פסקי דין על עזרא בן משה | פסקי דין על דוד בן משה | פסקי דין על אוקומינסקי איליה

5146/97 א     03/06/2003




א 5146/97 עזרא בן משה, דוד בן משה נ' אוקומינסקי איליה




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום באר שבע
א
005146/97


בפני
:
כבוד השופטת רות בהט


06/06/2003



בעניין:

1 . עזרא בן משה


2 . דוד בן משה


ע"י ב"כ עוה"ד
דנוך משה

התובעים


נגד


אוקומינסקי איליה



ע"י ב"כ עוה"ד
עמיר דורון

הנתבע


פסק דין

העובדות:
זוהי תביעה לפיצוי ולהשבה בגין הפרת הסכם בין הנתבע לתובעים (נספח א' לכתב התביעה).

התובעים הם קרובי משפחה (אחים).


כנטען בתצהירו של התובע 1, ועל כך אין מחלוקת היה שרוי בקשיים כלכליים בעת שהכיר את הנתבע. מעדותו בבית המשפט עולה כי גם נכון למועד הדיון עדיין היה בעל חובות כבדים. הנתבע היה עולה חדש, ולטענת התובע 1 הוא "אימץ" את הנתבע והלווה לו כספים. בתחילה הועסק כ"נאמן" (כלשונו של התובע 1) בעסק פרחים
של התובע 1. הסדר זה פעל עוד קודם לכן באמצעות "נאמן" אחר לו שילם התובע 1, 500 ₪ בחודש. עוד נאמר בתצהיר כי בהמשך פתחו יחד עסק להובלות. לפי סיכום ביניהם נפתח על שם הנתבע תיק עוסק מורשה בשם חנות "פרחי גן עדן" אשר היתה שייכת לו ונוהלה על ידו לחלוטין. גם חשבון העסק היה על שם הנתבע ושיקים שהיו חתומים "בלנקו" ע"י הנתבע הוחזקו על ידי התובע 1. הנתבע לא היה רשאי להשתמש בשיקים או להוציא כל סכום בלי אישורו של התובע 1. ב-99% מהמניות החזיק הנתבע וב-1% החזיק בנו. סוכם ביניהם כי הרכב יירכש ע"י החברה אך יופעל ע"י התובע 1 בשל קשריו המרובים. עוד סוכם כי הנתבע יהיה נהג הרכב וישמש כ"נאמן" על הרכב, ושכרו יהיה מחצית מההכנסות נטו לאחר תשלום ההוצאות לרבות ה חזרי ההלוואות שנלקחו לטענתו על ידו. חברת ההסעות היתה על שם התובע 1 "הסעות גן עדן עזרא". הם פנו יחד לגוף מממן, ולטענתו השיג הלוואה דולרית בנוסף, אלא שהנתבע שכנע אותו כי יקח הלוואה מדודתו ללא ריבית וכך היה. החברה היא שנטלה לטענתו את ההלוואה מהגוף המממן והוא דאג לעלויות הראשונות לרבות תשלום לגוף המתווך בסך 2000 דולר באמצעות עסק הפרחים. החזר ההלוואה בוצע בהוראת קבע, ולדודתו של הנתבע
שילם 26,154 ₪ החזר המע"מ
ושילם את ביטוח הרכב. הנתבע הוא שביקש להעביר את הרכב לשמו, בשל דרישת אישור משרד התחבורה כי לחברת הסעות יש צורך ב-10 כלי רכב. ההסכם נספח א' לתצהירו נחתם שבועיים לאחר קבלת הרכב. הנתבע נדרש לקבל אישורו לכל נסיעה ובסוף כל יום היה הנתבע מגיע לביתו ומחנה את הרכב שם לרבות בסופי שבוע. כלפי כל הגופים שבאו במגע עימם הוצג הנתבע כנהג והתובע 1 - כבעלים של הרכב.
החל מיוני 1996 החל הנתבע בהפרות יסודיות של ההסכם. כנטען החל להעלים את הרכב, העלים מידע אודות הפעלת הרכב, לא הביא אליו את הרכב על מנת שינה בו, הפסיק להעביר את ההכנסות מהרכב וטען להפסדים. באותו חודש אף ביקש הנתבע לשחררו מעסק הפרחים בשל חששו שנבע משיק שחזר ואף התקיימו ביניהם הליכים שהסתיימו בפשרה בנוגע לעסק הפרחים.

