פלונית, שהואשמה בהספקת סם, כאשר ה- actus reus התבטא בהזרקת מנת הירואין לאחר. אומר lord parker, at 49:

"אם ב' השיג בדרך כלשהי את ההחזקה בהירואין וכל ש-א' עושה הוא לסייע בהזרקה של ההירואין ל-ב', אזי א' אינו מספק הירואין בניגוד לתקנה".

(המדובר שם ב- dangerous drugs (no. 2) regulations 1964

עניין harris אינו דומה כלל לענייננו: צרכן הסמים בפרשת harris הודה בהחזקת הסם, ובית המשפט ציין מפורשות, כי לולא הוכח דבר בעלותו של הצרכן בסם, אכן היה מקום להרשעתה של harris בהספקתו של סם מסוכן, גם אם הדבר מצא ביטויו המעשי רק בהזרקה עצמה. המושבעים לא הודרכו, כי תנאי להרשעתה של harris הוא, כי עליהם להיות משוכנעים, שהסם הוא שלה ולא של הצרכן, ועל-כן זוכתה harris.

במקרה שלפנינו לא הייתה ראיה כלשהי בדבר מעמדו של המקבל המיועד, שצריך היה לפגוש את וידל בעזה, ובדבר טיב זיקתו לסם. בנסיבות אלה אין להכריע בעניין אלא על-פי החזית הראיתית, כפי שנתגבשה לפני בית-משפט קמא: שני המערערים הכחישו חלקם בפרשה, כל אחד כדרכו, ועל-כן לא עלתה כלל השאלה של מי הבעלות בסם, ושמא העזתי הוא הבעלים של מה שמובל אליו. ממילא גם לא היה צורך לדון כאן בבעיה המשפטית, שעלתה בפרשת harris. לצורך ענייננו די אפוא אם נאמר, כי יש שוני מהותי, לעניין ההספקה, בין סיוע להזרקת מנת סם, שהיא בבעלות הצרכן, לבין הובלתו של סם, כדי שיימסר מיד ליד, משליטתו של המוסר לשליטתו של המקבל. כך גם יש להבין דברי בית-משפט זה בע"פ 639/79, 656 אפללו ואח' נ' מדינת ישראל
; גולדשטיין ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לד (3) 561, בעמ' 578, מקום בו נאמר, כי מסירת הסם, הנתון בשליטתו של המוסר, לידיו של אחר, מהווה הספקת סם לאותו אחר. אין על-כן יסוד לטענה, כי הובלת הסם על-ידי וידל, כדי שהמשלוח, הנמצא בשליטתו, יימסר למאן דהוא אחר, אינה בגדר הספקה, והכוונה לבצע הובלה כאמור, שהייתה מונחת ביסוד הקשר בין וידל למטוסיאן, היא בגדר כוונה לספק סם.

26. לאור כל האמור הייתי דוחה את הערעורים של שני המערערים נגד ההרשעה בדין.

27. לפנינו גם שני ערעורים נגד מידת העונש.

המערער מטוסיאן מערער נגד חומרת העונש שנגזר לו בטענו, כי בית-משפט קמא הפריז לחומרה, כאשר הטיל עליו עונש של שבע שנות מאסר. המדינה מערערת אף היא נגד מידת העונש, וזאת מתוך טענה, כי לאור כמות הסם וחלקו הפעיל של מטוסיאן בפרשה מן הראוי היה לגזור לו את העונש המרבי, הקבוע בחוק, היינו, עשר שנות מאסר.

אינני סבור, כי יש מקום להתערבותנו במידת העונש, יהיה זה לקולא או יהיה זה לחומרא.

מדובר בכמות גדולה ביותר של אופיום, היוצרת סיכון רבתי לבריאות הציבור ולשלומו, ועל-כן צדק בית-משפט קמא, כאשר גזר למערער מטוסיאן עונש כמידתו וכחומרתו של המעשה בו חויב. העובדה, שהמערער וידל יצא בעונש קל יותר, נובעת מכך, שלאור התרשמותו של בית-משפט קמא ממכלול הראיות, היה תפקידו בקשר משני בחשיבותו בהשוואה למטוסיאן, היינו, תפקידו של וידל היה בעיקרו ביצועי, ושליטתו בקביעת המהלכים לא הייתה, ככל העולה מן ההקשר, באותה רמה, כדוגמת זו של המערער השני. מאחר שעונשו של וידל איננו נמצא בבחינה מחודשת לפנינו, כי לא הוגש בעניין זה ערעור מאף צד, אין צורך שאביע דעתי בשאלה, אם הקלו עמו במידה מופרזת, כפי שטען הסניגור המלומד של מטוסיאן; מכל מקום, אין, כאמור לעיל, זהות במעמדם של שני הקושרים בפרשה שלפנינו, ואין גם לאמץ כלל מנחה, לפיו שיקול ספציפי לקולא לגבי נאשם אחד חייב למצוא את ביטויו האוטומאטי, במקביל, גם לגבי כל נאשם אחר, המעורב באותה פרשה.

לא ראינו גם מקום לקבל את ערעורה של המדינה כנגד מידת העונש. כידוע, אין בית-משפט זה ממצה את הדין, כאשר הוא דן בערעורי המדינה על קולת העונש, ועל-כן איננו רואים להתערב במידתו, גם לו אנו עצמנו היינו גוזרים עונש חמור יותר, לו היינו דנים בעניין מעיקרו כערכאה ראשונה.

