פסקי דין על אשר מדר | פסקי דין על דוד פיזנטי |

4529/05 בש     03/01/2006




בש 4529/05 אשר מדר, דוד פיזנטי נ' מדינת ישראל




בעניין:

1



בתי המשפט



בית המשפט המחוזי בירושלים
בש 004529/05


לפני:
כב' השופט ר' כרמל


04/01/2006





בעניין:
1. אשר מדר

2. דוד פיזנטי


ע"י ב"כ עו"ד
ברוך בן יוסף

העוררים





נ
ג
ד






מדינת ישראל



ע"י ב"כ
פרקליטות מחוז ירושלים
המשיבה




החלטה

ערר על החלטת בית המשפט השלום בירושלים (כב' השופט ח' לירן) לפיה נאסר על המשיבים להפיץ 1,500 עלונים.

1.
בביתו של העורר 1 נתפסו 1,500 עלונים. עלונים אלה, כך נטען ע"י המשיבה, כוללים דברי נאצה המכוונים כנגד שופטי בית המשפט העליון. כן נתפסו דיסקים של מחשב ומסמכים אשר שימשו להדפסת העלונים.

2.
לאחר שחלפו 6 חודשים מיום תפיסת העלונים והחפצים, פנתה המשיבה בבקשה לבית משפט השלום, במסגרת הוראת סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, (להלן "הפקודה"), לחילוט החפצים שנתפסו. בית משפט השלום החליט להורות על השבת העלונים לידי העוררים תוך איסור הפצתם בכל דרך שהיא. בנוגע עם חלקה הראשון של החלטת בית משפט השלום, אשר הורתה על השבת העלונים לידי העוררים, הוגש ערר מטעם המשיבה, (ב"ש 6918/04), ובמסגרתו ניתנה
על ידי החלטה לפיה ערר המדינה נדחה, והוריתי על השבת העלונים לידי העוררים. בעקבות החלטה זו בא ערר נוסף, בפעם הזו מטעם העוררים, בו עררו על החלטת בית משפט השלום שלא להתיר הפצת העלונים, ושאלה זו היא הטעונה הכרעה במסגרת החלטה זו.

העלונים
3.
כפי שפירטתי בהחלטתי בב"ש 6918/04, מדובר בגיליון שרוחבו הכולל הוא כרוחב שלושה דפי פוליו, ואורכו מעט יותר מדף פוליו אחד. גיליון זה מקופל לשישה עמודים, ואופיו, מבחינה חזותית ותוכנית, קרוב לאופיו של עיתון. העמוד הראשון בגיליון זה נושא את הכותרת:
"השינוי הגדול מהחיים"
ומופיעה בו תמונתו של יוסף (טומי) לפיד, למטה מזה מופיעה כותרת:
"השופטים פסחו על כל הסעיפים שפת החוק ותרדמת המשפט".

בעמוד החמישי לגיליון מופיעה ידיעה שכותרתה
"שתיקת השופטים"
והיא עוסקת בזיכויו של ג'ון דמיאניוק. ידיעה – כתבה זו קצרה ביותר ונאמר בה כי בית המשפט העליון, בשבתו בערעור בעניין דמיאניוק, זיכה את הנאשם, ועוד נאמר:
"עד היום לא ברור ולא ידוע מה הביא את השופטים לבטל את ההרשעה ולהפוך את הפסיקה שניתנה . . . ".
תוכנו של האמור בעמודים אלה בגיליון אינו מהווה בסיס לעמדת המדינה לפיה לא היה מקום להשיב את העלונים לרשות העוררים ולאסור הפצתם, וחיציה של המדינה מופנים כלפי עמוד 6 לגיליון: עמוד זה, רקעו בצבע אדום ומופיע במרכזו צלב קרס (שזרועותיו הפוכות), בחלקו הפנימי ציור של ילד וילדה. מעל צלב הקרס מופיע הכיתוב:
"כח עליון",
ומעל הכיתוב מופיעות תמונותיהם של חמישה משופטי בית המשפט העליון. מתחת לצלב הקרס מופיע הכיתוב:
"הפתרון ההתחלתי".
עמוד זה שבגיליון מזכיר למתבונן את דגלה של המפלגה הנאצית שבגרמניה.

