פסקי דין על קלרה שרייבר | פסקי דין על מרגוט שטרן | פסקי דין על אליעזר ברויער | פסקי דין על אהרן ברויער | פסקי דין על עיזבון המנוח יוסף נפתלי שטרן ז"ל |

777/80 עא     12/04/1984




עא 777/80 קלרה שרייבר נ' מרגוט שטרן, אליעזר ברויער, אהרן ברויער, עיזבון המנוח יוסף נפתלי שטרן ז"ל




(פד"י לח (2) 143)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 777/80
השופטים: כבוד השופט יהודה כהן
,
כבוד השופטת ש' נתניהו
,
כבוד השופט א' שינבוים
המערערת: קלרה שרייבר

ע"י ב"כ עו"ד א' כספי
נגד

המשיבים: 1. מרגוט שטרן

2. אליעזר ברויער

3. אהרן ברויער

4. עיזבון המנוח יוסף נפתלי שטרן ז"ל

ע"י ב"כ עו"ד ע' מאק
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד"ר ד' ביין) מיום 12.10.80 בה"פ 1313/76.
פסק-דין
השופטת ש' נתניהו
: המחלוקת בין הצדדים היא על הבעלות בכתבי היד של הרב משה סופר זצ"ל, הידוע בכינויו "החתם סופר", ושל בנו שמעון סופר שרייבר זצ"ל, הידוע בכינויו "מכתב סופר".

כפי שהוברר לפני הערכאה הראשונה, המערערת (התובעת) היא בתו ואחת מיורשיו של בנימין דב סופר שרייבר, שהיה נינו של "החתם סופר", נכדו של "מכתב סופר" ובנו של שלמה אלכסנדר סופר (להלן - שלמה).

המשיבים (הנתבעים) הם אשתו השנייה של הרב יוסף שטרן ז"ל ושני בניה מנישואיה הראשונים. אשתו הראשונה של הרב שטרן, רייזל, הייתה בתו של שלמה ודודתה של המערערת.

המערערת טוענת לזכות בעלות בכתבי היד בהיותם חלק מעיזבון אביה-מורישה, שירש אותם מאבותיו. לעומתה טוענים המשיבים, כי הכתבים באו להם מעיזבונו של הרב יוסף שטרן ז"ל, אשר ציווה להם אותם בצוואתו. וכיצד הגיעו הכתבים לבעלותו של הרב שטרן? לפי הפרטים הנוספים, שמסר בא-כוח המשיבים בערכאה הראשונה, קיבל אותם הרב שטרן במתנה מחותנו שלמה, אבי אשתו הראשונה רייזל, ולחלופין, כי זכה בכתבים בהצילו אותם מהשואה ובהעלותו אותם ארצה, ולחלופי חלופין זכה בהם כתוצאה מכך שעיבד וערך אותם.

זו מהות התביעה בקליפת אגוז, אך מאחר שהמרצת הפתיחה, שבה הוגשה במקורה, סורבלה בעובדות נוספות רבות ומפורטות, החליט כבוד השופט ו' זיילר, שניהל את הליכי קדם המשפט, כי אין מנוס מהסבתה לדרך תובענה רגילה. עם זאת נתן למערערת אפשרות לתקן את בקשתה כך שהעתירה תהיה להצהרתה, כי יורשיו דיורשיו של "החתם סופר" ובנו "מכתב סופר" הם הזכאים לכתבים, וכי הבאים מכוחו של הרב שטרן אינם זכאים להם, והבקשה תהיה מנומקת ונתמכת מכוח הזכות לכתבים כ"יורשת דיורשים" בלבד. המערערת נקטה דרך ביניים: היא בחרה להגיש תובענה רגילה, אך את עילתה ביססה על זכותה כיורשת דיורשים.

2. לפי שמיעת הראיות העלה בא-כוח המערערת את הטענה, כי על המשיבים להתחיל בראיות בשל טענת הודאה והדחה: לטענתם, התביעה מבוססת על בעלות עקב ירושה. ההגנה - על מתנה, הצלה או זכייה כתוצאה מעיבוד הכתבים. בערכאה הראשונה החליט כבוד השופט ד' ביין לפצל את הדיון באופן שבשלב הראשון תוכיח המערערת, כי היא יורשת של שלמה, ורק לאחר שתוכיח זאת, יהיה על המשיבים להוכיח טענותיהם לעניין זכותו של מורישם, הרב שטרן. כך אכן התנהל הדיון, ובשלב זה אין חולק עוד, כי המערערת הוכיחה את היותה אחת מהיורשים של עיזבון שלמה.

