פסקי דין על חמד עאמר | פסקי דין על אבשלום אדר | פסקי דין על המושל הצבאי לאיזור יו"ש |

189/99 בג"צ     20/02/2000




בג"צ 189/99 חמד עאמר נ' אבשלום אדר,המושל הצבאי לאיזור יו"ש




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ ‎189/99

בפני
: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט ע' ר' זועבי
העותר: חמד עאמר
נגד

המשיבים: ‎1. אבשלום אדר

‎2. המושל הצבאי לאיזור יו"ש

‎3. ועדת העררים הצבאית הפועלת עפ"י צו של
המושל הצבאי
‎4. הועדה לרישום ראשון של המקרקעין בגדה
המערבית
‎5. קמט רישום מקרקעין באיזור יו"ש
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז התשנ"ט (‎12.07.99)

בשם העותר: עו"ד שביטה פתחי

בשם המשיב ‎1: עו"ד דניאל פרידמן ועו"ד דרור ח
ורב
בשם המשיבים ‎2-5: עו"ד בלס
פסק דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן
:

עניינה של העתירה הוא ביטול החלטת ועדת עררים והחזרתה על כנה של החלטת הועדה לרישום ראשון.

העובדות

‎1. העותר הוא יורש של אביו המנוח שנפטר ביום ‎23.8.87 (להלן: המנוח). על שם המנוח היתה רשומה בספרי מס רכוש חלקת קרקע (להלן: החלקה). ב- ‎1992 הוגשה בקשה לועדת הרישום ל"רישום ראשון" של החלקה לפי חוק הקרקעות הירדני משנת ‎1964 (חוק מס' ‎6 לרישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו קודם) על שם אדם בשם ראשד. לבקשה צורף מסמך המגלם עסקת מכר, בה הועברו זכויות המנוח בחלקה לבנו של ראשד. כמו כן, הגיש ראשד לועדה ייפוי כוח נוטריוני חתום על-ידי המנוח ומאומת על-ידי נוטריון. בהמשך, הגיש ראשד אימות נוטריוני נוסף המאמת את חתימת המנוח. אימות זה נשא תאריך שונה מהראשון.

‎2. ועדת הרישום דחתה את הבקשה לרישום, כיוון שמצאה כי לא ניתן לעשות שימוש בשני אימותי ייפוי הכוח שהציג ראשד, זאת, משום שאחד מהם נושא תאריך המאוחר למותו של המנוח. על החלטת ועדת הרישום הוגש ערר. ועדת העררים, הפועלת מכוח צו בדבר ועדות עררים (יהודה ושומרון) (מס' ‎172), תשכ"ח‎1967- (להלן: הצו), החליטה להחזיר את העניין לועדת הרישום, שכן נתגלו ראיות חדשות. ועדת הרישום ישבה שוב על המדוכה, בחנה את הראיות החדשות ומצאה שאין הן קבילות. למעלה מן הצורך בחנה ועדת הרישום שנית את תקפות ייפוי הכוח. לא היתה מחלוקת שייפויי הכוח הראשון הנושא תאריך ‎10.11.87 לא יכול היה להיחתם על ידי המנוח באותו תאריך, בו לא היה המנוח בין החיים, אלא שראשד טען, כי המספר ‎11 המופיע בתאריך הוא מס' ‎ii רומי וייפוי הכוח נחתם בפברואר, כפי האישור הנוטריוני השני. לגבי ייפוי כוח זה, קבעה ועדת הרישום כי אימות החתימה על ידי הנוטריון לא נעשה כדין. על סמך האמור נדחתה בקשת הרישום. העניין הגיע שוב לועדת העררים.

‎3. ועדת העררים בדקה מחדש את חומר הראיות והגיעה למסקנה הפוכה מזו של ועדת הרישום. החלטת ועדת הרישום בוטלה, ונקבע כי המנוח חתם על חוזה מכר להעביר זכויותיו בחלקה לבנו של ראשד וכי ייפוי הכוח שניתן לראשד תקף ובאמצעותו ניתן לממש את זכות הבן בחלקה.

ועדת העררים התייחסה לעובדת קיומו של מסמך נוסף, שהוא העסקה המקורית, בה מכר המנוח את החלקה לבנו של ראשד. מסמך זה היה בפני
ועדת הרישום, אך תקפו לא נדון בהחלטת ועדת הרישום. ועדת העררים ציינה, כי יורשי המנוח לא העלו טענה נגד מסמך זה ולאחר שבחנה את חומר הראיות שהונח בפני
ועדת הרישום בנוגע למסמך זה, קבעה, כי העסקה בין המנוח לבנו של ראשד שרירה וקיימת ועומדת בפני
עצמה. לפיכך קבעה, כי משהועברו זכויות המנוח בקרקע לאחר, לא נותרה ליורשים זכות בחלקה.

למעלה מן הצורך בחנה ועדת העררים את תוקפו של ייפוי הכוח שאימותו נושא תאריך מוקדם למות המנוח והגיעה למסקנה, כי הפגם באימות ייפוי הכוח עליו הצביעה ועדת הרישום, אינו יורד לשורש העניין. ועדת העררים היתה ערה לתמיהות שהועלו בדבר תקפות ייפוי הכוח בשל קיומו של אימות חתימה נוסף הנושא תאריך המאוחר למות המנוח, אלא שמצאה לכך הסברים מניחים את הדעת בחומר הראיות שהיה בפני
ועדת הרישום. כמו כן, ציינה הועדה, כי חתימת המנוח על חוזה המכר ועל ייפוי הכוח נקבעה כאותנטית על ידי גרפולוג ורק אימות החתימה על ידי הנוטריון עמד בספק מבחינת מועדו. עובדות אלה, לצד מסקנת הועדה בדבר אמיתות עסקת המכר שבוצעה יום לפני החתימה על ייפוי הכוח, הם שהובילו את הועדה לקבוע, כי היה בפני
ועדת הרישום חומר ראיות המספיק דיו על מנת להסיר מליבה כל ספק בקשר לתאריך המופיע על גבי אימות חתימת המנוח בייפוי הכוח.

האם יש מקום להתערב בהחלטת ועדת העררים ומה הן העילות להתערבות כזו?

‎4. לא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטות ועדת ערר הממלאת תפקיד מעין שיפוטי על פי דין. בית משפט זה יתערב בהחלטות ועדת העררים ויעבירה תחת שבט הביקורת השיפוטית, כאשר בהחלטתה חרגה הועדה מסמכותה או שנפלה בה טעות (בג"צ ‎3270/92 הקרן למדרשת ארץ ישראל בע"מ נ' המושל הצבאי לאיזור יהודה ושומרון ואח', פ"ד מז(‎4) 110, 114; בג"ץ ‎294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל‎1970- ואח', פ"ד מה(‎5)445, 453).

