פסקי דין על בנק לאומי למשכנתאות | פסקי דין על צבי אנגלנדר - עו"ד כונס נכסים | פסקי דין על שמחה משה דוד | פסקי דין על יהונתן משה דוד | פסקי דין על אביתר משה דוד ואח' |

1266/06 עא     11/05/2008




עא 1266/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, צבי אנגלנדר - עו"ד כונס נכסים נ' שמחה משה דוד, יהונתן משה דוד, אביתר משה דוד ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט מחוזי נצרת
עא 001266/06


בפני
:
כב' השופט האשם ח'טיב
- אב"ד
כב' השופט זיאד הווארי
כב' השופט בנימין ארבל
תאריך:
11/05/2008




בעניין
:
1. בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

2. צבי אנגלנדר, עו"ד – כונס נכסים





המערערים

נ
ג
ד


1 . שמחה משה – דוד

2 . יהונתן משה – דוד
3 . אביתר משה – דוד
4. מיכאל משה – דוד
5. עמידר חברה לאומית לשיכון בישראל בע"מ





המשיבים


פסק דין

כב' השופט זיאד הווארי
:


בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת מיום 27/7/06, בתיק אזרחי 3139/01 שניתן ע"י כב' השופט עאטף עיילבוני, לפיו קיבל את התביעה של המשיבים 3-1 תוך קביעה כי שטר המשכון שנרשם לטובת המערער מס' 1 ביום 25/8/99 בטל , ואף הורה על ביטול הערת אזהרה מיום 3/8/99 הרשומה לטובת המערער מס' 1. כמו כן, הורה למשיבה מס' 5 לרשום ברישומיה כי זכויות המשיב מס' 4 בדירה, כפופות לזכויות עתידיות של הבנים בהתאם לצוואה וכן הורה על תיקון רישומיה של המשיבה מס' 5 באופן שירשם כי זכויות המשיב מס' 4 בנכס הגיעו אליו מכח צוואה וצו קיום צוואה (ולא מכח צו ירושה) וכי זכויות המשיב מס' 4 בדירה כפופות לצוואה וצו קיום צוואה מיום 10/5/99.
לענין ההודעה לצד השלישי אשר הגיש המערער מס' 1 כנגד המשיבה מס' 5, בית משפט קמא קיבלה בחלקה הארי תוך קביעה כי המשיבה מס' 5 תשלם למערער מס' 1 סכום השווה ל – 60% מסכום ההודעה בצירוף ריבית הנהוגה בבנק החל מיום 11/1/01 ועד ליום מתן פסק הדין, כאשר ניכוי של 40% מהסכום הנו כתוצאה מאחריותו התורמת של המערער מס' 1.

1.
להלן תמצית הרקע העובדתי:

א.
המשיבה מס' 1 (להלן: "המשיבה") והמשיב מס' 4 (להלן: "המשיב") הם בעל ואישה והמשיבים 2 ו – 3 הם ילדיהם.

ב.
המשיבים 4-1 התגוררו בדירת מגורים הנמצאת ברח' יצחק שדה 24 בעפולה והרשומה בספרי המשיבה מס' 5 (להלן: "עמידר") כחלקה 80/1 בגוש 17765 (להלן: "הדירה").

ג.
הדירה הייתה רשומה בשם אביו של המשיב, משה דוד

יעקב ז"ל (להלן: "המנוח").

ד.
בתאריך 24/8/1986 חתם המנוח על צוואה (להלן: "הצוואה") לפיה הוריש לבנו המשיב את הדירה, תוך שהוא קובע בה כי המשיב יהא מנוע מלמכור את הדירה, והוא יעבירה, בבוא העת לבניו כראות עיניו, (להלן: "ההוראה המגבילה").

ה.
ביום 10/2/90 נפטר המנוח וביום 10/5/99 ניתן צו קיום צוואה.

ו.
ביום 27/6/99 נרשמה הדירה בפנקסי עמידר בשם המשיב.

ז.
המשיב שניהל עסק עצמאי ושקע בחובות בעקבות זאת, נטל בחודש אוגוסט 1999 מאת המערער מס' 1 (להלן: "הבנק") הלוואה על סך 200,000 ₪.

ח.
ביום 3/8/99 שלחה עמידר לדרישת הבנק, כתב התחייבות לרישום משכנתא על הדירה, לטובת הבנק, ובמקביל רשמה בפנקסיה הערת אזהרה על הדירה הנ"ל לטובת הבנק.

ט.
בתאריך 25/8/99 נרשם לזכות הבנק משכון על זכויות המשיב בדירה במשרד רשם המשכונות בנצרת.

י.
המשיב, לא עמד בתשלומי ההלוואה לבנק, והאחרון החל בהליכי מימוש המשכנתא, לשם פרעון ההלוואה בלשכת ההוצל"פ. במסגרת הליכים אלו, ניתן צו לפינוי המשיבים 4-1 מהדירה.

יא.
בתביעתם, עתרו המשיבים 3-1 למתן צו מניעה אשר יאסור את פינויים מהדירה וכן לצו עשה בו יורה בית המשפט לרשום הערה בדבר זכויותיהם הנטענות של המשיבים 2 ו- 3 בדירה בהתאם לאמור בצוואה. כמו כן עתרה המשיבה לחיוב הבנק להשיב לה סך של 11,500 ₪ ששולם על ידה לבנק לשם עיכוב הליכי מימוש המשכון.

יב.
הבנק הגיש כנגד עמידר הודעת צד ג' (להלן: "ההודעה") בה טען כי היה ובית המשפט יקבל את התביעה, על עמידר לשפות את הבנק בגין כל נזק שיגרם לבנק, כתוצאה מכך.

2.
פסק דינו של בית משפט קמא בתמצית:

בית משפט קמא הוציא מתחת ידו

פסק דין
מנומק ומפורט, אשר השתרע על פני 41 עמודים, בו ניתח לעומק את טיעוני הצדדים ובסופו של יום קיבל את התביעה של המשיבים 3-1 תוך קביעה כי שטר המשכון שנרשם לטובת הבנק ביום 25/8/99 בטל ואף הערת אזהרה מיום 3/8/99 הרשומה לטובת הבנק בטלה, כמו כן הורה לעמידר לרשום בספריה כי זכויות המשיב בדירה, כפופות לזכויות עתידיות של הבנים בהתאם לצוואה, בנוסף הורה לעמידר לתקן את רישומיה, באופן שירשם כי זכויות המשיב בדירה הגיעו אליו מכח צוואה וצו קיום צוואה ולא מכח צו ירושה וכי זכויות המשיב בדירה כפופות לצוואה ולצו קיום צוואה מיום 10/5/99. לענין התביעה הכספית של המשיבים 1 ו- 3 על סך 11,500 ₪, בית המשפט דחה את התביעה, תוך קביעה כי הסכום שולם מהקופה המשותפת של בני הזוג, במסגרת הליכי ההוצל"פ שנפתחו עקב הפרת הסכם ההלוואה.

באשר להודעת צד ג', בית המשפט חייב את עמידר לשלם לבנק סכום השווה ל – 60% מסכום התביעה בצירוף הריבית הנהוגה בבנק, החל מיום 11/11/01 ועד ליום פסק הדין, כאשר הניכוי של 40% מן הסכום הנו בגין אחריות הבנק כתוצאה מאשמו התורם.