אך כשבא כבוד השופט ביין לתת את פסק-דינו, נתעלמה ממנו, ככל הנראה, החלטתו זו, לפיה על המשיבים להוכיח את מקור בעלותו של הרב שטרן. הוא דחה את תביעת המערערת משני טעמים "מצטברים". הטעם האחד - מי שבא לתבוע מעיזבון - במקרה זה המערערת הבאה לתבוע מעיזבונו של הרב שטרן - חובה עליו להוכיח את זכותו מעל למאזן ההסתברות הנדרש בתביעה רגילה. נדרשת ממנו הוכחה ב"מדה רבה של ודאות". והנה, על-פי הראיות שהובאו, "קיימת אפשרות" כי גירסת המתנה נכונה היא. והטעם השני - המתקשר לדברי השופט המלומד עם הטעם הראשון - הוא, כי המשיבים הראו, שהרב שטרן נהג בכתבים בגלוי דרך בעלים ואף חילק כתבי-יד בין אנשים שונים. המערערת ויתר צאצאי "החתם סופר", ובעיקר יורשי בנימין דב סופר, לא מחו ולא העלו כל טענה כנגד זאת, ובנסיבות המקרה נוצרו השתק ומניעות כנגד המערערת.

לא ברור בעיניי, כיצד שני טעמים אלה הינם "מצטברים", כלשונו של השופט המלומד. בעיניי טעמים חלופיים הם: האחד - המערערת לא יצאה ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה כמבקשת להוציא מעיזבונו של מת; והאחר - אפילו יצאה ידי חובת ההוכחה, מנועה היא בנסיבות המקרה מלטעון לזכותה בכתבים.

3. מכל מקום, נראה שהחלטתו, כי על המשיבים מוטל להוכיח את זכותו של מורישם, נשמטה מזיכרונו של השופט המלומד, ועל כך קובל בא-כוח המערערת. אך השאלה היא, אם אותה החלטה נכונה הייתה. מסכימה אני עם טענתו של בא-כוח המשיבים, כי היא הייתה מוטעית, וצדק השופט המלומד, כשבחן את הראיות מנקודת המוצא, כי חובת הראיה היא על המערערת.

כדי לזכות בתביעתה, לא די היה לה שתוכיח, כי היא נמנית עם יורשיו של עיזבון שלמה, מה שאכן הוכיחה. חייבת הייתה להוכיח גם זאת, שהכתבים הם חלק מעיזבונו של שלמה. בכך לא הודו המשיבים, שהרי טענתם היא, כי עוד בחייו נתן אותם שלמה במתנה לרב שטרן. כדי להעביר את נטל הראיה מתובע לנתבע צריכה טענת הנתבע להיות מסוג "הודאה והדחה" - "כן - אבל", כלומר, הודאה בכל העובדות, הנטענות על-ידי התובע, כשבצדה של אותה הודאה טענות, המפקיעות את זכותו של התובע. כדברי השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, בעמ' 1005:

"היסודות של הטענה המורכבת הלזו ערוכים, כביכול, בשני עיגולים קונצנטריים. בעיגול הפנימי, הקטן, מצויות כל אותן העובדות עליהן העמיד התובע את תביעתו, ובעיגול החיצוני, הגדול, ערוכות העובדות המפקיעות את זכות התובע".

טענת ההגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה מטענת "הודאה והדחה", המעבירה את נטל הראיה על הנתבע. כך, למשל, תביעה להחזרת סכום כסף בטענה שנתן בהלוואה. הנתבע מודה, שקיבל את הכסף, אך כופר שהייתה זו הלוואה וטוען שקיבלו במתנה. הודאה בקבלת הכסף יש בכך. הודאה בהלוואה - אין. בכך לא פטר הנתבע את התובע מהוכחת כל העובדות הדרושות לעילת התביעה אלא רק מקצתן. זו אינה טענת "הודאה והדחה". אם התובע לא יוכיח את ההלוואה, לא יזכה בתביעתו, ולא על הנתבע להוכיח את טענת המתנה, אף-על-פי שבה נימק את כפירתו בקבלת ההלוואה (ראה ע"א 642/61 הנ"ל, בעמ' 1006).