האם חרגה ועדת העררים מסמכותה או טעתה באופן המצדיק התערבותנו?

‎5. סמכות ועדת העררים קבועה במספר הוראות חוק. חלקן מתייחס לועדת עררים בשבתה בערר על כל עניין שהוסמכה לו וחלקן מתייחס לועדת עררים הדנה בענייני רישום מקרקעין. סעיף ‎6 לצו, מקנה לכל ועדת עררים סמכות רחבה להמליץ בפני
מפקד כוחות צה"ל באזור לבטל פעולה עליה הוגש ערר, לשנותה או ליתן כל החלטה אחרת שהרשות אשר על פעולתה עוררים, היתה מוסמכת לעשותה.

סעיף ‎35 להוראות בדבר סדרי הדין בוועדות עררים (יהודה והשומרון), התשמ"ז‎1987- שנקבעו מכוח הצו, קובע, כי כאשר ועדת העררים דנה בערר שעניינו רישום מקרקעין, היא עושה כן - ככלל - על פי חומר הראיות שהיה בפני
ועדת הרשום, אולם היא רשאית לקבל חומר ולשמוע עדים בהתקיים טעמים מיוחדים ובנסיבות בהן מן הצדק לעשות כן. סמכותה של ועדת העררים להעריך מחדש את חומר הראיות שהיה מונח בפני
ועדת הרשום, נלמדת מן החוק וכן נלמדת היא מקל וחומר מסמכותה לקבל ראיות חדשות ולשמוע עדים. בענייננו, בחרה ועדת העררים להפעיל את סמכותה להעריך מחדש את חומר הראיות שהיה בפני
הערכאה הראשונה. בעשותה כן, לא חרגה ועדת העררים מסמכותה. כמו כן, אין לומר כי בהעריכה מחדש את חומר הראיות, נתפסה ועדת העררים לכלל טעות המצדיקה התערבות. חרף הלבוש המשפטי בו מנסה העותר להלביש עתירתו, נושאות טענותיו למעשה, אופי "ערעורי" מובהק והן מיועדות לקעקע את קביעותיה העובדתיות של ועדת העררים ואת המסקנות שהסיקה מהן על סמך החומר שהיה בפני
ועדת הרישום.

על מנת להעביר את החלטות שתי הועדות תחת שבט הביקורת השיפוטית, יש להתכבד ולהיכנס לכל מערכת הראיות שהיו בפני
ועדת הרישום וועדת העררים ולבחנה מחדש. גם אילו ישב בית משפט זה בדין כערכאת ערעור, לא היה מקום שייעשה כן, קל וחומר בדונו בעתירה שהוגשה כבג"ץ. אין זה סוג הבחינה הנדרשת במסגרת זו לשם בדיקת חוקיותה ותקינותה של החלטת ועדת העררים.

סוף דבר, ועדת העררים לא חרגה מסמכויותיה הקבועות בסעיפים ‎6 ו‎35- הנ"ל ולא עולה מתוך ההחלטה טעות המצדיקה התערבות בית משפט זה בשבתו כערכאת ביקורת על החלטת ועדה מנהלית מעין-שיפוטית.

‎6. אשר על כן דין העתירה להדחות.
ש ו פ ט ת
השופט ע' ר' זועבי
עיינתי בחוות דעתה של חברתי כבוד השופטת שטרסברג-כהן, אך לצערי לא אוכל לצרף קולי לקולה. להלן דעתי:

תמצית העובדות

מדובר בבקשה לרישום ראשון של חלקת מקרקעין המוגדרת חלקה ‎154 גוש פיסקאלי ‎4 באדמות כפר סינאריה בגדה המערבית, (להלן: "החלקה"), שהוגשה לועדת הרישום (המשיבה ‎4) על-פיה מבקש הרישום הוא המנוח חאמד (להלן: המנוח). הבקשה הוגשה על-ידי מיופה כוחו ראשד, על-פי ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר מיום ‎10.11.87, אשר אומת ע"י הנוטריון פרידן. לאחר שהתברר לועדה כי המנוח נפטר ב- ‎23.8.87, הוגש לועדה ייפוי כוח נוסף של המנוח, זהה לחלוטין לקודם, אך נושא את התאריך ‎10.2.87, (להלן: "ייפוי הכוח ") .

החלקה רשומה לפי ספרי מס רכוש על שם המנוח, הוא אביו של העותר. העותר הגיש התנגדות לועדה בעניין בקשת הרישום, בטענה כי הוא הבעלים של הקרקע מכוח ירושה, וכי ייפוי הכוח עליו מסתמך ראשד הוא מזויף.

בפעם הראשונה בה הגיע הנושא בפני
ועדת הרישום, קבעה הועדה כי שני ייפויי הכוח אינם חוקיים ואין לפעול על-פיהם. זאת לאחר שנשמעו עדויותיהם של פרידן ושל עו"ד הוכמן, שניסו לשכנע את הועדה כי תאריך האישור על ייפוי הכוח צריך להיות ‎10.2.87, וכי ב‎10.11.87- הכוונה היתה למספר הרומי ‎ii (כלומר, החודש השני - פברואר). הועדה הדגישה כי עדותם של פרידן והוכמן לא משכנעת ואינה אמינה וכלשונה בעמ' ‎2 להחלטתה מיום ‎14.12.92:

"על יסוד עו"ד הוכמן והנוטריון פרידן והמסמכים והמוצגים בתיק החליטה הוועדה כדלקמן:

‎1. ייפוי הכוח מספר ‎601/87, והחתום ביום ‎10/11/87, הוא ייפוי כוח בלתי חוקי וזה כי חתימת ב"כ המנוח עליה ואימותה על ידי הנוטריון בוצעו לאחר פטירת מיפה הכוח המנוח עליה.

‎2. עדות הנוטריון יהודה פרידן עדות מבולבלת ומעוררת תמיהות ואופיינה בסתירות והייתה בלתי משכנעת במה שקשור בחתימת מייפה הכוח המנוח על ייפוי הכוח מיום ‎10.2.98 ..."

על ההחלטה הוגש ערר, ועדת הערר החליטה להחזיר את הנושא לועדת הרישום, שכן התגלו ראיות חדשות.

החלטתה השנייה של ועדת הרישום, והחלטת ועדת הערר, אשר הפכה אותה, הם נושא העתירה שלפנינו.