תצהיר נוסף הוגש מטעם התובע 2, אחיו של התובע 1, שעזר לו בעסק הפרחים. לדבריו, בשל חובותיו של אחיו הפסיק לעזור לו בעסק הפרחים. התובע 1 סיפר לו כי הוא עומד לרכוש רכב להובלת נוסעים, ובשל היותו מוגבל באמצעים הנתבע יירשם כבעלים של הרכב. ידוע לו כי הנתבע שימש כעובד של אחיו, נהג ברכב והעביר באמצעותו גם פרחים. התובע 1 המחה אליו את כל הסכומים שיקבל מהנתבע בתביעה זו בהמחאת זכות מיום 19.6.97.

מצהיר נוסף מטעם התובע, מר חדידה ויקטור טען בתצהירו כי התובע פנה אליו כבעל עסק למוניות בערד לצורך בירור אפשרות תעסוקה לרכב. הוא הבהיר למצהיר כי הוא יהיה הבעלים של הרכב, ונהג מטעמו יבצע את ההסעות. לאחר שנרכש הרכב, התובע 1 הגיע אליו יחד עם הנתבע שהבהיר כי מעמדו הוא כשל נהג, וכי הרכב לא שייך לו כלל. הנתבע הוא שביצע את ההסעות בעיקר בשעות הבוקר. בשעות אחה"צ והערב החליף אותו התובע 1 ואשתו. הנתבע חזר על התבטאותו זו בפגישה נוספת ביניהם.

מצהיר נוסף, מר צפריר ניר הוא שכנו של התובע 1. כאמור בתצהירו רכב ההסעות שרכש התובע 1 חנה מידי יום ליד ביתו של התובע 1 וכן בימי שבת וחג. הנתבע היה בא מידי בוקר לוקח את הרכב ומחזירו לבית התובע 1.

אשת התובע ציינה בתצהירה כי היתה מנתבת הסעות בחברת ההסעות וכן היתה מבצעת נסיעות בעצמה בעת הצורך. הזמנות הנסיעות היו מופנות אליה או לבעלה. בנוסף היתה אחראית על הפקדות הכספים בחשבון העסק וניהול הכספים השוטף. השיקים שהיו חתומים ע"י הנתבע שימשו להוצאות עסק ההובלות, וחלק שולמו במזומן. הנתבע היה צריך לקבל רשותה לכל הוצאה בשיקים של החברה, כפי שהיה בנוגע לעסק הפרחים. כך גם בנוגע לכל נסיעה שביצע הנתבע. היא היתה נוכחת בעת חתימת ההסכם א', וכן בעת שסיכמו בעלה והנתבע את פרטי התקשרותם בעסק ההסעות.