בפסק הדין נדרש בית המשפט לבחון ולנתח את ההוראה המגבילה, אשר נקבעה בצוואת המנוח בכל הנוגע לדירה ואת השפעת הוראה זו על זכויות המשיבים 2 ו- 3 בדירה וזאת מול זכויות הבנק, אשר רשם משכון על הדירה.

באשר להוראה המגבילה בצוואה, קבע בית משפט קמא כי תכליתה של הוראה זו נועדה כדי להבטיח רצונו של המנוח, כי בבוא הזמן יעביר המשיב למי מבניו את הזכויות שירש בדירה מכח אותה צוואה. מכאן הגיע למסקנה, כי כוונת המנוח הייתה, עובר לעריכת הצוואה, להעביר את זכויותיו בדירה בדרך של "יורש אחר יורש", לפי ס' 42 לחוק הירושה התשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק הירושה") וכי אין כל מקום להחלת הוראות ס' 45 להוראות חוק הירושה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי מתוך ההוראה המפורשת בצוואה לפיה היורש הראשון – המשיב, היה מנוע מלמכור את זכויותיו בדירה לזולת והוא מחוייב להעביר את זכויותיו בדירה בעתיד למי מבניו, אשר נולדו עוד בחיי המנוח, מהוראה זו ניתן ללמוד כי כוונת המנוח, עובר למועד עריכת הצוואה הייתה, להוריש את זכויותיו בדירה למשיב, תוך שלילת כוחו להעביר את הזכויות בדירה בכל דרך, למאן - דהוא מלבד בניו, כדי לוודא שהזכויות בדירה תגענה בסופו של יום לנכדיו - בניו של המשיב.

באשר לזכויות הבנק על פי המשכון, קבע בית משפט קמא כי על פי ס' 3 (ב) לחוק המשכון תשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק המשכון") קיימת התנייה המגבילה את כוחו של המשיב להעביר את הזכויות בדירה לזולת ומכאן שבעל המשכון – הבנק, לא יכול היה לרכוש על פי ס' 3 (ב) לחוק המשכון הנ"ל, זכויות לטובתו יותר מאלו שהיו בידי הממשכן (המשיב) בעת יצירת המשכון בכפוף לתקנת השוק, במידה ותחול ומכאן, הבנק אינו יכול לפעול למימוש המשכון.

באשר להחלת ס' 12 לחוק המטלטלין תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המטלטלין"), בית משפט קמא קבע כי אין כל תחולה להוראות סעיף זה על המקרה שבפני
נו מכיוון שהזכויות העתידיות של המשיבים 2 ו – 3 בדירה, אינן נובעות מהתחייבות המשיב כלפי בניו, אלא מכח הורשה ישירה של המנוח בצוואתו, לכן הרישא אשר בס' 12 לחוק המטלטלין המתייחסת לאותו אדם, אינה מתקיימת בענייננו.

בהקשר להחלת ס' 5 לחוק המשכון, הדן בתקנת השוק, קבע בית משפט קמא, כי לא עומדת לבנק הגנת תקנת השוק לפי סעיף זה, מכיוון שהבנק לא פעל במקרה דנן בתום לב.

לענין החלת סעיף 20 (1) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות") קבע בית המשפט, כי מאחר וזכויות המשיבים 2 ו– 3 בדירה התגבשו במועד יצירת המשכון ומאחר ושעבוד דירה הנה פעולה משפטית שההורים אינם מוסמכים לייצג בה את הקטין בלי אישור מראש של בית המשפט, לכן משכון הדירה במקרה דנא, היה טעון אישור מראש של בית המשפט, לפי ס' 20 (1) לחוק הכשרות, ומשלא נעשה הדבר, אין לפעולה זו תוקף משפטי.

באשר לרשלנות עמידר כלפי המשיבים 2 ו – 3 והבנק, קבע בית משפט קמא, כי עמידר הפרה את חובת הזהירות המושגית, כאשר רשמה בפנקסיה את זכויות המשיב בדירה בלי שתרשום הערה כלשהי בדבר ההוראה המגבילה בצוואה ובדבר זכויותיהם של הבנים, קבע גם כי עמידר הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי הבנים והבנק, מכיוון שעמידר ידעה על קיומם של הגבלות וסייגים החלים על זכויותיו של המשיב בדירה. מכח ההוראה המגבילה בצוואה, היה עליה לצפות, כי אם תתרשל ברישום המגבלות ו/או הסייגים בפנקסיה, עלול לגרום הדבר נזק לבנים.

באשר להתרשלות עמידר כלפי הבנק, קבע בית משפט קמא, כי משלא רשמה עמידר את ההערות והמגבלות המתאימות בפנקסיה, ומשהנפיקה אישור שאינו משקף נאמנה את הזכויות בפועל בדירה, יצרה עמידר מצג כלפי צדדים שלישיים – לרבות הבנק, לפיו למשיב מלוא הזכויות בדירה, ללא כל מגבלה וללא כל זכות של צדדים שלישיים, בנוסף, בהתרשלותה זו, חשפה עמידר את הבנים לסיכון בלתי סביר, לפיו במידה והמשיב לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק, ימומש המשכון וזכויותיהם העתידיות בדירה תהיינה תלויות על בלימה.

לענין הקשר הסיבתי, קבע בית משפט קמא כי התקיים בעניננו קשר משפטי בין התרשלות עמידר לנזקי המשיבים 2 ו – 3 ו/או הבנק מאחר והנזק שהתרחש הוא הנזק הצפוי ונופל למסגרת הסיכונים, אשר ההתרשלות של עמידר יצרה, והנזק שנוצר, הוא הנזק, אשר על פי השכל הישר, היה צריך למונעו מראש.

באשר לרשלנות התורמת הנטענת של המשיבה, בית משפט קבע על סמך עדותה של המשיבה שהייתה מהימנה עליו, כי אין להטיל עליה אשם תורם כלשהו.

באשר לרשלנותו התורמת של הבנק, קבע בית משפט קמא כי משלא דאג הבנק לבדוק את ספח הפרטים הצמוד לת.ז. של המשיב ולוודא מהו הסטטוס האישי שלו, בדיקה פשוטה שהייתה מצביעה על כך שהנ"ל נשוי ולא גרוש כטענתו, ממילא לא מילא הבנק חובתו לדרוש אישורה של המשיבה, לרשום המשכון ועצם יצירתו ושחרורו של המשכון, התבצעה על דעת המשיב בלבד, תוך עצימת עיניים מצד הבנק לגבי זכויות האישה והילדים בדירה. בית המשפט הוסיף כי אלולא הסתמך הבנק על אישור המשיב בלבד והיה מקיים בדיקה פשוטה וקלה ביותר של ספח הפרטים המצורף לת.ז. הנוגע למצבו המשפחתי של מבקש המשכון – המשיב, לא היה משתחרר המשכון ויש בכך לטעמו של בית משפט קמא, להטיל על הבנק רשלנות תורמת בשיעור של 40%.

3.
נימוקי הערעור בתמצית:

א.
טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי כוונת המנוח, הייתה עובר לעריכת הצוואה להעביר את זכויותיו בדירה בדרך של "יורש אחר יורש" לפי ס' 42 לחוק הירושה. במקרה דנן חל ס' 45 לחוק הירושה.

ב.
טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי הוראות ס' 12 לחוק המטלטלין הדן בעסקאות נוגדות, לא חל בעניננו.