נימוקי בית המשפט קמא
4.
יובהר כי בטרם חלפו שישה חודשים מיום תפיסת העליונים, החליט פרקליט מחוז ירושלים שלא להגיש כתב אישום כנגד העוררים משום חוסר עניין לציבור. לעניין השבת העלונים לידי העוררים קבע בית משפט קמא כי משהוחלט על סגירתו של תיק החקירה מחוסר עניין לציבור, אין בגיליון (הן מבחינת תוכנו והן מבחינת צלב הקרס המופיע בו) כדי לבסס פגיעה בזכות הקניין של העוררים, בדרך של חילוט העלונים. עוד הוסיף בית המשפט קמא כי בעצם החזקת העלונים אין, לדעתו, משום עבירה של זילות בית משפט, עבירה הקבועה בהוראת סעיף 255 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, זאת, לדעתו, משום שעבירה זו מבוססת על כך שדבר הזילות יהא נחלתם של אחרים. באשר להפצת העלון, אמר בית המשפט קמא:
"אם בהחזקת העלון בידי מפיקיו אין לדעתי משום עבירה לפי סעיף 255 לחוק, הרי שבהפצתו, כשסמל המפלגה הנאצית מתנוסס במרכזו של עמוד 6, טבעו לדעתי פסול עמוק. בתיתי דעתי לשיעור הזוועה שזרעו בקרב בני אנוש מי שנשאו ברמה סמל ניתעב זה ונשבעו בו לקיים את האכזריים שברעיונות ההרג והשמד, הגעתי לכלל מסקנה כי מידת הפסול הדבקה בו בשל כך מצדיקה לאסור את הפצתו של העלון".

הודעת הערר
5.
עררם של העוררים מבוסס על ההחלטה בב"ש 6918/04 לפיה בא צו המורה למדינה להשיב לידיהם את העלונים, ומכח כך טוענים העוררים כי
:

" אינם רואים מדוע יש לאבחן בין החזרת העלונים להפצתם והם ורואים בהחלטה גושפנקא משפטית להפצתם".
בנוסף, טענו העוררים כי, לשיטתם, מדובר בזכות יסוד בדבר חופש הביטוי גם אם תוכנו של אותו ביטוי לא נראה לחלקים גדולים בציבור. מנגד, עמדת המשיבה היא כי חופש הביטוי נבחן לפי מבחן המידתיות, ותוכנו וצורתו של עמוד 6 לגיליון לא ראוי לפרסום. ב"כ המשיבה חידד את עמדתה של המשיבה באומרו כי עיקר הקצף נסוב סביב צירופם בכפיפה אחת של שופטים משופטי בית המשפט העליון וצלב קרס.


המסגרת הנורמטיבית
6.
תפיסת העלונים נולדה מכח הסמכות המעוגנת בהוראת סעיף 32 לפקודה לפיה:
"(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה, או כאמצעי לביצועה".
סעיף 34 לפקודה מקנה סמכות לבית משפט השלום, לפי בקשת שוטר שהוסמך לכך, או ע"פ בקשת אדם התובע זכות בחפץ, להורות על מסירת החפץ לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת. סעיף 35 לפקודה קובע:
"אם תוך שישה חודשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34,
תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידו נלקח; אך רשאי בית המשפט שלום על פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין, להאריך את התקופה בתנאים שקבע".


בענייננו, נתפסו העלונים, כאמור, במסגרת הוראת סעיף 32 לפקודה. לא הוגש כתב אישום כנגד העוררים בקשר עם יצירת העלונים וניתנה החלטה לפיה על המשטרה להשיב את העלונים לידי העוררים. במצב דברים זה,
השאלה
היא האם יש בסיס בדין למגבלה שהוטלה מטעם בית המשפט קמא לפיה נאסר על העוררים להפיץ את העלונים לאחר שהותרה השבתם לידיהם.

7.
לשיטתם של העוררים, העלון מותח ביקורת על פסיקת בית המשפט העליון בעניין דמיאניוק, פושע נאצי אשר הורשע ע"י בית המשפט המחוזי (בהרכב המיוחד) וזוכה, מתוך טעות כך נטען, ע"י בית המשפט העליון. (תמונותיהם של חברי המותב אשר דן בערעורו הן אלה המופיעות בעמ' 6 לגיליון). לטענת העוררים, אין מניעה להפצת העלונים שכן מדובר בביקורת על המערכת השיפוטית ואין למנוע ביקורת כזו גם אם סגנונה אינו נושא חן. איסור בדבר הפצת העלונים, כך נטען, יש בו משום פגיעה קשה בחופש הביטוי.