בענייננו מודים המשיבים, כי הרב שטרן קיבל את הכתבים משלמה; על כך אין מחלוקת, אך בכך אין די. על המערערת נשאר הנטל להוכיח, כי הכתבים הם חלק מעיזבונו של שלמה, והיו בבעלותו עובר לפטירתו, כלומר שניתנו לרב שטרן בהשאלה. בעובדה זו כפרו המשיבים בטענתם, כי שלמה נתן את הכתבים במתנה לרב שטרן עוד בחייו. לא עליהם להוכיח את עובדת המתנה, אלא על המערערת היה להוכיח את ההשאלה ובכך את העובדה, כי הכתבים מהווים חלק מהעיזבון.

צדק השופט המלומד גם בהחלטתו, כי מהמערערת נדרשת מידת ראיה גבוהה, החלה על מי שמבקש להוציא מעיזבון, מהטעם "כי בהעדר הבעל-דבר גופו, אין לדעת אם לא היה מצליח - אילו עוד בחיים חייתו - להזים או לסתור את ראיות יריבו" (מדברי השופט זילברג בע"א 459/59 מ' פינקלשטיין ואח' נ' ב' פרושטייר ואח', פ"ד יד 2327, בעמ' 2330).

אין מחלוקת, שפנקס אחד נתן שלמה במתנה לבתו רייזל, ומכאן זכותו של הרב שטרן לפנקס, כיורשה של רייזל, אשתו הראשונה. המחלוקת לגביו, שאתייחס אליה להלן, היא בשאלה, אם הרב שטרן הוא יורשה היחיד או אם גם למערערת או לצאצאים אחרים של שלמה חלק בירושתה.

4. מטבע הדברים, נתקלת המערערת בקושי להוכיח את טענתה בעדויות ישירות, והאפשרות היחידה היא לנסות לדלות את הדברים מראיות נסיבתיות, בין היתר ממסמכים. ואכן, באי-כוח שני הצדדים ביקשו להסיק מסקנות מקטעי דברים, שיכולים לשמש רק רמז לביסוס גירסת צד זה או אחר.

בא-כוח המשיבים טען בערעור, כי המסמכים, שסומנו כנספחים א'-ט' להמרצת הפתיחה, אינם מהווים חלק מהראיות, ואין להסתמך עליהם. ואכן, התצהיר התומך בבקשה אינו מאמץ את המסמכים ואינו מאזכר אותם. הם לא צורפו לתביעה, ואפילו צורפו, אין הם הופכים על-ידי כך לראיה. הם נזכרו אמנם בהמ' 1314/76, אך טענת בא-כוח המשיבים היא, כי בא-כוח המערערת לא הסתמך עליהם במהלך הבאת הראיות בתובענה, כפי שרשאי היה לעשות על-פי תקנה 308א(א) מתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963. נכונה טענתו, שאין די להצביע בסיכומים על ראיה, שהובאה בהליך ביניים, ולבקש להסתמך עליה. בעל דין, המבקש לעשות ראיה כזו חלק מהראיות במשפט, חייב להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו, על-מנת שיריבו יוכל להתנגד לה, אם יש לו נימוק התנגדות להבאתה כראיה, או יוכל לעשות שימוש בזכותו על-פי תקנה 308א(ב) לדרוש את נותן הראיה לחקירה נגדית. אך הנספחים הנ"ל, האמורים לדבר בעד עצמם, אינם יכולים להיות לחומר ראיה, אפילו נקט בא-כוח המערערת את הדרך הקבועה בתקנה 308א(א) הנ"ל. צירופם להמרצת הפתיחה ללא זכר להם בתצהיר לא עשה אותם לראיה בשום הליך.

אך נראה, שפגם זה תוקן במהלך המשפט מתוך הסכמה, חלקה מפורשת וחלקה בשתיקה. בפרוטוקול ישיבת קדם המשפט מיום 27.11.78 נרשם מפי באי-כוח שני הצדדים:

"אין מחלוקת שהפרסומים שנאמר בהם שנעשו ע"י הרב שטרן אכן נעשו על ידו".

לשם מה הסכמה זו, אם לא להכשיר כראיה את אותם פירסומים, שחוברו על-ידי הרב שטרן והנושאים את שמו? הסברו של בא-כוח המשיבים, שאין בכך אלא הסכמה שלא יהיה צורך לזהות את הרב שטרן, מורישם של המשיבים, אינו הסבר.