סיכומו של דבר, המסקנה, העולה מן האמור לעיל, היא, כי העונש, שנגזר למערער מטוסיאן בבית-משפט קמא, הולם את מהותו של מעשה העבירה ואת נסיבותיו, ועל-כן הייתי דוחה הן את ערעורו של מטוסיאן והן את ערעורה של המדינה.

השופט ש' לוין
: 1. אני מסכים לדחיית הערעורים הן על הכרעת הדין והן על מידת העונש, אך ברצוני להוסיף כמה הערות.

השאלה, אם הייתה אריקה וידל כשרה להעיד נגד מטוסיאן, גם אם תוצאותיה העקיפות של העדות עשויות לשמש ראיה נגד בעלה, אינה צריכה להתעורר במקרה שלפנינו, גם משום שהרשעתו של מטוסיאן עומדת, לדעתי, בעינה גם ללא עדות זו, וגם משום שאף אילו התברר בדיעבד, שעשויות להיות לעדותה תוצאות עקיפות לגבי הבעל - כשרה הייתה כראיה כנגד מטוסיאן ולא הייתה כשרה כראיה כנגד וידל.

כבר היה מעשה באשר לסוגיה מקבילה במקצת, שנדונה לעניין סעיף 5(ג) לחוק לתיקון דיני העונשין (בטחון המדינה), תשי"ז-1957; שם קבע בית משפט זה, כי פלוני, שלפי האמור באותו סעיף, אינו עובר עבירה של חיפוי בעבירה ביטחונית, כשהמדובר באחיו, חייב להעיד נגד שותפיו לעבירה של האח, אפילו תוצאותיה העקיפות של העדות תהיינה, בהכרח, לגלות גם את זהות האחת ואת מעורבותו בעבירה: ע"פ 517/66 כדרה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כא (1) 246. על הלכה זו נמתחה ביקורת רבת משקל במאמרו של prof. z. feller, "responsibility for 'covering-up' an offence" 3 isr. l. rev. (1968) 225, 233 ff. שהרי במקרים רבים אין הנאשם יכול להפריד בין אותם חלקים מעדותו, העשויים לסבך את אחיו, לבין אותם החלקים, העשויים לסבך את שותפיו לפשע; אם יידרש הנאשם, בנסיבות כאלה, למסור עדות, שתהא כשרה כראיה גם כנגד אחיו, תימצא המטרה התחיקתית של הסעיף האמור מסוכלת.

מבלי לחוות דעה בדבר פרשנות בסעיף האמור בע"פ 517/66, עומדת הביקורת הנ"ל בעינה בסוגיה שלפנינו: אם מטרתו התחיקתית של סעיף 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש] הייתה לשלול את קבילות עדותה של אישה נגד בעלה, מה הועילו חכמים בתקנתם כשהתירו, בעקיפין, קבלת עדות זו נגד הבעל, היא מסבכת גם את שותפיו בעבירה?

ברם, טענתו של מטוסיאן, שמשמעותה, כי דברי עדותה של אריקה וידל אינם כשרים כראיה כלפיו, אינה מקובלת עלי, ושלושה טעמים לדבר: ראשית, מלכתחילה קשה היה להגדיר את עדותה של אריקה, לפחות בקוויה הכלליים, כעדות לחובת בעלה. נהפוך הוא: גם אם נתעלם מהעובדה, שוידל לא התנגד להשמעתה, היה ברור מלכתחילה, שהיא הייתה אמורה לתמוך בגירסתו הבסיסית של בעלה לחובת מטוסיאן; ואילו נתברר בדיעבד, שנשתרבבו לפרוטוקול קטעי עדות, שהם גם לחובת הבעל, הרי שהם היו פסולים לראיה כנגדו, להבדיל מאשר כנגד מטוסיאן; שנית, ובאותו עניין: יכול, שעד יהא כשר להעיד נגד פלוני ובלתי כשר להעיד כנגד אלמוני; ושלישית: רק וידל יכול היה לקבול בערעור על דברי עדותה של אריקה, אם ובמידה שנתקבלו כראיה נגדו, בניגוד לאמור בסעיף 3 הנ"ל; מה פתחום פה יש למטוסיאן לטעון לפנינו בערעור, ומה עיוות דין נגרם לו, כשנשמעה במשפטו עדות שהייתה כשרה למהדרין, אילו הובאה בהליך נפרד, שהיה מתנהל כנגדו?

2. אני מסכים עם חברי הנכבד, השופט שמגר, שוידל לא הצליח לסתור את החזקה העובדתית, שעלתה מעצם מציאות ארגזי האופיום בידיו; לפיכך אין לי צורך לחוות דעה בשאלה אם ובאיזו מידה עשויים שקריו לשמש סיוע.

באשר לסיוע, שנדרש כדי לבסס את הרשעתו של מטוסיאן, די בשיחה הטלפונית בין מטוסיאן לבין האלמוני מעזה, שעליה העידה סוהילה, המשמשת סיוע חד-משמעי ורב משקל לעדותו של וידל; איני נוקט עמדה לגבי נדבכי הסיוע הנוספים, שעליהם עמד חברי הנכבד בפסק-דינו.

השופט מ' כהן
: אני מסכים.

הוחלט לדחות את הערעורים.

ניתן היום, י"ב בתמוז תשמ"א (14.7.81).








עפ בית המשפט העליון 611/80 מיהראן מטוסיאן, וולטר וידל נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: לה 4 85 ] (פורסם ב-ֽ 14/07/1981)