פסקי דין על טלי ליבוביץ | פסקי דין על מיכאל ליבוביץ

473/93 עא     21/06/1993




עא 473/93 טלי ליבוביץ נ' מיכאל ליבוביץ




(פ"ד מז(3) 63)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ערעור אזרחי מס' 473/93

השופטים: כבוד המשנה לנשיא מ' אלון
,
כבוד השופטת ש' נתניהו
,
כבוד השופט י' מלץ
המערערת: טלי ליבוביץ

ע"י ב"כ עו"ד ש' מורן
, ש' גלס
נ ג ד

המשיב: מיכאל ליבוביץ

ע"י ב"כ עו"ד א' טירר
, ע' פלד
, א' פרידמן
וערעור שכנגד

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' דיאמנט) מיום 21.1.93 בת"א 4384/90.
פ ס ק - ד י ן

המשנה לנשיא מ' אלון
: ערעור לפנינו על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט י' דיאמנט), אשר ציווה על האם (היא המערערת שלפנינו) להחזיר את בנה הקטין, שנלקח על-ידיה ממקום מגוריו עם הוריו בלוס אנג'לס והובא לישראל בלי ידיעתו וללא הסמכתו של האב (הוא המשיב שלפנינו). פסק הדין ניתן לפי בקשת האב, במסגרת הוראות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991, לפיהן (נוסח האמנה בדבר ההיבטים האזרחים של חטיבה בינלאומית של ילדים מופיע בתוספת לחוק; להלן - האמנה).

רקע עובדתי

1. המערערת והמשיב הם אזרחים ישראליים, שנישאו בישראל בתאריך 21.3.83. בשנת 1986 נסעו לארצות הברית וקבעו את מושבם בעיר לוס אנג'לס שבמדינת קליפורניה, שם נולד בנם דניאל ביום 20.8.88 (להלן - הקטין). הורי האב ובני משפחתו וכן רוב רובם של קרובי האם נמצאים בישראל. האב נהג לשהות מדי פעם בישראל תקופות ארוכות יחסית, לשם ביקור הוריו ובענייני עסקים, וגר בווילה הרשומה על שמו בהרצליה. המשפחה התגוררה בלוס אנג'לס בדירה שכורה, והקטין החיל לבקר בגן הילדים שבעיר זו בחודש ספטמבר 1991. כאשר שהה האב באחד מביקוריו בארץ, נטלה האם את הקטין והגיעה עמו ארצה ביום 24.10.91; כאמור, הדבר נעשה ללא ידיעת האב ומבלי שהסכים לכך.

ההליכים המשפטיים שקדמו לערעור

2. מיד לאחר הגיע המערערת ארצה, באה בדברים עם באת כוחה, וזו הגישה כעבור ימים אחדים (ביום 28.10.91) תביעה לבית המשפט המחוזי למזונות הקטין ולהחזקתו. כן הוצא נגד המשיב צו עיכוב יציאה מן הארץ. שבועיים לאחר שהגיעו המערערת והקטין ארצה, נודע על כך למשיב, ומאז התקיימו סדרי ראייה בינו ובין הקטין. המשיב הגיש כתב הגנה בתביעת המזונות והמשמורת. כן פנה לבית הדין הרבני בתביעה לשלום בית, ולחלופין - בבקשה להכריז על המערערת כעל מורדת. במסגרת תיק המזונות שבבית המשפט המחוזי הוצא על-פי בקשתו צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המערערת והקטין.

ביום 2.9.92 (כ-10 חודשים לאחר שנודע למשיב על הגעת המערערת והקטין ארצה) הגיש המשיב בקשה, על-פי האמנה, להחזרת הקטין לארצות הברית. אותה שעה עמד בירור תביעת המזונות להגיע לסיומו. השופט המלומד הורה לעכב את הגשת הסיכומים, דן בבקשה, נעתר לה והורה לאמור:

"א. על האם - המשיבה, להחזיר את הקטין ללוס אנג'לס - קליפורניה - ארה"ב תוך 15 יום.

ב. אם המשיבה לא תפעל כאמור, רשאי המבקש לקחת את הקטין לחזקתו ולהחזירו לשם".

כן חייב את המערערת בהוצאות המשיב בסכום של 5,000 ש"ח.

המערערת מבקשת בערעורה לבטל את ההחלטה בדבר החזרת הקטין ללוס אנג'לס. המשיב, בערעור שכנגד, מבקש להגדיל באופן משמעותי את סכום ההוצאות שבו חויבה המערערת. בערעור שכנגד טוען המשיב, שאילו המערערת לא הייתה מגישה את ערעורה, לא היה הוא מערער על גובה ההוצאות שנפסקו לטובתה.

החובה להחזרת הילד וסייגיה של חובה זו

3. על יעדיה של האמנה נאמר בשלושת סעיפיה הראשונים:

"סעיף 1

יעדיה של אמנה זו הם -

(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן

(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות.

סעיף 2

המדינות המתקשרות ינקטו את כל האמצעים הראויים כדי להבטיח את קיומם של יעדי האמנה בתחומן; לשם כך הן יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן.

סעיף 3

הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר -

(א) יש בהן הפרדת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן(א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".

על הסעד שהאמנה מעניקה בשל הרחקת ילד שלא כדין, ועל תנאיו וסייגיו של סעד זה נאמר בסעיפים 12 ו-13 של האמנה:

"סעיף 12

ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 2, וביום פיתחת ההליכים בפני
הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה.

היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד.

סעיף 13

על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי -

(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או

(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".

4. בעלי הדין האריכו במעניתם בטענות מטענות שונות בדבר קיומם של תנאים שונים שבסעיפים האמורים, כגון אם הייתה כאן הרחקה שלא כדין מבחינת מקום מגוריו הרגיל של הקטין, אם הייתה כאן הפרת "זכויות משמורת" והפעלה בפועל של זכות המשמורת בעת הרחקת הקטין (על כך ראה לאחרונה ע"א 5271/92 - לא פורסם), אם המשיב הסכים להרחקה של הקטין או השלים עמה לאחר ביצועה, ואם קיים חשש חמור שהחזרת הקטין תחשוף אותו לנזק כמוגדר בסעיף 13 הנ"ל. מכלול טענות אלה נדונו בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. לפנינו אף עלתה, לראשונה, טענה בדבר עקרון ההדדיות מבחינת תחולת האמנה ברצות הברית בעת שאירעה הרחקת הקטין כאמור.