החלטת ועדת הרישום

הועדה שמעה מחדש את עדויותיהם של עו"ד הוכמן ושל הנוטריון פרידן לגבי הראיות החדשות, שהן העתקים של קבלות, ביניהן קבלה המעידה כביכול על תשלום ששילם המנוח להוכמן עבור "ייעוץ משפטי ואישור נוטריוני", מיום ‎10.2.87, כלומר עבור אותו ייפוי כוח. עו"ד הוכמן העיד כי הוא עצמו אינו נוטריון, אך גבה את הכסף עבור האישור הנוטריוני שסיפק פרידן. העותר הציג העתקים נוספים של אותן קבלות, אשר היו כבר בתיק, אך לגבי הקבלה הנוגעת לענייננו, התגלו הבדלים בין שני ההעתקים אשר עמדו בפני
הוועדה. בעקבות בקשת הועדה מהוכמן להמציא את פנקס הקבלות המקורי (ולא העתקים), העיד הוכמן כי לא מצא את פנקס הקבלות הרלוונטי. הועדה שמעה עדויות לגבי ההבדלים בין העתקי הקבלה הרלוונטית, וקבעה כי אין היא מקבלת את הסבריו של הוכמן לגבי ההבדלים, ולכן אין בידי הוכמן קבלה למנוח מיום ‎10.2.87 וההעתקים שהגיש לועדה אינם אמיתיים.

מכיוון שהראיות החדשות בתיק נדחו, יכלה הועדה לדחות את בקשת הרישום על-סמך נימוקיה בהחלטתה הקודמת, אך היא החליטה לדון בכל זאת בתקפות ייפוי הכוח. אין מחלוקת כי ייפוי הכוח מיום ‎10.11.87 אינו חוקי, שכן המנוח נפטר טרם חתימתו. השאלה היא האם ייפוי הכוח שניתן ע"י המנוח אכן נחתם על ידו כדין ביום ‎10.2.87, והאם אימות החתימה ע"י הנוטריון פרידן נעשה כדין. הועדה בדקה את אימות החתימה ע"י הנוטריון לפי הוראות חוק הנוטריונים והתקנות שהותקנו על-פיו, והגיעה למסקנה כי האימות נעשה שלא כדין, ולכן לא ניתן להסתמך על ייפוי הכוח. הפגמים שנמצאו, בין היתר: המנוח לא זוהה ע"י הנוטריון ולא חתם בנוכחותו אלא חתם לפני הוכמן בחדר הסמוך; פרידן אינו דובר ערבית, אך אימת את החתימה על טופס לפיו הנוטריון מבין את שפת המסמך, ולא על הטופס המתאים; הוא נעזר כביכול בשירותי התרגום של הוכמן, אך הוכמן העיד כי אינו קורא ערבית; בפנקס הנוטריון של פרידן המספר הסידורי של ייפוי הכוח רשום בחודש נובמבר. נקבע כי גם אם חתם המנוח על ייפוי כוח ביום ‎10.2.87 - דבר שלא הוכח - הרי קיימים פגמים רבים המצדיקים פסילת המסמך כמסמך נוטריוני. בקשת הרישום, המסתמכת כולה על ייפוי הכוח, נדחתה.

החלטת ועדת העררים

בדרכה לקבלת הערר, קבעה ועדת העררים, שהדיון בועדת הרישום התמקד ביפויי הכוח הנוטריוני, אולם ועדת הרישום לא התייחסה לעובדה כי המנוח העביר את הבעלות, בעודו בחיים בעסקת מכר. לפי מסמך אחד בתיק נראה שהמנוח מכר את הקרקע נשוא הדיון לבנו של ראשד תמורת ‎60,000 דינר ירדני, ועדת העררים שוכנעה כי התכחשות ראשד ואחמד לעסקה מקורה בחרדה שתפסה בהם עקב איומים על חייהם מצד העותרים. ועדת העררים נתנה עדיפות לעסקה זו על ייפוי הכוח הנוטריוני שכביכול ניתן לראשד, ובכך הגיעה למסקנה שלעותרים אין כל מעמד בהתנגדות, ועל כן דין התנגדותם להדחות.

על אף האמור, ומעל לצורך דנה ועדת העררים בתוקפם של יפויי הכוח שהגישו המשיבים, וקבעה שחתימת המנוח על יפויי הכוח הינה אותנטית, על אף הפגמים שנפלו ביפויי הכוח השתכנעה הועדה מההסברים שניתנו על ידי המשיבים כי אכן יפויי הכוח נחתם על ידי המנוח. לפי ועדת העררים מסקנה זו מתחזקת נוכח אמיתות עסקת המכר שנערכה קודם לכן, ב ‎9.2.87.

באשר לעניין הקבלות, קבעה ועדת העררים שאמנם ישנן סתירות, אולם אין צורך לפתור סתירות אלו שכן הקבלות מוכיחות את השינוי במחלוקת כי ייפוי הכוח נחתם ביום ‎10.2.87.

דיון
א. כללי
תחילה יובהר, שהדיון בתיק זה מחייב אותנו לשטוח את מהותו של הליך העברת זכויות במקרקעין בכלל ואת הליך הרישום הראשון בפרט, באזור יהודה והשומרון.

כידוע, דיני המקרקעין החלים בגדה המערבית בנויים מנדבכים ומרבדים שונים. המשפט המנדטורי שחל ביהודה ושומרון עד ל ‎15 במאי ‎1948 המשיך להחיל את הדינים העותמאנים החלים במקרקעין. המשפט המנדטורי קבע אף הוא הוראות חקיקה משלו בענייני מקרקעין. התחיקה הירדנית קבעה בסעיף ‎128 לחוקה הירדנית משנת ‎1952 כי כל החוקים והתקנות ושאר דברי החקיקה בני תוקף בממלכה בעת כניסתה לתוקף של החוקה הירדנית יישארו בני תוקף עד אשר ישונו או יבוטלו בחקיקה מפורשת. סעיף ‎129 לחוקה ביטל את סימן ‎46 לדבר המלך במועצתו. מכאן עולה שהחוקים המנדטוריים המשיכו לחול באזור יהודה ושומרון, אולם כללי המשפט המקובל וכללי האקוויטי לא נקלטו.

יש לציין, שהמשפט הירדני אשר קלט את החוקים העותמאנים והמנדטורים התרחב עד ל ‎4 ביוני ‎1967 וכלל חקיקה מקיפה שנחקקה על ידי הירדנים. כך עם תפיסת אזור יהודה ושומרון בידי כוחות צה"ל בערב ה‎5 ביוני ‎1967, חלו באזור החוקים העיקריים הבאים בדיני מקרקעין: מהחקיקה העותמנית; חוק הקרקעות העותמני משנת ‎1274 (היג'ריה), על תקנותיו והוראותיו, מהחקיקה הירדנית: חוק ההחזקה (התצרוף) בנכסי דלא ניידי מס ‎48 לשנת ‎1953, וחוק הפיכת קרקעות מסוג מירי למולק מס' ‎41 לשנת ‎1953, חוק רישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו קודם מס' ‎6, לשנת ‎1964 , חוק הסדר הקרקעות והמים מס ‎41, לשנת ‎1952.

