פסקי דין על הופמן איתמר | פסקי דין על הופמן מיכל | פסקי דין על גבעון ניר | פסקי דין על גבעון חיים |

1071/03 א     05/09/2005




א 1071/03 הופמן איתמר, הופמן מיכל נ' גבעון ניר, גבעון חיים




בעניין:

27



בתי המשפט



בית משפט השלום דימונה
א
001071/03


בפני
:
כבוד השופטת רות בהט
תאריך:
05/09/2005




בעניין
:
1 . הופמן איתמר

2 . הופמן מיכל


ע"י ב"כ
עו"ד כהן ניב

תובע

נ
ג
ד


1 . גבעון ניר

2 . גבעון חיים


ע"י ב"כ עו"ד
עו"ד שורק אלדד

נתבע

החלטה


זוהי תביעה לפיצוי התובעים בגין נזקים שנגרמו להם לטענתם בשל הפרת הנתבעים את החוזה שביניהם.

כמוסכם על הצדדים פוצל הדיון וכל שנתבקשתי להכריע בשלב זה הוא בשאלה האם יש לאפשר לנתבעים לתקן את ליקוי הבניה שנתגלו בנכס, שרכשו התובעים מהנתבעים.

התובעים הינם בני זוג אשר רכשו נכס מקרקעין מן הנתבע 1.

הנתבע 2, הינו אחיינו של הנתבע 1 והיה מיופה כוחו לכל אורך ההתקשרות נשוא כתב התביעה.

כנטען בכתב התביעה, הנתבע 1 מכר לתובעים נכס מקרקעין בגוש 38575 חלקה 1 מגרש 315, ברחוב החיננית 3 עומר (להלן:"הבית"), אותו טרם הקים ואשר התחייב להקימו לפני מסירת החזקה.

ביום 13.6.99 נחתם זיכרון דברים והתובעים שילמו
סך של 8,000 ₪ כמקדמה ע"ח העסקה.


ביום 14.7.99 נתקבל היתר הבניה לתכנית. שישה חודשים לאחר מכן אמורים היו התובעים להיכנס ולקבל חזקה על הבית דהיינו ביום 14.1.00. התובעים טוענים כי
בניית הבית התארכה , תוך דחיות מצד הנתבע 2 באמתלות שונות. לגרסתם רק ביום 1.8.00 קבלו התובעים חזקה על הבית.

עוד טוענים התובעים כי במהלך חודש 6/00 ביקש מהם הנתבע 2 סכום כסף נוסף לשם ביצוע עבודות נוספות, מאחר ו"נגמר לו הכסף". התובעים העבירו לידיו שתי המחאות ע"ס 5,000 ₪ כל אחת , שזמן פירעונן היה 13.9.00 ו-13.10.00 . לגרסת התובעים העבודות לא נעשו מעולם וסכום זה, שהינו נפרד מן ההתחייבות בהסכם המכר- לא הוחזר להם.

התובעים טוענים כי
נוכחו לדעת כי בבית ליקויים חמורים, ובנוסף הוברר להם כי הנתבעים לא השלימו את מלאכתם, והשאירו עבודות מסוימות בלא שנעשו.

התובעים טוענים כי התריעו
בפני
הנתבעים על קיום הליקויים. בכתב התביעה הם טוענים
כי הדבר נעשה בין היתר במסגרת ריכוז חשבון סופי ביום 14/9/00. (נספח ד' לכתב התביעה)

הנתבע 2 אשר ייצג את הנתבע 1 במשך כל ההתקשרות בין הצדדים ואשר טיפל בפועל בבניית הבית ובגביית הכסף- טען כי אין באפשרותו הכלכלית לתקן את הליקויים, כל שכן לעסוק בעבודות שעוד נותרו לשם השלמת הבית בהתאם לזיכרון הדברים והמפרט אשר צורף לו.

לגרסת התובעים בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלו, פנו לשמאי מקרקעין ומהנדס בניין לצורך
חוות דעת בדבר
הליקויים בבית . הליקויים שנמצאו על ידו
עולים כדי 18,250 $ ארה"ב (עלות 74,825 ₪ ביום הגשת התביעה).

הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי התובעים קבלו לחזקתם את דירת המגורים בחודש 4/2000 ואף החלו ממועד זה להתגורר בה. ביום 18.05.05 התקבל טופס איכלוס (טופס 4) כאשר התובעים כבר התגוררו בדירה.

כ-4 חודשים לאחר שהתגוררו כבר בדירה חתמו התובעים על הסכם מכר בו צוין במפורש כי הדירה מתאימה לצרכיהם והם מוותרים על כל טענה בדבר פגם או ליקוי. לטענת הנתבעים רק כשבועיים לאחר מועד החתימה פנו אליהם התובעים בדרישה לתקן מספר ליקויים. למרות האמור בהסכם המכר לפנים משורת הדין הנתבעים הסכימו לתקן את הליקויים, אולם התובעים לא אפשרו זאת. בנוסף ביום 31.10.00 פנו לתובעים בדרישה לאפשר להם לתקן את הליקויים וסורבו. (המכתב צורף נספח ה' לכתב ההגנה).