לקראת סיום הדיון הודיע בא-כוח המערערת (בעמ' 44), כי סיים את הראיות בכפוף לרצונו להגיש את ההקדמות, אלה דברי ההקדמה והמבוא שבין הנספחים, ובעמ' 52 ניתנה החלטה, המתירה לו להגיש הקדמה של "החתם סופר" לתורה.

נראה הדבר, כי מקובל היה על באי-כוח שני הצדדים, כי הנספחים לחלק מחומר הראיות. סיכומי בא-כוח המערערת בבית המשפט קמא רצופים הפניות לנספחים אלה, מבלי שבאה מחאה כנגד כך מפי בא-כוח המשיבים. הוא אמנם סיכם ראשון, אך בכך לא נמנעה ממנו הזכות להתריע על הסתמכות שלא כדין על הנספחים, אם לדעתו כך נעשה. גם בפסק הדין מזכיר השופט המלומד את אחד הנספחים, נספח ז'. מאוחר עכשיו לעורר את הטענה, כי הנספחים אינם ראיה בתיק.

5. בסופו של דבר לא נפגעו המשיבים מכך. בית המשפט הסיק את מסקנותיו מההערות המופיעות בנספחים לטובת המשיבים דווקא. הוא גם נתן אמון מלא בעדי המשיבים וקבע, שהרב שטרן, שהקפיד להבחין הבחנה ברורה בין רכושו הפרטי לרכוש לא לו, נהג מנהג בעלות בכתבים וגם חילק מביניהם בין אנשים שונים ואף ציווה את הכתבים בצוואתו למשיבים. לאחר כל זאת הגיע למסקנה, כי "קיימת אפשרות", כי גירסת המתנה נכונה היא. נטל הראיה, כאמור, הוא על המערערת, ולכן די היה לדחיית תביעתה באפשרות בלבד, כי גירסת המשיבים נכונה. דבר זה מסביר נקיטת לשון מאופקת, של "קימת אפשרות", כאשר מקביעותיו של השופט קמא משתמעת, מידה רבה יותר של שיכנוע מנכונות גירסתם של המשיבים.

בכל הנוגע לקביעות עובדתיות, המבוססות על עדויות שהיו מהימנות על השופט קמא, לא נתערב כמובן. אך את המסקנות שהסיק - ושבאי-כוח הצדדים מבקשים שאנו נסיק - מהנספחים ומחומר אחר שבכתב, יש מקום שנבחן. לאחר שעיינתי היטב בטענותיהם המפורטות של באי-כוח הצדדים, סבורה אני, כי אכן השופט המלומד הרחיק לכת בהסיקו מהפירסומים מסקנות פוזיטיביות לטובת המשיבים. לדעתי שלי, יש בם פנים לכאן ולכאן, ואך מלאכת ניחוש תהא זו לנסות להסיק מהם מסקנות לטובת צד זה או אחר. כך גם צוואתו של הרב שטרן, בה ציווה על הכתבים בלשון זו בסעיף (5):

"כל כתבי היד הנמצאים ברשות והחזקת הרב יוסף שטרן נכללים בגדר הזכויות המצוינות בצוואה זו..."

לשון זו מעוררת תמיהה. מדוע לא נקט הרב שטרן לשון "הנמצאים בבעלותו של הרב יוסף שטרן"? בוודאי ידע יפה את ההבדל. מאידך גיסא, אין הדבר מצביע דווקא כנגד המשיבים. איש אינו טוען נגד יושרו. כיצד זה יצווה על רכוש לא לו?

אלא שאם לדברים פנים לכאן ולכאן, מי שעליו חובת ההוכחה לא יצא ידי חובתו. צדק לכן השופט המלומד בהחלטתו, כי המערערת לא הרימה את הנטל המוטל עליה.

6. גם בטעמו השני, ההשתק והמנע, צדק השופט המלומד בהחלטתו. חובת ההוכחה היא על המשיבים, אך כאן הסתמך בית המשפט קמא בקביעותיו על עדויות בעל-פה. שבן נתן אמון מלא.

בא-כוח המערערת מבקשנו לקבוע, כי כתבי היד, שהרב שטרן חילק או נתן במתנה, לא היו מבין אלה שקיבל מחותנו שלמה אלא מאלה שהגיעו לידיו ממקורות אחרים, שהעדים דיברו עליהם: מהאדמו"ר מגור, מהרב פולאק ומהרבי מביסטריץ. כך טוען הוא גם לעניין כתבי היד, שהרב שטרן ציווה עליהם בצוואתו. לחלופין מבקש הוא שנקבע, כי כתבי היד, שהרב שטרן נתן מאלה שקיבל משלמה, נתן רק לבני משפחת שרייבר, ואף זאת רק בהסכמתו של משה שרייבר, אחי המערערת.

