פסקי דין על פורטונה בן גיגי | פסקי דין על אלי שרעבי | פסקי דין על סיגל שרעבי | פסקי דין על שם טוב בן גיגי ואח' |

66/04 הפ     25/07/2005




הפ 66/04 פורטונה בן גיגי נ' אלי שרעבי, סיגל שרעבי, שם טוב בן גיגי ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט מחוזי חיפה
הפ 000066/04


בפני
:
כב' השופט יצחק עמית
תאריך:
25/07/2005



בעניין
:
פורטונה בן גיגי



ע"י ב"כ עו"ד
יצחק שמלה

המבקשת


- נ ג ד -


1. אלי שרעבי

2. סיגל שרעבי
ע"י ב"כ עו"ד בז'רנו
3. שם טוב בן גיגי
ע"י ב"כ עו"ד יפרח

4. צהלה הלוי
, עו"ד





המשיבים
פסק דין

עניינה של התובענה דכאן, בהסכם בלתי חוקי, ובסכסוך שפרץ בין צדדים לאחר שנחשפה אי החוקיות.

העובדות הצריכות לעניין

1.
בין המבקשת למשיבים 1 ו-2 (להלן: "שרעבי") נחתם ביום 15.3.02 הסכם, לפיו התחייבה המבקשת למכור לשרעבי את מלוא זכויותיה הרשומות במקרקעין הידועים כחלקה 121 בגוש 1011 בפרדס חנה (להלן: "החלקה") על כל הבנוי עליה, בית צמוד קרקע + מחסן בחצר, תמורת הסך של 150,000$ (להלן: "ההסכם" או "הסכם המכר").

המבקשת היא אשה מבוגרת הנשואה למשיב מס' 3, ומי שעמד מאחורי כריתת ההסכם הם שני בניה, ה"ה עופר ומאיר בן גיגי (להלן: "עופר" ו"מאיר"). כל המו"מ לקראת חתימת ההסכם, וכל הכרוך בעריכת ההסכם, לא נעשה על ידי המבקשת עצמה, אלא באמצעות עופר ומאיר, ובעיקר עופר. הרקע למכירת החלקה, נעוץ בהסתבכותו של עופר בחובות כספיים, עד כדי איום של הבנק לממש את המשכנתא שרבצה על החלקה, להבטחת חובותיו של עופר. עופר הוא חבר ילדות של אלי שרעבי
, וליתר דיוק, היה חברו עד להליכים שיתוארו להלן.


2.
אמרנו שלפי הסכם המכר, התחייבה המבקשת למכור בית ו-מחסן בחצר, אלא שלא כך הוא. "המחסן" לא היה מחסן אלא יחידת מגורים נוספת, ובפועל, המבקשת התגוררה בבית עם בעלה- המשיב מס' 3, והבן עופר התגורר ב"מחסן".

מן המפורסמות, שניתן לקבל פטור על מכירת דירת מגורים אחת, והצדדים ביקשו לעקוף מכשול זה. בעצתו של מתווך בשם מעודה, הצדדים התחכמו ויצרו בהסכם מצג שווא כלפי רשויות מס שבח, כביכול החלקה כוללת בית + "מחסן". על פי הסכם המכר, התחייבו שרעבי לשלם 150,000 דולר עבור הבית ו"המחסן", ונקבע, שעם תשלום הסך של 75,000 דולר, מייד בסמוך לחתימת ההסכם, המבקשת תמסור לשרעבי את החזקה ב"מחסן" ותמשיך להתגורר בבית. כן הוסכם, שלמבקשת תהא אופציה, לעבור ולהתגורר ב"מחסן", ותהא לה זכות מגורים אישית לכל ימי חייה, בבית או ב"מחסן" לפי בחירתה.

3.
לא ייפלא שהסכם המכר עורר את חשדן של רשויות המס, ובביקורת בשטח שנערכה על ידן, מצאו, להפתעתן, ש"המחסן" לאו שמיה מחסן, אלא מדובר ביחידת דיור לכל דבר ועניין.