ג.
כוחו של המשכון, אשר נרשם כדין ונרכש בתום לב ובתמורה, יפה כנגד טענותיהם של הבנים הנושים. לחילופין, המשכון שבידי הבנק, מחייב ותקף אף משום שהוא נוצר בתנאי תקנת השוק לפי ס' 5 לחוק תקנת המשכון.

ד.
טעה בית משפט קמא עת קבע, כי במקרה דנן היה על הבנק לטרוח ולעיין בספח ת.ז. של המשיב כדי להתוודע אל מצבו האישי לאישורו ולבדוק אם היה נשוי או גרוש ולא להסתפק בהצהרתו של המשיב.

ה.
טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי יש להטיל על הבנק החובה לבדוק בצורה מספקת ומשביעת רצון, האם המשיב מחזיק בדירת המגורים לבדו, כדי שיוכל לטעון לתחולת הוראות ס' 5 לחוק המשכון.

ו.
המערערים טענו עוד, כי לא היה כל פגם בהתנהגותו של הבנק, שיש בו כדי לשלול את תום ליבו, אפילו אם התרשל הבנק ממילא ההלכה היא כי רשלנות ואפילו רשלנות רבתי אינה שוללת את תום הלב.
ז.
המערערים טענו כי בנסיבות העניין, היה צודק ונכון להטיל על המשיבה רשלנות תורמת משמעותית מכיוון שהמשיבה כאדם סביר לא דאגה להשלים מהר ככל האפשר רישום התניות הצוואה והמגבלות שהוטלו על זכויות המשיב בדירה. ע"י התנהגות זו, יצרה המשיבה את המצב המסוכן והשאירה פתח לנושי המשיב לשים ידם על הדירה, ובהינתן הפתח אותו הותירה המשיבה, אפשרה את מתן ההלוואה למשיב.

ח.
המערערים טענו, כי אין תחולה בענייננו להוראות ס' 20 (1) לחוק הכשרות.

ט.
המערערים טענו כי אין כל קשר בין העובדה שהבנק לא בדק את מצבו האישי של המשיב, לשאלת התחרות בין הבנק לבין הבנים.

י.
טעה בית משפט קמא, עת קבע אשם תורם של הבנק, משלא דרש עותק מצו הירושה, שכן אישור הזכויות עליו התבסס הבנק בהעמדת ההלוואה, לא כלל כל התייחסות לצו הירושה ו/או צו קיום הצוואה. המערערים הוסיפו וטענו כי לא נטען ע"י המשיבים 1 ו – 3 כי היה על הבנק לבצע בדיקה של צו הירושה, טענו עוד כי אין כל מקום להרחיב ולדרוש מהבנק לבדוק את מידת נכונות הרישום של הזכויות בנכס ו/או לחקור ולדרוש בנסתר, שמא יחשוף ויגלה עובדות חשובות.

יא.
המערערים טענו כי כתוצאה מרשלנותה של עמידר, הבנק זכאי להחזר מלוא סכום התביעה, עמידר הציגה מצג שווא ומטעה לפיו הזכויות של המשיב, הועברו אליו מכח צו ירושה, ועליה לשאת למעשה במלוא האחריות.

4.
טענות המשיבים 3-1 בתמצית:

א.
בית משפט קמא קבע, כי במקרה דנן יחולו הוראות ס' 42 לחוק הירושה, אולם גם אם נקבע כי הוראות ס' 45 לחוק הירושה יחול, הרי התוצאה אינה משתנה.
ב.
הוראות הצוואה שאושרו לתוקף בצו קיום צוואה, מחייבות כלפי כולי עלמא ואין מחלוקת כי הם קדמו למועד רישום המשכנתא, לטובת הבנק ואף בניו של המשיב שהם המשיבים 2 ו – 3 נולדו אף הם, קודם למועד מתן ההתחייבות לרישום משכנתא. בנסיבות אלה, לא זו בלבד שזכותם של המשיבים 3-2 גוברת על זו של הבנק, אלא שהבנק היה מנוע מלכתחילה מלפעול לקבלת התחייבות עמידר לרשום משכנתא לטובתו, על הדירה ועמידר הייתה מנועה מליתן התחייבות כזו.

ג.
הבנק פעל בחוסר תום לב ובעצימת עיניים בכך, שלא טרח לבדוק ולאמת פרטים מזהים ובכך גם הפר את חובת הזהירות, שהוא חב כלפי צדדים שלישיים.

ד.
על פי ס' 3 (ב) לחוק המשכון, חלות גם ההגבלות מכח ס' 2 לצוואה גם על משכונה של הדירה.

ה.
הבנק לא מילא אחר חובת הזיהוי הנגזרת הן מהוראות השכל הישר, מהרצון להבטיח את ההלוואה, מהוראותיו הפנימיות שלו עצמו ומהאמור באישור הזכויות.

ו.
התחייבות לרישום משכנתא בפנקס המקרקעין וכן רישום משכון אצל רשם המשכונות, הם בבחינת פעולות המחייבות גם רישום בפנקס שלגביהן חלות הוראות ס' 20 (2) לחוק הכשרות.

5.
טענות עמידר בתמצית:

א.
אין להטיל על עמידר כל חלק בחובו של המשיב וזאת מכל הנימוקים שפורטו בערעור ובעיקרי הטיעון מטעם הבנק ובסיכומי עמידר בבית משפט קמא.

ב.
עמידר משיגה על שיעור הנזק שהטיל עליה בית משפט קמא, אף שלא טרחה להגיש ערעור מטעמה.

ג.
שגה בית משפט קמא כאשר פטר את המשיבה לחלוטין מכל אחריות לנזק שנגרם.

ד.
אין ולא הייתה למשיבים כל זכות קניינית בנכס, אשר אמורה הייתה למנוע את שעבוד הדירה ע"י המשיב לבנק.

ה.
גם אם יקבע ע"י ערכאת הערעור, כי עמידר התרשלה, הרי הקשר הסיבתי בין רשלנותה לבין הנזק שנגרם לבנק, נותק לחלוטין הן בשל מעשי המשיב והן בשל רשלנותו ומחדליו של הבנק.

ו.
הבנק נהג ברשלנות רבתי במקרה שלפנינו והעניק למשיב את ההלוואה על אף כל הסימנים והתמרורים אשר צפו ועלו מול עיני הבנק, הבנק התרשל בביצוע בדיקות פשוטות לגבי מצבו המשפחתי של המשיב, בדיקות אשר היו מונעות לחלוטין את מתן ההלוואה למשיב.

6.
דיון והכרעה:

א.
עיון מעמיק בהודעת הערעור מלמד כי המערערים למעשה משיגים במסגרת הערעור דנן על כל אחת מקביעותיו של בית משפט קמא ואף חלק מהשגותיהם מתייחסים לממצאי מהימנות. כבר עתה אציין כי אין בכוונתי להתייחס לכל אחת ואחת מטענותיהם וזאת נוכח הכלל אשר השתרש מימים ימימה אשר על פיו:

"בית המשפט היושב בערכאה הראשונה כמו גם בית המשפט של הערעור אינו חייב להתייחס באופן קונקרטי לכל טענה וטענה של המערער או בא כוחו, באופן שאי התייחסות כזו פירושה התעלמות. בית המשפט מתייחס לטענות שנראות בעיניו משמעותיות ורשאי הוא שלא להתייחס לטענות שאינן נראות לו לצורך ההכרעה"

(ראו ע"פ 317/07 פלוני נ' מדינת ישראל).