אין טעם, שיצדיק התערבות במימצאיו של השופט קמא, המעוגנים בדברי העדים שהיו מהימנים עליו, ביניהם הקביעות, שהרב שטרן נתן כתבי-יד מאלה שקיבל מחותנו גם לבניו החורגים, המשיבים, וכי לא נזקק לכך להסכמתו של משה שרייבר אלא רק נועץ בו לפעמים. ולעניין כתבי היד הנזכרים בצוואה יודגש, כי בסעיף 5 הנ"ל מדובר ב"כל כתבי היד הנמצאים ברשות והחזקת הרב יוסף שטרן..." דבר המשמיט את היסוד מהטענה, כי הרב שטרן ציווה רק על כתבי ה"חתם סופר" שהגיעו לידיו ממקורות אחרים ולא מחותנו.

הסתייגות יש לי מהקביעה בדבר שינוי מצבם של המשיבים לרעה עקב שתיקתה של המערערת ויורשיהם האחרים של שלמה ובנימין דב. כוונתי לאמור בפסק הדין, כי בינתיים הועברו זכויותיהם בכתבים ונעשו התקשרויות עם מו"לים הן על-ידי הרב שטרן בחייו והן על-ידי אלמנתו לאחר פטירתו.

ככל שהדבר נוגע לכתבי-יד, שהמנוח חילק לאחרים אשר קנו בם זכויות, בכך אין המניעה לגבי כל יתר הכתבים שנשארו בידיו. וככל שהדבר נוגע להסכמים עם מו"לים, נראה שהתערבבו לו לשופט כתבי היד המקוריים עצמם, שאותם תובעת המערערת, עם פירסומי עבודותיו של הרב שטרן מתוך כתבי היד, שרק לגביהם נעשו ההסכמים, אשר לא הקנו למו"לים כל זכויות בכתבי היד עצמם.

אך מצבם של המשיבים השתנה לרעה עקב שתיקתם של המערערת ויתר היורשים מבחינה אחרת - מבחינת יכולתם להביא ראיות להוכחת גירסתם לאחר פטירתו של הרב שטרן. די בכך להשתיק את התביעה.

כהערה אוסיף, כי מוזר הוא שהמערערת לא באה בטענות ובדרישות מיד בהיוודע לה על קיום צוואתו של הרב שטרן (בא-כוחה אינו חולק על הידיעה המיוחסת לה). אין בכך אמנם לבסס טענת השתק, שהרי אז כבר לא היה הרב שטרן בחיים, ושתיקתה לא שינתה לרעה את מצבם של המשיבים.

7. בא-כוח המשיבים העלה גם טענת התיישנות. בקדם המשפט החליט כבוד השופט זיילר, כי הטענה נטענה באופן סתמי, ויהיה צורך למחקה או לפרטה. פרטים ככל הנראה לא ניתנו, אך גם לא נתבקשה מחיקה.

תשובת המערערת לטענת ההתיישנות היא, שהכתבים נמסרו לרב שטרן לצורך עיבודם, הגהתם ועריכתם. החייאתם של הכתבים הייתה עבודת חייו של הרב שטרן. לא הייתה לכן עילה לדרוש את החזרתם, כל עוד היה בחיים. העילה קמה רק לאחר פטירתו ב-1971, כשהמשיבים מיאנו להחזיר את הכתבים, ומאז ועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

טענה זו אינה יכולה להתקבל נוכח קביעתו של השופט המלומד - שבה, כאמור, לא נתערב - כי הרב שטרן נהג בכתבים מנהג בעלים בגלוי, לידיעתם של בני משפחת שרייבר וביניהם המערערת, אשר לא מחו על כך.

8. ככל שטענות ההשתק וההתיישנות נוגעות לפנקס, שקיבלה רייזל במתנה משלמה, מעלה בא-כוח המערערת את הטענה, כי בהיות המערערת יורשת של רייזל וכך שותפה בפנקס, לא קמה לה עילת תביעה, כל עוד חזקת השותפים האחרים, קרי הרב שטרן, לא הייתה חזקה נוגדת.