לאור זאת, לא ניתן לעיסקה פטור מתשלום מס שבח. רשויות המס פיצלו את החלקה לצורך השומה, והוציאו למבקשת שומה בסך של 219,988 ₪, לאחר דחייה של השגה שהוגשה על ידי המשיבה 4 בשמה של המבקשת (שכר הטרחה עבור הגשת ההשגה שולם על ידי שרעבי).

ביני לביני, ועל פי הוראות ההסכם, שילמו שרעבי על חשבון הנכס, סך של 125,000$ מתוך הסך של 150,000$, ואת הסכום של 25,000$ הותירו בידם כדי לשלמו למס שבח במקום המבקשת. ואילו המבקשת טענה,
ששרעבי צריכים לשאת בתשלום מס השבח, על פי המוסכם ביניהם.





מכאן ואילך, התגלגל הסכסוך לפתחו של בית משפט זה. המבקשת עתרה ביום 15.1.2004 לבית המשפט בבקשה ליתן

פסק דין
הצהרתי על ביטולו של ההסכם בשל הפרתו היסודית על ידי שרעבי, ולהורות על השבה לשרעבי, בניכוי הפצוי המוסכם בסך 25,000 $ , ובניכוי כל חוב למס שבח, אם החוב לא יבוטל לאור ביטול ההסכם.

נציין כי על פי הוראות ההסכם, היה על שרעבי להשלים תשלום התמורה עד ליום 15.3.2004, אולם לאור הודעתו החד-משמעית, שאין בכוונתו לשלם את מס השבח, ראתה המבקשת בכך הפרה צפויה, ופנתה לבית המשפט עוד לפני המועד שנקבע בהסכם המכר לתשלום מלוא התמורה.


מי צריך לשאת בתשלום מס השבח?

4.
בהסכם המכר נכתב, שהמבקשת תשא בתשלום דמי ההסכמה למינהל ובתשלום מס שבח מקרקעין. למרות זאת, טענה המבקשת, שהוסכם בעל פה בין הצדדים, ששרעבי ישא בתשלום מס השבח.
שרעבי הכחישו בתוקף הסכמה מעין זו.

5.
נספר שאת ההסכם בין הצדדים ערכה המשיבה מס' 4. המבקשת אישרה, שהמשיבה 4 לא ידעה שאין מדובר במחסן, אלא ביחידת מגורים נוספת. שרעבי טענו שהמשיבה מס' 4 ידעה גם ידעה מה המציאות העובדתית בשטח, ועל טענה זו חזרו בהרחבה בסיכומיהם.

ידיעתה או אי ידיעתה של המשיבה 4 אינה רלוונטית לכאורה לצורך תיק זה. אך משהרחיב בא כוחם של שרעבי בנקודה זו (שמא מתוך צפי לתביעה עתידית כנגד המשיבה 4), וככל שאני נדרש לקבוע ממצא עובדתי, אומר שהתרשמתי שידה של המשיבה 4 לא הייתה במעל. בנקודה זו, אני מבכר עדותו של עופר, שהייתה מהימנה עלי, על עדותו של מאיר אחיו, שייחס למשיבה 4 ידיעה על כך ש"המחסן" הוא דירה נוספת. מה עוד, שעופר היה הרוח החיה וה"מוציא ומביא" בעסקה, בשמה של המבקשת.




לא אכחד, כי תמהתי, הכיצד הבינה המשיבה 4 את האופציה שניתנה למבקשת לעבור להתגורר ב"מחסן". לתמיהה זו השיבה, כי הצדדים הסבירו לה שייתכן שהמבקשת, לעת זקנתה, תעדיף לשפץ את המחסן ולעבור להתגורר ביחידה קטנה, במקום להתגורר בבית מרווח שהוצאות המגורים בו גדולות. המשיבה 4 נחקרה פעמיים באולם בית המשפט, והתרשמתי שהצדדים "עבדו" עליה ומסרו לה מידע מוטעה אודות "המחסן", ובהתאם למידע שנמסר לה, ניסחה את הסכם המכר.