מפקד כוחות צה"ל נתן לדברי חקיקה אלה תוקף במנשר בדבר סדר השלטון והמשפט יהודה ושומרון (מספר ‎2) התשכ"ז ‎1967, שהוציא ביום ‎7 ליוני בשנת ‎1967.יש לציין שהמחוקק הצבאי הוציא מספר צווים בענייני מקרקעין באזור שאעמוד על חלקם בהמשך הדיון. (לעניין הרבדים השונים של מערכות הדינים בשטחים: ראה : אייל זמיר, איל בנבנשתי, אדמות היהודים, ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים, ‎1993, עמ' ‎76)

ב. עסקאות במקרקעין ביהודה ושומרון

דיני המקרקעין החלים ביהודה והשומרון אוסרים על עריכת עסקאות במקרקעין שלא קיבלו הסכמה בכתב מהרשויות המוסמכות. מקור האיסור טמון בחוק הקרקעות העותמני שלא הכיר בעסקאות במקרקעין שלא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. חוק הקרקעות העותמני ( סעיף ‎36) אסר על המחזיק בקרקע מירי להעביר את זכות הבעלות במקרקעין, ללא רישום בלשכת רישום המקרקעין. (ראה בעניין זה : ‎goadby & doukhan, the land law of palestine, 1935, p. 125-145)

הדברים באו לידי ביטוי אף בפקודת הקרקעות המנדטורית משנת ‎1920, בסעיף ‎4 לפקודה נקבע כי לעסקה במקרקעין שלא קיבלה הסכמה בכתב מאת מנהל ספרי האחוזה לא יהיה כל תוקף. איסור זה קבל ביטוי אף בחקיקה הירדנית והן בחקיקה הצבאית, סעיף ‎2 לצו בדבר עסקאות במקרקעין (יהודה ושומרון) מספר ‎25, תשכ"ז - ‎1967, קובע:

" לא יעשה אדם עסקה בקשר למקרקעין, בין בעצמו ובין על ידי אחר בין במישרין ובין בעקיפין, אלא ברשיון מהרשות המוסמכת. הרשות המוסמכת רשאית לתת רשיון בין על פי בקשת הצדדים לעסקה, או חלק מהם, או אדם כל אדם מעונין אחר, ובין ללא בקשה כאמור."

ובסעיף ‎3 לאותו צו נקבע:

" נעשתה עסקה בקשר למקרקעין ללא רשיון או בניגוד לאמור ברשיון לא יהא לה תוקף, זולת לעניין תחולתו של סעיף ‎4 לצו זה, כל עוד לא ניתן רשיון לאותה עסקה מהרשות המוסמכת."

סעיף ‎4 לצו עוסק בהוראות עונשיות למי שעובר על ההוראות הנ"ל.

בשל העובדה שחלק גדול של מקרקעי יהודה והשומרון הם בלתי מוסדרים, ובהעדר כל מוסד רשמי או אחר שיכול לפקח ו/או לרשום זכויות של המחזיקים השונים, נהגו תושבי האזור לבצע עסקאות מחוץ לספרי האחוזה מה שנקרא בשפה הערבית (חוג'ה בראנייה). בפועל נוצרה מציאות קשה לפיה רוכשי מקרקעין מחוץ לספרי האחוזה, מצאו עצמם ללא כל זכויות, הבעיה החריפה עם ביטולם של זכויות היושר האנגליים.

המחוקק הירדני לא יכל להתעלם מהמציאות בשטח, ועל מנת להגן על הרבים שהחזיקו שנים רבות במקרקעין מכוח הסכמים ומסמכים חיצוניים, קבע המחוקק הירדני בסעיף ‎3 לחוק (תיקון) ההוראות בדבר נכסי דלא ניידי מס' ‎51 לשנת ‎1958 :

" המכירות הרגילות הנעשות בהתאם לשטר, במה שנוגע לקרקעות מירי ומולכ והשוכנים באזורים אשר בהם לא הוכרז על הסדר קרקעות או איזורים אשר הוצאו מכלל הסדר קרקעות- יהיו בנות תוקף אם החזיק הקונה בפועל באדמות מירי תקופה של עשר שנים- וחמש עשרה שנים באדמות מולכ."

יש לציין שהוראות סעיף זה חלות אך ורק על מקרקעין לא מוסדרים. בפועל, סעיף ‎3 היווה מעין מקבילה לזכויות היושר האנגליות; על סעיף ‎3 לחוק המקרקעין הירדני עמדו המלומדים סוכובלסקי, כהן וארליך בספרם :יהודה ושומרון- זכויות במקרקעין והדין בישראל, בעמ' ‎239, באומרם:

"בשנת ‎1958 חל שינוי משמעותי בגישה שלא נתנה תוקף לעסקאות שלא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, המצב הצביע על גישה חדשה, גמישה יותר. בסעיף ‎3 לחוק החזקת נדל"ן (מס ‎51) 1958 המתייחס למקרקעין בלתי מוסדרים בלבד, נקבע שיש לתת תוקף לעסקאות מקרקעין המתבצעות על פי מסמך ולא בלשכת רישום המקרקעין- ובלבד שהקונה מחזיק בקרקע למשך תקופת ההתיישנות החוקית (עשר שנים במירי ו‎15 שנים במולק).
למעשה ההגנה של סעיף ‎3 הנ"ל העניקה זכות קניינית שבדין בצרוף המסמך, במידה וחזקת הקונה נמשכת לתקופת ההתיישנות"

היסוד העומד מאחורי סעיף ‎3 הוא ההגנה על בעלי הזכויות אשר החזיקו בקרקע והשביחו אותה הרבה שנים, סעיף זה הרחיק לכת והפך את זכויות אלו לזכויות בעלות לכל דבר ועניין. יצוין שזהו המקור היחיד של הזכויות שביושר במקרקעין לא מוסדרים. על כן, יוצא שעסקאות במקרקעין לא מוסדרים שלא עונים על דרישות סעיף ‎3 הנ"ל לא יהיה להם כל תוקף.

מכאן לענייני הרישום הראשון
ג. מהותו של הרישום הראשון

הליך הרישום הראשון מאפשר לרשום במרשם המקרקעין זכויות בקרקע לא מוסדרת. בגדר הליך זה על המבקש לרשום את זכויותיו, להוכיח את זכויותיו ואת גבולותיה המדויקים של החלקה שאותה הוא מבקש לרשום. כך שהליך הרישום הוא מעין הליך הסדר נקודתי ופרטי באמצעותו ניתן לרשום זכויות בטאבו מבלי לחכות לפעולות ההסדר שנערכות על ידי הממשל. תפקידו העיקרי של הליך זה הוא לאפשר למחזיקים בפועל בקרקע מסוימת לעגן את זכויותיהם המבוססות על חזקה בלבד, ברישום במרשם המקרקעין.