אין צורך להיכנס כאן לבירור הסוגיה של החזקה הנוגדת ותחולתה על ענייננו לאור השינויים, שהביאה עמה החקיקה הישראלית בנושאי המקרקעין, המטלטלין וההתיישנות. די בכך שהמערערת ידעה על צו הירושה, שקיבל הרב שטרן, לפיו הוא יורשה היחיד של רייזל. על הידיעה המיוחסת לה לא חלק בא-כוחה. חזקתו של הרב שטרן בפנקס מאותה עת ואילך בוודאי נגדה את זכותה של המערערת, ולכל הדעות הקנתה לה כבר אז עילת תביעה. אך, כאמור, היא לא עוררה כל תביעות, או דרישות, ומאז ועד הגשת התביעה עברה תקופה ארוכה מעבר לתקופת ההתיישנות.

9. דין הערעור להידחות גם מטעם נוסף:

המערערת היא רק אחת מששת ילדיו של אביה, בנימין דב (מהם בת אחת נספתה בשואה, ולא הוברר אם השאירה יורשים). אביה היה רק אחד מארבעת ילדיו של שלמה, שאחת מהם הייתה רייזל, אשתו הראשונה של הרב שטרן. לפי זאת אין חלקה של המערערת בעיזבונו של שלמה מגיע אלא ל-5%. בהמרצת הפתיחה פירטה המערערת את שמותיהם של הזכאים לחלקים בעיזבונו של שלמה, והם שמונה, כולל המערערת, אך היא לא כללה ביניהם את רייזל, בתו של שלמה. היא ביקשה שם פסק-דין הצהרתי, לפיו עיזבונו של שלמה שייך ליורשיו. לעומת זאת, בכתב התביעה אין כל פירוט, מי הם יורשי שלמה, והעתירה היא לצוות על החזרת הכתבים, המהווים חלק מעיזבונו, לידיה של המערערת.

ואשר לחלקיה של רייזל: לפי החלטת בית הדין הרבני האזורי בירושלים (נ/3) אלה עברו במלואם לבעלה, הרב שטרן. בא-כוח המערערת טוען, כי החלטה זו הינה חסרת תוקף משני נימוקים: האחד - היא מוטעית בעליל מבחינה משפטית: רייזל לא השאירה ילדים. על-פי סעיף 6 של פקודת הירושה, שהייתה בתוקף כשרייזל נפטרה בשנת 1960, עברה מחצית מעיזבונה לאחיה ולאחיותיה ולצאצאיהם, שעמם נמנית, בין היתר, גם המערערת. והנימוק השני - המערערת לא הסכימה לסמכות השיפוט של בית הדין הרבני, כנדרש על-פי סעיף 9 סיפא של חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953.

יש יסוד לטענה, שניתן לתקוף את ההחלטה הנ"ל בהתקפה עקיפה בהליכים אלה, בעיקר בשל הנימוק השני (ראה בד"מ 1/81 י' נגר נ' א' נגר, פ"ד לח (1) 365), והתוצאה תהיה, שיש להתייחס אל המערערת כאל אחת מן היורשים של רייזל, אלא שאף כאן אין אנו יודעים, כמה אחים ואחיות או צאצאים שלהם הותירה רייזל בנוסף על המערערת, ולכן גם לא נדע, מה שיעור חלקה של המערערת בעיזבון דודתה.

התוצאה היא, שלמערערת חלק קטן בלתי ידוע בעיזבון שלמה, וכך גם למשיבים חלק קטן בעיזבון מכוח צוואתו של הרב שטרן כיורש אשתו הראשונה רייזל, בתו של שלמה. במלים אחרות: לוא הוכיחה המערערת, כי כתבי היד מהווים חלק מעיזבונו של שלמה, הרי היא והמשיבים וכן יורשים אחרים נוספים, שלא כולם ידועים לנו, הם ביחד בעלים משותפים בכתבי היד, בחלקים שלא ניתן לקבוע אותם על-פי חומר הראיות שלפנינו. זה מצב הבעלות גם בפנקס של רייזל.

אם כי הדבר לא נאמר במפורש בהמרצת הפתיחה ובתביעה, טוען בא-כוח המערערת, כי תביעת מרשתו היא בשם העיזבון של שלמה: כאחת היורשים רשאית היא, לטענתו, לעמוד לבדה בדין לזכותו של המת, כהוראת סעיף 1642 של המג'לה. אך גם כך, אין היא זכאית לגבות את המגיע לעיזבון אלא כדי חלקה, והוא בלתי ידוע (ראה ע"א 377/63 ענף נ' "נחשונים" קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח', פ"ד יט (3) 225 , בעמ' 230).