בהקשר זה אפנה גם לשומה שנערכה על ידי השמאי בירנבאום לאחר חתימת ההסכם,
לצורך היטל השבחה, ובה לא נזכר קיומה של יחידת דיור נוספת. גם על פי הת.ב.ע. שחלה על האיזור, ניתן לבנות בחלקה יחידת דיור אחת בלבד, ולכן סברה המשיבה מס' 4, שמס שבח יימנע מלבצע פיצול של שתי החלקות, לפי סעיף 49ז לחוק מס שבח. כן אפנה לשרטוט שערכו הצדדים (מש/2) וגם שם נרשם "מחסן".

אי ידיעתה של המשיבה 4 אודות טיבו של "המחסן", עולה גם מהתכתובות בינה לבין בא כוחם של שרעבי.

סיכומו של דבר, ששרעבי מצד אחד, ועופר ומאיר מצד שני, פעלו ככל הנראה לפי עצת אחיתופל של המתווך מעודה, וסברו שניתן יהיה לעקוף את החיוב במס שבח, על ידי הצגת יחידת המגורים הנוספת כ"מחסן". מאחר שהמתווך מעודה לא העיד בפני
, לא שמעתי את גרסתו שלו, ומובן שאין בקביעתי דלעיל, כדי לפגוע בו, באשר לא ניתנה לו הזדמנות לומר את דברו.

[הערה: עצתו של אחיתופל לאבשלום, עצה טובה הייתה מבחינתו של אבשלום [שמואל ב יז, י"ד] , אלא שברבות הימים הפך המונח "עצת אחיתופל" למטבע לשון שמשמעו עצה לא מוצלחת].

6.
ונחזור לדרך המלך. השאלה העובדתית המרכזית שעמדה לדיון הייתה, האם למרות שנכתב בהסכם שהמבקשת היא שתשא בתשלום מס השבח, הוסכם ששרעבי ישאו בתשלום המס, אם וככל שיחול.


במצב הדברים הרגיל, צריך הייתי להיכנס לפני ולפנים העובדות, ולעמוד בפירוט על העדויות שהובאו בפני
, לצורך קביעת ממצא עובדתי בשאלה זו, היורדת לשורש הסכסוך. אולם איני נדרש לכך, מהטעם הפשוט, שבמהלך שמיעת הראיות נתברר שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים.

אקדים ואומר כי התרשמתי שבין הצדדים התנהל דו-שיח של חרשים ולאו דווקא דו-שיח של שקרנים. עדויותיהם של עופר ושל אלי שרעבי
תאמו זו לזו. המבקשת טענה בסיכומיה כי עדותו של שרעבי קרסה נוכח תמליל הקלטת השיחה בינו לבין עופר. עדותו של שרעבי אכן קרסה, אך איני משוכנע כי הקלטת השיחה היא שגרמה לכך. שרעבי הסכים עם דבריו של עופר, כי הוסכם ביניהם שהוא ישלם 150,000 דולר נטו. אם כך, מדוע התכחש שרעבי להתחייבותו לשאת במס שבח? תשובתו הייתה, וזאת אישר גם עופר בעדותו, שהצדדים לא צפו כלל את האפשרות שיחול חיוב במס שבח. הם לא נתנו דעתם על אפשרות זאת, באשר סברו לפי תומם, שרשויות מס שבח תקבלנה את העסקה כפי שהוצגה על ידם. מכאן, שגם האמור בתצהירם של עופר ומאיר, כביכול דובר על כך ששרעבי יקח על עצמו את מס השבח, אינו מדוייק. הצדדים לא דיברו על מס שבח, כי לא צפו חיוב במס שבח. עם זאת, הוסכם בין הצדדים על תשלום נטו, ומכאן נלמדת התחייבותו של שרעבי, לשאת במס שבח אם יחול.