כמכשיר יעיל לרשימת מקרקעין בטאבו, שימש הליך הרישום אמצעי להכשרת עסקאות במקרקעין, אם קונה מקרקעין לא מוסדרים ירצה להבטיח את זכויותיו בקרקע ברישומה על שמו בלי להמתין עד עבור תקופת ההתיישנות, ינהג בדרך הבאה: מוכר הקרקע המחזיק בה מתחיל בהליך הרישום על שמו, בתום ההליך הקרקע נרשמת על שם המוכר והופכת להיות קרקע מוסדרת, ולאחר מכן מעביר בעל הקרקע את הקרקע על שם הקונה. בדרך זו אין העסקה צריכה לענות על דרישות ס' ‎3 הנ"ל בהיותה קרקע רשומה, ואין כל מניעה להעבירה לקונה. בפועל ההליך כולו מתבצע על ידי הקונה שפועל בשם המוכר.

לפי תקנה ‎3 לתקנות רישום מקרקעין ( בקשות לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו )(יהודה ושומרון) תשמ"ד ‎1984-; עם הגשת הבקשה לרישום ראשון מצרף המבקש, (שהוא בדרך כלל המוכר המחזיק בקרקע), לבקשתו את המסמכים הבאים: ראשית; הוכחה שהאדם אשר בשמו מוגשת הבקשה מחזיק בקרקע במשך תקופת ההתיישנות ( ‎10 שנים בקרקע מירי או ‎15 שנה בקרקע מולק), המסמך העיקרי אותו מגישים בדרך כלל הוא מסמך (המאלייה) - מסמך המסים הירדני: בעניין זה מציינים המלומדים סוכובולסקי, כהן וארליך בספרם בעמ' ‎51 את הדברים הבאים:

" במידה והאדם הרשום בספרי המסים הלך לעולמו יש לדאוג להוצאת צו ירושה בבית הדין השרעי לגבי תושבי הגדה המוסלמים או בבית הדין הדתי הנוצרי לגבי התושבים הנוצרים, על מנת לדעת במדויק מי הם יורשיו החוקיים. במקרה כזה להגיש את הבקשה להיתר עסקה ולרישום ראשון, בשמם של כל היורשים המופיעים בצו הירושה וזאת לאחר קבלת ייפוי כוח מכולם, במידה ורק חלק מהיורשים מסרו ייפוי כוח למגיש הבקשה יתקבל היתר העסקה עבורם לפי חלקם של אותם היורשים בלבד, וזאת כמפורט בצו הירושה.

במקרה כזה, באם תרשם החלקה בסופו של דבר ברישום ראשון, היא תרשם על שמם של כל היורשים , ורכישה של חלק מהם תיצור מצב של שותפות בחלקים בלתי מסוימים (" משאע")".

שנית; תצהיר מטעם מוכתאר הכפר בו נמצאת הקרקע, אשר מפרט את שטח החלקה, את גבולותיה ,ואת שמות השכנים הגובלים בה.

שלישית; מפת מדידה חתומה על ידי מודד מוסמך, בה מצוינים שטח החלקה ואת גבולותיה.

רביעית; באם מוגשת הבקשה על ידי הקונה ששמו אינו רשום בספרי המסים, על זה לצרף לבקשתו הסכם הרכישה המעיד, באופן חד משמעי, שהרכישה בוצעה מלפני ‎10 שנים או ‎15 שנה לפי סיווג הקרקע. בנוסף להוכחת החזקה.

כאמור, הבקשות לרישום ראשון מוגשות בהרבה המקרים בשם בעלי האדמה המחזיקים בה-(המוכרים), באמצעות מיופי כוחם (הקונים). כמובן שבמקרים מכגון דא, יש לצרף לבקשה ייפוי כוח נוטריוני לפיו משתמע שהמחזיק בקרקע (המוכר) ייפה את כוחו של הקונה לפתוח בשמו בהליך רישום ראשון. יפים בעניין זה דבריהם של המחברים סוכובלסקי וכהן בספרם הנ"ל בעמ' ‎52 :

"במקרים כאלה יש לצרף את ייפוי הכוח הנ"ל לבקשה להיתר עסקה, כאן יש להדגיש כי על מנת לעשות שימוש ביהודה ושומרון בייפוי כוח אשר נערך ע"י נוטריון בישראל, יש לבצע פעולה של אימות הייפוי כוח.

האימות מתבצע במחלקה המיועדת לכך במשרד המשפטים בירושלים, ולאחר אישור יש לקבל גם את אישורו של קמ"ט משפטים במפקדת אזור יהודה ושומרון."
ד. סדרי הדין בועדה לרישום ראשון
ועדת הרישום ראשון בפני
ה מתנהל הליך הרישום הינה גוף מעין שיפוטי הפועלת מכוח הוראות החוק הירדני, חוק רישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו קודם) מס ‎6 לשנת ‎1964; שתוקן על ידי הממשל הצבאי בצו בדבר תיקון חוק רישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו, (יהודה ושומרון (מס' ‎448), תשל"ב ‎1971 (להלן: "צו תיקון חוק הרישום")

מכוח צו זה הותקנו התקנות לרישום מקרקעין (בקשות לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו)(יהודה ושומרון) התשמ"ד ‎1984, וכן התקנות לרישום מקרקעין (סדר הדין בוועדות לרישום נכסי דלא ניידי אשר טרם נרשמו )(יהודה ושומרון), התשמ"ד- ‎1984.

בהתאם להוראות סעיף ‎7 לצו בדבר תיקון חוק הרישום, ניתן להגיש ערר על החלטת ועדת הרישום, בפני
ועדת העררים הפועלת מכוח צו בדבר וועדות עררים (יהודה והשומרון) (מס ‎172) תשכ"ח - ‎1967. אשר לפיו הותקנו ההוראות בדבר סדר הדין בוועדות עררים (יהודה והשומרון), התשמ"ז - ‎1987. (להלן :" הוראות סדרי הדין").

סעיף ‎7 (ד) לצו בדבר תיקון חוק הרישום קובע:

"ועדת העררים תדון בערר על פי הפרוטוקול והראיות שבתיק ועדת הרישום, ובלבד שתהיה רשאית להתיר הבאת ראיות נוספות אם שוכנעה שמן הצדק לעשות כן, ומטעמים מיוחדים שירשמו"
סעיף ‎35 להוראות סדרי הדין הנמצא תחת פרק ח, ערר על רישום ראשון, קובע:

"על אף האמור בהוראה ‎15, אם היה הערר על רישום מקרקעין תדון ועדת העררים בערר על פי החומר שבתיק ועדת הרישום ולא תקבל ועדת העררים ראיות ולא תשמע עדים אלא אם שוכנעה שמן הצדק לעשות כן ומטעמים מיוחדים שיירשמו"

הוראה ‎15 להוראות סדר הדין מסמיך את ועדת העררים להזמין עדים שיעידו בפני
הוועדה.

