פסקי דין על שלמה נקש | פסקי דין על בית הדין הארצי לעבודה

6194/97 בג"צ     25/10/1999




בג"צ 6194/97 שלמה נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ ‎6194/97
בפני
: כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופט י' זמיר

כבוד השופטת ד' דורנר
העותר: שלמה נקש
נגד

המשיבים: ‎1. בית הדין הארצי לעבודה

‎2. בית הדין האזורי לעבודה תל-אביב
‎3. רשות הדואר ‎4. שר התקשורת
תאריך סיכומים: י"ט באב תשנ"ט (‎1.8.99)

בשם העותר: עו"ד אלכסנדר ספינרד

עו"ד קריסטינה פוליצר

בשם המשיבה מס' ‎3: עו"ד נחום פינברג

עו"ד דינה אפרתי

בשם המשיבה מס' ‎4: עו"ד אופירה דגן
תשובה לצו על-תנאי

פסק-דין

השופט מ' חשין
:

פלוני עבד שנים אחדות כמחלק דואר ברשות הדואר. האם לעת עבודתו היה פלוני "עובד" של רשות הדואר, או שמא היה מעמדו מעמד של "קבלן עצמאי", קרא: מעמד של עובד עצמאי הנותן שירותים לרשות הדואר? האם בשנות עבודתו כמחלק דואר היה פלוני זכאי לאותן זכויות המלַווֹת "עובד" של רשות הדואר בעבודתו, או שמא בהיותו "קבלן עצמאי" לא קנה פלוני אותן זכויות? על שאלה זו ועל שאלות נילוות לה תיסוב חוות-דעתנו זו.

עיקרי העובדות שלעניין

‎2. העותר שלפנינו, שלמה נקש
, ביקש לעצמו מקום עבודה, ושירות התעסוקה שלחו, בשנת ‎1982, לעבוד במשרד התקשורת בתפקיד של דוור. מאז ועד עצם היום הזה מבצע נקש אותה עבודה עצמה: נוטל הוא דברי דואר מסניף הדואר ומחלק הוא אותם באיזור החלוקה שנקבע לו. שק הדואר על גבו, פוסע נקש ברחובות העיר - בחורף ובקיץ בסתיו ובאביב - ומחלק דברי-דואר לנמעניהם. כך עושה נקש אותה עבודה עצמה, חודש אחר חודש, שנה אחר שנה, למן שנת ‎1982 ועד לימינו אלה. ואם עבודתו של נקש לא חל בה שינוי במשך כל אותן שנים, הנה שינויי-דין נתחוללו-גם-נתחוללו באותה תקופה; ושינויי-דין אלה הם שהביאו את בעלי-הדין לערכאות. לעניין שינויי-דין אלה תיחלק תקופת עבודתו הכוללת של נקש לשלוש תקופות-מישנה, ובדברינו להלן נדבר בכל אחת מאותן תקופות-מישנה לעצמה.

‎3. תקופת-המישנה הראשונה לעבודתו של נקש תחילתה היתה עם קבלתו לעבודה במשרד התקשורת, בשנת ‎1982. סיומה היה ביום ‎1 באפריל ‎1987, עם תחילת פעילותה של רשות הדואר, שהוקמה בחוק רשות הדואר, התשמ"ו‎1986-. בשנים אלו היה משרד התקשורת אחראי לחלוקת הדואר במדינה, ונקש עשה את עבודתו כפי שהורו אותו. כשנה לאחר תחילת עבודתו הוחתם נקש על חוזה בו נקבע כי העסקתו תהא במעמד של קבלן עצמאי לחלוקת דואר. נקש לא השלים עם הגדרתו כקבלן עצמאי, ופנה אל בית הדין לעבודה בעתירה לפסק הקובע כי מעמדו מעמד של "עובד" הוא - עובד ולא קבלן עצמאי - עובד הזכאי לזכויותיו של עובד. בית-הדין האזורי לעבודה דחה את תביעתו של נקש - בקובעו כי מעמדו היה מעמד של קבלן עצמאי - אך בית הדין הארצי לעבודה
הפך את הקערה על פיה וזיכה את נקש במבוקשו. בית הדין הארצי קבע כי נקש היה עובד של משרד התקשורת - עובד להבדילו מקבלן עצמאי - וכי אותו חוזה שנקש חתם עליו לא היה בו כדי להעלות או להוריד לעניין זה. אמר בית הדין הארצי, בין שאר דבריו (דיון מס' תש"ן ‎3-14 שלמה נקש
- מדינת ישראל, פד"ע כא ‎180, 183):

"ההכרעה בשאלה האם אדם הוא 'עובד' או 'קבלן עצמאי' תיעשה על-פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה. מעמד המערער ייקבע על-פי נסיבות המקרה, כדבר הקרוב לסטטוס, ולא יוכרע בעקבות מה שנקבע בהסכם, בעיקר כאשר הוראות ההסכם שונות מהנסיבות שנתקיימו בפועל, וכאשר הוכח כי היחסים החוזיים היו חופשיים, תוך ראייה הדדית."
בית הדין הארצי לעבודה
החיל על נקש את מיבחן ההשתלבות - על צידו החיובי ועל צידו השלילי - וכך אמר בהקשר זה (שם, ‎184-183):

"בית-הדין הארצי אימץ את מבחן ההשתלבות כמבחן המועדף לקביעת מעמד אדם. ... למבחן זה פן חיובי - האם האדם השתלב ב'מפעל', ופן שלילי - האם הוא בעל עסק משלו.

אין ספק כי חלק בלתי נפרד מעבודתו היום יומית של הדואר הינה חלוקת דברי דואר. בעבודה זו עבד המערער. מכאן, שהמערער ביצע עבודה המשתלבת בתפקוד הרגיל של ה'מפעל' הנקרא 'הדואר', ואינה נלוית אליו כגורם חיצוני.

נימוקי הערכאה הראשונה בעניין זה לא היה בהם כדי לשנות את מעמדו של המערער. ההתקשרות הפורמלית בין הצדדים הינה כלי עזר בלבד לקביעת מעמד, ואינה יכולה לפגוע במעמדו של המערער, הנחשב לעובד על פי מבחן ההשתלבות. כמו כן, עובד אינו זכאי לוותר על מעמדו ועל זכויות והגנות הנובעות ממעמדו זה.

אשר לפן השלילי היינו - האם ניהל המערער עסק משלו? לא גילינו במקרה דנן סימן היכר כלשהו המעיד על קיום עסק עצמאי לחלוקת דואר: השקעה, יזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד. המערער לא הגדיל או הקטין את הכנסתו או את הוצאותיו באופן עצמאי מעבודת חלוקת הדואר, שכן לא העסיק עובדים ולא שלח מחליף, כך שהקשר שלו עם הדואר היה קשר אישי.

העובדה שהיה רשאי לנהל עסק משלו וכי מחלקים אחרים עושים כך, אינה משנה את מה שנעשה בפועל, היינו - שהמערער ביצע את העבודה בעצמו באופן אישי. בתובענה דנן, שהיא אישית ולא קיבוצית, נדונו תביעת המערער ומעמדו, ולא מעמדם של יתר מחלקי הדואר, וייתכן כי המסקנה לגבי המערער אינה יפה לגבי כל המחלקים.

לאור כל האמור לעיל דין הערעור להתקבל, ואנו קובעים כי המערער היה 'עובד' של המשיבה עד למועד הקמת רשות הדואר."
בתקופת-המישנה הראשונה איפוא - מאז שנת ‎1982 ועד ליום ‎1.4.87 - היה נקש "עובד" של משרד התקשורת.

‎4. תקופת-המישנה השניה: בשנת ‎1986 חקקה הכנסת את חוק רשות הדואר, התשמ"ו‎1986- (להלן נכנה חוק זה - החוק או חוק הרשות), ועם תחילת פעילותה של רשות הדואר החלה תקופת-המישנה השניה. תקופה זו נסתיימה ביום ‎2 בינואר ‎1994, עם תיקונו של חוק הרשות בחוק רשות הדואר (תיקון מס' ‎6), התשנ"ד‎1993- (להלן נכנה חוק זה - חוק התיקון). תקופת-מישנה שניה זו בה עיקר, ובעניינה נרחיב בדברינו להלן.