לאחר העיון במכלול טענות אלה ובחומר הרב שהוגש בקשר אליהן נראה לנו, כי השאלה המרכזית והעיקרית שעליה מן הראוי לתת תחילה את דעתנו היא, אם ממכלול הנסיבות שאירעו במקרה שלפנינו ניתן להסיק על קיומה של הסכמה או השלמה מצד המשיב עם מעשה ההרחקה של הקטין, במידה או בשיעור כאלה שיש בהם כדי לפטור את הרשות השיפוטית מן החובה להורות על החזרת הילד, כאמור בסעיף 13(א) סיפא של האמנה. והיה ומסקנתנו תהא, שכאן קיימת השלמה כאמור, שוב לא יהא צורך לדון בכל יתר השאלות שהצדדים העלו לפנינו ולהתייחס אליהן. משהחלטנו כך, ביקשנו מבעלי הדין לחזור ולהתייחס במיוחד לשאלת קיומה של הסכמה או השלמה כאמור, ולשם כך ביקשנו וקיבלנו השלמת טיעונים בכתב.

הסכמה או השלמה עם מעשה ההרחקה

5. כאמור, טענת ההשלמה נטענה בבית המשפט המחוזי, אך היא נדחתה על-ידיו. בקשר לכך נאמר בפסק-דינו של השופט המלומד:

"לטענת באת כוחה המלומדת של האם שיתוף הפעולה המלא של האב עם עובדות הרווחה שהתבטא בפגישות נפרדות עמו, ובפגישות בנוכחות האם והילד, מלמד על הסכמת האב כי המשמורת תהיה בידי האם, ולחלופין ע"י התנהגותו הנ"ל השלים עם העובדה כי המקום הטוב ביותר להמצאות הילד הוא אצל האם בישראל.

תמיכה לטענה זו מוצאת הפרקליטה המלומדת בבקשת האב לבית המשפט בה עתר כי בהעדרו מן הארץ, יהיו הוריו רשאים לקבל את הילד לפי קביעת בית המשפט (נספח כ"ג לסיכומים). עוד נטען, כי בכתב הגנתו בתביעת המזונות והמשמורת שהגישה האם, לא דרש האב את המשמורת על בנו או הפעלת המשמורת שלו וביקש כי המשמורת על הילד תקבע לפי טובת הילד לאחר קבלת תסקיר סעד.

זאת ועוד, הגשת התביעה לשלום בית או להכריז על האם כמורדת בבית הדין הרבני בת"א מלמדת על השלמה עם המצב והיא סימן מובהק להסכמת האב להקנות סמכות מלאה לבתי המשפט בישראל לשפוט בענינו ובעיקר בנושא הילד" (עמ' 9-10 לפסק הדין).

לאחר סקירה זו של טענות באת כוחה של האם בא השופט המלומד למסקנה, שבנסיבות המקרה דנן אין כדי ללמד על השלמה עם מעשה החטיפה. על נימוקיו נעמוד בהמשכם של דברינו. במסקנה זו, אליה הגיע בית המשפט, נמקד עתה את דיוננו.

הנימוק לסייג ההסכמה או ההשלמה

6. העיקרון שבבסיס חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) הוא לאפשר פעולה מיידית ודחופה של השבת הקטין למקום מגוריו הרגיל ומניעת שינוי הסטטוס קוו על-ידי הורה אחד באקט חד צדדי של מעשה חטיפה.

נאמר על כך מפי השופטת נתניהו (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו (3) 38 , בעמ' 44):

"דחיפות הטיפול בהחזרת ילד שהורחק שלא כדין ולא הוחזר, תוך הפרת זכויות משמורת או ביקורים, היא ביסוד האמנה. היא ארוגה בתוכה. היא עוברת בה כחוט השני. על כך מלמד לא רק סעיף 1 שכבר צוטט לעיל, המורה על החזרה מיידית. ביטוי לדחיפות ניתן גם בהוראות אחרות של האמנה. כך סעיף 2, המורה, כי המדינות המתקשרות ינקטו את כל הצעדים הראויים להבטיח את יעדי האמנה ו'לשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן'... כך גם סעיף 11, לפיו 'הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינות המתקשרות יפעלו בליכיהן בדחיפות להחזרתם של ילדים'... עד כדי כך שאם לא הגיעו להכרעה כעבור שישה שבועות מפתיחת ההליכים, רשאי המבקש לדרוש הסבר לעיכוב. וכן סעיף 12, לפיו במקרה טרי, בטרם עברה שנה מתאריך הרחקתו של הילד ועד פתיחת ההליכים (והוא המקרה שלפניי), 'תצווה הרשות... להחזיר את הילד לאלתר...'".

ולמטה מן העניין:

"תפקידו של בית המשפט בהליך על-פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק 'כיבוי דליקה' או 'עזרה ראשונה' לשם החזרת המצב לקדמותו..." (שם, בעמ' 45).

בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף" אין חובה להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב"עזרה ראשונה" ובפעולה דחופה ומיידית של "כיבוי דלקה". משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על "מדינת ההרחקה", וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה.

להשלמה ולהסכמה כאמור נלווה היבט נוסף, והוא יסוד הציפיות וההסתמכות של ההורה החוטף על התנהגות ההורה הנחטף. כאשר לא נעשה דבר לשינוי המצב החדש שנוצר, יכול ההורה החוטף להגיע לכלל מסקנה שבן זוגו השלים עם המציאות החדשה שנוצרה ולפעול בהסתמך על כך. אמנם כן, נימוק אחרון זה אין בו כשלעצמו כדי לעמוד להורה החוטף, שבשל מעשהו אינו ראוי להגנה על ציפיות שההורה הנחטף עורר אצלו. אך בתמונה הכוללת, מן הראוי לקחת חשבון את כלל האינטרסים של הנוגעים לעניין, ולהעניק לכל אינטרס את המשקל הראוי לו, לפי העניין.

מהו אפוא טיבן של ה"הסכמה" וה"השלמה" האמורות, ובאילו תנאים יש בהן כדי להוות סייג להוראות האמנה? כדי לעמוד על פרשנותם של מושגים אלה עלינו לעמוד על לשונן ובמידת האפשר על ההיסטוריה שלהן ועל תכלית חקיקתן, כמקובל בפרשנותו של דבר חוק. בנדון דנן - "כשמדובר באמנה בינלאומית, היוצרת הדדיות בין המדינות המתקשרות, חשיבות רבה נודעת לאחידות בפרשנותה (אלא אם החקיקה הפנימית מורה אחרת)" (בש"א 1648/92 הנ"ל, בעמ' 45). המושגים האמורים שבאמנה טרם נתפרשו בפסיקתו של בית-משפט זה, ואשר על כן נסתייע, ככל הניתן, בפרשנות המונחים האמורים בבתי המשפט של המדינות המתקשרות האחרות בהיזקקם לאמנה. מבחינה זו ראויים לעיון מיוחד שני פסקי דין אנגליים, האחד - in re a (minors) (1992) 2 f. l r. 14, והאחר - in re a (minor) (1992) - unreported, שניתנו זה לא מכבר ושדנו בהרחבה בשאלת טיב ההשלמה, העומדת במרכז עיוננו.