עיננו הרואות שהמחוקק הצבאי סייג את סמכותה הרחבה של ועדת העררים בדונה בעררים על החלטות של ועדת רישום ראשון. סמכות ועדת העררים להסתמך על ראיות חדשות הוגבלה רק למקרים ולטעמים מיוחדים שירשמו.

יש היגיון רב בהסדר שנקבע על ידי המחוקק הצבאי שכן ההליך בפני
ועדת הרישום נושא מטענים שיפוטיים מובהקים, ועדת הרישום יוצאת לקרקע נשוא המחלוקת, בפני
ה משמיעים הצדדים את טיעוניהם, וניתנת להם האפשרות לשטוח בפני
הועדה את חומר הראיות שלהם, הועדה שומעת ומתרשמת מעדי הצדדים באופן בלתי אמצעי.

הענקת שיקול דעת רחב לועדת הערר להתערב בממצאים העובדתיים של הערכאה הנמוכה בהררכיה, ופתיחת הדיון העובדתי מחדש כדבר שבשגרה אין בהם כל הגיון ותועלת שכן הדבר כרוך בבזבוז זמן יקר של המערכת ובהטרדת המתדיינים. במקרה שעומד לפנינו לועדת הרישום קיים יתרון עצום בקביעת הממצאים העובדתיים שכן היא אשר התרשמה מהעדים שהעידו בפני
ה וקבעה את מהימנותם, יחד עם זאת רשאית הערכאה השנייה לעשות כן במקרים מסוימים, כאשר קביעת הממצאים בידי הערכאה הראשונה מוטעית על פניה.
מן הכלל אל הפרט

א. טעותה של ועדת העררים
כאמור, נימוקה העיקרי של ועדת העררים בקבלה את הערר, הוא: שהיות ומדובר בשתי עסקאות סותרות, והיות שהעסקה מיום ‎9.2.87, שנערכה כביכול בין המנוח חאמד לבין אחמד ראשד, קודמת בזמן, ידה של זו על העליונה. היות ולפי עסקה זו מכר המנוח את המקרקעין לחאמד, אין למנוח וליורשיו כל מעמד. לאור זאת הורתה הועדה לרשום המקרקעין בשם המשיב אבשלום שאול שקנה את הקרקע מאחמד.

איני רואה עין בעין עם ועדת העררים. ראשית; אין לקבוע שבנסיבות המקרה העומד לפנינו מדובר בשתי עסקאות סותרות. אני מוכן להניח מבלי לפסוק, שחוזה המכר עם אחמד אכן נחתם ע"י המנוח ביום ‎9.2.87. אולם אין לראות בייפוי כוח שניתן כביכול לראשד אביו של אחמד, ביום ‎10.2.87, להגיש בשם המנוח בקשה לרישום ראשון ולהעביר לאחר מכן את הקרקע בשם אחמד או המשיב ‎1, כשתי עסקאות סותרות. לשיטתי, אין מדובר בעסקאות סותרות, אלא בעסקה אחת, כך שמטרתו של הייפוי כוח החתום כביכול ע"י המנוח, היא להשלים את העברת המקרקעין שנמכרה כביכול יום לפני כן לבן אחמד.

שנית; נראה שועדת העררים נפלה לכלל טעות בכך שלא ירדה לשורשה של הבקשה לרישום ראשון שעמדה בפני
ה. בקשת הרישום בענייננו הוגשה ביום ‎16.2.92 על ידי ראשד בשם המנוח חאמד בהיות האחרון הוא זה שמחזיק המקרקעין לפי ספרי המסים והוא זה אשר עומד בתנאי סעיף ‎3 לחוק המקרקעין הירדני משנת ‎1958. כפי שהוסבר לעיל מי שזכאי לפתוח בהליך של בקשה לרישום ראשון, הוא חאמד או יורשיו הרשומים בצו ירושה. מטרתו של ראשד, שעל ידו הוגשה הבקשה, הייתה לרשום את המקרקעין בשם המנוח ולהעבירה, לאחר מכן על שם אחמד שקנה כביכול מהמנוח, ואז להעבירה פעם נוספת על שם המשיב ‎1 שקנה את זכויותיו של אחמד.

יש לציין, שהעברת הקרקע לאחמד ולאחר מכן למשיב ‎1, מותנית בהסדרת הקרקע וברישומה, קודם כל, על שם המנוח או יורשיו, שכן רק אלה עונים לדרישות סע' ‎3 לחוק המקרקעין הירדני. שכן העסקה מיום ‎9.2.87, אינה עונה על דרישות סעיף ‎3 הנ"ל, בשל העובדה שהקונים לא החזיקו, אם בכלל, בקרקע במשך תקופת ההתיישנות. ללא הפיכת הקרקע לקרקע מוסדרת, אין לעסקה עם אחמד כל תוקף. ראשד והמשיב ‎1 ידעו היטב עובדה זו, ועל כן הלכו בדרך כפי שהלכו.

על רקע זה, אפשר להבין את דרכה של ועדת הרישום בדחיית הבקשה. ועדת הרישום בחנה היטב את תוקפו של הייפוי כוח הנוטריוני שנחתם כביכול על ידי המנוח ביום ‎10.2.87, לפיו התאפשר לראשד להגיש בקשה בשם המנוח לרישום ראשון. לאור הממצאים שעמדו לפניה, קבעה הועדה שייפוי כוח זה מעולם לא נחתם. משלא עבר ראשד את המשוכה הראשונה, לא היה לועדת הרישום כל צורך לדון בתוקפה ו/או באמיתותה של עסקת המכר מיום ‎9.2.87.

לסיכום עניין זה, נראה שועדת העררים טעתה בכך שייחסה לעסקת המכר תוקף, ואיינה את מעמדם של היורשים, בעשותה כך התעלמה הועדה מהוראות סעיף ‎3 לחוק המקרקעין הירדני משנת ‎58, וכן מהעובדה הבסיסית שמגיש הבקשה לרישום הינו המנוח אבי העותר.

מעבר לנדרש יש לציין, ועדת העררים לא נתנה כל משקל לעובדה שבשל מות המנוח, על הבקשה לרישום ראשון להיות מוגשת בשם יורשיו ולא בשמו הוא.

חוסר סבירות

ועדת העררים דנה , לשיטתה מעבר לנדרש, בתוקפו של הייפוי כוח וקבעה שיפוי כוח זה תקף.