נוכח האמור, מצאתי לנכון להתייחס ב

פסק דין
זה לאותן טענות שאכן נראות בעיני כדורשות התייחסות לצורך ההכרעה בערעור שבפני
נו.

ב.
אציין תחילה כי אחת המחלוקות העיקריות שנתגלעו בדיון בפני
בית משפט קמא הייתה סביב פרשנותה של ההוראה אשר בס' 2 לצוואת המנוח. הוראה זו קובעת:


"הנני מצווה כי בני מיכאל משה יעקב יהיה מנוע למכור את הזכויות שיהיו לו בדירה הנ"ל לפי צוואה זו לזולת והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו, כראות עיניו".

בית משפט קמא כאמור לעיל, קבע כי כוונת המנוח עובר לעריכת הצוואה, הייתה להעביר את זכויותיו בדרך של "יורש אחר יורש" לפי ס' 42 להוראות חוק הירושה וכי אין תחולה להוראת ס' 45 לחוק הירושה.

בית משפט קמא מנה 6 נימוקים אשר הביאו אותו למסקנה זו.

לאחר שבחנתי לעומק את פסק דינו של בית משפט קמא על כלל נימוקיו, עיינתי בטיעוני הצדדים, בכל הנוגע לפרשנות שיש ליתן להוראה שבס' 2 לצוואה נחה דעתי כי הוראה זו טומנת בחובה שילוב של מאפיינים הן לתחולת ס' 42 לחוק הירושה והן לתחולת ס' 45 לאותו חוק. מכל מקום, אין לאבחנה זו בין שני סעיפי החוק בנסיבות הענין, כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, אבהיר את דבריי:

ס' 42 לחוק הירושה קובע:


"א. המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון, השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.

ב. הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.

ג. השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה, מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.

ד. הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים, בטלה זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה"

.


ס' 45 לחוק הירושה קובע:


"המצווה רשאי להורות בצוואתו דבר שיורש יהיה חייב לעשותו או להמנע מעשותו, במה שקיבל מן העזבון, מילויו של חיוב כזה, יכול לדרוש כל מי שמעוניין במילויו ואם היה בדבר ענין לציבור – גם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו".

המאפיינים לתחולתו של ס' 42 לחוק הירושה בעניננו, נקבעו על ידי בית משפט קמא ומקובלים עלי והם:

1.
לשון ההוראה המגבילה שבס' 2 לצוואה, יש בה כדי להעיד על כוונתו ורצונו של המנוח, לפיה אחרי בנו המשיב, תעבור הדירה לנכדיו, בני המשיב.

2.
הלשון "אני מצווה" שהמנוח השתמש בה בהוראה המגבילה, מלמדת על כוונה ברורה מצד המנוח, להוריש בעתיד את זכויותיו בדירה למי מבניו של המשיב, אחרי המשיב.

3.
ההוראה המגבילה אשר בס' 2 לצוואה: "יהיה מנוע מלמכור את הזכויות שיהיו לו בדירה הנ"ל לפי צוואה לזולת..." נועדה לחסום את המשיב מלבצע כל דיספוזיציה בזכויותיו בדירה, על מנת שלא לסכל את תכלית ההוראה, אשר בס' 2 לצוואה. כאמור, מטרת ההוראה הינה העברת הזכויות בדירה בבוא העת, בעתיד, לנכדי המנוח.

4.
לשון הציווי שנקט המנוח בס' 2 לצוואה: "והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו כראות עיניו" והימנעות מהענקת כל שיקול דעת למשיב בנוגע להעברת הזכויות בדירה לבנים, מלמדת על כוונתו החד משמעית של המנוח להתנות את זכויות המשיב בדירה מכח ההוראה המנחילה, בחיובו להעביר בעתיד את זכויותיו בדירה לבנים.
המאפיינים לתחולתו של ס' 45 לחוק הירושה הם לדעתי:

א.
ההוראה שבס' 2 לצוואה מכוונת ישירות למשיב, בצוואה לא מופיעים פרטי הבנים אליהם תועבר בעתיד הזכות בדירה כך שלא מופיעים פרטי היורש השני לפי ס' 42 (ב) לחוק הירושה. בע"א 545/87, דפנה גרינברגר נגד לביה שטיין פד"י מ"ד (2), 733, התייחס בית המשפט העליון לאבחנה בין סעיפים 42 ו – 45 לחוק הירושה בקובעו:


"ההבדל בין סעיף 42 לסעיף 45 הוא שבעוד על פי סעיף 42 מתבצע רצון המוריש הראשון ישירות מכח צוואתו שלו, הרי סעיף 45 מדבר על כך שהיורש הראשון מצווה על ידי המוריש לבצע פעולות שונות ורק באמצעות פעולותיו שלו עשוי לזכות אדם שלישי" (שם, בעמ' 735).

בענייננו ניתן לומר כי הבנים, המשיבים 2 ו –3, לא זוכים בדירה ישירות מכח צוואת המנוח, אלא היורש הראשון שהנו המשיב, מצווה על ידי המנוח להעביר את הזכויות בדירה בבוא העת לנכדים.

ב.
הצוואה נערכה ביום 24/8/86, המשיב 2 נולד ביום 10/10/87 ואילו המשיב 3 נולד ביום 24/6/89, משמעות הדבר כי ביום עריכת הצוואה על ידי המנוח, טרם נולדו בניו של המשיב. עובדה זו כשלעצמה שוללת את החלתו של ס' 42 של חוק הירושה, אשר כותרתו
"יורש אחר יורש".

ג.
לפי ס' 42 (ב) לחוק הירושה והפרשנות שנתנה הפסיקה להוראה זו, הרי היורש הראשון רשאי לעשות ברכוש שקיבל כבתוך שלו. (ראו ע"א 1182/90 דורית שחם נ' מרים רוטמן פד"י מ"ו (4), 330). משמעות הדבר כי ליורש הראשון שיקול דעת רחב לרבות מכירת הזכות או משכונה, הכל לפי ראות עיניו.

בעניננו, ההוראה המגבילה שהטיל המנוח על המשיב, על פיה, יאסר עליו למכור את הדירה לאחר, פירושה שלילת שיקול הדעת מאת המשיב לעשות בדירה כבתוך שלו, דבר אשר מוביל למסקנה, כי אין כל מקום לתחולתו של ס' 42 לחוק הירושה.

במקרה דנן, סבור אני כי אין אנו נדרשים להכריע איזה משתי ההוראות הנ"ל תחול וזאת מהנימוקים הבאים:

1.
צו לקיום הצוואה של המנוח ניתן ביום 10/5/99 ע"י כב' הרשמת לענייני ירושה וזאת בטרם שניתנה ההתחייבות לרישום משכנתא (ההתחייבות ניתנה ביום 3/8/99). ס' 71 לחוק הירושה קובע:

"צו ירושה וצו קיום כוחם יפה כלפי כל העולם, כל עוד לא תוקנו או בוטלו"

.