הנתבע בתצהירו טען כי התובעים הינם נוכלים אשר הוליכו אותו שולל, וכל תביעתם שיקרית. ההסכם נספח א' לתצהיר התובע 1 הוא הסכם מזוייף, והוא מעולם לא חתם עליו. הרכב אינו שייך לתובעים, נקנה מכספו שלו ורשום על שמו. אשת התובע 1 אף גנבה ממנו כספים והוא הגיש תלונה על כך במשטרה. גם טופס "המחאת הזכות" שנחתם בין התובע 1 לתובע 2 נעשה מתוך רצון להבריח כספים מנושיו המרובים של התובע 1. לטענתו מעולם לא הבטיח לתובע 1 כספים להחזר חובותיו השונים. התובע 1 ניצל את תמימותו ואת העובדה כי היה עולה חדש, זאת כדי לחייבו בכספים כלפי נושים שונים, ועל כן גם שמו לא הופיע כבעלים של העסקים או כבעל חשבון. המשיב שכנע אותו להרשם כבעלים פיקטיבי של עסק הפרחים תמורת 500 ₪ לחודש,
כאשר הבטיח לו שיקבל אחוזים מהעסק בהמשך. בהתאם לכך בתיק
במס ההכנסה,
בביטוח לאומי ובחשבונות הבנקים נרשם שמו של הנתבע. בסופו של דבר מצא כי עסק הפרחים היה שקוע בחובות גדולים לשלטונות המס ולנושים שונים, והוא לא קיבל ולו שקל אחד מעסק הפרחים. בחודש 2/96 התובע 1 שיכנע אותו לקחת הלוואה לקניית רכב להסעות, והוא עשה כן מכספו ומכספי בני משפחתו. הרכב נרשם על שמו ואף ההלוואה שמימנה את הרכב היתה על שמו ועל שם אשתו. החל מחודש 6/96 החל לבצע נסיעות ברכב. לאחר כחודש וחצי התובע 1 דרש ממנו להעביר לו את הרכב בטענה שהוא הבעלים, תוך כדי שהוא מאיים עליו כי "יחסל אותו כלכלית". הנתבע מאשר כי כלי הרכב חנה ליד ביתו של התובע 1, בשל חששו מגניבת הרכב. הנתבע טוען כי נתן אמון בתובע 1 ובאשתו ועל כן השאיר את כל ניהול החשבונות לטיפולם. לטענתו הוא ששילם את כל הוצאות הרכב לרבות ה טלפון הנייד ששימש לעיסוקו.

לאמור בחקירות הנגדיות אתייחס במידת הצורך בפרק הבא.

פסק הדין:
בבואי להעריך את מהימנות גירסתם של עדי התובעים לעומת גירסת הנתבע, אני מעדיפה את גירסת הנתבע כמהימנה יותר, והגעתי למסקנה כי אכן התובע 1 ניצל את תמימותו של הנתבע ואת היותו עולה חדש על מנת להשתמש בשמו באופן פיקטיבי לצורך התחמקות מנושים, וכחלק ממרמה כוללת שבאה להטיל את חובות העסקים כולם על כתפי הנתבע, לרבות עסק ההובלות.