‎5. תקופת-המישנה השלישית ראשיתה היתה עם חוק התיקון ונמשכת היא והולכת עד לימינו אלה. חוק התיקון קבע כי מחלקי דואר בהיקף של חצי משרה לפחות - ונקש ביניהם - מעמדם יהא מעמד של עובדים, ומאז חוק התיקון, איפוא, אין חולקים על מעמדו של נקש כ"עובד" רשות הדואר.

‎6. המחלוקת בין בעלי-הדין מסבה עצמה על תקופת-המישנה השניה, ומעתה נרכז את מבטנו בתקופת-מישנה זו.

‎7. תקופת-המישנה השניה, תחילתה היתה, כפי שראינו, בשנת ‎1987 - שעה שהאחריות לחלוקת הדואר בארץ עברה ממשרד התקשורת אל רשות הדואר - וסיומה היה ביום ‎2 בינואר ‎1994, עם חוק התיקון. לעניינה של תקופת-שנים זו (בין השאר) הגיש נקש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה, להצהרה על היותו "עובד" של רשות הדואר, ועל היותו זכאי לזכויותיו של "עובד". בית הדין האזורי לעבודה דחה תביעה זו, וערעורו של נקש לבית הדין הארצי נדחה (דב"ע נו‎3-13/ שלמה נקש
- מדינת ישראל משרד התקשורת ורשות הדואר) בעתירתו שלפנינו תוקף נקש את החלטתו של בית הדין הארצי לעבודה
, ובקשתו היא כי נכיר בו כמי שהיה "עובד" של רשות הדואר בתקופת-המישנה השניה. רשות הדואר ועימה המדינה מתנגדות לבקשה. בשאלה זו של מעמד העותר בתקופת-המישנה השניה קראנו את טיעוני באי-כוחם של בעלי-הדין ושמענו את דבריהם על-פה, זה בכׁה וזה בכׁה.
המיתווה הנורמטיבי, פסק-דינו של בית הדין
הארצי לעבודה והשאלה השנויה במחלוקת

‎8. אמרנו בראשית דברינו כי עבודתו של העותר לא נשתנתה - לא בתוכנה ולא בדרכיה - מאז החל עובד בחלוקת דואר, בשנת ‎1982, ועד לימינו אלה. השאלה אינה אלא איזה סטטוס קנה העותר בעבודתו, ואם היה "עובד" - במובנו המשפטי של המושג - או אם היה "קבלן עצמאי". אשר לתקופת-המישנה הראשונה, בית הדין לעבודה קבע כי העותר היה "עובד" על-פי מיבחני ההלכה המקובלת. מה נשתנתה איפוא תקופת-המישנה השניה, שלעניינה שינה בית הדין הארצי את טעמו בקובעו כי העותר לא היה "עובד"? כיצד זה שעבודתו של העותר היתה אותה עבודה עצמה גם בתקופת-המישנה הראשונה גם בתקופת-המישנה השניה, ובכל זאת רואים אותו כ"עובד" בתקופת-המישנה הראשונה אך לא בתקופת-המישנה השניה? שינוי זה שנתחולל בין תקופת-המישנה הראשונה לבין תקופת-המישנה השניה נועץ עצמו - לדעת בית הדין לעבודה - בהוראות מסויימות בחוק הרשות, והוראות-חוק אלו הן שהפכו את נקש, אליבא דבית הדין לעבודה, מ"עובד" למי שאינו "עובד". כיצד כך?

‎9. מדברים אנו בשתי הוראות-חוק, אלו הוראות הסעיפים ‎46 ו‎110- שבחוק הרשות, המורות אותנו וזו לשונן:
‎46. (א) הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר.

(ב) היחסים שבין הרשות ובין סוכני הדואר או מחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד ומעביד."
"ביצוע תפקידים באמצעות סוכנים ומחלקים
‎110. נחתם בין המדינה לבין הרשות לבין הארגון המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדי הרשות הסכם בדבר העברת עובדים משירות המדינה לשירות הרשות יחולו הוראות אלה מיום תחילתו של ההסכם (להלן - הסכם להעברת עובדים):

(‎1) עובד המדינה שייקבע בהסכם להעברת עובדים יהיה עובד הרשות החל מן היום שקבע השר;

(‎2) על אף האמור בכל דין, עובד המדינה שהפך להיות עובד הרשות כאמור בפסקה (‎1) לא יהיה זכאי להטבות פרישה כלשהן בשל ההעברה;

(‎3) עובד שהפך להיות עובד הרשות כאמור בפסקה (‎1) ולא הסתגל לעבודה ברשות בתנאים ובתקופה שנקבעו בהסכם להעברת עובדים, לא יחולו עליו הוראות פסקה (‎2) וזכויותיו יהיו כפי שנקבע בהסכם להעברת עובדים;

(‎4) זכויותיו של עובד שהועבר כאמור כלפי המדינה מכוח יחסי עובד ומעביד שהיו ביניהם, בשל תקופת היותו עובד המדינה, שהרשות קיבלה על עצמה לקיימן בהסכם להעברת עובדים - לא יהיה העובד רשאי לתבוע את קיומן מן המדינה."
"הסכם להעברת עובדים
קובע בית הדין לעבודה: אחת ממטרות חוק הרשות היתה והינה, בין השאר, ליפות את כוחה של הרשות להעביר עבודה "לגורמים שאינם עובדי הרשות", וסעיף ‎46 לחוק "מיועד ליישם את המגמה הזאת. הוא בא להתיר לרשות להזמין שירות חלוקת דואר ממחלקי דואר שאינם עובדי הרשות, וכן להפעיל סוכנויות דואר באמצעות עובדים עצמאיים שאינם עובדי הרשות (סוכני דואר)". אשר למעמדו של נקש, סומך עצמו בית הדין להלכה שנקבעה בפרשת רשות הדואר - צמח (דב"ע נא/ ‎3-208, פד"ע כ"ד ‎548), בה נקבע כי מי שהחל עובד ברשות הדואר "בתנאים דומים מאוד לאלה של נקש", אינו "עובד" של הרשות. ובלשון בית הדין בפרשת צמח, (שם, ‎553):

"(א) מהאמור עד כה עולה כי רשות הדואר רשאית לבצע את התפקיד המוטל עליה בחלוקת דואר הן באמצעות 'עובדים' והן באמצעות 'מחלקי דואר'. אולם - משהתקשרה הרשות בהסכם מחייב עם אדם, על פי סעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, להיות 'מחלק דואר' - אזי, מכוח הוראת סעיף ‎46(ב) לחוק רשות הדואר, לא יראו את היחסים בין הצדדים כיחסי עובד-מעביד, אף אם יחסים כאלה קיימים על פי משפט העבודה;

(ב) מקובל עלינו, כמו על המערכת המשפטית כולה, כי יש ליתן נפקות מלאה לכוונת המחוקק. כעולה מנוסחו הברור והחד-משמעי של החוק, 'סוכני דואר' ו'מחלקי דואר' שההתקשרות עימם על ידי רשות הדואר נעשתה לצורך ביצוע תפקיד זה, במסגרת שהתוותה בסעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, לא יהיו יחסי עובד-מעביד; אם לא תאמר כן - מה משמעות יש להוראת סעיף ‎46(ב) לחוק?

..............

הדיבור 'רואים אותו' שבסעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, יוצר 'הנחה חלוטה', ז"א הנחה שאינה ניתנת לסתירה ............

מסקנתנו [היא] כי סעיף ‎46(ב) לחוק רשות הדואר יוצר חזקה חלוטה של העדר יחסי עובד-מעביד."
בהמשך דבריו קובע בית הדין בענייננו כי דברים אלה שנאמרו בפרשת צמח "יפים גם לענייננו", ומכאן לומד הוא כי נקש לא היה עובד רשות הדואר.

לשון אחר: אליבא דבית הדין הארצי לעבודה
, הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות נתכוונה לאפשר לרשות הדואר לכרות הסכמים מיוחדים עם "מחלקי דואר", ולפיהם יישלל מאותם "מחלקי דואר" מעמד של "עובדים". הגם שמשפט העבודה מורה אותנו כי היחסים בין "מחלקי דואר" פלונים לבין רשות הדואר הינם יחסי מעביד-עובד, באה הוראת סעיף ‎46 והתירה לרשות הדואר - באורח חלוט - לשלול יחסים אלה, לאמור, להפוך "עובד" ל"לא-עובד".