על פי קביעתו של בית משפט קמא, הרי צוואתו של המנוח קויימה ע"י הרשמת מבלי שהרשמת מצאה לבטל הוראה כלשהי בצוואה ובפרט ההוראה המגבילה, קרי, הזכויות של המנוח בדירה עברו למשיב בכפוף להוראה המגבילה, אשר בס' 2 לצוואה והאוסרת עליו למכור את הדירה לצד שלישי ואף מטילה עליו חבות שבבוא העת, בעתיד, הוא מצווה להעביר את הזכויות בדירה לבניו. המשיב אינו יכול להעביר לבנק והבנק אינו יכול לזכות ביותר ממה שציווה המנוח למשיב בדירה. פועל יוצא כי נאסר על המשיב למכור או לשעבד את זכויותיו בדירה לבנק. נוכח האמור, לא זו בלבד שזכותם של המשיבים 2 ו – 3 גוברת על זכותו של הבנק, אלא שהפעולה אשר נקט הבנק לרישום משכון על הדירה, בטלה מעיקרא ואין לה כל תוקף משפטי.

2.
בע"א 749/89 משה מוסטון נ' לני וידרמן ואח'
פד"י מ"ג (1), 278, נקבע בין היתר: "המחוקק קבע כי ליורש הראשון תהא זכות לעשות ברכוש כבשלו, הוראה זו ניתנת לשינוי רק "בהוראה אחרת" על פי סעיף 53 והוראה כזו צריכה להימצא בצוואה" (שם, עמ' 286).

בענייננו קיימת הוראה מפורשת וחד משמעית בצוואה אשר שוללת מהמשיב את הזכות לעשות ברכוש כבתוך שלו ובענין זה אני מסכים עם עמדת ב"כ המשיבים 1 ו – 3 כי יש לראות בהוראה המגבילה אשר בס' 2 לצוואה כהוראה אחרת לפי ס' 53 לחוק הירושה.

3.
אין חולק כי זכויות המנוח בדירה לא רשומות בפנקסי לשכת רישום המקרקעין אלא רשומות בפנקסי עמידר בלבד, לכן אין ולא היו למנוח זכויות קנייניות בדירה, פועל יוצא, כי המשיב אשר רכש את זכויות המנוח בדירה על פי הצוואה בין אם מכח ס' 42 או מכח ס' 45 לחוק הירושה, הוא רכש זכויות אובליגטוריות הכפופות לזכויות הבנים, לפי ס' 2 לצוואה ותו לא. משמעות הדבר כי המשיב אינו יכול להעביר או למשכן לבנק זכויות מעבר לזכויות שיש לו, והבנק יכול לזכות לכל היותר בזכויות אובליגטוריות של המשיב בכפוף לזכויות הבנים. מאחר וזכות הבנים בדירה קדמה למתן ההתחייבות לרישום משכנתא, לכן היא עדיפה.

7.
באשר לטענת הבנק כי כוחו של המשכון, אשר נרשם כדין, בתום לב ובלי תמורה, יפה כנגד טענות הבנים ולחילופין, המשכון נוצר בתנאי תקנת השוק ועל פי ס' 5 לחוק המשכון, גוברים זכויות הבנק על זכויות הבנים – המשיבים 3-2.

בית משפט קמא ניתח באריכות את התנהגות הבנק עובר לרישום המשכון וכן בחן את התנאים להחלת תקנת השוק, לפי ס' 5 לחוק המשכון והגיע למסקנה כי:

"משלא דאג הבנק לבדוק את ספח הפרטים הצמוד לתעודת הזהות של הנתבע ולוודא מהו הסטטוס האישי שלו, בדיקה פשוטה שהייתה מצביעה על כך שהנ"ל נשוי ולא גרוש לטענתו, ממילא לא מילא הבנק את חובתו לדרוש אישורה של התובעת לרישום המשכון ועצם יצירתו ושחרורו של המשכון התבצעה על דעת הנתבע בלבד, תוך עצימת עיניים מצד הבנק לגבי זכויות האישה והילדים בדירה"

(עמ' 39 לפסק הדין).

במקום אחר קבע:

"במקרה הנדון, היה על הבנק לטרוח ולעיין בספח תעודת הזהות של הנתבע בכדי להתוודע אל מצבו האישי לאשורו ולבדוק האם נשוי או גרוש ולא להסתפק בהצהרתו של הנתבע, אילו נבדק הדבר כנדרש על ידי הבנק, היה בכך כדי להשפיע על השתחררות המשכון בסופו של דבר, מדובר באמצעי בדיקה סביר, פשוט ביותר ובהישג יד שאי ביצועו כמוהו כעצימת עיניים ביחס למצב הזכויות בדירה כאשר דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר המדובר במוסד בנקאי כבמקרה דנן על כל המשתמע מכך"

(עמ' 23 לפסק הדין).

בית משפט קמא הוסיף כי מאחר והמשיב לא היה בעל זכות החזקה היחיד בדירה, לא נתקיימו התנאים לתחולת תקנת השוק, קבע עוד, כי ראוי להטיל על הבנק את החובה לבדוק בצורה מספקת ומשביעת רצון אם אכן המשיב מחזיק בדירת המגורים לבדו או עם אחרים וזאת כדי שיוכל לבסס את טענתו לתחולת הוראת ס' 5 לחוק המשכון.

בית משפט הוסיף עוד כי לפי הנחיות הבנק ועל פי הראיות שהונחו בפני
ו, לסטטוס האישי של הלווה – נשוי או לא נשוי – ישנה חשיבות מבחינת הבנק שכן לגבי אדם נשוי, חייב הבנק לקבל אישור של בת הזוג המתגוררת בדירה וזאת, אף אם הדבר רשומה על שם מבקש ההלוואה בלבד (עמ' 37 לפסק הדין).

בית משפט קמא קבע בסופו של יום כי עצימת העיניים של הבנק שוללת את תום ליבו של הבנק ונוכח האמור, שלל את תחולת תקנת השוק לפי ס' 5 לחוק המשכון.

הנני שותף לקביעותיו ולמסקנותיו של בית משפט קמא בסוגיה זו.

יפים לענייננו דבריו של כב' השופט בדימוס, הנשיא ברק (כתוארו דאז) בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים בע"מ נ' סונדרס פד"י נ"ו (6), 832, בעמ' 852:

"תום-הלב" בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל – ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות (ראו

ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי [9]

) – אך אין בהתרשלותו כדי לשלול את תום-לבו.

בע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד אל עיר נ' עזבון המנוח אחמד חסין פד"י נ"ג (4), 730, בעמ' 745-744 נאמר כי:

"הלכה היא, כי עצימת עיניים מראות מצב דברים לאשורו, עולה כדי חוסר תום לב"

(ראו גם ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן פד"י מ"ז (5), 1, 19; ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד אל עיר דוד נ' עזבון המנוח אחמד אלעבסי פד"י נ"ג (4) 730).

כך בוארו הדברים בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ פד"י מ"ג (4), 861, עמ' 872-871:

"מימים ימימה מקובל


עלינו, לצרכים משפטיים שונים, ש"עצימת עיניים" שקולה לידיעה ... יש לזכור, ש"עצימת עיניים" איננה מוסקת ממחדל רשלני להבחין במצב עובדתי, לא-כל-שכן שאיננה מוסקת ממחדל לנקוט אמצעים שמטרתם לברר מהו המצב העובדתי. בעיקרה הרי זו קביעה, שהטוען "לא ידעתי" איננו מהימן על טענתו, שכן העובדות שהוא מתכחש להן היו לנגד עיניו ממש"

.