8.
כפי שפירטתי בהחלטתי, בב"ש 6918/04, יש לזכור כי סמכותה של המשטרה לתפוס חפץ אינה עומדת לה רק מקום בו נדרשת הגשת אותו חפץ כראיה בבית המשפט וסמכות המשטרה אינה מוגבלת אך לתפיסת חפצים העשויים לשמש כראיה בבית המשפט. ר': רע"פ 1792/99

אלי גאלי נ' משטרת ישראל
, פ"ד נ"ג (3) 312. בנוסף, קיימת אבחנה בין עצם התפיסה ולבין המשך החזקה בחפץ שנתפס. המשך החזקה טומן בחובו פגיעה בזכות הקניין של הבעלים מעבר לפגיעה הקיימת בתפיסה עצמה. בענייננו, מצויים אנו בשלב שלאחר התפיסה ולאחר שבאה הכרעה בשאלת החזקה, שכן הוחלט כי יש להשיב העלונים לחזקתם של העוררים. על כן, אין לנו נגיעה בפגיעה בזכות הקניין של העוררים, זכות המעוגנת בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, ויש לסווג המגבלה, לפיה אל לעוררים להפיץ את הגיליונות, לתחום חופש הביטוי. זכות היסוד של החופש הביטוי נגזרת מהערך החוקתי של כבוד האדם, וחירות הביטוי, כך נפסק, היא
"ציפור נפשה"
של הדמוקרטיה. זכות זו היא עקרון – על בכל משטר דמוקרטי: ר' ע"א 9462/04
בן ציון מורדוב נ' ידיעות אחרונות
בעמ' ואח', וערעור שכנגד, ניתן ביום 8.12.05, (טרם פורסם), והאסמכתאות הרבות המובאות שם. ועוד יש לזכור: חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, יהא תוכנו אשר יהא (ר' בג"צ 806/88
universal city studios inc

נגד
המועצה לביקורת סרטים
ומחזות, פ"ד מ"ג (2) 22.
"כל ביטוי",
אמור לכלול גם רעיון המובע בדרך של ציור, איור וכד', ולאו דווקא רעיון המובע במילים בלבד. בהקשר זה נזכיר גם כי:
"חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן. אכן, לא על דברי נועם וקילוסין בא חופש הביטוי להגן, אלא על דעות מקוממות . . . "
(רע"פ 10462/03
הלינור הראר נ' מדינת ישראל

, תק-על 2005 (2) 2099, וכן ר' בג"צ 399/85
כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור
, פ"ד מא (3) 255. ואכן, שאלת חופש הביטוי מתעוררת וצפה על פני השטח דווקא בכל אותם מקרים בהם מבקשים לבטא דברים הצורמים את האוזן והמקוממים את הלב. כאשר עולה שאלת היחס בין חופש הביטוי ולבין אמירות המכוונות כנגד בית המשפט, כי אז, כפי שציין כב' הנשיא שמגר :
"מתנגשות בנסיבות כגון אלה שבפני
נו שתי מטרות. האחת היא זו של ההגנה על המערכת השיפוטית כדי שתהיה מסוגלת לקיים את תפקידה החוקתי והחברתי, השניה עניינה קיומם של חופש הביטוי והביקורת. המוצא מן הניגוד בין המגמות הסותרות הנוצר כגון דא, הוא באיזון הנאות ביניהן . . . הכל מתוך רצון שלא לגרוע מחירות הביטוי, אלא אם יש בהבעת הדברים בשל חומרתם משום סיכון קרוב לוודאי לערך הראשון הנ"ל אשר, כאמור, חובה להגן אף
עליו".
וכב' השופט ברק (כתוארו אז) הוסיף באותו עניין:
"מי שבשם חופש הביטוי פוגע במעמד השופטים עשוי לפגוע בחופש הביטוי עצמו. בלא רשות שופטת השומרת על חופש הביטוי, ספק אם הוא יתקיים. אכן, חופש הביטוי שומר על הרשות השופטת, והרשות השופטת שומרת על חופש הביטוי"
(בג"צ 506/89
ידידיה בארי עו"ד נ' אמירה כוכבא-שבתאי
, פ"ד מ"ד
(1)604). ועוד - לחופש הביטוי קיימים גבולות, גם על מנת לשמור על כבוד האדם ושמו הטוב, שכן אלה, לעיתים, הנכס החשוב ביותר הקיים לאדם, ר' בג"צ 6126/94
מורדוב נ' רשות השידור
, פ"ד נג (3) 817. כפי שנאמר בפסק הדין בעניין מורדוב:
"חופש הביטוי אינו חופש הביזוי והזכות להשמיע אינה הזכות להשפיל".