7.
אין אפוא מחלוקת עובדתית בין הצדדים, וגם בא כוחם של שרעבי לא חלק על כך. וכפי שנכתב על ידו בסיפא לסיכומיו: "שרעבי הוביל קו לפיו לא התחייב לשלם מס שבח מקרקעין, מכיוון שהתחייבותו ל-150,000$ נטו + מדור לפורטונה ושם טוב, נבעה מההנחה המשותפת לצדדים, כי לא יהיה חיוב במס שבח מקרקעין".

יש להצר על כך, ששרעבי לא אישר את הדברים בתצהירו, שניתן בתשובה לתצהירים מטעם המבקשת, מה שיכול היה לחסוך מזמנם של הצדדים ומזמנו של בית המשפט.

בתום ישיבת ההוכחות, משנתברר לבא כוחו של שרעבי המצב לאשורו, סברתי לתומי שהצדדים יגיעו לפשרה ובית המשפט לא יידרש לכתוב

פסק דין
. אלא שהפשרה לא נסתייעה מסיבות השמורות עם הצדדים, וכעת, משהגישו הצדדים סיכומיהם, לא נותר לי אלא ליתן פסק דיני.

האם זכאית המבקשת לסעד של בטלות או ביטול ההסכם?

8.
נחזור לנקודת המוצא העובדתית, שכיום אינה שנויה במחלוקת: הצדדים הציגו בהסכם ביניהם מצג שווא כלפי רשויות המס, כביכול מדובר במכירת בית + "מחסן". הוסכם בין הצדדים על תשלום "נטו" של 150,000$. מאחר שהצדדים לא חזו ששלטונות המס "יעלו" על התרגיל ועקב כך יחול חיוב במס שבח, לא דובר ביניהם במפורש ששרעבי ישאו בתשלום המס.

9.
את הסוגיה שלפנינו ניתן לשבץ, לכאורה, בשלוש משבצות בלוח השחמט המשפטי, והן:

( - ) חוזה לא חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים").

( - ) חוזה למראית עין לפי סעיף 13 לחוק החוזים.

( - ) טעות לפי סעיף 14 לחוק החוזים.

אקדים ואומר, כי לדעתי, יש להחיל על המקרה שבפני
נו את הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים, שעניינם בחוזה בלתי חוקי. מכל מקום, אין נפקות של ממש לסיווג המדוייק של הסיטואציה דכאן, באשר על פי כל אחת משלש האפשרויות דלעיל, דין החוזה להיבטל או להתבטל, תוך השבה הדדית.

החוזה הפסול

10.
על פניו, ענייננו בהסכם מכר, שנגוע באי חוקיות כלפי רשויות המס. שרעבי הם שהפרו את הסכם המכר, באשר התחייבו לשלם למבקשת 150,000$ נטו. דהיינו, על שרעבי לשאת בכל חוב או תשלום, מעבר לסכום של 150,000$. אכן, שרעבי לא צפו שיחול חיוב במס שבח, אך אין בכך כדי לשחרר אותם מהתחייבותם, ושרעבי לא טענו, גם לא יכולים היו לטעון, שבסיכול החוזה עסקינן.


מכאן, שלפנינו הסכם מכר בלתי חוקי שהופר על ידי שרעבי. מה הדין במקרה כזה?

11.
בא כוחם של שרעבי הסתמך בסיכומיו על הכלל "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" תוך שהוא מסתמך על ע"א 337/62 ריזנפלד נ. יעקובסון, פ"ד יז(2) 1009. מאז שניתן

פסק דין
זה ועד ימינו, זרמו מים רבים בקישון, ונחקק חוק החוזים, שהסדיר את הסוגיה של חוזה בלתי חוקי. לכן, שומא עלינו להידרש להוראות חוק החוזים והפסיקה לגביו.

12.
סעיף 30 לחוק החוזים קובע, כי חוזה ש"כריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים....בטל".

סעיף 31 קובע כלהלן:

"הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי
סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו".

סעיף 21 אליו מפנה סעיף 31, מורה על השבה בעקבות ביטול חוזה.