בית הדין מתחזק בדעתו, בהסתמכו על הוראת סעיף ‎110 לחוק הרשות. לדבריו, הוראת סעיף ‎110 לחוק הרשות קבעה הסדרים לעניין העברת עובדים מסויימים של משרד התקשורת לרשות הדואר, ונקש אינו נמנה עם עובדים אלה. מוסיף בית הדין וקובע כי "מעיון בהסכם [האמור בסעיף ‎110] ובסעיפים ‎46 ו‎110- לחוק רשות הדואר עולה, כי תכליתו של החוק היא לשלול ממחלקי הדואר ומסוכני הדואר את מעמדם כ'עובדים'". מעמד ה"עובד" נשלל מנקש, ועל-כן דין תביעתו דחייה.

‎10. סקירת הדין תלמדנו - וזו היא אף דרכו של בית הדין הארצי לעבודה
, הן בפרשת צמח והן בענייננו-שלנו - כי הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות היא העומדת במרכז הדיון, וכי קביעת תחומי התפרשותה היא שתכריע בעתירה. והשאלה היא: האם נתכוונה הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות ליתן בידי רשות הדואר כוח יצירה יחיד-ומיוחד, כך שעל דרך של חוזה עם "מחלקי דואר", תוכל הרשות להפוך מי שהם "עובדים" - כהוראתו של מושג זה במשפט העבודה - ל"לא-עובדים". פירוש: לרשות הדואר כמו ניתן כוח לשנות סטטוס של "עובד" לסטטוס של "לא-עובד", ועל דרך זו לשלול מ"עובד" זכויות שעל-פי דין - הדין הקוגנטי ודין-החוזים - מוקנות ל"עובד" להבדילו מבעל-חוזה שאינו עובד. נרכז איפוא מבט בהוראת-חוק זו - על רקע חילופי-המישמרות, שעה שרשות הדואר באה תחת משרד התקשורת - וננסה להבין מה מֶסֶר ביקש המחוקק לשלוח לעברנו, ומה מסקנות נוכל להסיק ממסר זה.

‎11. וזה הילוך מחשבתו של בית הדין לעבודה: בעבר, קודם היות רשות הדואר, סיפק משרד התקשורת שירותי-דואר באמצעות עובדים שהיו עובדי מדינה. כך היה על דרך הכלל וכך היה על-פי ההלכה שנקבעה בפרשת נקש, בהחיל בית הדין לעבודה על נקש את "מיבחן ההשתלבות" (ראו לעיל, פיסקה ‎3). נקש היה איפוא עובד המדינה לכל דבר ועניין. עם העברת האחריות להספקת שירותי דואר ממשרד התקשורת אל רשות הדואר, נתחולל שינוי במעמדם של מחלקי הדואר מכוח הוראה מפורשת של החוק. על-פי המנגנון שקבע סעיף ‎110 לחוק הרשות (ראו פיסקה ‎9, לעיל) הועברו מיקצת עובדי מדינה משירות המדינה לשירות רשות הדואר והפכו להיותם עובדי רשות הדואר. לעניינם של עובדים אלה נטלה רשות הדואר חבות על עצמה, והכל כנאמר בהוראת סעיף ‎110 לחוק הרשות ובהסכם האמור בו. וכך - כהוראת סעיף ‎110(1) - "עובד המדינה [שנקבע] בהסכם להעברת עובדים [הפך] עובד הרשות". אשר לעובדי משרד התקשורת שלא נכללו באותו הסכם - ובהם נקש - אלה לא הפכו להיותם עובדי רשות הדואר. מעמדם של עובדים אלה הוסדר בסעיף ‎46 לחוק הרשות, וכאמור בסעיף ‎46(ב) יחסיהם עם הרשות אינם יחסי מעביד-עובד. מסקנה :הואיל ונקש לא נכלל בהסכם הנזכר בסעיף ‎110 לחוק הרשות, נופל הוא ממילא בגדר הוראת סעיף ‎46 לחוק, ומעמדו ברשות הדואר אין הוא מעמד של עובד. וכלשון בית הדין לעבודה בענייננו:
"מעיון בהסכם [הסכם העברת העובדים] ובסעיפים ‎46 ו - ‎110 לחוק רשות הדואר עולה, כי תכליתו של החוק היא לשלול ממחלקי הדואר ומסוכני הדואר את מעמדם כ'עובדים'."
‎12. האמנם כך? האמנם "תכליתו של החוק" היתה לשלול מנקש ומשכמותו את מעמדם כעובדים? למחרת יום הקמתה של רשות הדואר השכים נקש לעבודה, מיין את הדואר, עמס את שק הדואר על כתפו, וכמעשהו מימים-ימימה הישיר דרכו אל אזור החלוקה שיועד לו - לחלק דואר לנמעניו. הנאמר כי בלא-יודעין, כמעט בהיחבא - אם נימנע מביטויים חריפים יותר - איבדו נקש וחבריו את מעמדם ונשללו זכויותיהם כ"עובדים"? האמנם זה פירושו האחד והיחיד של החוק, פירוש שכמו נכפה עלינו? ספק בעיניי. כשאני לעצמי, הייתי מצפה ללשון מפורשת וישירה בחוק עד שהייתי בא למסקנה כמסקנת בית הדין, לאמור: כי מעמדו וזכויותיו של נקש כ"עובד" כמו-נעלמו מערב עד בוקר. ואם יימצא לנו פירוש לחוק - כניסוחו - שלא יפגע במעמדו של נקש, אאמץ לי פירוש זה ואבכר אותו על-פני הפירוש שנתן בית הדין לעבודה. ואמנם, לדעתי יש לו לחוק פירוש אחר, פירוש שאינו פוגע בנקש ובחבריו כפירוש שהמשיבים טוענים לו.

חזרנו איפוא אל הוראת סעיף ‎46(א) לחוק הרשות, והשאלה הנשאלת היא: מה נתכוון החוק להשמיענו ומה תכלית ביקש הוא להשיג? לסוגיה זו נידרש עתה.

‎13. אחד מתפקידיה של רשות הדואר הוא ליתן "שירותי דואר" (סעיף ‎5(א)(‎1) לחוק), ו"שירותי דואר" הינם "השירותים להעברת דברי דואר בישראל, מישראל לארצות חוץ ומארצות חוץ לישראל" (סעיף ‎1 לחוק). מוסיף סעיף ‎46(א) לחוק הרשות ומורה אותנו, כי "הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות ... מחלקי דואר". האם נתכוון המחוקק להודיענו כי רשות הדואר מוסמכת לבצע תפקיד מתפקידיה - לענייננו: שירותי דואר - באמצעות מחלקי דואר שהם עובדי הרשות? התשובה לשאלה היא בשלילה גמורה, והרי אין להניח שהמחוקק נתכוון להודיענו את המובן מאליו, לאמור, שהרשות רשאית לפעול באמצעות מי שהם עובדיה. אף אתה אמור: תכלית ההוראה אינה אלא זו, שהחוק הסמיך את הרשות לבצע את תפקיד חלוקת הדואר באמצעות מחלקי דואר שאינם עובדיה, קרא: באמצעות קבלנים עצמאיים או באמצעות שליחים שאינם עובדי הרשות.

כוונה ותכלית אלו מתבהרות ביתר עם קריאתה של הוראת סעיף ‎46(ב), ולפיה "היחסים שבין הרשות ובין ... []מחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד ומעביד". אינני בטוח אם הביטוי "לכל דבר ועניין" נכון וראוי לפרשו כפורשׁ עצמו גם על היחסים עם צד שלישי; למשל, לעניין חבות בנזיקין; שהרי המושג "עובד" - וכמוהו המושג "מעביד" - השניים עשויים להתפרש כבעלי מובן ומשמעות שונים בהקשרים שונים. ראו: דנג"ץ ‎4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה
(טרם פורסם). ואולם קרוב להניח שהכוונה היא "לכל דבר ועניין" ככל שהמדובר הוא ביחסי הרשות ומחלקי הדואר, ביניהם-לבין-עצמם.