במקרה העומד לפנינו, נראה כי החלטת ועדת הערר, בהתעלמותה מהחומר הראייתי והממצאים והמסקנות ההגיוניות של הועדה לרישום לוקה באי סבירות קיצונית. שכן מבלי להזמין ולהתרשם מהעדים, קבעה הועדה ממצאים הסותרים באופן מהותי את ממצאי ועדת הרישום אשר שמעה, בעצמה, והתרשמה, באופן בלתי אמצעי, מהעדים. מסקנות ועדת העררים אינן מתיישבות כלל ועיקר עם הממצאים העולים מחומר הראיות, כל ניסיון ליישבן הינו בבחינת אקרובטיקה פרשנית בלתי צליחה.

כך למשל, הועדה לרישום ראשון התרשמה שהעד הנוטריון פרידן נראה מבולבל, דבריו לא משכנעים ורווי סתירות וכלשונה, בעמ' ‎2 להחלטה מיום ‎14.12.92 :

". עדות הנוטריון יהודה פרידן עדות מבולבלת ומעוררת תמיהות ואופיינה בסתירות והייתה בלתי משכנעת במה שקשור בחתימת מייפה הכוח המנוח על ייפוי הכוח מיום ‎10.2.87...."
על אף זאת, ומבלי להזמין את העד פרידן, קיבלה הועדה את דבריו והסבריו לגבי נסיבות חתימת הייפוי כוח.

זאת ועוד, בפעם הראשונה בה הגיע הדיון בפני
ועדת העררים, הסתבר שלמשיבים ישנן ראיות נוספות, ועדת העררים נהגה כיאות, והחזירה את הדיון לועדת הרישום כדי לשמוע את הראיות בתיק, שכן זוהי ששמעה את העדים ומוטב שהיא תכריע בעניין הראיות הנוספות; המדובר היה בקבלות שכביכול ניתנו על ידי עו"ד הוכמן למנוח, אבי העותר, עבור שירות נוטריוני שעשה יהודה פרידן. על פניו נראה שלא היה בפי המשיבים כל נימוק משכנע מדוע צצו הקבלות רק במהלך הערר, אולם בכל זאת דנה ועדת הרישום בראיות הנוספות וקבעה, חד משמעית, שמדובר בקבלות מפוברקות, שכן נמצאו העתקים שונים לאותה קבלה, כך שכל העתק שונה ממשנהו. כשנדרש עו"ד הוכמן, על ידי הוועדה, להסביר את ההבדלים, הוא טען " שאין בידי כל הסבר", והוא אף נמנע מלהביא בפני
הועדה את פנקס הקבלות המקורי. על עדותו של הוכמן בעניין אמרה הוועדה בהחלטתה מיום ‎2.2.98 בסע' ‎21:

" אין צורך להיות מומחה בגרפולוגיה כדי לעמוד על ההבדלים הבולטים בין העתק הקבלות ע/ ‎18 בהשוואה להעתקי הקבלות ע/ ‎14 , 17 ו- ‎24 כדי לדעת שהן אינן זהות. עו"ד הוכמן לא נתן בעדותו הסבר משכנע להבדלים בין אותם העתקי הקבלות פרט לתשובה סתמית שאינו יודע כיצד הגיעו העתקי הקבלות השונות לתיק.."
ועדת העררים לא מצאה לנכון להתייחס לסתירות המהותיות ולהבדלים השונים לאותו העתק של קבלה, ולעובדה שההעתק המקורי אינו בנמצא, ותחת זאת הגיעה למסקנה תמוהה ובלתי סבירה לפיה, שלמרות הסתירות וההבדלים ברור שעו"ד הוכמן הוציא קבלה למנוח ביום ‎10.2.87. וכלשונה בהחלטתה מיום ‎3.11.98:

" עיננו הרואות, המשיבים בלי משים, שירתו את האינטרס של העורר כאשר הגישו קבלות בהן מופיע הפרט החשוב לעורר, דהיינו; שהאישור הנוטריוני ניתן ב ‎10/2/87, וזהו התאריך שבו מעונין העורר"
גם בקביעה זו טעתה ועדת העררים, שכן העתקי הקבלות לא הוגשו על ידי העותר, אלא שהם היו בתיק, טענת ב"כ המשיבים שכביכול הקבלות הושתלו בתיק הראיות, לא הוכחה, והיא נדחתה על ידי ועדת הרישום בשתי ידיים. וכלשון הועדה בעמ' ‎7, סע' ‎23 להחלטתה:

" הועדה אינה מקבלת את הסבריו של עו"ד קליין על "השתלת" ראיות העתקי קבלות בתיק הוועדה. לדעתנו אין בידי עו"ד הוכמן קבלה לחאמד מתאריך ‎10.2.87 והעתקי הקבלות אינן אמיתיות.

באשר לטענת עו"ד קליין שכאילו העתקי חלק מן הקבלות הושתלו בתיק הועדה ע"י המתנגדים, הרי שיכול היה עו"ד קליין לברר זאת בעת החקירות הנגדית לשלוש המתנגדים, עבד אל רחמן, סובחי וחמאדללה, עו"ד קליין לא שאל עדים אלו בחקירתם לפני הועדה אפילו שאלה אחת בקשר עם "השתלה" כביכול של העתקי הקבלות בתיק."
לסיכום נקודה זו, נראה שחומר הראיות בנוגע לקבלות, והממצאים של ועדת הרישום, מביאים למסקנה אחת וחד משמעית, שהעתקי הקבלות מפוברקים והם בבחינת "ראיות כבושות" שהוכנו במיוחד על מנת לתמוך בגרסת המשיב. מסקנת ועדת העררים והתעלמותה מהממצאים העובדתיים של ועדת הרישום נראית על פניה כבלתי סבירה לחלוטין.

באשר לעדותו של ראשד, לפיה התכחש הוא לכל העסקאות שנעשו כביכול בינו לבין המנוח; יש לציין שועדת הרישום לא ביססה את מסקנתה על עדות זו על אף שהיא תומכת במסקנתה. ועדת העררים מצאה לנכון להתייחס לעדות זו תוך שהיא מאיינת את משקלה בשל העובדה שראשד הרגיש מאוים על ידי העותר ובשל כך העיד את מה שהעיד. הועדה קבעה שראשד הגיע לועדה כאשר הוא מלווה עם העותר ועל כן ברור שיש לאין את משקל עדותו.

כאמור, ועדת הרישום לא התבססה על עדותו של ראשד, אולם מעבר לנדרש יש לציין שאף קביעתה של ועדת הערים שראשד הגיע לדיון כשהוא מלווה בעותר, אין לה כל בסיס בפרוטוקול ועדת הרישום; נהפוך הוא בפרוטוקול צוין במפורש שהצדדים לא הופיעו לדיון וראשד העיד לבדו. ייתכן ויש רגליים לקביעה הכללית שסוחרי קרקעות בשטחים מאוימים על ידי גורמים מסוימים, קביעה זו יש בה לכל היותר כדי להפחית ממשקל העדות, אולם בוודאי אין בה לבדה בכדי לקבוע ממצא הפוך מתוכן העדות. מעבר לנדרש, אציין שקראתי את תוכן עדותו של ראשר, ונראה שהיא עדות ברורה ומפורטת ובחלקה אף משכנעת.