הכלל לגבי חוזה בלתי חוקי הוא של בטלות והשבה. מטעמי צדק, הכיר המחוקק בשני חריגים לכלל והם: שלילת השבה כולה או חלקה, או, במקרה שאחד הצדדים כבר ביצע את חיוביו, רשאי בית המשפט להורות על אכיפת החוזה כולו או חלקו.

13.
מבלי להכנס לדיסרטציה מלומדת בנושא הנכבד של אי חוקיות בדיני חוזים, אומר בקצרה שבפסיקה אנו מוצאים מספר שיקולים להפעלת הסמכות לפי סעיף 31 סיפא.



כך, מקום בו את אי החוקיות יש לזקוף לחובתו של צד אחד, בעוד הצד השני הוא צד תם, שאז יש לראות את החוזה כבעל 'פסלות יחסית' כלפי הצד החוטא בלבד – ראה, לדוגמה, ע"א 445/80 ג'בארה נ. המועצה האיזורית בית שאן, פ"ד לז (1) 421. או, מקום בו אי החוקיות היא אינצידנטלית לחוזה ונעוצה בפעולה שעקרונית ניתן היה להכשירה - ראה, לדוגמה, ע"א 710/87 ביהם נ. בן יוסף,
פ"ד מד (1) 1).

שיקולים אלו, אין כוחם יפה לענייננו, באשר שני הצדדים חטאו כאחד ביצירת מצג שווא כלפי רשויות המס. זאת ועוד. בעת הגשת התביעה, שרעבי לא הביעו נכונותם לשאת על חשבונם בתשלום מס השבח. רק כעת, בשלב הסיכומים, ולאחר שיצא המרצע מן השק ונתברר שבעסקת נטו עסקינן, הצהיר שרעבי על נכונותו לשאת במס השבח.

מכאן, שהתוצאה המתבקשת היא בטלות ההסכם והשבה של מה ששולם על חשבון ההסכם.

14.
המבקשת עתרה לקזז מסכום ההשבה, את הפיצוי המוסכם בסך של 25,000$. אלא, שהסמכות לפי סעיף 31 לחוק החוזים, מוגבלת לשלילת השבה או לאכיפה של החיוב. אין לבית המשפט סמכות לחייב בפיצוי במסגרת הסכם בלתי חוקי (הן פיצויי קיום והן פיצוי מוסכם). עמד על כך בית המשפט בע"א 195/84 עירית נהריה נ. יטח ימין, פ"ד מ(2) 266:

"לכן הסעדים בהם יכול לזכות הקבלן בתביעתו הם אלו
המנויים בסעיף 31 לחוק החוזים, דהיינו: השבה דו צדדית או חד צדדית ואכיפה מלאה
או
חלקית
במידה
וצד אחד לחוזה מילא את חיובו ובית המשפט ראה שמן הצדק להורות כך. סעד הפיצויים אינו מנוי בגדר סעיף 31, ולכן לא היה מקום לפסוק
לקבלן
את
הוצאותיו
בגין בטלות כלי העבודה והפסדיו בשל אי ביצוע עבודה
אחרת
שעה
שהמתין
לפינוי
השומר

....ואילו בענייננו הפרת החוזה מצד העיריה (בכך
שלא
מסרה
לקבלן
את
השטח לתחילת ביצוע העבודה) ארעה טרם שנידונה התביעה

" (הדגשה שלי - י.ע.)


בדומה, נאמר בע"א 759/81 ברש נ. ירדני, פ"ד מא(2) 253, 273:

"אינני סבורה שמתן סעד של פצויים עולה בקנה אחד עם לשונו, אף לא עם מטרתו של החוק. ...אין זה רצוי גם מטעמי מדיניות משפטית לתת נפקות מלאה להתחייבות בלתי חוקית כזו, כאילו לא היתה נגועה באי חוקיות. בית המשפט מוסמך להתיר קיומה במקרים המתאימים, על אף אי חוקיותה, כשהדבר דרוש לעשית צדק בין הצדדים. בכך בא על ספוקו אנטרס זה. אך יש לאזנו עם האנטרס הצבורי שלא לסייע לדבר עבירה ושלא יצא חוטא נשכר. האזון בין השניים נמצא בשלילת הפצוי בגין הפרת אותה התחייבות, שעל אף היותה בלתי חוקית מתיר בית המשפט את קיומה. בכך תושג גם מטרת ההרתעה, שאחת מדרכיה היא גם
הסכון שהצד הנפגע מההפרה ימצא עצמו נזוק ללא סעד של פצוי. לא בכדי לא אפשר המחוקק בסעיף 31 הענקת סעד של פצוי.