‎14. צדק איפוא בית הדין הארצי לעבודה
שעה שקבע - בהסתמכו על דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח לשנת תשמ"ג, ‎215) - כי "מטרות [החוק] מצביעות על המעבר לתחרות, הכולל ‎outsourcing, היינו - מסירת עבודה לגורמים שאינם עובדי הרשות. סעיף ‎46 לחוק רשות הדואר מיועד ליישם את המגמה הזאת, הוא בא להתיר לרשות להזמין שירות חלוקת דואר ממחלקי דואר שאינם עובדי הרשות וכן להפעיל סוכנויות דואר באמצעות עובדים עצמאיים שאינם עובדי הרשות (סוכני דואר)". או, בלשון שר התקשורת, השר ציפורי, לעת הקריאה הראשונה של חוק הרשות: כוונת החוק היא ליצור "רשות [ש]תהיה עצמאית וגמישה יותר בדרכי ניהולה ותיפעולה" (דה"כ, ישיבת הכנסת מיום ‎25.7.83, 3169, 3170). מכאן הסמכתה של הרשות לבצע את תפקידיה על דרך של מיקור-חוץ (‎outsourcing). תכלית זו שלחוק באה לידי ביטוי בהוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות, ולפיה מותרת היא הרשות לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות מי שאינם עובדיה. בשולי הדברים נוסיף, כי גם קודם לכן, בסעיף ‎3 לפקודת הדואר [נוסח חדש], תשל"ז‎1976-, ניתנה סמכות לשר התקשורת להקים "סוכנויות דואר", ובלשון הפקודה במקורה (חקא"י, פרק ‎115) בסעיף ‎31(1)בה:"‎establish ... postal agencies".

‎15. כל-כך באשר להסמכתה של רשות הדואר לבצע תפקיד מתפקידיה על דרך של מיקור-חוץ, ועד כאן נלך עם המשיבים ועם בית הדין לעבודה יד-ביד. אלא שבית הדין לעבודה מוסיף ולומד מהוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות דבר נוסף, והוא: כי חוק הרשות הסמיך את הרשות להפוך "עובד" ל"לא עובד"; כי באימרת-לשון או במשיכת-קולמוס הוסמכה הרשות לשנות מעמדו של אדם ממעמד של מי שהוא בעל זכויות של "עובד" למעמד של מי שהוא נעדר זכויות של "עובד"; והכל, אף שלא חל שינוי כלשהו לא בתוכן עבודתו של אותו אדם ולא בדרך עבודתו. רשות הדואר כמו נדמית היא לקב"ה: ומה הקב"ה ברא עולם במאמר, הרשות יכולה ורשאית היא לשלול מפלוני - במאמר - מעמד של "עובד", ולהפוך "עובד" ל"לא-עובד". לכך אני מתקשה להסכים.

‎16. ההנחה ביסוד החוק היתה, כנראה, זו, כי לא כל מי שעבדו כמחלקי דואר במשרד התקשורת ימשיכו בעיסוקם זה; וכי חלק ממחלקי הדואר שעבדו במשרד התקשורת לא יעברו לעבוד ברשות הדואר אלא ייפטרו לביתם (תוך מיצוי זכויותיהם). במילה אחת: כי יהיו פיטורי-יעול. ראו סעיף ‎110 לחוק הרשות. ואולם, לא מצאתי - לא בהצעת החוק, לא בדברי ההסבר לחוק ולא בדברי הכנסת, אף לא באחד מאלה - כל כוונה לפגוע בזכויותיהם של עובדים שעבדו כמחלקי דואר לעת חילופי המישמרת בין משרד התקשורת לבין רשות הדואר - והמשיכו בעבודתם ברשות הדואר - על דרך הפיכתם מ"עובדים" ל"לא עובדים". אכן, רשות הדואר קנתה כוח לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות גורמי-חוץ, אך לא נמצא לי ולו רמז קל לכוח-על שניתן לה, כביכול, להפוך "עובד" ל"לא-עובד". בהקשר זה נזכיר את דברי שר התקשורת בכנסת - לעת הצגתה של הצעת החוק - על מצוקתם של עובדי השירות, עובדים שהשתכרו אותה עת פחות מדמי-האבטלה ששולמו למובטל. את הקמת הרשות ליוותה תקווה כי ניתן יהא ליצור "מקום עבודה נאות והולם לאלפים רבים של עובדים שנמצאים היום בשפל סולם השכר" (דברי יו"ר ועדת הכלכלה של הכנסת, חבר הכנסת אליהו שפייזר, בעת הדיון בקריאה שניה וקריאה שלישית: דה"כ, ישיבת יום ‎14.1.86, 1266). על רקע דברים אלה, הניתן לומר על הוראת סעיף ‎46 כי תכליתה היתה "לשלול ממחלקי הדואר ומסוכני הדואר את מעמדם כעובדים"? אני מתקשה להסכים לכך.

‎17. כיצד זה, איפוא - כיצד ומדוע - פירש בית הדין לעבודה את הוראת סעיף ‎46 לחוק כמתירה להפוך "עובד" ל"לא עובד"? בית הדין לעבודה עמד על-כך בפרשת צמח, וכה היו דבריו (שם, ‎552, 553):

"(א) אין לקבל את טענת המערערת [רשות הדואר] על פיה 'מששימש המשיב מחלק דואר אצל רשות הדואר, קמה החזקה החלוטה שבסעיף ‎46(ב) לחוק הקובעת כי אין לראות בו עובד שכיר', וזאת ביחוד מהטעם שחוק רשות הדואר לא קבע כי חלוקת דואר תיעשה אך ורק על ידי 'מחלקי דואר', שאין בינם לבין הרשות יחסי עובד-מעביד...;

(ב) הלכה למעשה העסיקה רשות הדואר גם 'עובדים' לחלוקת דואר............................... "

עד כאן הכל אתי שפיר, ונסכים לדברי בית הדין בלא הנד עפעף. אלא שבית הדין ממשיך בדבריו וכך הוא אומר (שם, ‎553):

"(א) מהאמור עד כה עולה כי רשות הדואר רשאית לבצע את התפקיד המוטל עליה בחלוקת דואר הן באמצעות 'עובדים' והן באמצעות 'מחלקי דואר'. אולם - משהתקשרה הרשות בהסכם מחייב עם אדם, על פי סעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, להיות 'מחלק דואר' - אזי, מכוח הוראת סעיף ‎46(ב) לחוק רשות הדואר, לא יראו את היחסים בין הצדדים כיחסי עובד-מעביד, אף אם יחסים כאלה קיימים על פי משפט העבודה;

(ב) מקובל עלינו, כמו על המערכת המשפטית כולה, כי יש ליתן נפקות מלאה לכוונת המחוקק. כעולה מנוסחו הברור והחד-משמעי של החוק, 'סוכני דואר' ו'מחלקי דואר' שההתקשרות עימם על ידי רשות הדואר נעשתה לצורך ביצוע תפקיד זה, במסגרת שהתוותה בסעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, לא יהיו יחסי עובד-מעביד; אם לא תאמר כן - מה משמעות יש להוראת סעיף ‎46(ב) לחוק?"
לדברים אלה נתקשה להסכים, ואכן לא נסכים להם.

אליבא דידי, הוראת סעיף ‎46(ב) לחוק הרשות לא נועדה אלא לחיזוק האמור בהוראת סעיף ‎46(א) באשר ליחסים שבין רשות הדואר לבין "מחלקי דואר" שאינם עובדיה. המחוקק כמו ביקש להדגיש - למהססים ולמפקפקים - כי כוונתו היא, אמנם, לאפשר לרשות הדואר לפעול באמצעות מי שאינם עובדיה. קריאת סעיף ‎46 כהילכתו - וכמיכלול אחד - תציג בפני
נו הוראת-חוק זו: הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר שאינם עובדיה הקבועים, ואם כך תעשה כי-אז היחסים בין הרשות לבין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין [ביחסים בין הצדדים], כיחסי עובד ומעביד. ואולם, רחוקה מכאן הדרך למסקנה כי תכלית החוק היתה להסמיך את רשות הדואר להפוך "עובד" ל"לא-עובד".