ראשית אתייחס לנספח א', שהוא ההסכם שלגרסת התובע 1 ערכו ביניהם הצדדים. מצער הדבר כי הנתבע בחר שלא לעגן בחוות דעת גרפולוגית את טענתו כי חתימתו על המסמך מזוייפת. המנעותו להביא ראיה לכך נזקפת לחובתו; אלא שגם אם אצא מהנחה שהנתבע אכן חתם על העמוד הראשון למסמך, מעיון בעין בלתי מקצועית במסמך המקורי עולות תמיהות רבות. ראשית, ואין מחלוקת על כך, ההסכם חתום רק בעמוד הראשון. על גבי העמוד השני שכותרתו "נספח" אין כל חתימה. חלקים מהמסמך נרשמו בעט שונה. (ראה למשל המלים "+
gmc
ונדורה 3082218 בשורה מילים זהות בשורה 14, וכן קטע שלם בנספח מהמילים: "ברכב
gmc
..." עד הסוף). כן מיקום החתימות תמוה ומעלה חשד כי החתימות היו טרם שהמסמך כולו נכתב. תמיהה נוספת עולה מהעובדה כי על גבי הנספח רשומה הערה:
"זר סכום 40 ₪... לסבתא היקרה הרבה בריאות מזל טוב מהנכדים האוהבים שגם חנה שם חנה וכן כתובתה רשומה כתובת נוגה 1 נעורים..." כל הכתוב בנספח נרשם בעליל לאחר כתיבת הערה זו.
אשת התובע 1 ציינה בתצהירה כי ההסכם נחתם בביתם בערד. רישום ההערה על גבי המסמך הוא, כאמור בעדות התובע לשאלתי בעמ' 14 לפרוטוקול, הזמנה למשלוח פרחים. לטענתו ההזמנה הגיעה טלפונית לביתם בעוד שאישתו טענה כי ההזמנות לפרחים התקבלו בחנות. על ההסכם אין כל תאריך.
אין מחלוקת על כך כי ההסכם נספח א' כתוב בכתב ידו של התובע 1, והנסיבות כפי שפורטו לעיל מעלות חשד של ממש בדבר אמיתותו. גם תוכן ההסכם יש בו כדי לחזק את גרסת הנתבע. הנוסח המדוייק יצוטט להלן: "אני החתום מטה מאשר כי עזרא נתן לי להיות נאמן על עסק של פרחים פרחי גן עדן + חברה הסעות גן-עדן עזרה בע"מ נכסים... (מילה לא ברורה - הערה שלי ר.ב.) ואני מאשר ששני העסקים הנ"ל אינם שייכים לי כלל אלא הם על שמי בהשאלה או כנאמן תמורת 500 ₪ לחודש מפני סיבות אישיות +
g.m.c
ונדורה 3082218 ואני מחוייב לכל מה שהוא יקבע בשני העסקים וכל אחד לחוד. ואין לי ולא יהיה לי כל ערר על החלטות שלו (הם נמחק הערה שלי - ר.ב.) במשך הפעילות ואין לי כל חלק בשני העסקים כולל +
g.m.c
ונדורה / 3082218 מכל בחינה שהיא ואהיה כפוף לכל הנחייה שתינתן לי במשך פעילות העסק ללא עוררין. ואם מסיבה כלשהיא החלטתי לקחת את העסק ואתנער מההבנות שיש ביננו אתחייב לתת לעזרא 300,000 ₪ פיצוי על הפרת התחיבותי זו או ההסכם + שווי ערך שני העסקים גן-עדן פרחים + הסעות גן עדן עזרה. ערבות להסכם זה צ'ק ע"ס 300,000 ₪ מעסק הפרחים + התחייבות של עזרא להעסיק את איליה אוקמינסקי כנהג על הרכב ולא לפטר כלל אלא מסיבה של גניבה מוכחת..." סוף עמוד ובצד נרשם "+ לא לעבוד בשבת". בעמוד השני, שכאמור אינו חתום ע"י מי מהצדדים נרשם: "אוקומינסקי יהיה נהג הרכב אנחנו
יחד עושים חשבון הוצאות ברכב הראשון מה נשנאר (כך במקור - ר.ב.) לאחר ההוצאות כולל מס הכנסה כולל ביטוח לאומי ומה שנשאר 50%-50% לכל אחד משנינו. יש לציין שאוקומינסקי יהיה מחוייב בספר רכב לפרט כל הנסיעות. ברכב
g.m.c
וונדורה מס' 18-822-30 אשר שייך לבן משה עזרא 100% וכמו כן מתי שעזרא בן משה
ירצה לקחת ממני את מניות של החברה הסעות גן עדן עזרה בע"מ אעמוד לרשותו ואהיה חייב להעביר אליו את המניות של חברת ההסעות ללא תשלום או עיקוב (כך במקור - ר.ב.) מצידי מפני שזה לא שלי. אלא שייך לבן-משה עזרא".