לסיכום עניין זה, יש לציין שועדת הערר בהחלטתה חרגה לעתים קרובות מפרוטוקול ועדת הרישום, ומבלי לקבל ראיות חדשות ומבלי לשמוע עדים קבעה ממצאים הפוכים שאין להם עוגן כלשהו בחומר הראיות, לעתים הועדה אף הסתמכה על תצהירי המשיבים, על אף שעולה בברור שתצהירים אלה נסתרו והופרכו במהלך החקירה הנגדית בפני
ועדת הרישום. נראה על כן שהחלטת הועדה לוקה באי סבירות קיצונית.

ער אני לקושי המתעורר בביקורת שמעביר בית משפט זה על עובדות שנקבעו על ידי הרשות המנהלית, שכן בדרך כלל, לזו יש עדיפות על הרשות השופטת בכל הנוגע למיון וקביעת ממצאים עובדתיים. עדיפות זו נשענת על שתיים: ראשית, הרשות המנהלית היא זו שאוספת את הנתונים ובמהלך האיסוף גם מתרשמת מהם באופן בלתי אמצעי. שנית, לעתים קרובות תהליך איסוף הנתונים והערכתם דורש כשירות מקצועית, שהרשות השופטת לא התברכה בה. במקרים כאלה ניתן משקל רב ואף מכריע למומחיות הרשות המנהלית. (ראה בעניין זה : יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, נבו הוצאה לאור, כרך ב', עמ' ‎733-755)

סבורני, שבנסיבות המקרה העומד לפנינו לא היה לועדת העררים עדיפות כלשהי על פני בית משפט זה. ועדת העררים לא אספה את הנתונים ולא שמעה את העדים בעצמה, ובכך לא היה לה כל יתרון על ועדת הרישום. זאת ועוד: קביעתה של ועדת העררים בעניין ייפוי הכוח, הייתה בבחינת "אגב אורחא", יתכן שבשל כך ועדת העררים לא עשתה שימוש בסמכותה ולא ערכה בירור עובדתי נוסף על זה שערכה ועדת הרישום, כך שהיא לא הזמינה עדים להעיד בפני
ה. על כן, התערבותה של ועדת העררים בממצאים הראיתיים לא היה לו על מה לסמוך, בכך שלראיות השונות יוחס משקל בפרופורציה מעוותת עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה.

אשר על כן, לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי מציע לקבל את העתירה, לבטל את החלטת ועדת העררים ולהשאיר את החלטת ועדת הרישום על כנה.
ש ו פ ט
הנשיא א' ברק
:

לאחר שעיינתי בפסקי דינם של חבריי, החלטתי לצרף את דעתי לדעתה של חברתי, ככל שהדברים אמורים באי-קיומה של עילה להתערבותנו בהחלטתה של ועדת העררים ובדחיית העתירה. עם זאת, הואיל והנמקתי שונה מעט משלה , מצאתי לנכון להוסיף מספר מלים:

משנדרשתי בעבר להתערבותו של בית משפט זה בהחלטתה של ועדת עררים הערתי:

"שאלה אחרת הינה, מהו היקף הביקורת השיפוטית אשר בית-משפט זה מפעיל כנגד ועדת העררים. כידוע, מקובל היה בעבר כי רק טעויות משפטיות הגלויות על פני הפסק מהוות נשוא להתערבותנו. הלכה זו אין נוהגים על-פיה עוד.
"אינני רואה כל טעם והגיון בכך שלא יינתן לבית-המשפט בכל מקרה לעיין בכל החומר הנוגע, שהיה בפני
הגוף שהחלטתו עומדת לביקורת. רגש החובה והצדק מתקומם בי לתת גושפנקה חוקית לסדר כזה בעניינים שבין הרשות והאזרח" (השופט ברנזון בבג"צ ‎76/63 הנ"ל, בעמ' ‎2516).
אכן, כל "טעות" מהווה נשוא לביקורת שיפוטית. על פרטיה של גישה זו אין לנו צורך לדון בעתירה זו, שכן טענת העותר הינה כי ועדת העררים חרגה מסמכותה הפונקציונלית. עילה זו בוודאי שהיא מהווה נשוא לביקורת שיפוטית."
(בג"צ ‎294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים לפי סעיף ‎11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, פ"ד מה(‎5) 445, 453)
נוכח דברים אלה, היפים גם לענייננו, איני רואה מניעה לכך שנידרש, כפי שעשה חברי, ליסודותיה של ההחלטה אותה קיבלה ועדת העררים ונבחן אם נפלה בהם טעות או פגם אחר המצדיקים את התערבותנו. אולם, בשונה מחברי, לא מצאתי בהחלטת ועדת העררים טעות או פגם כאמור. אפילו נאמץ את השקפתו של חברי ( ובנסיבות העניין לא מצאתי צורך להידרש לעניין זה) ונאמר, כי באין יפוי כוח אין טענות המשיב מס' ‎1 הנסמכות על ההסכם יכולות לעמוד, עדיין איני סבור שקביעות ועדת העררים לעניין יפוי הכוח הן מוטעות או פגומות במידה המצדיקה את התערבותנו. אין למעשה מחלוקת של ממש באשר לפגמים הפרוצדורליים שנפלו בעריכת יפוי הכח, אישורו ורישומו. המחלוקת בין הוועדות נוגעת למשמעות שיש ליתן לפגמים אלו. עמדתה של ועדת הערר בעניין זה מבוססת על מכלול הראיות שהובא בפני
ה, ראיות שרובן ככולם מתועדות במסמכים: כך יפוי הכוח, כך הקבלות, כך חוות דעת המומחה שזיהה את כתב ידו של המנוח על יפוי הכוח וכך תלונתו של ראשד (מיום ‎8.8.95) במשטרה על איומים שהופנו כלפיו מצד יורשי המנוח. העובדה שהתרשמותה של ועדת הערר ממכלול זה שונה מזו של ועדת הרישום הראשון ודאי שאינה מקימה, כשלעצמה, עילה להתערבותנו בהחלטתה.

מן הטעמים הללו אני מצטרף לפסק דינה של חברתי.
ה נ ש י א

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
.

ניתן היום, י"ד באדר א' תש"ס (‎20.2.00).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎99001890.j04








בג"צ בית המשפט העליון 189/99 חמד עאמר נ' אבשלום אדר,המושל הצבאי לאיזור יו"ש, [ פ"ד: נד 1 498 ] (פורסם ב-ֽ 20/02/2000)