ביום 12.12.01 מינה כב' השופט ואגו מהנדס מומחה שהעריך את הליקויים בסכום של 16,690 ₪ (בתוספת מע"מ) נכון ליום עריכת חוות הדעת 26.02.02 (לא נכלל בסיכום בידוד תרמי ולעניין זה התייחסתי בהחלטתי מיום 31.07.02).

התובע בתצהירו טען כי קיבל את החזקה בבית רק בראשית חודש 8/00. לגירסתו כבר עם כניסת המשפחה לדירה נוכחו לדעת כי ישנם ליקויים וחוסרים. אביזרים הכרחיים בבית לא נמצאו והם נדרשו לשלם עליהם בנפרד. כך שלמו בנפרד עבור דלתות הבית והמטבח. לאחר מספר ימים פנו לנתבע 2 והבהירו לו שהם משלימים את הפריטים החסרים על חשבונם. בנוגע לליקויים, לגרסתו "היה ברור כי לחיים אין את הכסף לבצע את תיקונם (שהרי בשל סיבה זו נאלצנו לרכוש ו/או לשלם בגין הפריטים כאמור). לפיכך – לאחר חוו"ד המומחה מטעמנו התחלנו לתקן את חלקם בעצמנו" (סעיף 11 לתצהיר). התובעים טענו כי לא קבלו מעולם לפני הגשת התביעה כל פניה מצידם של הנתבעים לבוא ולתקן. התובע טוען כי בשל העובדה שהנתבעים לא סיימו את הבנייה והפיתוח בשל בעיה פיננסית – לא ציפו שיבוצעו תיקונים של הליקויים. לטענתו לאחר הצהרתו על כוונתו לתבוע העלו הנתבעים טענות בדבר תאריכים לפיהם הציעו לבצע תיקון, עובדה המוכחשת על ידו.
התובע טוען כי קיומם של הליקויים היה ידוע לו טרם הסכם המכר, ועת שנכנסו בפועל לבית. ובהמשך: "לא פנינו- כאמור-
לא אז ולא אחר כך מאחר ומדובר במי שהציג את עצמו כאחד שלא יכול לעמוד בהשלמת הבניה על פי ההסכם, קל וחומר לתקן הליקויים" (סעיף 16 לתצהיר). בהמשך טוען התובע כי חשב
לקזז מהתשלום שנותר חייב את גובה הליקויים וכן את התשלומים ביתר, אך עו"ד נחמן דברת שייצג את הצדדים בהסכם המכר יעץ לו לשלם את מלוא יתרת הסכום, אך להגיש תביעה.
מצהיר נוסף מטעם התובעים מר ראדי אלטבאחי ציין בתצהירו כי הנתבע 2 הזמין ממנו עבודת מטבח ודלתות. ביום שהגיע לספק את הסחורה אמר לו הנתבע 2 שאין באפשרותו לשלם. ללא תשלום סרב לספק את הסחורה. הנתבע 2 פנה לתובע בנוכחותו וביקש ממנו לשלם ואכן התובע שילם לו 10,000 ₪ בשני תשלומים ועל כן התקין את הדלתות והמטבח. הנתבע 2 נותר חייב לו סכום של 2500 ₪.

הנתבע 1 בתצהירו טען כי התובעים קיבלו
את החזקה בבית בחודש 4/2000 ביום 28/8/00 חתמו על הסכם המכר לאחר המו"מ וליבון כל סעיפיו.

הנתבע 2 טען כי הושלמו כל התחייבויות הנתבעים לפי זיכרון הדברים. בניית הדירה
הושלמה בחודש 4/00.לגרסתו תמוהה טענת התובעים כי הנתבעים אמורים
היו לבצע את עבודות הפיתוח באשר לפי זיכרון הדברים הדבר
הוטל על התובעים. בנוסף לגרסתו התובעים התגוררו בדירה
עוד לפני שהיה בידם טופס 4 בשל אי השלמת עבודות הפיתוח. בשל כך, הסכים כי התובעים יתחברו למונה החשמל בביתו הסמוך באופן זמני. הסכם המכר נחתם לאחר שהתובעים התגוררו בדירה כ-4 חודשים. בנוסף,
הם נתבקשו ע"י התובעים לבצע שינויים נוספים בתשלום (נספח נ/4 לתיק מוצגי הנתבעים). התובעים שילמו רק חלק מהסכום ונותר להם חוב של 500 ₪. לגבי הנגר, לגרסתו התובע ביקש לשפר גם את מפרט דלתות הפנים והמטבח והוא שילם לנגר את עלותם עפ"י
המפרט הקיים ואת היתרה היה על התובעים לשלם ישירות לנגר.
לגרסתו רק לאחר כשבועיים מיום חתימת ההסכם פנו אליו התובעים בבקשה לתקן מספר ליקויים, על אף הויתור עליו הסכימו במסגרת הסכם המכר. הוא הסכים לתקן את הליקויים כ"מחווה של רצון טוב ולפנים משורת הדין" (סעיף 18 לתצהיר) אך התובעים סרבו לאפשר את התיקון. לאחר מספר שיחות ביניהם ביום 31/10/00 ביקש בכתב לאפשר לו לתקן את הליקויים, אך התובעים סירבו. המכתב נשלח בדואר רשום (האישור צורף נספח א' לתצהיר).