"הסכמה" ו"השלמה"

7. כאמור, בסעיף 13(א) לאמנה מדובר בכך שהאדם, שילדו הורחק או לא הוחזר שלא כדין, "הסכים עמן (עם ההרחקה או אי ההחזרה - מ' א') או השלים עמן לאחר מעשה".

ה"השלמה" היא אפוא רק "לאחר מעשה" ההרחקה, מה שאין כן לעניין ה"הסכמה". וכך נפסק בפסק הדין in re a (minors), at 29:

"in context, the difference between 'consent' and 'acquiescence' is simply one of timing. consent, if it occurs, precedes the wrongful taking or retention. acquiescence, if occurs, follows it".

בענייננו לא נטען, כי מצויה הסכמה של המשיב, והדיון נסב סביב השאלה, אם מצויה השלמה, היינו אם המשיב השלים עם מעשה הרחקת הקטין במובן זה ששוב אין חובה להחזרה מיידית של הקטין למקום שממנו הורחק, ושאלת זכויות המשמורת של הקטין יכול שתתברר במקום הימצאו העכשווי של הקטין.

השלמה - מהותה וסייגיה

8. ההשלמה יכול שתתהווה במעשה או במחדל ויכול שתהא מפורשת או משתמעת. בלשונו של בית המשפט בפסק הדין in re a (minors), at 29:

"aquiescence means acceptance, and it may be either active or passive.

if it is active, it may be signified by express words of consent or by conduct which is inconsistent with an intention of a party to insist on his rights and consistent only with an acceptance of the status quo. if it is passive, it will result from silence and inactivity in circumstances in which the aggrieved party may reasonably be expected to act. it will depend on the circumstances in each case how long a period will elapse before the court will infer from such inactivity whether the aggrieved party had accepted or acquiesced in the removal or retention".

מקובל עלינו, כי כאשר מדובר בהשלמה, מן הראוי שבית המשפט יבחן קיומה של זו בזהירות, מתוך בדיקת כלל הנסיבות, אם אכן ניתן להסיק מכל אלה ויתור על הדרישה המיידית להחזרת הסטטוס קוו כפי שהיה עבור לחטיפה. על בית המשפט לבחון -

"...all the circumstances and consider whether the parent has conducted himself in a way that would bi inconsistent with him later seeking a summary order for yhe child's return"(in re a (a minor)).

קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה: האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הסטטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן: אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר, ולאחר מכן פעל במשנה תוקף כדי להביא לכלל תיקון המעוות, קשה יהיה להניח כי נתגבשה השלמה בפרק זמן זה. מאידך גיסא, אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין:

"the whole conduct and reaction of the husband must be investigated in the round"(in re a (minors), at 29).

משמעות הידיעה על עובדת ההרחקה

9. תנאי קודם לקיומה "השלמה" עם מעשה ההרחקה הוא, שההורה הנחטף יהיה מודע לעצם הרחקתו של הילד ולכך שההורה החוטף פגע בזכויותיו של ההורה הנחטף.

וכך נאמר בפסקי הדין in re a (minors), at 29:

"a party cannot be said to acquiesce unless he is aware, at least in general terms, of his rights against the other parent".

אין צורך שהמודעות תהא בנוגע לזכויות החוקיות המדויקות על-פי האמנה; די בקיומה של מודעות לכך שנעשה מעשה שלא כדין, כדי שבית המשפט יוכל להסיק, בהתקיים נסיבות מסוימות, על קיומה של השלמה עם מעשה ההרחקה:

"it is not necessary that he should know the full or precise nature of his legal rights under the convention: but he must be aware that the other party's act in removing or retaining the child is unlawful. and if he is aware of the factual situation giving rise to those rights, the court will no doubt readily infer that he was aware of his legal rights, either if he could reasonably be expected to have known of them or taken steps to obtain legal advice"(ibid).

ההנחה היא, כי הורה היודע כי ילדו נחטף מודע לזכויותיו החוקיות בדבר החזרת ילדו או לפחות מודע הוא לכך שעליו לפנות לקבלת ייעוץ משפטי בעניין הדרך שבה עליו לנהוג למימוש זכויותיו.

חזרה מה"השלמה"?

10. טוען בא-כוחו המלומד של המשיב, שגם אם הייתה השלמה בתחילת הפרשה אין האמנה מונעת מהורה לשנות את דעתו ולדרוש החזרת ילדו בשלב מאוחר יותר. לטענה זו מבקש הוא למצוא תימוכין בסעיף 12 לאמנה הנוקב פרק זמן של שנה, ומכאן משתמע, שבמשך כל תקופה זו יכול ההורה הנחטף לנקוט הליכים על-פי האמנה. על כל פנים, כל עוד ההשלמה אינה אקטיבית, כגון הודעה מפורשת, הזמן להתגבשותה הוא שנה, וכל עוד לא עברה שנה, ניתן לחזור ממנה.

פרשנותה זו מוטעית היא. נקיבת תקופת הזמן בה השנה שבסעיף 12 בעניינה, שמעבר לזמן זה יש להביא חשבון כי "הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה", ואם יוכח כי כך הוא, לא יצווה עוד בית המשפט על החזרת הקטין. אך החריג שבסעיף 13 לאמנה, שפותח במילים "על אף האמור בסעיף הקודם", ושלפיו אין חובה להחזרת הילד על-פי האמנה כאשר היו הסכמה או השלמה, חשיבותו בראש ובראשונה דווקא באותם מקרים בהם טרם חלפה שנה.