קשה להבין מה ההגיון בהתקשרות מסוג זה. אמנם קיים חופש התקשרות בין צדדים לחוזה, וצדדים רשאים ליטול על עצמם התחייבויות בלתי הגיוניות בעליל, אך כששוקלים את כל הנסיבות ובהתחשב בעובדה כי התובע 1 ואשתו החזיקו בשיקים "בלנקו" חתומים ע"י הנתבע, קשה שלא להתחשב בתוכן המסמך.
תמיהה נוספת עולה מהעובדה שלא רק שהתובע 1 ואשתו החזיקו פנקסי שיקים "בלנקו" חתומים ע"י הנתבע, הנתבע היה צריך לקבל אישורם לכל הוצאה, למרות שהוא חתום על השיקים. (ראה עדותה של אשת התובע 1 עמ' 8 לפרוטוקול מיום 3.9.02). למרות שהרכב היה על שמו והוא שלווה את הכסף למימונו היה זקוק לאישורם לכל נסיעה (עמ' 8 לפרוטוקול שם שורה 25)

ועוד למהימנותם של התובע 1 ואשתו:

בחקירה הנגדית הכחישה אשתו ע"ת 3 כי הוגשה נגדה תלונה במשטרה והיא נחקרה בגין זיוף. (ראה עמ' 9 לפרוטוקול מיום 3.9.02). גם התובע הכחיש זאת, עד שהוצג בפני
ו פרוטוקול חקירתו הנגדית מיום 9.9.97.
התובע 1 חזר וטען כי קנה את הרכב (ראה עמ' 2 לפרוטוקול חקירתו הנגדית מיום 9.9.95) כאשר מדבריו בהמשך עולה כי ההלוואה מבנק אוצר החייל לצורך מימון רכישת הרכב היא על שם הנתבע עמ' 3 לפרוטוקול מיום 9.9.97 ו-40,000 ₪ נותרים מקורם בהלוואה שנטל הנתבע מדודתו.
התובע 1 כלל אינו מסתיר כי הוא מוגבל באמצעים, וכי יש לו עדיין חובות. הפיקטיביות של המחאת הזכות ממנו לאחיו התובע 2 עולה מחקירתו הנגדית בעמ' 3 לפרוטוקול מיום 9.9.97: "... אחי קשור לתביעה הזאת שאני חייב לו כספים אחי פירנס אותי ונתן לי כספים אחי לקח את הרכב שלי. אני חייב לו כספים. אין לו קשר לרכב עצמו. אחי מופיע כמבקש 2 מפני שאני חייב לו כספים והוא מבטיח את עצמו. המטרה היא שהכספים מהתביעה הזו ילכו לאחי דוד"...

ע"ת 1 צפריר ניר הבהיר בחקירתו הנגדית כי כל הידוע לו לענין הבעלות ברכב נודע לו מפי התובע 1. לעדותו אין כל משקל, והעובדה כי הרכב חנה מידי יום ליד בית הנתבע 1 כלל אינה שנויה במחלוקת.

ע"ת 2 מאשר כי הנתבע הודה בפני
ו כי הוא רק נהג של הרכב וכי התובע 1 הוא הבעלים, אולם יש לכך הסבר בדברי הנתבע (ראה עמ' 17 לפרוטוקול למטה: "הוא ביקש שאני לא אגיד שזה אוטו שלי אלא אוטו שלו". ובהמשך בעמ' 18: "לשאלתך מי יצא עם הרכב מהסוכנות אני משיב שהתובע. הוא רצה להגיד שהאוטו שלו...") הנה כי כן התובע 1 דאג לביסוס התרמית מלכתחילה.