ב"כ המערערים מלין על קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לאי תחולת תקנת השוק. לשיטתו כי בדיקת מצבו האישי של המשיב, לא הייתה מלמדת דבר על ההתנייה המגבילה בצוואת המנוח ועל מצב הזכויות בדירה וכי הבנק העמיד את ההלוואה למשיב בהסתמכו על אישור הזכויות שהונפק על ידי עמידר, ממנו עולה כי המשיב הנו בעל הזכויות בנכס ולא צויין בו אופן רכישת הזכויות בנכס. אכן בית משפט קמא קבע כי האחריות העיקרית למצב שנוצר הייתה רשלנותה של עמידר, אשר רשמה בפנקסיה את זכויות המשיב בדירה מבלי שתרשום הערה כלשהי בדבר ההוראה המגבילה בצוואה, ובדבר זכויותיהם של הבנים. עם זאת, הטיל על הבנק חבות משנית, בשל התנהגותו כמפורט בפסק דינו של בית משפט קמא וכאמור לעיל, אוסיף עוד, כי אם הבנק היה טורח לבדוק ולאמת פרטים נוספים, היה למד כי הדירה משמשת גם למגוריהם של המשיבים 1 ו – 3, בכך הפר הבנק את חובת הזהירות שהוא חב כלפי צדדים שלישיים (ראה ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטון פד"י מ"ט (3), עמ' 5), מעבר לכך, אציין עוד, כי ס' 3 ב' לחוק המשכון קובע:

"(ב) הגבלה או תנאי החלים לפי דין או הסכם על העברת בעלות בנכס יחולו גם על משכונו"

.

משמעות הדבר כי ההוראה המגבילה לפי ס' 2 לצוואה חלה גם על אי משכונה של הדירה.

8.
בהקשר לס' 12 לחוק המטלטלין תשל"א – 1971 (להלן: "חוק המטלטלין" ) צדק בית משפט קמא בקובעו כי הוראות סעיף זה לא חלות במקרה שלפנינו, מאחר והזכויות העתידיות של הבנים בדירה אינן נובעות מהתחייבות המשיב כלפי בניו, אלא מכח הורשה ישירה של המנוח בצוואתו ומכאן, שדרישת ס' 12 לחוק המטלטלין, המתייחסת לאותו אדם, אינה מתקיימת בענייננו.

נוכח מסקנה זו, אין כל מקום לבחון את קיומם של יתר התנאים, אשר נקבעו בס' 12 לחוק המטלטלין.

9.
באשר לטענת המערערים כי בנסיבות הענין צודק ונכון להטיל על המשיבה רשלנות תורמת משמעותית מכיוון שהמשיבה, כאדם סביר, לא דאגה להשלים מהר ככל האפשר רישום התניות הצוואה והמגבלות שהוטלו על המשיב בדירה, ע"י התנהגות זו, יצרה המשיבה את המצב המסוכן ואפשרה את מתן ההלוואה למשיב.


טענה זו נטענה ע"י המערערים בבית משפט קמא ובית המשפט מצא את עדותה של המשיבה כמהימנה עליו. בית משפט קבע כי מעדות המשיבה והמשיב עולה, כי המשיב לא גילה למשיבה את תוכנה של הצוואה ואף דאג להעלימה ולהסתירה מעיניה במשך שנים רבות, המשיבה היא זו שמצאה את הצוואה באקראי, על המזנון בביתה לאחר שנשכחה או הונחה שם ע"י המשיב. בית המשפט קבע עוד כי המועד בו נמצאה הצוואה ע"י המשיבה היה בסמוך למועד בו פעל המשיב לרישום זכויותיו בדירה אצל עמידר והחל בתהליך נטילת ההלוואה כל זאת, כאשר הוא פועל מאחורי גבה של המשיבה.

בית המשפט קבע עוד כי :

"אדם מן הישוב אל מול אנשי המקצוע המנוסים היושבים במשרדי עמידר, ושעיקר עיסוקם הוא רישום זכויות בפנקסיהם, רשאי לסמוך ולצפות שאותם מקצוענים ביצעו את מלאכתם נאמנה, וביצעו את הרישום המדוייק כנדרש ואל לנו לחייב אותו הדיוט על שלא תיקן רשלנותם של פקידי עמידר, כשמלכתחילה מותר היה לו לסמוך עליהם ועל מקצועיותם"

(עמ' 33 לפסק הדין).

המדובר בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא וכלל הוא כי אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מ"י פד"י נ"ד (4), 632, בעמ' 645).

בעניננו, לא נפלה כל טעות מהותית או בולטת בממצאיו של בית משפט קמא, אשר שמע את המשיבה באופן בלתי אמצעי והתרשם במישרין ממנה, לכן אינני רואה כל מקום לסטות מן הכלל של אי התערבות.

גם קביעתו של בית משפט קמא בנוגע להתנהגותו של אדם מן הישוב מול אנשי מקצוע של עמידר מקובלת עלי. גם אני סבור כי התנהגותה של המשיבה אשר סמכה מתחילת הדרך על פקידי עמידר המוכשרים והמנוסים, כי ירשמו את הצוואה עם כל התנאים הכלולים בה לרבות ההוראה המגבילה שבס' 2 לצוואה, התנהגות זו של המשיבה, לא חרגה מהתנהגותו של אדם סביר מן הישוב, לכן צדק בית משפט קמא בקובעו, כי אין לייחס למשיבה רשלנות תורמת כלשהי.

10.
באשר להחלת ס' 20 (1) לחוק הכשרות, המתנה את תוקפה של עסקת המשכון בקבלת אישור לעסקה מבית המשפט מראש.

כאמור המערערים טענו כי הזכויות בדירה על פי לשון הצוואה הוקנו למשיב גם אם נאמר כי ההתניה בצוואה הנה בבחינת "יורש אחר יורש" הרי שזכותו של היורש הראשון לענין מה שיעשה בנכס אינה מוגבלת והוא רשאי לעשות בנכס מנהג בעלים לרבות שעבוד זכויותיו, ודאי אין הוא נדרש להסכמה כלשהי מצד היורש, לדידם, בית משפט קמא שגה עת קבע כי משכון הדירה היה טעון אישור בית המשפט מראש לפי ס' 20 (1) לחוק הכשרות.

כזכור, בית משפט קמא קבע בפסק הדין כי במועד יצירת המשכון כבר התגבשו זכויותיהם העתידיות של הבנים בדירה ולאור ס' 20 (1) לחוק הכשרות, הרי שמשכון הדירה במקרה דנא, היה טעון אישור מראש של בית המשפט ומשלא נעשה הדבר, אין לפעולה כל תוקף משפטי (עמ' 24 לפסק הדין).

הנני שותף לקביעה זו של בית משפט קמא, אדגיש כי על פי קביעתו של בית משפט קמא, הרי המשיב קיבל את הזכויות בדירה בכפוף להוראה המונעת ממנו למכור את הדירה לאחר, וכן בכפוף לזכויות הבנים העתידיות בדירה. זכויות אלה של הבנים התגבשו כבר עת שניתן צו קיום הצוואה, פועל יוצא כי משכון הדירה מבחינת סרגל הזמן, נעשה לאחר מתן צו קיום הצוואה וזכויות הבנים העתידיות בדירה היו כבר מגובשות. נוכח האמור ומאחר והבנים היו קטינים בעת משכון הדירה, הרי על פי ס' 20 (1) לחוק הכשרות, פעולה כזו טעונה אישור מראש של בית המשפט.

11.
השאלה האחרונה הראויה להתייחסותינו במסגרת ערעור זה, הנה חלוקת האחריות בין הבנק לבין עמידר.