‎18. זאת ועוד: כהוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות, מוסמכת רשות הדואר להעסיק "מחלקי דואר" שאינם עובדיה; מוסמכת היא לכך אך אין היא מחוייבת בכך. ואמנם, למותר יהא אם נאמר - אפילו מגוחך יהא לומר זאת - כי רשות הדואר רשאית ומותרת היא לבצע תפקיד של חלוקת דואר באמצעות עובדיה-שלה אף-הם. נדע מכאן כי שני סוגים הם ב"מחלקי דואר": יש "מחלקי דואר" שהם עובדי הרשות ויש "מחלקי דואר" שאין הם עובדי הרשות. השאלה אם מחלק דואר פלוני הוא מעובדי הרשות או שמא אין הוא מעובדי הרשות מחייבת בדיקה נוספת באשר לדרכי ההעסקה, לתנאי ההעסקה וליחסי הרשות ומחלק הדואר על דרך הכלל, הכל על-פי משפט העבודה המורה אותנו מי הוא "עובד" ומי הוא שאין הוא "עובד". ואולם, אם נפרש את הוראת סעיף ‎46 לחוק בדרכם של המשיבים, עשויים אנו להגיע לכלל מסקנה כי כל מחלקי הדואר ברשות הדואר אין הם "עובדים"; שכן על-פי הפירוש המוצע לנו, סעיף ‎46(א) מסמיך את הרשות לבצע תפקידי דיוור באמצעות "מחלקי דואר", וסעיף ‎46(ב) מורנו כי היחסים בין הרשות לבין אותם מחלקי דואר לא ייראו כיחסי עובד ומעביד. האמנם כך? התשובה היא, למותר לומר, בשלילה נחרצת. כדי לתרץ את הפירכה-לכאורה, קבע בית הדין לעבודה כי הוראת סעיף ‎46 תתפוש באותם מחלקי דואר שהרשות כרתה עימהם חוזה שלפיו לא יהיו הם "עובדים". ואולם כאן גייס בית הדין לעזרתו יסוד-חוץ שאינו נדרש כלל, אף אינו מתבקש, מן הנושא - קרא: קיומו של חוזה הקובע כי מחלק הדואר לא יהיה "עובד" - ובכך נפל, לדעתי, לכלל טעות.

‎19. זאת ועוד: עקרונות קוגנטיים ועקרונות של תקנת-הציבור במשפט, אלה ואלה מחייבים, לדעתנו, את פירושנו-שלנו להוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות ובה-בעת דוחים הם כל פירוש חלופי אחר. לשון אחר: הפירוש המוצע כאן להוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות הוא, לדעתנו, פירוש מחוייב-הדין ואין להימלט ממנו. טעם הדבר נועץ עצמו בצורך החברתי והכלכלי שהוליד מעיקרם של דברים את מעמד ה"עובד" - על הזכויות והחובות הנלוות למעמד זה - וליסודות הקוגנטיים היוצרים אותו מעמד, יסודות השוללים מן היחיד יכולת להתחמק מחובות שהדין מטיל עליו. בנושא זה נאמר עתה דברים אחדים.

‎20. בחיי העבודה המודרניים נוצרו ומתקיימים מודלים שונים לביצועה של עבודה שלא בדרך ביצוע-עצמי: עובד ומעביד, מזמין וקבלן עצמאי, מזמין וקבלן כוח אדם ועוד ועוד. ראו: פרופ' רות בן-ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על-פי דין' - האמנם עובדים הם?", שנתון משפט העבודה, כרך ב (תשנ"א‎1991-), 69; מרדכי מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט (תשמ"ג‎1983-), 505. בערב-רב זה של יחסי משפט שונים, טבע המשפט מושגים הנושאים בביטנם מערכות שונות - מערכות "מוכנות מראש" - של זכויות וחובות: כך הוא "עובד", כך הוא "מעביד", כך הוא "קבלן עצמאי" וכו'. כל מושגים אלה - הם ואחרים זולתם - אין בהם תכלית לעצמם אלא אמורים הם לשמש את מערכת המשפט כמכשיר להקניית זכויות ולהטלת חובות. ראו, למשל: איל זמיר, "עובד או קבלן", משפטים כב (תשנ"ג‎1993-), 113. כך, למשל, האמירה כי פלוני הוא "עובד" של אלמוני ה"מעביד", תגרור אחריה תחולתם של חוקי-מגן, סמכות בית הדין לעבודה, תחולת הסכמים קיבוציים או הסדרים קיבוציים ועוד (נזכור עם זאת, כי בצד המשמעות הגרעינית של "עובד", תיתכנה וריאציות בהקשרים אלה ואחרים - הקשרי-דין הקשרי-עובדה והקשרי-הסכמים - ו"עובד" בהקשר פלוני לא בהכרח יהא "עובד" בהקשר אלמוני. ראו והשוו: דנג"ץ ‎4601/95 סרוסי חי יוסף נ' בית הדין הארצי לעבודה
; טרם פורסם).

‎21. אשר לתוכנו המהותי של המושג "עובד", וליחסי המשפט בין "עובד" לבין "מעביד", ביניהם לבין עצמם: ההלכה יצרה מיבחן עקרוני - מיבחן גרעיני - לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד בתחום יחסי העבודה, והמיבחן הוא מיבחן מעורב המורכב ממיבחני-מישנה אחדים עד ליצירתה של תמונה שלמה וכוללת. מקום מרכזי במיבחן המעורב משמש "מיבחן ההשתלבות", וכיאנוס בשעתו ובמקומו שתי פנים לו לאותו מיבחן: הפן החיובי והפן השלילי. ראו, למשל: בג"צ ‎5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה
, פ"ד נ (‎4) 628; מנחם גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב", עיוני משפט יז (תשנ"ב - ‎1992), 19; ע"א ‎415/90 מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר, פ"ד מו (‎4) 601, 607; פרשת סרוסי, שם; בג"צ ‎123/81 אלקטרה (ישראל) נ' בית הדין הארצי לעבודה
, פ"ד לו (‎1) 423. ובלשונו של בית-המשפט בפרשת מור, מפי השופט ברק: (שם, ‎646):

"עובד הוא אדם המשתלב במפעל (הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של 'מפעל' (בין מפעל יצרני ובין מתן שירותים) שניתן להשתלב בו, באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני."
ראו עוד דברים שאמר בית הדין לעבודה על עבודתו של נקש במשרד התקשורת; לעיל, בפיסקה ‎3 (נזכור כי אופי עבודתו של נקש לא נשתנה לאחר שתפקידי משרד התקשורת בנושא שירותי דואר עברו לרשות הדואר). מיבחנים אלה לקביעת מעמדו של פלוני כ"עובד" הינם מיבחנים אובייקטיביים, והגם שהסכמת הצדדים מהווה יסוד בקביעתו של המעמד, אין הסכמה יסוד יחיד בהכרעה.

‎22. קביעת מעמדו של פלוני כ"עובד", גוררת אחריה מערכת זכויות וחובות האמורה לשלוט על יחסיו עם מעבידו. ואולם הזרימה אינה חד-סיטרית: אין זה שבתחילה קובעים את מעמדו של פלוני כ"עובד", ולאחר קביעה זו - וכמו במנותק ממנה - ניפנים אנו לבחון זכויותיו של "עובד" מהן. הזרימה היא דו-סיטרית, ושומה עלינו לראות את התמונה הכוללת, ממעוף הנשר ולא מזחילת הזחל. פירוש הדברים הוא: אותה מערכת של זכויות וחובות החלה על יחסי עובד-מעביד - מערכת הנגזרת, לכאורה, מקביעת מעמדו של פלוני כ"עובד", מערכת שהיא מסובב לסיווגו של פלוני כ"עובד" - הינה בה-בעת גם מערכת גוזרת ומעצבת את קיומו של מעמד ה"עובד" - על דרך ההילוך לאחור, כביכול. בהילוך זה - הילוך לאחור, כביכול - מערכת הזכויות והחובות היא הסיבה והמעמד הוא המסובב. ראו והשוו: ע"פ ‎4839/93, 4497 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(‎3) 239, 260 עד ‎264.