אחריות קבלן לפגמים ולליקויים:

נושא אחריותו של הקבלן לפגמים ולליקויים , או אי התאמות, מעוגן בדברי חקיקה שונים. בית המשפט העליון הכיר ב-3 עילות תביעה נפרדות ביחסי קבלן ורוכש דירה : עילות חוזיות, עילות נזקיות ועילות מכוח חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 [להלן: "חוק המכר (דירות)].
ראה לעניין זה בע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבנין בע"מ, פד"י מג (1) 183, 201, 202.

בע"א 167/88 משה"ב חברה לשיכון בנין ופיתוח ואח' בע"מ נ' יהודית שטרן ואח'
(פד"י מד (2) 741,748 ) נאמר כי
אין ביחסי רוכש דירה-קבלן עילה עצמאית מכוח חוק המכר (דירות), וכי מטרתו של סעיף 4 לחוק המכר (דירות) אינו אלא הסרת מכשול חוזי. עו"ד אביחי נ. ורדי בספרו דיני מכר דירות- ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים ( חושן למשפט תל אביב , תשנ"ז 1997 ) חולק על האמור , לדעתו סעיף 4 (א) לחוק המכר (דירות) הינו סעיף מהותי ובעל משמעות רבה. לדעתו סעיף זה מעניק עילת
תביעה עצמאית לרוכש הדירה,ואין לראות סעיף זה בגדר סעיף טכני- פרוצדוראלי גרידא , ל"הסרת מכשול". אין כל ספק כי חוק המכר (דירות )- בכלל, וסעיף 4 לחוק זה- בפרט משפר באופן משמעותי את מצבו של רוכש הדירה באשר החוק מחייב את הקבלן בעמידה ב"תקנים" וב"תקנות הבניה", דבר שאינו מוצא ביטויו , דבר שבשגרה בחוזי המכר.

סעיף 4 כפי שתוקן בשנת תש"ן , הוא סעיף מרכזי בחוק המכר (דירות). בנושא התאמת הדירה מכיל החוק הוראות מיוחדות לגבי היקף האחריות של המוכר, נטלי הקונה ותרופותיו. אף ששלושת המישורים קשורים זה בזה, עיקר חשיבותו של החוק במישור הראשון. בנושא היקף האחריות, אין החוק המתוקן מסתפק בהרחבת אמות- המידה להתאמה, כך שתכלולנה גם את מה שנקבעו בסטנדרטים חקוקים. החוק מטפל גם, ובעיקר, בשאלת האחריות של המוכר לתקינותו הנמשכת של הממכר מעבר לרגע העברת הסיכון, הוא רגע מסירת הממכר.

סעיף 4 מבחין בין ארבעה סוגים של אי- התאמות. הקריטריון העיקרי להבחנה בין הסוגים הוא המועד שבו נתגלתה אי- ההתאמה וקריטריון נוסף הוא סוג אי- ההתאמה וחומרתה
(פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי , חוק המכר (דירות)תשל"ג-1973, אייל זמיר, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשס"ב –2000).
חוק המכר (דירות) בסעיף 4 (א) אומר:
" המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה:
(1)
הדירה או כל דבר שבה (להלן: "הדירה") שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או
בתקנות הבנייה:
(2)
תוך תקופת הבדק התגלתה אי התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי ההתאמה
נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה:
(3)
תוך תקופת האחריות התגלתה אי-התאמה בדירה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון
בעבודה או בחומרים:
(4)
התגלתה, אף לאחר תקופת האחריות, אי התאמה יסודית שבגללה אין הדירה מתאימה
ליעודה:
(5)
בנסיבות העניין היה על המוכר לתת לקונה אזהרות בדבר תכונות מיוחדות של הנכס או
הוראות תחזוקה ושימוש, והן לא ניתן או שאין הן מתאימות".