השלמה מתגבשת על-פי נסיבות כל מקרה ומקרה, ומשך התגבשותה איננו מוגדר; יכול שיהיה קצר ביותר ויכול שיהיה ממושך, הכל לפי נסיבות העניין הרלוואנטיות. קיומה של "השלמה" נקבע ונלמד מתוך קיומן של נסיבות מסוימות ועל פי התנהגות ההורה הנחטף. ההשלמה מתגבשת במועד מסוים, והתמשכות המצב שהביא לידי השלמה אינה תנאי לקיומה של השלמה. משנתגבשה ההשלמה, וכעבור זמן ההורה המשלים חוזר בו מהשלמתו, אין בכך כדי לבטל את ההשלמה למפרע, לעניין סייג ההשלמה הקבוע בסעיף 13(א), ויעדי האמנה אינם שבים וקמים לתחייה. הזמן של "כיבוי הדלקה" ו"העזרה הראשונה" חלף עבר. מובן ואין צריך לומר, שבית המשפט, בשוקלו את כלל נסיבות העניין, יביא בחשבון גם את משך הזמן שבין ההשלמה לחזרה הימנה, אבל דבר זה נעשה במסגרת שיקול הדעת הכללי של בית המשפט, ולא כחלק מהחובה להורות על החזרה לאלתר שביסוד האמנה.

נאמר על כך ב- in re a (minor):

"if the person who had care of the child consented to the removal or retention he cannot afterwards, when he changes his mind, seek an order for the summary return of the chold pursuant to the convention. likewise if he acquiesces".

בנושא החזרה מהשלמה הפנה בא-כוחו המלומד של המשיב את תשומת לבנו ל

פסק דין
אמריקני ממדינת ווינסקונסין hallam v. hallam (1991) - unreported. מקרה זה, שבו דובר בהשלמה על תנאי, אין בו ולא כלום למקרה נושא הדיון שלפנינו, ואין אני רואה צורך לדון בפרטי פסק הדין האמור.

המבחן לקביעת ה"השלמה"

11. מוסיף וטוען בא-כוח המשיב, כי בבחינת התנהגותו של המשיב, למען קביעת ההשלמה הנובעת מכך, מן הראוי לתת משקל גם להשקפה הסובייקטיבית של ההורה המבקש.

טענה זו מקובלת עלינו, כל עוד מידת המשקל ושיעורה של ההשקפה הסובייקטיבית סבירה היא בנסיבות המקרה ועולה היא מתוך נסיבות העניין. בית המשפט אינו יכול ללמוד על השקפתו הסובייקטיבית של המשיב, במועד הרלוואנטי, אלא מהתנהגותו באותו מועד. אמירות והשערות מאוחרות לגבי הבנת מצב הדברים במועד מסוים, שאינן באות לידי ביטוי בהתנהגות חיצונית אובייקטיבית, קשה לבית המשפט להיזקק להן. קל וחומר כאשר אמירות והשערות כאמור סותרות באופן ברור את נסיבות העניין, כפי שכך הוא בעניין שלפנינו, ואת התנהגותו והצהרותיו של המשיב בזמן הרלוואנטי.

קיומה של ההשלמה ייבחן אפוא לאור מכלול הנסיבות כולן, אם ההורה פעל כפי שהיה פועל בנסיבות אלה הורה, אשר מטרתו היא "כיבוי שריפה" מיידי, שאם לא פעל כך יש לשער שהשלים עם המעשה.

פרשת הדברים שלפנינו

12. משבאנו לכאן, נחזור ונעיין בפרשת הדברים שלפנינו.

כאמור, בית המשפט המחוזי קבע, כי בנסיבות המקרה דנן אין כדי ללמוד על השלמה עם מעשה החטיפה. וכה אמר:

"טענותיה השנונות של ב"כ האם שובות את האוזן אך אינן עומדות במבחן הביקורת. הקשר הרגשי החזק של האב כלפי בנו מודגש בתסקיר עובדי הרווחה. בעדותו הסביר מדוע לא הוגשה הבקשה בתיק זה קודם לכן. הסבר זה יש בו כדי לסתור את התיזה שהאיחור כשלעצמו מצביע על השלמה בדיעבד עם הרחקת הילד ממקום מגוריו בארה"ב. אמנת האג אינה מגבילה את הזמן להפעלת הזכויות על פיה ואין לראות בתקופה של 10 חודשים בנסיבות שתוארו כפרק זמן היכול להביא למסקנה של השלמה עם מעשה החטיפה" (עמ' 10 לפסק הדין).

השופט המלומד אינו מפרט בדבריו האמורים מהו הסבר זה שבפי המשיב לאי הגשת הבקשה לפי הוראות האמנה, אך הכוונה היא, כפי שכך עולה מתצהיר המשיב, שהוא לא ידע על קיומה של האמנה ולכן לא פעל על פיה. ועל כך עוד נעמוד להלן.

הנמקה זו והמסקנה שהשופט המלומד בא אליה אינן מקובלות עלינו. הקשר הרגשי שבין האב לבנו אינו שנוי במחלוקת, אך אין לעובדה זו ולא כלום לעניין שאלת ההשלמה. על קיומו של הקשר הרגשי כאמור תעיד העובדה, שהמשיב ניהל עם המערערת מאבק סביב שאלת המשמורת, וברור שלא השלים עם העובדה שהבן נמצא במשמורתה של האם. אך אין בו במאבק זה שהמשיב מנהל כדי ללמד דבר או חצי דבר לגבי השאלה אם השלים עם מעשה ההרחקה מארצות הברית כשלעצמו ועם הימצאות הקטין בישראל.

ואף זאת ברור ואינו שנוי במחלוקת, כי המשיב לא הסכים למעשה ההרחקה בטרם התרחשותו, שכן הדבר נעשה בלא ידיעתו וממילא גם בלא הסכמתו. השאלה שעלינו להכריע בה היא: האם השלים המשיב עם מעשה ההרחקה לאחר שאירע, באופן שמקנה לבית המשפט שיקול-דעת, כאמור בסעיף 13 (א) סיפא, כך שאין הוא חייב להורות על החזרת הילד לאלתר. שאלה זו בדבר קיומה של השלמה כאמור במקרה שלפנינו תיבחן לאור הכללים וההנחיות שעמדנו עליהם.

ברור ואין ספק, שהמשיב היה מודע לעצם ההרחקה ולעובדה שבהרחקה זו בוצע מעשה שלא כדין.

בתצהיר המשיב מיום 17.11.91, מיד לאחר שנודע לו על הגעת המערערת והבן הקטין ארצה, נאמר (סעיף 6 לתצהיר): "ביום 25.10.91 הגיעו אשתי ובני בחשאי לישראל בלא להודיע לי דבר על כך" (ההדגשות שלי - מ' א').

בתצהיר נוסף, מיום 3.2.92, אומר המשיב:

"כמפורט בכתב הגנתי אינני עובד ומאידך יש לי הוצאות מחיה גבוהות (אני גר בדירה שכורה) ובשל חטיפת ילדי וההליכים המשפטיים עלי להגיע כל לחודשים אחדים לישראל..." (ההדגשה שלי - מ' א').