‎23. כאמור, סיווגה של מערכת יחסים פלונית כמערכת יחסים של עובד-מעביד אמור לשרת מטרות חברתיות וכלכליות ששיטת המשפט מבקשת לקדמן, וממילא שליטים במערכת יסודות קוגנטיים ויסודות של תקנת הציבור. קביעתו של אדם כ"עובד" דומה במאוד לקביעת סטטוס; ומה קביעת סטטוס הינה תוצר של החוק ואינה ניגזרת מהסכמה גרידא, כן היא קביעתו של אדם כ"עובד". "מעמד [של עובד] אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא איפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים...": מתוך פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה
בדב"ע לו‎0-2/, המצוטט בדב"ע נד/ ‎3-77 פנינה רוטברג נ' תדיראן בע"מ, פד"ע כז ‎454, 462; דב"ע לב/ ‎3-43 הלפרין נ' הסתדרות מדיצינית "הדסה", פד"ע ד ‎281, 288, 290. זהו חלקו הכופה של משפט העבודה. "ההנחה שהעובד הוא בעמדת מיקוח חלשה משל המעביד בעת המשא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה ובזמן העבודה, ועל כן אין לראות בויתור של העובד על אותן זכויות מינימליות שהחברה רואה כחיוניות, ויתור. אין לאפשר לעובד לוותר עליהן. מכאן נובעת הקונספציה שיש לראות עובד כבעל סטטוס באופן שהוא אינו חופשי לבחור לעצמו את תנאי החוזה, הוא כפוף לסטנדרטים שהחברה קבעה עבורו. אם נרצה נוכל לראות בחוזה המאפשר ויתור על זכויות יסוד חוזה הנוגד את תקנת הציבור." (דב"ע נה/ ‎3-145 מדינת ישראל נ' יעקב בוכריס; טרם פורסם). ראו עוד: דב"ע לג/ ‎3-12 אליה צי'בוטרו נ' אטלקה אברהם, פד"ע ד ‎173. וכך אמר בהקשר זה בית הדין לעבודה בפרשת בירגר: דב"ע לא/ ‎3-27 עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג ‎177, 190:

"התשובה לשאלה אם פלוני הוא 'עובד' או לא, היא מסקנה משפטית ממערכת עובדות מסויימות... אין להתעלם מכך שהיותו של אדם 'עובד' הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל'סטטוס', ו'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיותו של השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים."
וכן בפרשת בוכריס (לעיל):

".. אין לאפשר למעביד לפעול שלא בתום לב כלפי מי שהוא עומד להעסיק. כאמור, כריתת חוזה קבלנות עם מועמד לעבוד, כאשר ברור שהיחסים הם למעשה יחסים של עובד-מעביד, פוגע במהותם ובמטרתם של יחסי העבודה, באותה מטרה שעמדנו עליה של הגנה על העובד שהוא צד חלש במשא ומתן."
אכן, ייתכנו מקרים יוצאי-דופן, בהם דרישת תום-הלב תגבר וידו של העובד תהא על התחתונה. ראו, למשל: פרשת בוכריס, לעיל; סיגל דוידוב-מוטולה, "דיני עבודה: סקירה והתפתחות", עיוני משפט כב (תשנ"ט‎1999-), 175, 188-184; פרשת רוטברג, לעיל; דב"ע נב/ ‎3-99 עמי יפרח נ' "פרזות" חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ (לא פורסם). ואולם אין טוען כי חריג זה נתקיים בענייננו.

אמרנו, ונדע: שאלת סיווגו של פלוני כ"עובד" הינה שאלה-שבדין: נגזרת היא מן הדין ומוכרעת היא בדין; רצון הצדדים, באשר הוא, יכול שיהא אחד היסודות היוצרים אך אין הוא היסוד היוצר היחיד. וכלשונו של בית הדין בפרשת הלפרין (לעיל, שם, ‎290):

"מן המפורסמות הוא, כי התואר שבו מכנים אדם בחוזה שבין שניים, אין בו כדי לקבוע את 'מעמדו' של אדם, ואף קביעה חד-משמעית שהיחסים בין שניים אינם יחסי עובד ומעביד, אין בה כדי לקבוע, עת מהותם של היחסים מצביעים על ההיפך".
‎24. ומכאן למוסר-השכל שלענייננו: ביודענו כי סיווגו של פלוני כ"עובד" הינו בחלק ניכר בו - נרחיק לכת: בעיקרו - פרי של מגמות חברתיות וכלכליות, קשה עלינו המסקנה שהסיק בית הדין לעבודה מהוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות, ולפיה נתכוון החוק להעניק לרשות סמכות לשנות וליצור בהבל-פה סטטוס: מחלק דואר פלוני הרשות תכנהו מחלק-דואר-שאינו-עובד ומחלק דואר אלמוני הרשות תכנהו מחלק-דואר-עובד. "ויאמר אלוהים, יהי אור ויהי אור". הנעלה על המחוקק כי הסמיך את הרשות באותה דרך: ותאמר הרשות יהי עובד ויהי עובד? ותאמר הרשות לא יהי עובד ולא יהי עובד? הרשות תאמר - וזכויותיו של עובד תתעופפנה ותיעלמנה כמו לא היו? היכן שמענו שכוח כה רב, כוח של שרירות-מוחלטת, ניתן לו למעביד על עובד לאורך זמן? אכן, בחילופי המישמרות בין משרד התקשורת לבין רשות הדואר, רשאית היתה הרשות שלא לקבל עובד פלוני אל-בין שורותיה. אך משלא דאגה לפיטוריו, אין בכוחה - לדעתנו - להפוך "עובד" ל"לא-עובד".

‎25. כללם של דברים: מוסכם כי על-פי ההלכה הקבועה והמסורה היה נקש "עובד" של רשות הדואר. השאלה הנשאלת אינה אלא אם הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות הסמיכה את הרשות - בהבל-פה או במשיכת-קולמוס - להפוך עובד ללא-עובד. תשובתנו לשאלה היא בשלילה, ומסקנתנו היא איפוא כי נקש היה בתחילה "עובד" של משרד התקשורת; הפך להיותו "עובד" של רשות הדואר; וחלה רציפות בעבודתו באותו מקום עבודה על כל המסקנות המשתמעות מכך. ראו, למשל: חנה הרדוף, זכויות עובדים בחילופי מעבידים, בפירוק חברה ובכינוס נכסים (‎1988), 23 ואילך. נוסיף ונזכור כי רשות הדואר ביקשה להחתים את נקש על חוזה ולפיו אין הוא עובד אלא קבלן עצמאי לחלוקת דואר. נקש סירב לחתום על מיסמך זה, והמשיך בעבודתו כסידרה. בכך תימצא לנו אינדיקציה נוספת לכך שנקש היה עובד של הרשות.

‎26. עמדנו עד-כה על הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות, ולמדנו ממנה כי לא ניתנה בה הסמכה לרשות הדואר לשלול מנקש - שהיה "עובד" - את מעמדו כ"עובד". כך נקש וכך "עובדים" אחרים כמותו. האם ניתן ללמוד אחרת מהוראות-חוק אחרות שבחוק הרשות? בהקשר זה מצביעים המשיבים על הוראת סעיף ‎110 לחוק הרשות, ולפיו נקבע מנגנון מיוחד להעברת "עובדים" ספציפיים ממשרד התקשורת לרשות הדואר. נקש אינו נימנה עם עובדים אלה ,ומכאן מבקשים המשיבים ללמוד כי נקש אינו עובד רשות הדואר.

כשאני לעצמי, נתקשיתי להבין כיצד יש בה בהוראת סעיף ‎110 כדי לאצול על ענייננו. על-פי הוראת-חוק זו, אמורה היתה רשות הדואר לקלוט לעבודה עובדים מסויימים ממשרד התקשורת, ועם הקליטה נתחייבה לשאת כלפי אותם עובדים בכל חובותיו של מעביד לעובד. מתוך שנקש לא נימנה עם עובדים אלה, נדע כי רשות הדואר לא היתה חייבת לקלוט את נקש כעובד מן-המנין בה. ואולם, האם נאסר על רשות הדואר להעסיק את נקש כ"עובד"? בוודאי שלא; לא נאסר על הרשות להעסיק לא את נקש ולא אחרים כעובדי הרשות. משבחרה איפוא הרשות להעסיק את נקש כ"עובד", ממילא חזרנו אל הוראת סעיף ‎46. דעתי היא, כי אין בה בהוראת סעיף ‎110 לחוק הרשות כדי להעלות או להוריד, והכנסתה אל מערבולת העובדים-לא-עובדים הינה בבחינת עירובו של מין-בשאינו-מינו.