9.
אלא, בענייננו, ההכרעה אינה מצויה בתחום חופש הביטוי והזכויות המתנגשות הכרוכות בכך, (ולעיל פירטתי אך תמצית שבתמצית את אשר נפסק בסוגיא זו), בענייננו השאלה היא שאלת
הסמכות
: האם מוסמך בית המשפט להטיל מגבלה באשר לשימוש בחפץ לאחר שהוחלט על השבת החפץ לידי העוררים? לשאלה כזו ניתנה תשובה בבש"פ 6689/99
אליהו עובדיה נ' מדינת ישראל

, פ"ד נד (2) 464, וסבורני כי גם בענייננו יש ללכת באותה דרך שנסללה באותו

פסק דין
. בעניין
עובדיה
, נתפסו אצל העורר כלים שונים המשמשים למשחקי הימורים (שולחנות קזינו, רולטות וכד'). העורר טען כי אותם כלים, (שנתפסו במכוניתו), נועדו לייצוא. בית משפט השלום החליט להשיבם לידיו, אולם זאת באופן שהתפוסים יועברו לאחד מנמלי האוויר או הים לשם ייצואם לחו"ל, ואם לא יינקטו צעדים לשם כך בפרק זמן מסוים שנקבע לכך, יושמדו התפוסים. בית המשפט המחוזי אישר את החלטת בית משפט השלום ועל כך הוגש ערר נוסף לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון, בנתחו את הוראות סעיפים 32-35 לפקודה, קבע באותו עניין כלהלן:
"במקרה שלפנינו לא נעברה עבירה בחפצים שנתפסו אלא היה חשד סביר שיעברו בהם עבירה. כמו כן לא הוגש כתב אישום נגד המבקש . . . החזקת התפוסים לכשעצמה איננה אסורה ואיננה מהווה עבירה".
ובהמשך:
"גם אם אכן היה יסוד סביר להניח שהחפצים מיועדים לשמש משחקי מזל אסורים, הרי משנסגר התיק הפלילי נגד המבקש, ומשהחפצים עצמם אינם אסורים בהחזקה על פי חוק, . . . אין מקום לצו המורה על השמדתם במסגרת בקשת המבקש להחזרתם, גם אם ניתנה לכך חלופה של ייצוא. לא נותר אפוא אלא לקבוע, כי על המשיבה להחזירם למבקש".
בענייננו, לא ניתן אמנם צו (מותנה) להשמדת התפוסים אולם אין מקום להתנייה באשר לשימוש שייעשה בהם. לא למותר להוסיף את דברי בית המשפט בעניין
עובדיה
לפיהם:
" אין בדברים האמורים כדי לפגוע באפשרות לחזור ולתפוס את החפצים אם יהיה יסוד סביר להניח כי נעברה בהם עבירה או שעומדים לבצע בהם עבירה
. . ."
. גם בענייננו לא נעברה עבירה בעלונים, לא הוגש כתב אישום כנגד העוררים בכל הקשור להפקת העלונים, והחזקת העלונים, לכשעצמה, בידי העוררים, איננה אסורה ואיננה מהווה עבירה.

התוצאה
התוצאה, מהמקובץ לעיל, הנה כי יש לבטל את האיסור אשר הטיל בית המשפט קמא בדבר הפצת העלונים.
יחד עם זאת
, יובהר כי אין בביטול איסור זה משום הבעת דעה באשר למשמעות הפצת העלונים או התוצאות העלולות לנבוע מכך, אם ובמידה שאלה יופצו, או האם יהא בהפצה כזו משום עבירה של זילות בית משפט, או כל עבירה אחרת.
ניתנה היום ג' בטבת, תשס"ו (3 בינואר 2006) בהעדר הצדדים.

המזכירות

תשלח עותק ההחלטה לבאי כוח הצדדים.



ר' כרמל
, שופט


קלדנית: מאיה כהו






בש בית משפט מחוזי 4529/05 אשר מדר, דוד פיזנטי נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 03/01/2006)