התנגדות נתבעים לתביעת עיזבון, המוגשת על-ידי אחד היורשים על-פי סעיף 1642 הנ"ל, כשאין יודעים מי היורשים האחרים וכשאלה לא צורפו ולא נתנו הסכמתם לתביעה, טעמה עמה: אם תידחה התביעה בצורה זו, לא ישמש פסק הדין מעשה-בית-דין בתביעה חדשה, שתוגש על-ידי היורשים האחרים, כפי שהובהר בע"א 377/63 הנ"ל (וראה ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 86). לטענת בא-כוח המשיבים, סעיף 1642 של המג'לה בוטל על-ידי חוק הירושה, תשכ"ה-1965. דעה זו מביע ד"ר פ' ה' שטראוס. דיני הירושה בישראל (שוקן, תש"ל 145) השאלה טרם הוכרעה בבית-משפט זה. בד"נ 43/74 מוניץ נ' דקלו, פ"ד ל (1) 242 היא התעוררה אך הושארה בצריך עיון. לדעתי, נכונה הטענה, וכך החלטתי בשבתי בבית המשפט המחוזי בחיפה בת"א (חי') 16/76 (המ' 1423/77) - לא פורסם.

סעיף 1642 אכן אינו כלול בין סעיפי המג'לה, שבוטלו על-ידי סעיף 156(א) של חוק הירושה, ומעולם לא בוטל במפורש, ולפיו נהגו במשך שנים רבות להגיש תביעת עיזבון על-ידי אחד היורשים בלבד אף מבלי לפרט את שמות היורשים האחרים. כשהסעד המבוקש היה כספי, בעייתו של נתבע, שאינו יכול לפטור עצמו על-ידי תשלום מתביעה חדשה של יורשים אחרים בטענת מעשה-בית-דין, נפתרה על-ידי הוראה בפסק-דין, שאין הוא חייב לשלם את חלקם של היורשים האחרים, עד שיומצא לו צו ירושה המכריז על יורשי המנוח, ועד אז יהיה פטור מריבית (ע"א 215/59 נחמני ואח' נ' צוררו ואח', פ"ד יד 505). בתביעה הנוכחית, שבה מבוקשים גם סעדים הצהרתיים וגם הוראה על חזקה משותפת של הכתבים, לא ניתן לפתור את הבעיה בדרך זו.

בספרו הנ"ל, בעמ' 86-87, מביע ד"ר זוסמן את הדעה, כי סעיף 1642 לא בוטל על-ידי חוק הירושה:

"נראה, איפוא, כי עדיין רשאי יורש אחד לבדו לתבוע חוב של העזבון, אלא שזכות התביעה של היורשים שוב מסוייגת בכך שלא נתמנה מנהל עזבון".

אם מונה מנהל עיזבון חלות הוראות סעיף 121(א) לחוק הירושה. אין בדברי ד"ר זוסמן התייחסות להוראות סעיף 122(ב) של חוק המורה, כי

"פעולה של אחד או אחדים מן היורשים טעונה הסכמת האחרים או אישור בית המשפט, מראש או למפרע".

כשיצאה המהדורה הרביעית, היה זה נוסח הסעיף, ואפשר שסבר, ש"פעולה" אינה כוללת הגשת תובענה בבית-משפט. אך בתשל"ו תוקן סעיף 122(ב) הנ"ל, והוספו לו המלים הבאות:

"בתובענה של אחד היורשים או נגד אחד היורשים יכול שהאישור יינתן על ידי בית המשפט הדן בתובענה".

נוסח זה אינו מותיר מקום לספק, כי אין יורש אחד יכול עוד לעמוד בדין לבדו לזכותו של המת או לחובתו. הוא זקוק להסכמת כל יתר היורשים או לאישור בית המשפט מראש או למפרע. בכך בוטל מכללא סעיף 1642 של המג'לה.