מסתבר שהיוזמה להצבת הרכב מידי לילה ליד ביתו של התובע היתה גם של התובע ואשתו: "... הם אמרו לי שיגנבו את האוטו ממני והציעו שהאוטו יהיה ליד הבית שלהם שהחלונות פתוחים..." ועוד להיתממות התובע ואשתו כפי שבאה לידי ביטוי בעדותם בפני
: למרות שההסכם הוא חד צדדי לטובת התובע 1 הוא טוען שפנה למשטרה והחוקר שאל אותו איך הוא עושה דבר כזה "ורק ילד בן 4 עושה דבר כזה".
אשת התובע 1 מאשרת בחקירתה הנגדית כי הסיעה נוסעים ברכב, כשאין לה רשיון לכך (ראה עמ' 7 לפרוטוקול מיום 3.9.02). על אף שבעלה הודה כי לא היה מקבל הלוואה לרכישת הרכב בשל היותו מוגבל באמצעים ובהמשך אף היא מודה בכך היא טוענת בחקירה הנגדית: "לשאלתך מי קנה את הרכב אני משיבה שאנחנו קיבלנו הלוואה על סמך מוניטין שלנו. ההלוואה היתה על שם הנתבע... הוא קיבל בגלל המוניטין שלנו..." קשה להבין על איזה מוניטין היא מדברת, כאשר היא ובעלה היו מוגבלים בבנקים עוד קודם
לכן (לרבות היום). למרות כל האמור, התובע מנסה בעדותו ליצור רושם כי הנתבע הוא שפנה אליו וכי הוא, התובע הסכים לכך כדי לסייע לנתבע (ראה עמ' 10 לפרוטוקול מיום 3.9.02 שורות 15-12). רק אחר כך, הוא מגיע לסיבה האמיתית "אני משיב שהייתי חייב כספים... רצינו למנוע עיקולים". התובע התחמק בהמשך חקירתו הנגדית מהטענה שחלק מהשיקים שפיזר, והיו חתומים ע"י הנתבע חזרו מחוסר כיסוי וכי הנתבע הוא ששילם לנושים. (ראה עמ' 11 לפרוטוקול מיום 3.9.02 שורות 8-13). כך התחמק בנוגע לתשלום לשלטונות המס עבור עסק ההובלות "לשאלתך אם טיפלתי בעניינים של מס הכנסה, מע"מ אני משיב שהזמינו אותי פעם בקשר לנושא הזה. כל מה שקושר לגבי ההסעות לא שילמתי להם. לשאלתך אם אני יודע שהנתבע שילם להם אני משיב שאני לא שילמתי עבור מע"מ
ומס הכנסה בנושא של הסעות גן עדן כי לא דרשו ממני..."

לעניין הערבות להלוואה שנטל הנתבע עבור הרכב טען התובע 1 בפרוטוקול מיום 9.9.97 בעמ' 3 "אשתי ערבה להלוואה של איליה..." ובהמשך אף טען כי החזיר את כל ההלוואה לבנק אוצר החייל. בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 3.9.02 מודה אשת התובע 1 כי ההלוואה נלקחה בערבות אשתו של הנתבע (שורות 22-21).

לסיכום:
הן מהתרשמותי והן מהסתירות שבעדות התובע 1 ואשתו וממכלול הנסיבות שפורטו לעיל הגעתי למסקנה כי אכן המדובר במרמה רבתי, שיזמו התובע 1 ואשתו, תוך ניצול תמימותו והיותו של הנתבע עולה חדש. הנספח להסכם א' אינו חתום ע"י מי מהצדדים, ויש לי ספק כאמור בתקפותו של ההסכם בכלל. אך גם אם אראה בעמוד הראשון להסכם הסכם מחייב, הרי המדובר בהסכם שמטרתו בלתי חוקית. למעשה נכרתו בין הצדדים, לגרסת התובע 1 עצמו שני הסכמים: הסכם אחד "הגלוי" לפיו הנתבע רשום כלפי "כולי עלמא" כבעלים החוקי של שני העסקים, והבעלים הרשום של כלי הרכב, והסכם אחר "נסתר", הוא ההסכם נספח א'. ירצה התובע 1 לטעון לחלות ההסכם הגלוי כלפי השלטונות וכלפי הנושים - יתייחס לבעלות הרשומה כמייצגת. ירצה כלפי הנתבע לטעון להפרת הסכם, יציג את ההסכם הנסתר" נספח א. יש לציין בהקשר זה כי גם הנתבע היה שותף לאותה מטרה, אולם די בכך לעניין זה כי התובע 1 הודיע עליה לנתבע והוא "סבר וקיבל בידעם על המטרה הבלתי חוקית ובהסכימו לה". ראה ע"א 574/78 מפעל מבצע נגד אבגה פד"י לג
(3) עמ' 712 בעמ' 720.