ובהמשכו של התצהיר:

"בקשתה של אשתי חסרת תום לב ולא נועדה לשמה. אין לה כל בעיה כספית שכן בעת שחטפה את בננו וברחה לישראל ללא ידיעתי וללא הצדקה היא משכה מחשבוני אלפי דולר" (ההדגשה שלי - מ' א').

המשיב היא מודע אפוא עוד בחודש נובמבר 1991 לעובדה של הרחקת הילד ולהיות ההרחקה מעשה טיפה שלא כדין. משנתברר, כי המשיב ידע על מעשה החטיפה, נוצר בידו ה"כושר" להשלים עם מעשה זה.

השלמת המשיב

13. לאחר הגעת המערערת ארצה, עת נודע למשיב על דבר החטיפה, הוא השתתף בהליכים משפטיים רבים, ביניהם אף פנה לבית הדין הרבני בתביעה לשלום בית ולחלופין בבקשה להכריז על אשתו, היא המערערת, כעל מורדת. בכתב הגנתו לתביעת המזונות והמשמורת, שהגישה המערערת בבית המשפט המחוזי, מבקש המשיב מבית המשפט לקבוע את המשמורת על-פי טובת הקטין בהתאם לתסקירי סעד. בית המשפט המחוזי דן לאורך חודשים בתביעות המזונות והמשמורת; במשך תקופה זו מופנים הצדדים על-ידי בית המשפט לייעוץ אצל פקידת סעד ומתייצבים אצלה.

במהלך הדיונים האמורים נוהלו חקירות, נשמעו עדים וניתנו החלטות לעניין מזונות ולהסדרת ביקורים. במשך כל התקופה הזו לא נשמעה כל בקשה, ואף לא ברמז, לפעול להשבת הסטטוס קוו על כנו, היינו להחזיר את הילד לארצות-הברית. רק בחודש ספטמבר 1992, כ-10 חודשים(!) לאחר שנודע למשיב על מעשה ההרחקה ולאחר שהחליף המשיב את בא-כוחו, הוגשה בקשה להחזרת הילד על-פי האמנה.

עוד ראוי לציין, כי עובר למעשה ההרחקה, שהה המשיב בישראל מספר חודשים, ומבחינתו "הרחקת" הקטין לא הייתה "הרחקה" גיאוגרפית, כי אם היפוכו של דבר.

תצהירו של המשיב, שניתן בסמוך למעשה ההרחקה, מלמד באופן ברור ומוחלט, כי השלים עם מעשה ההרחקה ונערך למצב החדש, על האילוצים הכרוכים בו, תוך שהוא עצמו מתכנן צעדיו לאור המצב העובדתי שנוצר. נציין דברים אחדים שבתצהיר זה שתאריכו 17.11.91.

בסעיף 17 אומר המשיב: "עלי לחזור בהקדם לביתנו בלוס אנג'לס ורצוני לראות את הילד יום יום עד שובי (הכוונה ככל הנראה "עד נסיעתי" - מ' א') וכן לקבלו גם ללינה". בסעיף 18 נאמר: "בחודש ינואר 1992 אחזור לתקופה קצרה לרגל הדיון בתביעת המזונות, והצו שאני מבקש חשוב גם כדי להסדיר את ראיית הילד בעת שהותי כאן בינואר". ובסעיף 23(א): "הואיל ועלי לחזור לחו"ל כאמור, אני מבקש לקבוע כי הורי יהיו רשאים לראות את הילד בהעדרי".

הוא אשר אמרנו. המשיב מכלכל צעדיו, לתאריכיהם ולפרטיהם, בהתאם לסטטוס קוו החדש שנוצר, ובכל הצהרותיו אין ולו מילה אחת על רצונו להחזיר את הקטין עמו לארצות הברית.

14. טענתו העיקרית של בא-כוח המשיב היא, כי המשיב פעל בכל כיוון אפשרי בקשר לקטין פרט לכיוון הנכון, וזאת בשל ייעוץ משפטי לקוי שקיבל בשעתו. אשר על כן אין לייחס למשיב השלמה כאמור בסעיף 13(א) לאמנה.

בית המשפט קמא קיבל הסברו זה של המשיב לאי הגשת הבקשה קודם לכן. ככל הנראה הסתמך לשם כך על תצהירו של המשיב מיום 1.9.92, ובמיוחד סעיף 12 שבו:

"על אמנת האג לא שמעתי מילה ולא ידעתי שקיימת דרך משפטית לפעול מיידית לחזרתו של דניאל לארה"ב".

טיעון זה של בא-כוח המשיב אין לו עמידה, ובית המשפט המחוזי בא לכלל טעות כאשר קיבל טיעון זה כדי לסתור את קיום ההשלמה מצד המשיב, כאמור בסעיף 13(א) לאמנה. וכמה וכמה טעמים ונימוקים לדבר. האמנה מצויה וחקוקה על ספר החוקים הישראלי. אכן, אין לצפות שההורה הנחטף יידע בדיוק מהן זכויותיו על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים). אך, כפי שעמדנו על כך לעיל, די בכך שהמשיב יודע, ככל הורה סביר, שזכויותיו נפגעו במקרה של חטיפת ילדו, ושיפנה לעורך דין כדי שזה ינחה אותו לבחור בדרך החוקית המתאימה להיאבק על זכויותיו. המשיב פעל בדרך זו ופנה לעורך דין בקיא בדיני המעמד האישי. כאמור, טוען בא-כוחו הנוכחי, כי הייעוץ שקיבל המשיב היה לקוי, מאחר שעורך הדין לא הפנה את תשומת לבו לאמנה. רק ביום 7.8.92, משפורסמה כתבה בעיתון "מעריב" בנושא האמנה, פנה המשיב, לאחר קריאת הכתבה, למשרדו של בא-כוחו ששהה אז בחו"ל וביקש ממזכירתו העתק של האמנה. עם קבלת האמנה נועץ בעורכי הדין ופנה לבא כוחו הנוכחי, שהגיש את הבקשה נושא ערעור זה.

טענה זו תמוהה היא על פניה. הורה, שילדו נחטף ממנו והוא פונה לעורך דין בקיא ומלומד בעניינים כגון אלה (כפי שמעיד עליו בא-כוחו הנוכחי של המשיב), חזקה עליו שיאיץ בעורך דינו לפעול להשבת הילד, כי זקוק הוא ל"עזרה ראשונה" ול"כיבוי דלקה". הטענה, כי עורך הדין טעה ולא ידע על האמנה, תמוהה היא לגופה, ועל כל פנים טעות בחוסר ידיעת החוק לא תושיע את המשיב. וכי נעלמה הימנו אפשרות העתירה לבית משפט זה למתן צו הביאס קורפוס, דבר שהוא מעשה שכיח ביותר בעניין חטיפת ילדים, או האפשרות להגיש בקשה להחזרת קטין מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962?