בע"א 377/63 הנ"ל הסביר השופט זוסמן (כתוארו אז) את הקושי שבשילוב הוראותיו של סעיף 1642 עם הלכות מעשה-בית-דין האנגליות החלות אצלנו, והשופט הלוי התריע על הקושי "להתדיין עם בעל-דין שהודאתו, פשרתו ונטילתו אינן מחייבות את העזבון שלזכותו הוא תובע" על-פי הוראות סעיף 1642 וקרא למחוקק, שדן באותם ימים בהצעת חוק הירושה ושהחל לדון אז בהחלפת המג'לה, כי "יתן את דעתו בקרוב על החלפת הסעיף 1642 או ביטולו" (שם, בעמ' 233). ניתן רק לברך על הביטול, גם אם בא במאוחר ומכללא.

המרצת הפתיחה וכתב התביעה הוגשו שניהם לאחר תיקונו של סעיף 122(ב), ולפחות מאז אין, לדעתי, ספק, כי יורש אחד אינו יכול לתבוע בשם העיזבון אלא בהסכמת כל יתר היורשים או באישור בית המשפט.

לא מצאתי תשובה לטענה זו בסיכומי בא-כוח המערערת, אך בסיכומיו בערכאה הראשונה העלה טענה, כי הוראות חוק הירושה אינן חלות על התביעה בשל הוראת סעיף 157:

"מי שמת לפני תחילתו של חוק זה, יחול על ירושתו הדין שעמד בתקפו עקב תחילתו של חוק זה".

שלמה נפטר אמנם שנים רבות לפני תחילת תוקפו של חוק הירושה, אך הוראת סעיף 122(ב) אינה הוראה החלה על הירושה. זו הוראה דיונית בשאלה, מי רשאי לפנות לבית המשפט בשם העיזבון ולייצגו בדין. הוראה כזו היא מתחום המשפט הדיוני, והיא חלה על כל עניין, הבא לפני בית המשפט לאחר שהוחק החוק, והדברים ידועים (ראה, למשל: ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. בע"מ ואח' נ' מ' ממון, פ"ד כט (1) 208; בג"צ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד ואח', פ"ד לה (1) 292, בעמ' 299).

על-פי תקנה 11 מתקנות סדר הדין האזרחי -

"כתב התביעה של התובעת בחזרת נציג צריך שיראה לא רק שיש לתובע ענין ממשי קיים בנושא התובענה, אלא גם שעשה כל הדרוש כדי שיוכל להגיש תובענה באותו נושא".

לאור הוראת סעיף 122(ב) של חוק הירושה צריך התובע להראות, שיש בידו הסכמתם של כל היורשים האחרים, או שניתן לו אישור בית המשפט מראש. לפחות צריך הוא לבקש אישור למפרע.

תנאים אלה לא מילאה המערערת, והיא גם לא ביקשה אישור למפרע מבית המשפט שדן בתובענה, אישור שגם בו די על-פי התיקון לסעיף 122(ב). אין זה מן הראוי שאישור כזה, שלא נתבקש, יינתן בערעור, מה גם שלא הוברר מי היורשים האחרים, אם הם מסכימים לתביעה, ואם לאו - מה נימוקי התנגדותם.

אולי לא למותר לציין, כי לפחות שניים מבין היורשים ידעו על ההליכים (האחד, אחי המערערת יעקב שרייבר, הגיש תצהיר בתמיכה להמרצת הפתיחה, והשני, אחיה משה שרייבר, העיד מטעמה). אך משום מה איש מהם לא הצטרף לתביעת המערערת כתובע, אולי בשל פסק-דין בוררות של בית-דין צדק של העדה החרדית, שאין להוציא את כתבי היד מידי אלמנתו של הרב שטרן, אשר בא-כוח המשיבים טוען, שהוא מקשר יורשים אלה.

תביעת המערערת דינה היה להידחות גם מהטעם, שלא היה לה מעמד לתבוע בשם העיזבון של שלמה, אף לא (לעניין הפנקס) בשם העיזבון של רייזל.

10. סיכומו של דבר, אין כל ממש בערעור, ודינו להידחות מכל אחד מהטעמים שפורטו, אני מציעה לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בשכר טרחת עורך-דין של המשיבים בסך 250,000 שקל, אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, החל מהיום.

השופט יהודה כהן
: אני מסכים.

השופט א' שינבוים
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו.

ניתן היום, י' בניסן תשמ"ד (12.4.84).








עא בית המשפט העליון 777/80 קלרה שרייבר נ' מרגוט שטרן, אליעזר ברויער, אהרן ברויער, עיזבון המנוח יוסף נפתלי שטרן ז"ל, [ פ"ד: לח 2 143 ] (פורסם ב-ֽ 12/04/1984)