עפ"י סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973 (להלן: "החוק"): "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל".
אמנם עדיין חלות הוראות סעיף 19 ו-21 לחוק עפ"י סעיף 30 לחוק, אלא שרק במקרים חריגים ומשיקולי צדק יהא ניתן להורות על קיום החיובים החוזיים חרף פסלות החוזה.
בפסה"ד בענין "אדרעי" – ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פד"י ל"ו (4), 281, ציין ביהמ"ש העליון, מפי כב' השופטת (כתוארה דאז), בן פורת, כי בעוד שההשבה היא התרופה הבסיסית שלפי ס' 31, הנ"ל, הרי הוראת האכיפה "תשאר בגדר חריג כאשר נסיבות המקרה המיוחד מראות שמן הצדק לעשות כן".
טעמו של דבר, לגישת ביהמ"ש העליון, במקרה דנן, היא בכך, שיש לאזן בין הרצון להרתיע הרבים, מפי כריתת חוזים פסולים, ולהמנע מלסייע לחוטאים לאוכפם על הצד השני, ולבין הרצון שלא להעניש ענישת יתר, את המתקשר באותה חוזה, באופן שיחרוג מפרופורציה, ואף יותיר אולי, את המתקשר השני, שלעיתים חטא אף יותר, נשכר ממעשהו, ומקבל מעין "פרס" על חטאו הוא. השופטת בן פורת הסתייגה, בעניין "אדרעי", מקביעת כללים נוקשים לבחינת האיזון הראוי בין האינטרסים הללו, שצויינו, והעדיפו גישה שלפיה יבחן כל מקרה לגופו, ולנסיבותיו, ובסופו של שיקול, בכל מקרה, יחליט ביהמ"ש האם ראוי הוא, משקולי צדק ומדיניות, שביהמ"ש יעשה שימוש בסמכותו, החריגה והנדירה, לצוות על אכיפת החוזה הפסול.
עם זאת, הסכימה השופטת בן פורת, באותו עניין, לגישת השופט אלון, כי שיקול מרכזי שינחה את ביהמ"ש, בסופו של יום, יהיה שיקול של "צדק יחסי בין הצדדים", וחלקו של כל אחד מן הצדדים באי החוקיות של החוזה, ובלשון השופט אלון: "ככל שגדול חלקו של צד הטוען עתה לבטולו של החוזה מפאת אי חוקיות כן תקטן נטייתו של ביהמ"ש להענות לטענתו". ראה גם ע"א 701/98 בוהם נ' בן יוסף, פד"י מ"ד (1) עמ' 1.

במקרה דנן הוכח כי התובע היה היחידי שיצא נשכר. הנתבע הוא שנטל את ההלוואה עבור הרכב על שמו, הוא שנשא בתשלום לבנק המשעבד, הוא ששילם עבור שיקים שחזרו, והוא שנשא בחובות עסק ההובלות כלפי שלטונות המס. לכן אין להורות כלל על השבה של הרכב (גם מפני שלמעשה הוכרז כ"אבדן מוחלט") או על שוויו (שאף הוא לא הוכח). בנוסף ולחילופין לא הוכח גובה ההכנסות הצפויות מהמונית. אחד אחד מהמצהירים מטעם התובעים, לרבות הם עצמם לא התייחסו לכך בתצהירים.

לאור האמור לעיל דין התביעה להדחות.

התובעים ישלמו לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

המזכירות תחזיר מקור המסמך נספח א' לכספת, עד לתום המועד לערעור.

ניתן היום ג' בסיון, תשס"ג (3 ביוני 2003) בהעדר הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים


רות בהט
–שופטת

005146/97א
134 אביגל בת-שבע






א בית משפט שלום 5146/97 עזרא בן משה, דוד בן משה נ' אוקומינסקי איליה (פורסם ב-ֽ 03/06/2003)