זאת ועוד. המשיב לא הגיש ולו בקשה אחת בדבר החזרת הקטין בבית המשפט בארצות-הברית, שבו הוא רואה, לדבריו בבקשה שלפנינו, את המקום המתאים ביותר לדון בעניין חטיפתו של הילד. מתצהיריו של המשיב אנו למדים, שסמוך למועד ההרחקה נסע לארצות הברית ושהה שם תקופת מה, והייתה לו אפוא הזדמנות לפנות לבית המשפט האמריקני מבלי שהדבר יהיה כרוך בנסיעה מיוחדת או בהוצאות חריגות. אכן, כפי שטוען בא-כוח המשיב, אין בהגשת בקשה כזו משום תנאי מוקדם להפעלת האמנה בבית המשפט שבישראל. אך בנסיבות המיוחדות שלפנינו מכלל לאו אתה שומע הן: היעדר פנייה לבית משפט בארצות-הברית, שיעדה החזרת הקטין שמה, יש בו משום נסיבה נוספת, המצטרפת למירקם ה"השלמה" העולה מהתנהגותו של המשיב, בין במעשיו ובין במחדליו.

בהערת אגב נציין, כי ההליך המשפטי היחיד שיזם המשיב בעניין החזרה לארצות הברית היה בקשה להחזרת מכשיר פקסימיליה, שנטען לגביו כי נלקח על-ידי האם מדירתם שבלוס אנג'לס. בקשה זו הוגשה על דרך המרצה עוד ב-18.11.91, מיד לאחר שנודע לאב על הגעת האם והבן לישראל. אין בכך חלילה כדי להטיל דופי במשיב. אבל יש בכך כדי ללמד על השלמה מוחלטת מצד המשיב בדבר הישארותו של הקטין בישראל, ולו לתקופה כל עוד מתנהלים הדיונים בקשר אליו; להבדיל אלף אלפי הבדלות מהחזרת הפקסימיליה, לא ראה האב כל צורך שהוא לבקש את החזרת הקטין לארצות הברית. כאמור, אין כל סיבה להניח או לסבור, כי בא-כוחו הקודם של המשיב התרשם אחרת ממצב הדברים ומהתנהגות מרשו, וכל מה שעשה ולא עשה היה בתיאום עם המשיב.

המסקנה האחת והברורה המתבקשת ממכלול מעשיו ומחדליו של המשיב לאחר שנודע לו על הבאת הקטין לישראל היא, שהמשיב השלים עם מעשה ההרחקה והסכין למצב החדש שנוצר, שבו הילד נמצא עם אמו בישראל. גם עורך דינו - שאליו פנה המשיב בראשונה - ככל הנראה התרשם אף הוא מהמשיב וממכלול נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, כי אין כאן צורך מיידי ב"כיבוי דלקה" למען הורה שמעוניין לתקן תוצאות מעשה חטיפה ולהשיב את הילד לארצות הברית. הסכסוך בעיקרו הוא שאלת משמורת על הקטין ומזונותיו, וסכסוך זה ניתן, ואולי אף רצוי, לנהלו בארץ, הן בשל זיקת הצדדים למדינת ישראל ולערכאותיה, הן בשל העובדה שכל בעלי הדין ממילא נמצאו בישראל במועד הרלוואנטי, והן בשל כך שנשמעו טענות והתנהלו דיונים רבים ללא כל התנגדות. זהו ההסבר לאי הגשת תביעה באשר להחזרת הקטין מישראל לארצות הברית, והמסקנה הברורה הנובעת מכך היא שהמשיב השלים בידיעה ברורה עם הישארות הקטין בישראל, לפחות לשם בירור התביעות השונות שבינו לבין המערערת, ולא ביקש להסתייע באמנה ובאמצעים מכוחה בדבר החזרה לאלתר של הקטין לארצות-הברית.

15. מוסיף וטוען בא-כוחו המלומד של המשיב, כי אין בפני
יה לבית המשפט המחוזי בעניין המשמורת כדי ללמד על השלמה עם מעשה ההרחקה. כך מבקש הוא להסיק מפרשת becker v. becker (1989) - unreported, שנדונה בבית המשפט של מדינת ניו-ג'רזי בארצות-הברית, ובה קבע בית המשפט, כי אין זה ברור אם פנייה לערכאה מקומית בעניין משמורת מהווה "השלמה" כאמור בסעיף 13(א) לאמנה.

סימוכין אלה אין להם ולא כלום לעניין שלפנינו. בפרשת becker דובר בבני זוג, היא אוסטרלית והוא אמריקני, אשר קבעו את מקום מושבם באוסטרליה. בתאריך מסוים עזב האב את אוסטרליה, לכאורה למטרת חופשה בארצות-הברית, ולקח עמו את הילדים של בני הזוג. בסופו של עניין החליט שלא לשוב לאוסטרליה, והאם פנתה בבקשה להחזרת הילדים על-פי האמנה. במקביל פנתה האם לבית משפט אוסטרלי בתביעת משמורת וזכתה במשמורת זמנית. לאחר מכן, כתגובה על הליך משמורת שנקט האב בארצות-הברית, הגישה גם האם בקשה למשמורת לבית המשפט האמריקני. בצעד זה לא ראה בית המשפט משום השלמה. לפי הנסיבות האמורות עולה, שבקשת המשמורת, שהאם הגישה לבית המשפט בארצות-הברית, באה כהליך אלטרנטיבי, לאחר הגשת הבקשה להחזיר את הילדים, לאחר שזכתה במשמורת זמנית בבית משפט אוסטרלי, וכתגובה להליך שנקט הבעל. במקרה שלפנינו הנסיבות שונות בתכלית השינוי: הבקשה על-פי האמנה הוגשה למעלה מ-10 חודשים לאחר פתיחת הליכי המשמורת. אכן, הליכי המשמורת כשלעצמם אינם מלמדים על השלמה, אולם היעדר נקיטת כל הליך שעניינו החזרת הילד מלמד גם מלמד על כך.