" בסעיף 4 לחוק המכר (דירות) העדיף המחוקק את הגנת רוכשי הדירות על פני עקרון החופש החוזי, ורואה כל שדבר בדירה השונה מן האמור במפרט או בתקנות הבניה או בתקן רשמי, כי התאמה במשמעות חוק המכר, על אף האמור בחוזה המכר, ואין הצדדים רשאית להתנות על סעיף זה שהוא בבחינת סעיף מצווה..." (ע"א (חי') 86/86 אחד העם שפירא בע"מ נ' לשם רבקה, פ"מ תשמ"ח (1) עמ' 5).

חוק המכר (דירות) קובע לגבי אי התאמות שנתגלו, ב"תקופת הבדק" כי האחריות בגין אי התאמות אלו רובצת לפתחו של הקבלן, זולת אם הוכיח הקבלן כי אי ההתאמה נגרמה בשל הרוכש.

באשר ל"תקופת האחריות" קובע סעיף 4 (א) לחוק המכר (דירות), כי במקרה של אי התאמה שהתגלתה בתקופה זו על הקונה להוכיח שמקורה בתכנון בעבודה או בחומרים
(דיני מכר דירות- ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים, אביחי נ. ורדי, עו"ד , חושן למשפט
תל- אביב , תשנ"ז-1997).

זכות תיקון אי- התאמה

סעיף 4 (ב) לחוק מכר (דירות) נוסח 1973 קובע :" התגלתה אי-התאמה או אי-התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר.
סעיף 4(ב) עוסק בשני עניינים: הטלת נטל על הקונה לאפשר למוכר לתקן אי-התאמה הניתנת לתיקון וחיוב המוכר לתקן אי-התאמה כזו תוך זמן סביר. ההוראה על שני חלקיה הוספה בתיקון תש"ן. הדרישה לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה היא נטל המוטל על הקונה בטרם ייזקק לכל תרופה אחרת נגד המוכר. הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי –ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקן את אי-ההתאמה. אולם, אם נתינת הזדמנות לתקן את אי-ההתאמה היתה מאפשרת למוכר לסלק אותה, תוגבל היזקקותו של הקונה לתרופות אחרות בגינה. זהו נטל נוסף, בצד נטל ההודעה הקבוע בסעיף 4 (א) , שמטיל החוק על הקונה מתוך התחשבות באינטרס הלגיטימי של המוכר לתקן בעצמו אי-התאמות שבידיו לתקנן. לעומת זאת, הדרישה המוטלת על המוכר, לתקן תוך זמן סביר את אי-ההתאמה, היא אכן חיוב המוטל על המוכר, חיוב שכנגדו יש לקונה זכות לתיקון כזה.

טעם הנטל

רוב המוכרים שעליהם חל החוק הן חברות-בנייה הבונות בעצמן ובאמצעות קבלני-משנה את הדירות שהתאמתן מוסדרת בחוק. בדומה לקבלן, המוכר שבחוק מצויד בכלים, בחומרים ובמיומנות הדרושים לתיקון פגמים המתגלים בדירה (ת"א
1194/94 (קריית-גת) יעיש נ' חברת מנרב אחזקות, דינים שלום יב' 881, ת"א (מחוזי י-ם) 1869/86 אברהמזון נ' דרוקר זכריה,לא פורסם). על-פי רוב הוא יוכל לתקן את אי-ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שיוזמן במיוחד לביצוע התיקון, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע, משום שבידו החלפים והאביזרים המתאימים ומשום שלעיתים הוא עדיין עוסק בבנייה בבניינים סמוכים שטרם הושלמה. בידי המוכר להוזיל את התיקון על-ידי ביצוע מרוכז של תיקונים בדירות אחדות (או רבות) שבאותו בניין או שבאותו אתר בנייה. מאחר שקבלנים גובים ברגיל שכר גבוה יותר מעלויותיהם , תיקון עצמי בידי המוכר חוסך לו את הנשיאה במרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. לפי הפסיקה כדוגמת ת"א (מחוזי י-ם) לוין נ' עבודות אפרת מניות, ת"א (מחוזי י-ם) 884/91 בריברום נ' רמט בע"מ חברה רשומה בישראל ,דינים מחוזי כו (5) 434), תיקון עצמי אף חוסך למוכר את מרכיב המע"מ בשכרו של הקבלן האחר. על-פי חוות דעת של מומחים שעליהן הסתמכו בתי-המשפט, מדובר בפער של עשרות אחוזים (ת"א 648/95, מחוזי י-ם מזרחי נ' אליאספור ,תק-מח 2001 (2) 14049). הנטל הנדון מבוסס על טעמים דומים לאלה של כלל הקטנת הנזק שבדיני הפיצויים (סעיף 14 לחוק התרופות). בנוסף לכך, ביצוע התיקונים בידי המוכר עשוי לשמור על תקינות היחסים בין הצדדים ועל המוניטין של המוכר. על-פי רוב תיקון הפגם בידי חברת הבנייה שבנתה את הבניין יהיה הפתרון העדיף גם מנקודת –ראותו של הקונה, משום שתיקון באמצעות קבלן אחר ותביעת פיצויים (או ניכוי) מהמוכר כרוכים בעלויות ניכרות.
שיקולים אלה הובילו לקביעת הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בטרם ייזקק הקונה לתרופות אחרות.
על אף השיקולים שבגללם תיקון אי-ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא, בדרך-כלל, הפתרון ההוגן והיעיל לאי-התאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון, או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. כאשר מדובר במקרה של אי התאמה שאיננה ניתנת לתיקון, מקרה אי התאמה שתיקונה כה דחוף עד שאין לצפות מהקונה שימתין לתיקונה בידי המוכר, תיקון הכרוך באי נוחות רבה או בהכבדה יתירה על הקונה, התערערות חמורה ביחסי הצדדים,
שבגינה אין לצפות מהקונה שיאפשר לקבלן לתקן את אי ההתאמה, וסירוב המוכר לבצע את התיקון.