בית משפט קמא דן בהרחבה בסוגיית רשלנות עמידר מול רשלנות הבנק ובסופו של יום, חילק את האחריות בין השניים, כך שהטיל על עמידר אחריות בשיעור של 60% ועל הבנק אחריות בשיעור של 40%.


כאמור הבנק משיג במסגרת ערעור זה על שיעור האחריות שהוטלה עליו, לדידו, אין להטיל על הבנק כל חבות וכי יש להטיל את מלוא האחריות על עמידר.


כאן המקום לציין כי עמידר הן בעיקרי הטיעון והן בהשלמה לעיקרי הטיעון, מעלה טענות שונות ומשונות כנגד חיובה בשיעור של 60% מהנזק וזאת, כאשר נמנעה מלהגיש ערעור כלשהו מטעמה. טענות אלה יש לדחות בשתי ידיים, התנהלות זו פסולה בעיני וראוי לעמידר לבחון היטב את צעדיה לפני שהיא מעלה טענות כגון דא.


לגופו של ענין, הנני תמים דעים עם הניתוח המשפטי, אשר ערך בית משפט קמא בנוגע לרשלנותם הן של עמידר והן של הבנק ואינני רואה מקום לחזור על הדברים. עם זאת, הנני חולק על התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא בנוגע לחלוקת האחריות בין שני הצדדים. סבור אני כי חלק הארי של הרשלנות מוטל על עמידר וזאת מנימוקיו של בית משפט קמא המקובלים. בתמצית נקבע, כי:

"משהנפיקה עמידר אישור שאמור היה לשקף את מצב הזכויות בפועל בדירה אולם זה נמצא לוקה בחסר ולא משקף את מצב הזכויות בפועל בדירה, גרמה למצג שווא, לא מדוייק, לכל המסתמך עליו ולמעשה התרשלה במילוי תפקידה והפכה את חובת הזהירות המוטלת עליה הן כלפי הבנים והן כלפי הבנק"

.

בהמשך קבע:

"משלא רשמה את ההערות והמגבלות המתאימות בפנקסיה או שהנפיקה אישור שאינו משקף נאמנה את הזכויות בפועל בדירה, יצרה עמידר מצג כלפי צדדים שלישיים – לרבות הבנק – לפיו לנתבע מלוא הזכויות בדירה ללא כל הגבלה וללא כל זכות של צדדים שלישיים – לרבות הבנק – לפיו לנתבע מלוא הזכויות בדירה ללא כל הגבלה וללא כל זכות של צדדים שלישיים, כמו כן בהתרשלותה זו חשפה עמידר את הבנים לסיכון בלתי סביר לפיו במידה והנתבע לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק, ימומש המשכון וזכויותיהם העתידיות בדירה תהיינה תלויות על בלימה"

(עמ' 30 לפסק הדין).

אין כל ספק שלו עמדה עמידר בחובת הזהירות המוטלת עליה והנפיקה אישור המשקף נאמנה את הזכויות בפועל בדירה, הבנק היה נמנע מליתן למשיב הלוואה ובכך לא הייתה מתבצעת כל עסקה למשכון הזכויות בדירה לטובת הבנק. לכן הנני בדעה כי ראוי להטיל על עמידר שהנה האחראית העיקרית לנזק, את חלק הארי של הרשלנות.

כנגד אחריותה של עמידר כמפורט לעיל, בית משפט קמא הגיע ובצדק למסקנה כי פעולת הבנק בכל הנוגע לעצם מתן ההלוואה הייתה פעולה סבירה, אשר נעשתה מתוך שיקולים מקצועיים, אשר אינם חורגים מגדר סיכון עסקי סביר ולגיטימי שהבנק לוקח על עצמו, בית משפט קמא הוסיף כי ההלוואה אשר נתן הבנק למשיב, הובטחה בנכס ששוויו עולה בהרבה על שווי ההלוואה (עמ' 34 לפסק הדין).

מאידך, בכל הנוגע להליך אישור המשכון, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי משלא דאג הבנק לבדוק את ספח הפרטים הצמוד לתעודת הזהות של המשיב ולוודא מהו הסטטוס האישי שלו, בדיקה פשוטה שהייתה מצביעה על כך שהנ"ל נשוי ולא גרוש כטענתו, ממילא לא מילא הבנק את חובתו לדרוש אישורה של המשיבה לרישום המשכון, עצם יצירתו ושחרורו של המשכון התבצעה על דעת המשיב בלבד תוך עצימת עיניים מצד הבנק לגבי זכויות האישה והילדים. הנני מסכים עם מסקנתו של בית משפט קמא כי יש להטיל בגין רשלנות זו של הבנק אחריות עליו במידה מסויימת. עם זאת, סבור אני כי שיעור הרשלנות התורמת אשר הוטל על הבנק בנסיבות הענין היה גבוה, כאשר מדובר באחריות משנית שהייתה נלווית לאחריות העיקרית של עמידר וכי לולא רשלנותו של עמידר, לא הייתה מתבצעת עסקת משכון של הדירה וכך היה נמנע הבנק מלהתנהג ברשלנות כלשהיא.

נראה לי כי החלוקה הסבירה והצודקת של החבות בנסיבות הענין, תהא באופן כזה שתוטל על עמידר אחריות בשיעור של 80% ועל הבנק תוטל אחריות בשיעור של 20%.

12.
לאור כל האמור לעיל, אני מציע לחבריי לדחות את הערעור ככל שהוא מתייחס לתוקפו של המשכון ולקבל את הערעור באופן כזה שהאחריות אשר תוטל על הבנק כתוצאה מאשמו התורם תהיה בשיעור של 20% בלבד ואילו האחריות אשר תוטל על עמידר בשל התרשלותה תהיה בשיעור של 80%.

בנסיבות הענין ומאחר והערעור נתקבל בחלקו בלבד, אני מציע לא ליתן צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

_______________
זיאד הווארי
, שופט

כב' השופט האשם ח'טיב
- אב"ד:
עיינתי בחוות דעתו של חברי, כב' השופט הווארי, ומסכים אני לתוצאה אליה הגיע, יחד עם זאת, מבקש אני להעיר לענין הוראת סעיף 2 לצוואת המנוח משה דוד

יעקב שמכוחה ירש המשיב 4 (להלן: "המשיב") את הזכויות בדירת המגורים בה עסקינן. עניינו של סעיף 2 בצוואה הינו הגבלת כוחו של היורש, להעביר לזולת את הדירה שהמנוח ציווה לו. משמעותה של הוראה זו, והאם היא מהווה הוראה הקובעת יורש אחר יורש כמשמעות הדבר בסעיף 42 לחוק הירושה תשכ"ה-1965, או הטלת חיוב על היורש במובן סעיף 45 לחוק, נתונה במחלוקת בין הצדדים, כאשר לטענת ב"כ המערערים המדובר בהוראה המטילה חיוב על היורש, ועל כן נופלת בגידרו של סעיף 45 בעוד שב"כ המשיבים 1-3 סבור שהוראה זו קובעת יורש אחר יורש.