‎27. בהקשר זה מוזכרת הוראת-חוק נוספת והיא התיקון לחוק הרשות משנת ‎1993. היו מי שעמדו על העוול שגרמה רשות הדואר לעובדים-לשעבר במשרד התקשורת - קרא: העוול שגרמה הרשות לנקש ולחבריו - ועל-כן יזמו מספר חברי כנסת הצעת חוק לתיקון המצב. וכך קוראים אנו בדברי ההסבר להצעת החוק: ה"ח לשנת תשנ"ד, ‎4:

"מחלקי הדואר הם דוורים המועסקים כקבלנים עצמאיים, אף שמעמדם האמיתי הוא כשל עובדים שכירים: עליהם להתייצב לעבודה בשעה מסויימת, אסור להם להעדר מהעבודה, הממונים עליהם קובעים את היקף עבודתם והתשלום עבור העבודה קשור ישירות בתפוקתם.

עקב הגדרתם כ'קבלנים', נמנעות ממחלקי הדואר, שרובם נשים, זכויות סוציאליות בסיסיות כמו קביעות בעבודה, חופשה שנתית, דמי הבראה, חופשה לצורך שמירת הריון, ותק בעבודה וכו'.

מחלקי הדואר מנהלים מאבק ציבורי נגד שיטת העסקתם והם תובעים לקבל מעמד של עובדים מן המניין של רשות הדואר.

מאחר ששורש הרע של שיטת העסקה פסולה זו הוא הכללת המושג 'מחלקי דואר' בסעיף ‎46 לחוק רשות הדואר, שעניינו - סוכנויות דואר, מוצע בזאת למחוק את המלים 'מחלקי דואר' מסעיף זה."
הצעת חוק נתגלגלה לחוק רשות הדואר (תיקון מס' ‎6), התשנ"ד‎1993-, ותחת סעיף ‎46 בנוסחו הראשון בא סעיף ‎46 בנוסח חדש:
‎46. (א) הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר; היחסים שבין הרשות לבין סוכני הדואר לא ייראו ,לכל דבר וענין, כיחסי עובד ומעביד.

(ב) היחסים שבין הרשות לבין מחלקי דואר המועסקים בהיקף של פחות מחצי משרה של דוור שהוא עובד הרשות, לא ייראו, לכל דבר וענין, כיחסי עובד ומעביד."
"סוכני דואר ומחלקי דואר
נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף ‎2(א) לחוק התיקון, ולפיה:
‎2. (א) מחלק דואר אשר ערב תחילתו של חוק זה יש בינו לבין רשות הדואר (להלן - הרשות) התקשרות בת תוקף להעסקתו כקבלן בהיקף של חצי משרה לפחות (להלן - מחלק דואר קבלני), יהיה עובד הרשות החל ביום שקבעה לכך הרשות ולא יאוחר מיום י"ט בטבת התשנ"ד (‎2 בינואר ‎1994)."
"הוראות מעבר
להבנת תכליתו של החוק, קולעים דבריו של חבר הכנסת אליעזר זנדברג, אשר ייסר את רשות הדואר באימרי-פה חריפים ביותר (דה"כ מישיבת ‎28.12.93, 2462):

".. בלית ברירה הגענו למצב שבו אנו נאלצים לתקן את החוק ולאכוף על רשות הדואר את מה שהיתה צריכה להבין בעצמה זמן רב לפני כן. אילו הבינה זאת, היה הדבר מסתדר מאליו, אולי ללא צורך בתיקון החוק, וודאי היתה נחסכת אי-נעימות לרשות, שבית-המחוקקים צריך עתה לסובב את ידה ולחייבה לנהוג כדין וכראוי"
ועוד אמר חבר הכנסת זנדברג (שם, שם):

"אני שמח על שוועדת הכלכלה בחרה לתת לרשות הדואר את האופציה להעסיק קבלנים או עובדים. אני בעד מתן אפשרות לרשות הדואר להעסיק קבלנים או עובדים. מה שחשוב וקובע לעניין הזה הוא, שלא יהיה מצב פיקטיבי, שלא יועסקו אנשים כעובדים אבל ישלמו להם כקבלנים וימנעו מהם זכויות המגיעות להם. אם הרשות תבחר להעסיק קבלנים בלבד, זו זכותה. אני לא בא לנהל את ענייני הרשות. אם הרשות תבחר להעסיק עובדים, גם זו זכותה. אבל אסור שיהיה מצב פיקטיבי שבו אנשים ייהנו מתנאים פחות טובים וייחשבו כקבלנים, שעה שבפועל הם עובדים לכל דבר ועניין."
הכל מסכימים כי לאחר תיקון זה לחוק הרשות היה נקש עובד הרשות. אלא שהמשיבים מסתמכים על חוק התיקון, ומוסיפים הם וטוענים מעין-טענה של סוף מעשה במחשבה תחילה: מתוך שהמחוקק מצא לתקן את החוק, נדע - על דרך ההילוך לאחור - כי פירושה של הוראת סעיף ‎46 (במקורה) הוא כגירסתנו (גירסת המשיבים); שלו אחרת היה, לא היה מקום כלל לתקן את החוק. לשון אחר: נקש לא היה עובד למיום הקמת רשות הדואר ועד חוק התיקון (תקופת-המישנה השניה), והפך עובד רק בתקופת-המישנה השלישית, מכוחו של החוק המתקן.

טענה זו דינה דחיה. ראשית לכל, החוק החדש קובע הסדרים שלא ניתן היה ללומדם מכוחה של הדוקטרינה ובפירוש החוק בנוסחו הראשון. כך, למשל, לעניין מחלק דואר המחזיק ב"התקשרות בת תוקף להעסקתו כקבלן בהיקף של חצי משרה לפחות". הסדר מעין-זה, על דרך העיקרון, הינו הסדר טיפוסי לחוק ולא להלכה. שנית, נושא פירושו של החוק בנוסחו הראשון לא בא כלל להכרעה לפני בית-משפט בן-סמך עד שנתקבל חוק התיקון. מכאן שחברי הכנסת לא היה לנגד עיניהם אלא נוהגה של רשות הדואר להפוך עובדים ללא-עובדים, ונוהג זה ביקשה הכנסת לתקן. איש לא אמר - אף לא רשאי היה לומר - כי פירושה של רשות הדואר לחוק בנוסחו הראשון היה הפירוש הנכון.

‎28. השאלה הנשאלת היא זו: האם תיקונו של חוק הרשות והחלפת נוסחהּ של הוראת סעיף ‎46 בנוסח חדש, האם תיקון והחלפה אלה - באשר הם - יש בהם כדי ללמד באורח נחרץ ומחייב על פירושו של סעיף ‎46 בנוסחו הראשון? התשובה לדעתנו היא בשלילה, ועל כל דברים שאמרנו יוסיפו עצמם שני אלה: טעם פרשני שעניינו היחס שבין חוק מאוחר לבין חוק קודם לו, וטעם חוקתי-עקרוני ועניינו היחס בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.