תחולת הנטל


הנטל הקבוע בסעיף 4 (ב) חל כאשר "התגלתה אי – התאמה או אי-התאמה יסודית" (הניתנות לתיקון). הנטל חל אל הקונה מרגע שגילה את אי-ההתאמה- לפני העמדת הדירה לרשותו, במעמד המסירה, במהלך תקופות הבדק והאחריות ואף לאחר מכן.

הזדמנות נאותה


כדי לעמוד בנטל, אין הקונה צריך לדרוש את תיקון אי-ההתאמה או אפילו להודיע למוכר על זכותו לבצע את התיקון. בדרך-כלל למוכר יש אינטרס לבצע את התיקון כדי שלא להיחשף לתרופות אחרות, ולכן עליו ליזום אותו אם רצונו בכך. ברגיל, עצם ההודעה על אי-ההתאמה משמיעה נכונות לאפשר את תיקונה, ורק אי-מתן אפשרות לתקן יהווה אי-עמידה בנטל. כללית, קנה- המידה ל"הזדמנות נאותה" הוא גמיש ויחסי. תוכנו נקבע לפי נסיבותיו של כל מקרה, במבחן של סבירות אובייקטיבית. בנסיבות רגילות, הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה כוללת מתן רשות למוכר , או למי שמבצע את התיקון מטעמו, להיכנס לדירה, לאתר ולבדוק את אי- ההתאמות ולבצע עבודות בדירה. נתינת ההזדמנות הנאותה לתקן אף עשויה להצריך הפסקת השימוש של הקונה בדירה לזמן מה. נוסף על הנזקים שגרמה לו אי- ההתאמה עצמה, זכאי הקונה לפיצויים גם בעד הנזקים שנגרמו לו עקב מתן ההזדמנות לתקן אותה. כשאר זכויות הקונה ותרופותיו בשל אי- התאמה, אף זכות זו היא קוגנטית.

לפי סעיף 4 (ב) ,סיפא לחוק המכר (דירות), על המוכר לתקן את אי-ההתאמה תוך זמן סביר. מרגע שנודע לו על אי-ההתאמה וניתנה לו האפשרות לתקנה. קיבל המוכר " הזדמנות נאותה" לתקן את אי-ההתאמה ולא ניצל אותה, או ניסה לבצע תיקון והדבר לא עלה בידו, עשויה להתעורר השאלה האם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לו הזדמנויות נוספות לתיקון אי- ההתאמה. לעתים תספיק הזדמנות יחידה , אך לעתים אין בה די. כאשר מסתבר שדרוש טיפול מקיף ויסודי לפתרונה של בעיה, אין זה לגיטימי שהמוכר ינסה לחסוך בהוצאותיו על-ידי הימנעות מטיפול יסודי והסתפקות בפעולות חלקיות או שטחיות, אשר אין לצפות כי תסלקנה את אי-ההתאמה. השאלה כמה הזדמנויות על הקונה לתת למוכר בטרם ייזקק לתרופות אחרות בשל הפרה תלויה אפוא בנסיבות העניין, באופי אי-ההתאמה ובפרט בכנות מאמצי המוכר, בשקידה ובמיומנות שהוא מפגין ( ת"א (מחוזי י-ם) 978/95 מילון נ' שיכון עובדים, תק-מח 2001 (2) 15914 ).
לעתים קרובות , מתעוררת השאלה הנדונה במהלך התדיינות המשפטית, כאשר המוכר מבקש הזדמנות נוספת לתקן את אי- ההתאמה, פן יחויב בפיצויים שיחושבו לפי עלות התיקון בידי הקונה- עלות הגבוהה בעשרות אחוזים מעלות התיקון בידי המוכר. עיון בפסיקה מגלה , שבמקרים רבים הקונים אכן מסכימים לתת הזדמנות נוספת כזו, כדי לנסות לפתור את בעיית אי-ההתאמה באורח יעיל ומהיר ככל האפשר.