יצוין תחילה כי ההבדל בין סעיף 42 לחוק הירושה לסעיף 45 לחוק זה, הוא בכך שבעוד שעל פי סעיף 42 מתבצע רצון המוריש הראשון ישירות מכח צוואתו שלו, הרי שסעיף 45 מדבר על כך שהיורש הראשון מצווה ע"י המוריש לבצע ו/או להימנע מלבצע פעולות מסוימות, ורק באמצעות פעולותיו שלו עשוי לזכות אדם שלישי (ראה ע"א 545/87 דפנה גרינברג נגד לביה שטיין, פ"ד מ"ד (2) 733). סבורני כי התחקות אחרי המשמעות של סעיף 2 לצוואה שבענייננו, מביאה למסקנה כי אכן המדובר בהוראה המטילה חיוב על המשיב וכי אין מדובר בהוראה שעניינה קביעת יורש אחר יורש.
וזו לשון סעיף 2 לצוואה:
"הנני מצווה כי בני מיכאל משה יעקוב הנ"ל יהיה מנוע למכור את הזכויות שיהיו לו בדירה הנ"ל לפי צוואה זו לזולת והוא יעבירנה בבוא הזמן לבניו כראות עיניו".

אם כן, בפני
נו שתי הוראות, האחת אוסרת על היורש (המשיב) להעביר את הזכויות שיקבל בדירה לאחר, והשניה חיוב היורש להעביר בבוא העת לבניו, ע"פ ראות עיניו, את הזכויות בדירה.

קביעת זהותו של מי שיזכה בזכויות נתונה בידי היורש ולא בידי המצווה. נכון שהמצווה הטיל הגבלה באשר לזהותו של מי שיעביר אליו היורש-הנהנה את הזכויות בדירה, ילדי היורש, אולם המצווה לא קבע למי מבין ילדי היורש תועבר הדירה. נכון שבעת חתימת הצוואה טרם נולדו למשיב ילדים, יחד עם זאת, המצווה יכל לקבוע אילו רצה את הזהות המדויקת של מי שהזכויות בדירה תועברנה אליו כגון כל ילדיו של היורש או כל בניו הזכרים או הבן הראשון וכו'. המוריש בחר להשאיר קביעת הזהות המדויקת של מי שאליו יועברו הזכויות בידי היורש.

זאת ועוד, המוריש לא קבע את אופן העברת הזכויות והאם זו תתבצע בחייו של המוריש בדרך של מתנה או רק במותו על דרך צוואה.

לאור האמור לעיל, סבורני כי אכן צודק ב"כ המערערים בטענתו כי המדובר בחיוב שהוטל על היורש ולא בהורשה ליורש אחר יורש.

דא עקא, אין בכך כדי לעזור למערערים, משום שהטלת חיוב כזה על היורש תקף ולו מכח הכלל של כיבוד רצון המת. ראה בעניין זה ע"א 30/92 שמחה נוימן נגד היועץ השפטי לממשלה ואח'
פ"ד מ"ז (2) 275, שם ביקשו יורשים לבטל הגבלה שנקבעה בצוואה, ואשר אסרה מכירת דירת מגורים שהוריש להם אביהם ע"פ צוואה, תוך טיעון, שטובת הציבור מחייבת להיעתר לבקשתם, כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) קבע בעניין זה בזו הלשון:
"האם ייתכן כי קיומו של צורך חברתי כללי יוכל להוות הצדקה לשינוי צוואתו של אדם פרטי? נדמה שאם נאמץ טענה זו - לא יוותר הרבה מן החופש לצוות".

ב"כ המערערים טוען כי המדובר בהוראה המטילה חיוב אישי על היורש, ואין בה כדי לחייב צד ג' אשר רכש זכויות ע"פ התקשרות עם היורש, גם אם היורש פעל בניגוד לחיוב שהוטל עליו ע"פ הצוואה.

אין בידי לקבל טיעון זה, כאשר מדובר בהגבלת עבירות על זכות אובליגטורית, להבדיל מזכות קניינית, והזכויות בדירה שבענייננו הן כאלה, הרי שההגבלה מאיינת את עצם כוחו של היורש לבצע את ההעברה בניגוד לחיוב שבצוואה, ולא רק מטילה עליו חיוב אישי.

די אם אביא בעניין זה, את אשר צטט בית המשפט קמא בפסק דינו, מספרו של המלומד מ. דויטש, קניין חלק א', הוצאת בורסי התשכ"ז, בעמ' 43 שם נכתב:
"כאשר בהגבלות עבירות על זכויות אובליגטוריות עסקינן, הדעת נותנת כי הגבלת עבירות זו שוללת את עצם הכוח לבצע העברה של הזכות האובליגטורית, ולא רק את החופש לכך. דהיינו, הנעבר על-פי חוזה ההמחאה אינו יכול להיכנס בכל מקרה שהוא לתמונת הזכויות, לאור ההגבלה על העבירות, אף אם לא ידע על ההגבלה.
כאשר הסכם שולל את העבירות של זכויות אובליגטוריות, העדר העבירות הוא חלק מהתכונות הענייניות "הפנימיות" של הזכות האובליגטורית עליה חל ההסכם המגביל... אם הזכות אינה עבירה אצל המעביר, אין הנעבר יכול לקבל זכות טובה יותר, דהיינו - זכות שהפכה כביכול לעבירה".

אם כן, משנאסר על פי הוראות הצוואה, על המשיב להעביר את הזכויות בדירה לזולת, לא היה בכוחו למשכן את הזכויות לטובת הבנק, ומשעשה כן, הרי שמשכון זה בטל, גם אם הבנק לא ידע על הגבלת העבירות.

באשר לכל שאר הטענות שעלו בערעור, ובין אלה תקנת השוק ושאלת העסקאות הנוגדות, האשם של עמידר ושיעורו והאשם התורם מצידו של המערער, מצטרף אני לדעתו של חברי כב' השופט הווארי.


________________________
האשם ח'טיב
, שופט - אב"ד




כב' השופט בנימין ארבל
:

מסכים אנוכי עם התוצאה אליה הגיעו חברי. אף לדעתי נתונה צוואתו של המנוח, לשלטונן המקביל של שתי הוראות שונות שבחוק הירושה התשכ"ה - 1965, דהיינו הן הוראת סעיף 42 והן הוראת סעיף 45. בעוד הוראת סעיף 45 פוגעת בזכותו הקניינית של היורש, ומונעת בעדות לבצע דיספוזיציות בדירה בה זכה על פי הירושה, הרי סעיף 42 מהווה מקור לזכויותיהם של הבאים אחריו - המשיבים 2 ו- 3.

משהוגבלה זכותו של היורש למכור את הדירה על פי סעיף 45 לחוק הירושה, הרי ממילא אף הוגבלה זכותו למשכן את הזכויות בה, נוכח הוראות סעיף 3 [ב] לחוק המשכון התשכ"ז - 1967 כמפורט בחוות דעתו של חברי, כב' השופט הווארי, המקובלת אף עלי.

נוכח האמור, הרי מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעו חברי, לרבות השינוי אשר נעשה בחלוקת האחריות בין המערער למשיבה מספר 5.


________________
בנימין ארבל
, שופט

הוחלט אפוא, פה אחד, כאמור בפסק דינו של כב' השופט זיאד הווארי
.
ניתן היום ו' באייר, תשס"ח (11 במאי 2008) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
מותר לפרסום מיום 11/05/2008.

בנימין ארבל


שופט



זיאד הווארי
שופט

האשם ח'טיב
,
שופט - אב"ד


001266/06עא 054 ערין בראנסה







עא בית משפט מחוזי 1266/06 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, צבי אנגלנדר - עו"ד כונס נכסים נ' שמחה משה דוד, יהונתן משה דוד, אביתר משה דוד ואח' (פורסם ב-ֽ 11/05/2008)