עוד לעניין פיצוי מוסכם בהסכם לא חוקי, ראה, ע"א 6181/93 עו"ד סולמונוב נ. שרבני, פ"ד נב(2) 269, 302; ע"א 365/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 717.

לא נעלם מעיני, כי בבג"ץ 6231/92 אלברט זגורי נ. ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 758, בעמ' 785, כב' הנשיא ברק הותיר בצריך עיון את השאלה אם ניתן לפסוק פיצויים בגין הסכם בלתי חוקי. אלא שבאותו מקרה, כמו גם בע"א 195/84 הנ"ל, היה מדובר בהסכם בלתי חוקי שנעשה על ידי רשות מול צד תמים. לא זה המקרה שבפני
נו בו חטאו הצדדים כאחד, ואין סיבה שבית המשפט יצא מגדרו כדי כך שיפסוק פיצוי מוסכם למבקשת.

עוד בהקשר זה, אפנה לחיבורו של ע. גרוסקופף "חוזה פסול" הפבספרם של פרידמן וכהן "חוזים" כרך ג בעמ' 629-631. שם עומד המחבר על כך, שהוראות החוזה הפסול לא מצמיחות חיובים משפטיים, כך שאין לראות מעשה או מחדל בניגוד לחוזה הפסול כ"הפרה".




לשיטתו של גרוסקופף, כל עוד החוזה הפסול עומד בבטלותו, אין הצדדים יכולים להחשב כמפרי חוזה, וממילא לא יכולה לעמוד למי מהם, הזכות לתבוע פיצויי הפרה בכלל, ופיצוי מוסכם בפרט. זו אחת הסנקציות שקבע המחוקק בגין כריתת החוזה הפסול.

סיכומו של דבר: יש להעתר לבקשה ולהורות על בטלות ההסכם ועל השבה, תוך שלילת הפיצוי המוסכם. בהמשך, אראה ליתן הוראות אופרטיביות לעניין זה.

חוזה למראית עין

15.
סעיף 13 רישא לחוק החוזים קובע בטלותו של חוזה למראית עין. בע"א 630/78 ביטון נ. מזרחי, פ"ד ל"ג (2) 576, הציע השופט ברק למיין חוזה בלתי חוקי כחוזה למראית עין על פי סעיף 13 לחוק החוזים. דעה זו זכתה לביקורת ולא נשתרשה בפסיקה - ג. שלו "דיני חוזים" מהד. 2 בעמ' 174; בן פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, עמ' 186; פרידמן "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט ל"ג 152. עם זאת, ניתן להזקק להבחנה בין "סימולציה יחסית", שמאחוריה מסתתרת עסקה אחרת, לבין "סימולציה מוחלטת" שמאחוריה לא מסתתרת כל עסקה משפטית בין הצדדים.

לשיטתו של השופט ברק, משקבענו שהסכם המכר נתפס ברשתו של סעיף 13 לחוק החוזים, יש לבחון את החוזה הנסתר, ואין באי החוקיות של החוזה הגלוי כדי לגרור כדבר מובן מאליו את אי החוקיות של החוזה הנסתר.

במצב הדברים הרגיל, ייתכן שניתן היה להורות על אכיפת רצונם האמיתי של הצדדים. ברם, משעמד שרעבי במריו, וסירב בשעתו לשלם את מס השבח החל על העסקה האמיתית, יש לראות אותו כמפר, והמבקשת זכאית לבטל את ההסכם "האמיתי", והפעם, מכוח הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

16.
האם במקרה כזה, תעמוד למבקשת גם תרופת הפיצוי המוסכם? לשאלה זו לא התייחס השופט ברק בע"א 630/78 הנ"ל.