חוק הרשות - ובו נוסחו הראשון של סעיף ‎46 - הוא החוק המוקדם, ואילו חוק התיקון לחוק הרשות - ובו נוסחו השני של סעיף ‎46 - הוא החוק המאוחר. מוסכם על הכל כי חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם, וכי בכוחו של חוק מאוחר לשנות מהוראותיו של חוק מוקדם. עוד מוסכם, כי בכפוף להוראות מתאימות שבחוקי-יסוד בכוחו של חוק מאוחר לשנות מהוראותיו של חוק מוקדם גם למפרע. ואולם השאלה שלענייננו היא: האם חוק המתקן חוק שקדם לו, יש בו, באשר הוא, כדי ללמד על פירושו של החוק הקודם? התשובה לשאלה היא בשלילה, ולו מן הטעם שלעתים נועד חוק חדש לפרש מצב סתום בחוק קודם, ואפשר שבית-המשפט היה מגיע - לו נתבקש לפרש את החוק הקודם לפני שנחקק החוק החדש - לאותו "פירוש" שהמחוקק קבע בחוק החדש. דהיינו: אפשר שהתיקון נעשה לזהירות-יתר (‎ex abundanti cautela) ולא לשינוי מצב. אמר על-כך השופט ויתקון בע"א ‎12/68 עיריית ראשון לציון נ' ויזלר, פ"ד כב(‎2) 256, 259:

"... []לשם פירוש מצב משפטי סתום אין זו דרך בטוחה כלל ועיקר להביא ראיה מחיקוק מאוחר יותר. לעולם לא תדע - אלא אם כן הדבר נאמר מפורשות - אם החיקוק המאוחר בא כדי לחדש או לשנות משהו או דילמא כל מטרתו הייתה להבהיר ולהסיר ספק."
ראו עוד: אהרן ברק, פרשנות במשפט (נבו, ‎1993), כרך שני, ‎55-54. על ענייננו שלנו נאמר, כי פירוש נוסחהּ הראשון של הוראת סעיף ‎46 לחוק הרשות לא בא כלל לפני בית-משפט בן-סמך עד שהכנסת חוקקה את חוק התיקון; ולמה שנראה כ"פירוש ריטרואקטיבי" של הכנסת לנוסח הראשון - "פירוש אותנטי", כביכול - נודע בנסיבות העניין אך משקל קל ביותר. אכן, אם פירושו ה"נכון" של סעיף ‎46 בנוסחו הראשון הוא כפירושנו-שלנו, אין בחוק התיקון דבר שיסתור פירוש זה או שלא יעלה עימו בקנה אחד. פירושנו לסעיף ‎46 (ההיסטורי), ובצידו הוראותיו האופרטיביות של חוק התיקון, יכולים שירבצו יחדיו איש-בצד-רעהו ואין מחריד.

‎29. יתר-על-כן: משיצא חוק מתנורהּ של הכנסת, כמו הוסיף אותו חוק ויצא מתחומי שיפוטה אף-הם; יצא מתחומי שיפוטה של הכנסת ועבר לתחומי שיפוטו של בית-המשפט. מעתה בית-המשפט הוא בעל-הסמכות, ועל-פיו ישק דבר. אמרנו על-כך בפרשת סטמקה נ' שר הפנים (בג"ץ ‎3648/97; טרם פורסם), בפיסקה ‎8 לפסק-הדין:

"כלל ראשון - ראש וראשון - הוא, שהסמכות לפירושו של חוק לבית-המשפט ניתנה. ועם הסמכות מונחת לפיתחו של בית המשפט האחריות לפירושו של החוק. הנה-הוא עקרון הפרדת הרשויות - שמא נאמר: עקרון ביזור הכוחות בין הרשויות - וחלוקת העבודה ביניהן: המחוקק יחוקק; המבצע יבצע; והשופט ישפוט: יפרש ויקבע את תחומי התפרשותו של החוק. וכך, משעה שהוציא המחוקק חוק מתחת ידו, הסמכות לפירושו היא סמכותו של בית-המשפט, וסמכותו-שלו בלבד."
יתר-על-כן: גם אם סבר בית-המחוקקים כי חוק פלוני פירושו הוא כך-וכך, ומטעם זה עשה לתיקונו, אין בדבר כדי לחייב את בית-המשפט בבואו לפרש אותו חוק במקורו. וכך אמרנו ברע"פ ‎1127/93 מדינת ישראל נ' יוסי קליין, פ"ד מח (‎3) 485, 501-500:

"סמכות חקיקת חוקים לרשות המחוקקת ניתנה - לה, ולה בלבד. וכלשונו הפיוטית של השופט זילברג בע"פ ‎53/54 אש"ד, מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי בעמ' ‎819: 'אין מחוקק מבלעדי המחוקק, ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה'. ואולם, משראה הילד אוויר עולם, ניתק טבורו מאמו, המחוקק הוא בבחינת מי שסיים מלאכתו (לאותה עת) - מעין ‎functus officio - ומעתה בעל הסמכות הוא בית המשפט, לפירושו של החוק ולקביעת תוקפו, תחום התפרסותו ותוכנו. זו - על רגל אחת - תורת הפרדת הרשויות בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, ואידך - פירושה, זיל גמור...

לאחר השלמתו של מעשה חקיקה, יצא החוק מחצרה של הרשות המחוקקת. חי הוא כמו לעצמו, ופירושו - במובנו הרחב של המושג - ניתן הוא, בסופו של תהליך, לבתי המשפט, ולהם בלבד."
אכן כן: רשאי ומוסמך הוא המחוקק להשיב חוק אל חצרו, ללוש בו מחדש, לשבור כלי, ליצור כלי, וליתן לחוק החדש תוקף מלמפרע. אם כך יעשה, ובכפוף למיגבלות של חוקי-יסוד - יחייב מעשהו את בית-המשפט. ואולם עד אם יעשה כן, בית-המשפט ילך בדרכו-שלו ויפרש חוק בדרכו. ראו עוד: ברק, שם, ‎57-51. על פירוש החוק עמדנו בהרחבת - אפשר בהרחבת-יתר - ולא נוסיף.
התערבותנו בהכרעתו של בית הדין לעבודה

‎30. התערבותנו בהחלטתו של בית-הדין לעבודה נדרשת כמו-מאליה. ההלכה המקובלת - זו הלכה שנקבעה בבג"ץ ‎525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה
, פ"ד מ(‎1) 673 - מורה אותנו, כי נתערב בהכרעות שיצאו מלפני בית הדין לעבודה בהתקיים שני תנאים אלה במצטבר: אחד, בפסק-הדין נושא העתירה נתגלתה טעות משפטית מהותית, ושניים, הצדק מחייב את התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק "לאור נסיבותיו של העניין" (שם, ‎693). שני תנאים אלה נתקיימו במלואם בעניינו של העותר. בוודאי יסכימו לכך אלה הסוברים כי טעות בפירושו של חוק הינה לעולם טעות מהותית. ראו, למשל: בג"ץ ‎3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד מט(‎1) 573, 592.

בית הדין לעבודה שגה בפירושו של דבר-חוק, ובדרך פירושו לחוק שלל מן העותר זכויות שהוא, העותר, זכאי להן. שגגה זו מזכה את העותר בהתערבותנו; יתירה מזאת: מחייבת היא את התערבותנו.
כללם של דברים

‎31. נקש היה עובד משרד התקשורת קודם הקמתה של רשות הדואר, ומעמדו נותר מעמד של עובד הרשות לאחר הקמתה של רשות הדואר. עבודתו בפועל לא חל בה כל שינוי במעבר ממשרד התקשורת לרשות הדואר, וכן לא חל כל שינוי במעמדו: עובד היה ועובד נשאר, על כל הזכויות הנלוות למעמדו של עובד. רשות הדואר לא היתה חייבת לקבל את נקש כעובד אל בין שורותיה, ואולם משבחרה להמשיך ולהעסיקו היה נקש לעובדהּ והיא למעבידתו.

אציע לחבריי, איפוא, כי ניעתר לעתירה, נבטל את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה
, ונצהיר כי מר שלמה נקש
היה עובד רשות הדואר למן היום שבו החלה הרשות פועלת ועד ליום שבו רכש מעמד של עובד הרשות כהוראת חוק רשות הדואר (תיקון מס' ‎6), התשנ"ד‎1993-. לתקופת-שנים זו זכאי נקש לכל הזכויות הנילוות למעמד של עובד ברשות הדואר שעבר מעבודתו במשרד התקשורת לעבודה ברשות הדואר. התיק יוחזר לבית הדין האזורי לעבודה להשלמת כל הצורך השלמה על-פי הכרעת-דין זו. המשיבה מס' ‎3 (רשות הדואר) ומדינת ישראל (המשיבה מס' ‎4) ישלמו לעותר, כל אחת מהן, שכר טירחת עורך-דין והוצאות בסך כולל של ‎15,000 ש"ח.
ש ו פ ט

השופט י' זמיר
:

אני מסכים.
ש ו פ ט

השופטת ד' דורנר
:

אני מסכימה.
ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין
.
היום, ט"ו בחשוון התש"ס (‎25.10.99)
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎97061940.g07









בג"צ בית המשפט העליון 6194/97 שלמה נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, [ פ"ד: נג 5 433 ] (פורסם ב-ֽ 25/10/1999)