אכן, ייתכן שהמשיב ניהל את הדיונים המשפטיים בבית המשפט המחוזי מתוך ציפייה שהבן הקטין יימסר בסופו של דבר למשמורתו ואז יוכל לשוב עמו לארצות-הברית. אולם השערה זו איננה רלוואנטית כלל ועיקר לדיון שלפנינו, אשר עניינו שאלת השלמתו של המשיב עם עצם מעשה ההרחקה ונכונותו להשלים עם עובדת הימצאותו של הקטין בישראל, ולו לתקופת זמן מוגבלת.

16. ועוד טוען בא-כוחו המלומד של המשיב, כי נוצר מצב אבסורדי, שאילו היה המשיב יושב בחיבוק ידיים ולא מגיב כל עיקר במהלך התקופה של עשרת החודשים שבין החטיפה להגשת הבקשה על-פי האמנה, היה בית המשפט חייב להחזיר את הילד.

טענה זו בטעות יסודה. התנהגותו של המשיב נבחנת כדי ללמוד ולהסיק מנמה אם נתהוותה השלמה עם מעשה ההרחקה. השלמה כזו, כפי שכבר עמדנו על כך, מבחינה עקרונית יכול שתוסק מהתנהגות זו, בין אם היא פאסיבית, בחינת "שב ואל תעשה", ובין אם ההתנהגות היא אקטיבית, "בקום ועשה", הכול לפי העניין. דרך משל, הדעת נותנת, שאילו היה המשיב במקרה דנן יושב בחיבוק ידיים במשך עשרה חודשים תמימים מאז שנודע לו על חטיפת הילד, היה בכך משום השלמה עם הסטטוס קוו החדש שנוצר, ולא הייתה נשמעת בקשתו להחזרת הילד. ודברים אף קל וחומר, שהרי המשיב במקרה זה לא זו בלבד שהיה משלים עם ההרחקה ממקום מגוריו הרגיל של הילד, אלא אף היה מתעלם מהעובדה שהילד אינו במשמורתו. אך במקרה דנן, שהמשיב לא ישב בחיבוק ידיים, אלא התייעץ עם עורך דין מומחה וניהל התדיינות ממושכת בשאלת המשמורת, עולה אכן, שהמשיב לא השלים עם העובדה שהבן יימצא במשמורתה של האם, אך עדיין אין בכך כדי לגרוע מהמסקנה בדבר השלמתו עם הסטטוס קוו החדש שנוצר לעניין שהייתו של הבן בישראל, ולו באופן זמני עד תום ההתדיינות.

סיכומה של השלמה

17. בנסיבות המקרה שלפנינו, שעליהן עמדנו בפירוט רב, דומה שאין ספק ספקא, כי נתהוותה השלמה כמשמעה בסעיף 13(א) לאמנה. הפעלת האמנה, כמו גם סעדים דחופים אחרים, מיועדת להשיב את הקטין לארץ המקור על מנת ששם ידונו בשאלת המשמורת. במקרה דנן המשיב אפילו לא הרהר בהפעלת סעדים דחופים אלה. וטעם רב להגנתו זו, כפי שעולה מהפרטים שעמדנו עליהם.

17. בנסיבות המקרה שלפנינו, שעליהן עמדנו בפירוט רב, דומה שאין ספק ספקא, כי נתהוותה השלמה כמשמעה בסעיף 13(א) לאמנה. הפעלת האמנה, כמו גם סעדים דחופים אחרים, מיועדת להשיב את הקטין לארץ המקור על מנת ששם ידונו בשאלת המשמורת. במקרה דנן המשיב אפילו לא הרהר בהפעלת סעדים דחופים אלה. וטעם רב להתנהגותו זו, כפי שעולה מהפרטים שעמדנו עליהם.

מדובר בזוג הורים ישראליים. המשיב, אשר ממנו נשללו זכויות המשמורת, נמצא בישראל בחודשים שקדמו להרחקה. בתחום שטח ה"הרחקה" - ישראל - מתגוררים כל בני המשפחה, הן של המערערת והן של המשיב. משנודע לאב על מעשה ההרחקה, נכנס להליך שנראה לו כטבעי ביותר בנסיבות אלה, והוא התדיינות בבית המשפט המחוזי בשאלת המשמורת.

בנסיבות כאלה, כאשר המשיב ממילא שוהה בישראל עובר לדיון ובמהלכו, והמערערת שוהה כאן במטרת שהיית קבע, שניהם אזרחי ישראל, שהשפה העברית שגורה בפיהם ושקל להם לבוא בדברים עם כל מי שקשור ומעורב בהליכים המשפטיים המתנהלים ביניהם - טבעי הוא כי הליכים אלה יתנהלו בישראל. בנסיבות כאלה מהלך סביר הוא, אף שמדובר בהרחקה שלא כדין, שלא לבקש החזרת הקטין לארצות הברית. כך אכן נהג המשיב.

במקרה דנן, הגשת הבקשה על-פי האמנה בספטמבר 1992 יש בה משום ניסיון לחזור מההשלמה, שכבר נתגבשה והייתה לעובדה, כמפורט וכמבואר בדברינו לעיל. ההשלמה באה לידי ביטוי בהתנהגותו של המשיב מהרגע שנודע לו על הרחקת הקטין ממקום מגוריו בארצות-הברית, הן באופן אקטיבי והן מתוך פאסיביותו של המשיב. אקטיבית - המהלכים המשפטיים המרובים והמסועפים שנקט המשיב בישראל בעניין הסדר הזכויות לגבי הקטין; הפאסיבית - במחדליו מלנקוט מהלכים שכמותם היה ודאי נוקט הורה שמבקש להתנגד למעשה ההרחקה. מתוך נסיבות העניין - היות האב ישראלי, שהייתו בישראל עובר להרחקה במשך חודשים מספר, נכונותו להתדיין בבית משפט ישראלי ובבית דין רבני בישראל, שיתוף הפעולה עם בית המשפט בכל הנוגע להליכי המשמורת והמזונות המשתרעים על פני חודשים רבים והיעדר כל ניסיון שהוא בדבר בקשה להחזרת הקטין באופן מיידי לארצות הברית - מכל אלה ניתן ללמוד, כי האב השלים עם ההרחקה והיה נכון לדון בשאלות הכרוכות בסכסוך עם המערערת מבלי שראה כל צורך בהחזרת הקטין לארצות-הברית. זהו מקרה מובהק שבו המשיב לא ביקש "עזרה ראשונה" ו"כיבוי דלקה", ולא למענו נוצרה האמנה.

בפסק הדין in re a (a minor), שאף בו נתקבל הערעור ונקבע כי הייתה השלמה, אומר בית המשפט שלערעור, בהתייחסו לפסק דינה של הערכאה הראשונה:

"she (the judge - מ' א') set too high a standard for the requirement of knowledge of rights. she also concentrated over much in a subjective approach to the evidence of the father, rather than an overall assessment of the whole situation".