לדעת א. זמיר בספרו "פירוש לחוקי החוזים , חוק מכר דירות", כנ"ל) "
אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר "הזדמנות נאותה" לתיקון אי- ההתאמה על-פי אמות-המידה כנ"ל , או אם היה פטור ממתן הזדמנות כזו בשל אחד הסייגים לתחולת הנטל, כמו התערערות האמון בין הצדדים וסירוב המוכר לתקן את אי- ההתאמה. הרי שאין לדרוש ממנו לתת הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי והלחץ שמפעילים אחדים מהשופטים בנושא זה איננו מוצדק. הנכונות המאוחרת של המוכר לבצע תיקונים במהלך הדיון המשפטי עשויה ללמד, שסירובו הקודם להכיר באחריותו ולבצע את התיקונים הדרושים או במקרים אחרים, כישלונם של ניסיונות התיקון וחלקיותם, מקורם בהנחה של המוכר, שהקונה יירתע מהעלות הכרוכה בפני
יה לערכאות, ימחל על זכויותיו וישלים עם גורלו. על רקע זה , הפעלת לחץ על הקונה שיסכים לתת למוכר הזדמנות נוספת לתקן- ועוד יותר מכך, גריעה מתרופותיו של קונה שסירב לתת הזדמנות כזו- אינן תואמות את סעיף 4 (ב) ואינן מתיישבות עם שיקולי המדיניות הרלוונטיים.
ניתן לשער, ששופטים המעודדים תיקון בידי המוכר אף לאחר סירובם או כישלונות של ניסיונות-תיקון קודמים, סוברים שסילוק מלא או אף חלקי של אי-ההתאמות בידי המוכר יצמצם את גדר המחלוקת בין הצדדים ויחסוך בזמנו של בית-המשפט. ביסוד גישה זו עשויים לעמוד גם שיקולי יעילות והוגנות. תיקון בידי המוכר עצמו הוא על-פי-רוב זול ומהיר יותר מאשר תיקון באמצעות קבלן אחר, ולכן יש להעדיפו( ע"א 472/95, 553 זלוצין נ' דיור לעולה, פ"ד נ(2) עמ' 858, 860-861) ... גם אם אילוץ הקונה לאפשר למוכר לבצע את התיקון במהלך ההתדיינות פוגע באורח חמור בתמריץ של המוכר לתקן את אי- ההתאמה, משום שמבוטח לו כי גם אם לא יתקן אותה, תינתן לו הזדמנות נוספת לבצע את התיקון במסגרת ההליכים המשפטיים. מכאן שהנטייה הנדונה אף סותרת את תכליותיו החלוקתיות של חוק מכר דירות...
שיקולי הוגנות שיקולים תוצאתיים ושיקולים מוסדיים כאחד מובילים אפוא למסקנה, שאין לאלץ את הקונה לשוב ולתת למוכר הזדמנות לתקון את אי-ההתאמה, לאחר שהלה סירב לעשות כן במשך תקופה ניכרת או כשל בכל ניסיונותיו הקודמים".

אופן התיקון

ראוי לתת לביטוי "תיקון" משמעות רחבה, הכוללת כל פעולה המובילה לסילוק אי ההתאמה בדירה. התיקון יכול להיעשות על ידי ביצוע מחודש של מלאכה לקויה, החלפת אביזר פגום, השלמה הבנייה ,סילוק פסולת-בניין, ובמקרה קיצוני אפילו החלפת הדירה. כנגד הנטל המוטל על הקונה לתת הזדמנות נאותה למוכר לתיקון אי- ההתאמה , חייב המוכר לבצע את התיקון ביעילות, במהירות סבירה ותך מזעור ההפרעה לקונה.

הסייגים לתחולת הנטל
על אף השיקולים התומכים בהטלת הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ישנם מקרים שבהם הטלת נטל זה על הקונה איננה הוגנת או איננה יעילה.
להלן חמישה סייגים שראוי להציב לנטל הנדון:
1.
אי התאמה שאינה ניתנת לתיקון-

מקרים שבהם התיקון איננו אפשרי לחלוטין הם
נדירים למדי. פתרון כזה איננו יעיל ואיננו הוגן כלפי המוכר. לפיכך, הקביעה איזו היא
אי-התאמה הניתנת לתיקון לא תיעשה באורח מכניסטי, אלא באורח ענייני בהתחשב
בעלויות התיקון ובאינטרסים של הצדדים.
2.
תיקון הכרוך בהכבדה יתירה על הקונה-