לטעמי, משיקולים של תקנת הציבור, מקום בו החוזה הגלוי נגוע באי חוקיות, יש להימנע מלחייב בתשלום פיצוי. שאם לא כן, נמצאנו מכניסים לסעיף 31 לחוק החוזים דרך הדלת האחורית, את מה שהמחוקק הוציא בדלת הקדמית, קרי, את הסמכות לפסוק פיצויים במסגרת חוזה בלתי חוקי.

סופו של דבר, שגם אם נראה את ההסכם שבפני
נו, כהסכם למראית עין, הסכם שמאחוריו מסתתרת עסקה אמיתית, יש להורות על ביטול והשבה. לכן, אין נפקא מינה לעניננו אם ההסכם בטל בהיותו בלתי חוקי או בהיותו למראית עין – והשווה לע"א 759/81 הנ"ל בעמ' 272.

טעות

17.
עמדנו על כך, שהצדדים לא צפו שיוטל חיוב במס שבח בגין העסקה, ככל הנראה מאחר שלא צפו שמס שבח יחשוף את מצג השווא בנוגע לטיבו של ה"מחסן".

שאלה נכבדה היא, אם אין לפנינו טעות שאינה אלא טעות בכדאיות העסקה כאמור בסעיף 14 (ד) לחוק. בה.פ. 962/97 לירן נ. אלבוחר, פ"מ תשמ"א (ב) 428, נקבע, כי טעות לעניין שיעור המס שיחול על צד לעסקת מקרקעין היא טעות בכדאיות העסקה שאינה מזכה את המוכר בביטול. על דעה זו, נמתחה ביקורת מלומדים וראה פרידמן וכהן בספרם "חוזים" (תשנ"ג-1992), כרך ב' עמ' 732-733.

כידוע, ההבחנה בין טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה לטעות בעובדה או בדין, אינה הבחנה קלה. בפסיקה ובספרות המלומדים הוצעו מספר מבחנים. המבחן של טעות בעבר לעומת טעות בהווה - ג. טדסקי "טעות בכדאיות
העסקה" משפטים יב (תשמ"ב) 329. המבחן של טעות בתכונות לעומת טעות בשווי, המבחן של טעות בהערכה לעומת טעות בעובדות, והמבחן המקובל כיום בפסיקה - טעות בגדר הסיכון החוזי לעומת טעות שאינה בגדר הסיכון החוזי. למבחן הסיכון, ראה פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 459; וכן ע"א 2495/95 בן לולו
נ. אטראש, פ"ד נא(1) 577. במקרה שלפנינו, שרעבי גילו בדיעבד, שנטלו על עצמם סיכון שלא נתכוונו אליו, ולכן, על פי מבחן הסיכון, ניתן לראותם כמי שטעו בדין או בעובדה.

18.
שני הצדדים לא צפו שיוטל חיוב במס שבח. ניתן אפוא לראות את הטעות של הצדדים כטעות משותפת (להבדיל מטעות הדדית) הנופלת בגדרו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים –


ע"א 5664/93 כנען נ. ממשלת ארה"ב, פ"ד נא(1) 114, 122-125. אלא ש

אין בכך כדי לסייע לשרעבי. טעות הנכנסת לגדרו של סעיף 14(ב), מאפשרת לטועה לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את החוזה מטעמי צדק. שרעבי לא עתרו לכך. נהפוך הוא, המבקשת היא שעתרה לביטול ההסכם ושרעבי מתנגדים לכך.

19.
סיכום ביניים: מבין שלוש האפשרויות דלעיל – חוזה לא חוקי, חוזה למראית עין, טעות -
נראה לי נכון לקבוע כי לפנינו הסכם בלתי חוקי ש"הופר" על ידי שרעבי, ויש להצהיר על בטלות ההסכם ועל השבה הדדית. כתבנו "הפרה" במרכאות, באשר אין צדדים לחוזה בלתי חוקי יכולים להחשב כמפרי חוזה.