אף בענייננו נתן השופט המלומד משקל יתר להסברו של המשיב בדבר אי ידיעת האמנה; הוא לא התייחס כל עיקר למכלול הנסיבות המוכיחות בבירור כי המשיב השלים עם ההרחקה; בין אם ידע המשיב בכל התקופה הארוכה הזו על האמנה ובין אם לאו, הוא לא נקט כל צעד רגיל ומקובל להחזרת הילד לארצות-הברית ומצא לנכון לנהל את כל הדיונים בעניין הילד והמערערת בישראל. וכפי שראינו, הגיעו בעלי הדין - בפני
השופט המלומד - לשלב של סיכומים, ומן הראוי היה לסיים את הדיון ולתת פסק-דין בתביעה שעמדה לפניו.

השיקול של טובת הקטין

18. באנו למסקנה, כי לרגל השלמתו של המשיב עם ההרחקה שוב אין חובה עלינו לצוות על השבת הקטין לארצות-הברית. אך עדיין עומדת בעינה העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שהקטין הורחק על-ידי האם ממקום מגוריו הרגיל ללא הסכמת האב. במקרה כגון זה שומה על בית המשפט לתת דעתו לכך שעליו להגיב בחומרה על מעשה חטיפת ילד, גם אם היא מבוצעת על-ידי אחד ההורים. והדברים ידועים. יחד עם זאת, ואף דבר זה מקובל בידינו, ייתן בית המשפט את דעתו לנסיבות המקרה שלפנינו, על-פי עקרון העל של טובת הילד. אמרנו על כך במקום אחר (בג"צ 268/80, 349 ינסן-זהר נ' זהר ואח' ינסן זהר נ' זהר ואח', פ"ד לה (1) 1, בעמ' 15):

"...שגורם החטיפה כשלעצמה, עם כל הסלידה הימנה, שולי הוא לגבי שיקול העל שהוא - טובתו של הקטין. שהרי ביחסי הורים וילדים - 'כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו בדבורם: הבת אצל האם לעולם... בזכותה (של הבת) דברו ולא בזכות האם, וכן בבן - בזכות הבן דברו" (שו"ת מהרשד"ם, אבן העזר, קכג). אכן מצווים אנו להרתיע בפני
חטיפת ילדים בחוץ לארץ והבאתם ארצה... . אך הדבר הקובע והמכריע בפרשת הורים וילדים היא זכותו וטובתו של הקטין. ולא הרצון והצורך להעניש את ההורה שעשה מעשה בניגוד לחוק או לפצות אותו הורה שלגביו הופרה זכות החזקתו שעל פי החוק".

בענייננו השתלב הקטין בסביבתו וחי עם בני משפחתו, הן מצד האם והן מצד האב. כיום הזה מבקר הקטין באופן סדיר בגן הילדים החל מיום 13.12.91, ועל פי מכתביהן של הגננת הגב' לאה פרקש מיום 18.9.92 ושל הגננת הגב' מתי שחר מיום 25.9.92 (מוצג 9 למוצגי המערערת), השתלב יפה בגן. הקטין הוא כיום כבן ארבע שנים וחצי, והוא נמצא בישראל מסוף חודש אוקטובר 1991, כלומר כשליש מימי חייו. בתסקיר הסעד (מוצג 4 למוצגי המערערת) שהוגש לבית המשפט המחוזי נאמר כי:

"התיעצנו עם גב' אלישבע זוהר (מטפלת משפחתית ופקידת סעד)... ולדבריה מאז שדני (הקטין - מ' א') שמע על האפשרות שהוא יחזור לארה"ב, חלה הרעה במצבו הנפשי. הדבר מתבטא באי שקט, בציוריו המלאים צבעים שחור ואדום, כאשר הסבריו על הציורים מבטאים תחושה של אסון נוראי כגון ילד נדרס בארה"ב, אבן מתגלגלת ופוצעת והרבה דם".

ובהמשכם של דברים:

"החזרת הילד כיום לארה"ב בכל מצב (עם האם או בלעדיה) תפגע בילד קשות ותפגע ביכולתו לגדול כאדם בריא".

זאת ועוד; החזרתו של הקטין לארצות-הברית תפתח סדרת דיונים בבתי המשפט שם, כשהילד נמצא בין הורים מסוכסכים, מי יודע למשך כמה זמן, ללא כל משענת ותמיכה משפחתית מבחוץ. לעומת זאת, הדיונים המשפטיים המתנהלים בארץ מזה זמן ניכר הגיעו בחלקם, כאמור לעיל, לשלב של סיכומים, ולולא החלטת בית המשפט המחוזי להחזיר את הקטין על-פי האמנה, היה מסתיים המשפט שלפניו, לגופו, מזה זמן. לפנינו העלה בא-כוחה המלומד של המערערת טענות מטענות שונות בקשר לאופן תפקודו המשפחתי של המשיב, ובא כוח המשיב העלה טענות משלו בנדון. לטענות אלה אין אנו מתייחסים, ומקום בירורן בבית המשפט המחוזי ובבית הדין הרבני, שלפניהם תלויים ועומדים בירורי דברים אלה. טובתה קטין וטובת בעלי הדין עצמם מחייבות, כי הדיון בכל הנ"ל יסתיים מהר ככל האפשר.

לשיטה אחרונה

19. אשר על כל האמור לעיל אנו מחליטים לקבל את הערעור ומבטלים את החלטת בית המשפט המחוזי בדבר החזרת הקטין לארצות הברית על-פי האמור באמנה. לפי כל נסיבות העניין שלפנינו באנו למסקנה, כי מן הראוי ומן הנכון שבית המשפט המחוזי, שלפניו תלויות ועומדות תביעות משמורת ומזונות בקשר לקטין, ימשיך בדיון ויחליט לגופן של התביעות העומדות לפניו. כן אנו מבטלים את חיוב המערערת בהוצאות המשפט בבית המשפט המחוזי, וממילא מתבטל הערעור שכנגד מטעם המשיב. המשיב יישא בהוצאות המערערת בדיון שלפנינו בסכום של 7,000 (שבעת אלפים) ש"ח.

השופטת ש' נתניהו
: אני מסכימה.

השופט י' מלץ
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא אלון.

ניתן היום, ב' בתמוז תשנ"ג (21.6.93).
20








עא בית המשפט העליון 473/93 טלי ליבוביץ נ' מיכאל ליבוביץ, [ פ"ד: מז 3 63 ] (פורסם ב-ֽ 21/06/1993)