ראוי לפטור את הקונה מהנטל לאפשר את
תיקון הפגם בידי המוכר גם כאשר הוא כרוך בהכבדה יתרה על הקונה. הכבדה כזו עלולה להיגרם מסיבות אובייקטיביות או מסיבות הקשורות למאפייני הקונה.
3.
התערערות האמון בין הקונה למוכר-

מקרה של אובדן האמון בכישורי המוכר,
במיומנותו, בכנות כוונתו לבצע את התיקון, או באמינותו. אם אכן קיים בסיס אובייקטיבי לעמדת הקונה, ראוי להתחשב בה ולפטור אותו מהנטל לאפשר תיקון בידי המוכר.
4.
אי-התאמה שתיקונה דחוף, עד שאין להמתין לתיקונה בידי המוכר –

המוכר מחויב
לתקן את אי ההתאמה "תוך זמן סביר". זהו מונח שסתום, שתוכנו הקונקרטי תלוי
בנסיבות המקרה.
5.
סירוב המוכר לתקן את אי-ההתאמה –

הקונה אינו נדרש לתת למוכר הזדמנות נאותה

לתיקון אי-ההתאמה כאשר תגובת המוכר להודעה על אי-ההתאמה היא סירוב להכיר
בקיומה, סירוב להכיר באחריותו לה, או סירוב לתקנה.
הוראות ברוח זו מצויות בחקיקות זרות, ובישראל יש לכלל זה עיגון נרחב בפסיקה כדוגמת ת"א(מחוזי י-ם) אברהמזון נ' דרוקר זכריה החלטת כב' השופט ו' זילר מיום 3 באפריל 1989, לא פורסמה, עמ' 3 לתדפיס ההחלטה.


חוק המכר (דירות) וההלכות הפסוקות מאפשרים לתת לקבלן זכות והזדמנות נאותה לתקן ליקויי בניה מטעמי יעילות והוגנות.

באשר לסעיף הויתור נכלל בחוזה:
ההלכה היא כי הנוסח הכתוב יפורש על רקע נסיבות עריכת המסמך ותכליתו. בדרך כלל הפסיקה פרשה את הויתור כויתור רק על רקע טענות שעניינן ליקויים חיצוניים במבנה הדירה ובאביזריה הגלויים. ראה לענין זה לדוגמא ע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ד"ר ארי זמרן ואח', ע"א 554/83 וע"א 736/82, המאוזכרים שם .
כלל נוסף בפרשנות חוזים לפיו מקום שקיים ספק בפרשנותו של חוזה מפרשים אותו כנגד מנסחו (ע"א 769/86 הנ"ל וכן
ע"א 891/75 וע"א 757/82 המאוזכרים שם).
במקרה דנן, אין מחלוקת על כך כי חוזה המכר ובו סעיף הויתור נחתם בין הצדדים לאחר שהתובעים כבר התגוררו בדירה,
כך שאין המקרה דנן דומה למקרים בהם נקבע כי סעיף הויתור אינו תקף מאחר ונחתם לפני מועד מסירת החזקה בדירה. לעמדתי אין הבדל אם התובעים נכנסו חודש לפני חתימת הסכם המכר או 4 חודשים לפני כן. יש לציין בהקשר זה כי התובע 1 שינה מגרסתו הראשונית ובחקירה הנגדית טען כי נכנס לדירה ביולי 2000 ולא
באוגוסט 2000 כפי שטען בתצהירו.
המקרה דנן גם אינו דומה למקרים שנדונו בפסיקה שעסקו במסמך סטנדרטי אשר נערך ע"י קבלני הבניה לצרכיו, אלא בחוזה שנערך ע"י עו"ד דברת שייצג את שני הצדדים בעסקה. מכאן נראה לי שאין לראות בסעיף הוויתור כוויתור גורף על תביעותיו אלא רק על טענות שעניינן ליקויים חיצוניים במבנה הדירה ובאביזריה הגלויים.

יש לציין בהקשר זה כי טענתם של התובעים כי קבלו בעניין זה את עצתו של עו"ד דברת לחתום על ההסכם כפי שהוא,
קיבלה תימוכין בעדותו של עו"ד דברת. עו"ד דברת בעדותו טען כי
"לא הייתי מייעץ להם שלא להכניס את הליקויים אם היו אומרים לי שהם ישנם". (ראה עמ' 1 לפרוטוקול מיום
24/11/04). אולם בהמשך ציין שבסיטואציה שהובאה אז לידיעתו ושלהערכתו שני הצדדים עברו על החוק, סביר שייעץ להם לחתום על ההסכם כמה שיותר מהר ושידווח לשלטונות מס שבח "הגיוני שאני אומר שאם יש מחלוקות ולא בסכומים גבוהים כל כך כמו ליקויים, עדיף שאלה יפתרו בשלב מאוחר יותר, אחרי שהדירה תרשם על שם הקונה... עדיף שהקונה ישלם את מלוא התמורה על פי ההסכם על מנת אפשר יהיה לרשום את הדירה על שם הקונה..." ובהמשך: "לשאלתך אם הקונה היה אומר שיש ליקויים בבנייה והיה רוצה להכניסם לחוזה, אני משיב שאם זה היה מוסכם, הייתי כותב את זה , אם לא היה מוסכם אני לא כותב את זה..." (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 24/11/04) אולם אין בעדות זו כדי לאיין את סעיף הוויתור.
גם בהנחה שעפ"י עצתו של עו"ד דברת לא הוכנס דבר קיומם של ליקויים בבניה בסעיף לחוזה, לא ברור מדוע הסכימו התובעים להכליל את סעיף הויתור בחוזה, והוא סעיף תקף.

מכל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי יש לפרש את סעיף הויתור כוויתור המתייחס לליקויים חיצוניים במבנה הדירה ובאביזריה הגלויים, ושהיו ידועים לתובעים במועד חתימת חוזה המכר.
באשר לשאלה האם נתנו התובעים לנתבעים הזדמנות נאותה לתקן את
הליקויים בדירה, הגעתי למסקנה כי התשובה לכך
-שלילית. למעט המסמך מיום 14/9/000 (נספח ד' לכתב התביעה) אין תימוכין לגרסת התובעים כי פנו מספר פעמים קודם לכן לנתבעים בדרישה לתקן את הליקויים המפורטים במסמך זה ולא נענו.
ראשית התובע עצמו
מציין בעדותו כי את התוספות בכתב יד לאותו מסמך הוסיף לאחר עריכתו לעצמו (ראה לענין זה פרוטוקול עדותו מיום 10/3/03 בעמ' 7 שורות 14
- 17). הזדמנות נאותה לתקן היא הזדמנות שיש ליתן לקבלן בכל הנוגע לכל הליקויים הנטענים בכתב את התביעה. אם התובע רשם לעצמו את התוספות בכתב יד, אין לראות גם בדרישה מיום 14/9/00 משום מתן הזדמנות לנתבעים לתקן את כל הליקויים הנטענים, לרבות אלה שנכללו בחוות דעת המומחה מטעם התובעים (נספח ה' לכתב התביעה) שנערך לכל המוקדם ביום 25/9/00, ואין כל אינדיקציה לכך שהועבר לנתבעים לפני מועד הגשת התביעה. הנתבעים הגישו כאמור מכתב תגובה מיום 31/10/00 ובו בקשה לתובעים לאפשר תיקון הליקויים, והוכח כי
נמסר בדואר רשום לתובעים. התובעים לא הציגו מכתב תגובה למכתב זה ולמעשה גם מתצהיר התובע עולה כי
היה לו ברור שלנתבע 2 אין כסף לבצע את התיקונים ולפיכך החל לתקנם בעצמו.
התובע אף אישר בעדותו כי לאחר קבלת המכתב נ/10 לא
יצר קשר עם הנתבעים על מנת לקבוע מועד לתיקון, הואיל וראה במכתב "מכתב סתמי" (ראה עמ' 9 לפרוטוקול מיום 10/3/03 שורות 18 – 26).
יש לציין בהקשר זה
כי התובע ציין כי חלק מהליקויים תוקנו בתקופת כניסתם לבית , בערך בחודש יולי, אך התיקונים לא הניחו את דעתו. עדות זו עומדת בהתאמה לנטען ע"י הנתבע 2 כי ביצע תיקונים (ראה עמ' 13 לפרוטוקול מיום 10/3/03 שורות 24 – 25). אולם, בכך, לא סגי. מהמסמכים ומעדות התובע ברור כי בחודש יולי 2000 לא עמדה בפני
הנתבעים רשימת הליקויים כולה, בוודאי שלא אלה העולים מחוות דעת המומחה מטעם התובעים, כך שאין לומר כי בביצוע סבב התיקונים עד חתימת הסכם המכר מיצו הנתבעים את זכותם לתיקון הליקויים כולם.


לסיכום:
לאור האמור לעיל ולצרכי החלטת הביניים בסוגיה שהציבו הצדדים לפתחי, הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא מיצו את זכותם לתיקון כל הליקויים.
טרם המשך ההוכחות מצאתי כי יש לקיים ק.מ. נוסף ואני קובעת לק.מ. ליום 26/9/05 שעה 14:00.
שאלת ההוצאות תידון בסוף
ההליך.

ניתנה היום א' באלול, תשס"ה (5 בספטמבר 2005) בהעדר הצדדים



______________
רות בהט
– שופטת


001071/03א
141 כוכבה לוי






א בית משפט שלום 1071/03 הופמן איתמר, הופמן מיכל נ' גבעון ניר, גבעון חיים (פורסם ב-ֽ 05/09/2005)