טענת שרעבי כי התביעה הייתה מוקדמת ואין לראותם כמפרים

20.
שרעבי טענו בסיכומיהם, כי התביעה הייתה מוקדמת. על פי ההסכם, הסך של 75,000$ היה אמור להשתלם תוך 7 ימים מחתימת ההסכם, וכך נעשה. יתרת הסכום, הייתה אמורה להשתלם בהתאם ליכולתם ולרצונם של שרעבי, עד ליום 15.3.2004, דהיינו, תוך שנתיים מחתימת ההסכם. התביעה הוגשה עוד קודם לכן, ביום 15.1.2004, ולכן, לשיטתם של שרעבי, אין לראותם כמי שהפרו את ההסכם, היות שטרם הגיע המועד לפרעון מלוא התמורה.

טענה מיתממת זו דינה להידחות. שרעבי לא הציעו בכל שלב של ההתדיינות המשפטית לשלם למבקשת את יתרת התמורה בסך של 25,000$. נהפוך הוא. שרעבי סירבו לשלם את מלוא מס השבח, בניגוד להסכמה בע"פ בין הצדדים. שרעבי אומנם שילמו סכום ניכר מחוב מס השבח (סך של 166,698 ₪), אך עשו זאת, תוך שהם מכריזים שהתשלום נעשה מתוך היתרה של 25,000$ שטרם שולמה למבקשת. אם שרעבי היו מצהירים מלכתחילה שהם נוטלים על עצמם לשאת במס השבח, הצדדים לא היו מגיעים לפתחו של בית המשפט. משהכחישו את חבותם לשאת בתשלום מס השבח, יש לראותם כמי שהפרו את ההסכם.


עוד בהקשר זה אציין,
כי איני רואה ליתן משקל לכך שהמבקשת טרם שילמה את היטל ההשבחה, למרות שהתחייבה לשאת בו, התחייבות שלא כפרה בה. הנסיון של שרעבי לקשור את תשלום מס השבח, בתשלום היטל ההשבחה, הוא נסיון שבדיעבד, באשר נושא תשלום היטל ההשבחה, לא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים.


יש להצר אפוא, שנכונותם של שרעבי, בסיכומיהם, לשאת בתשלום מס השבח, הגיעה מאוחר מדי, לאחר שיצא המרצע מן השק, ונתברר שהתחייבו לעסקה של 150,000$ נטו.


זכויותיו של בן זוגה של המבקשת

21.
נוכח התוצאה אליה הגעתי, איני רואה להידרש לטענתו של המשיב מס' 3, בעלה של המבקשת, כי הוא הבעלים של מחצית החלקה מכוח חזקת השיתוף, ולכן יש להחיל לגביו את הלכת ע"א 3002/93 בן צבי נ. סיטין, פ"ד מט(3) 5.

אומר בקצרה, כי מהעדויות שנשמעו עולה, שהעסקה נעשתה בידיעתו ועל דעתו של המשיב 3, שאף חתם על שיק שניתן לביטחון. לכן, גם אם הוא זכאי למחצית הזכויות בחלקה מכוח חזקת השיתוף, ניתן לראותו כמי שייפה את כוחה של המבקשת לפעול גם בשמו.
שליחות, לרבות שליחות לעשיית פעולה במקרקעין, אינה טעונה מסמך בכתב, והיא יכולה לבוא לידי ביטוי גם בהתנהגות הצדדים.

ההשבה והחוב למס שבח

22.
יש להצר על כך, שבלהט המחלוקת, שרעבי לא התייחסו בסיכומיהם לשאלות הנוגעות להשבה ולחוב התלוי ועומד כלפי מס שבח.

במהלך שמיעת הראיות נתברר, שבנם של שרעבי תפס כבר את החזקה ב"מחסן" והשקיע כספים בשיפוצו. מתמליל הקלטת עולה, ששרעבי טוענים להשקעה ניכרת ביחידת הדיור בה מתגורר כיום בנם. דא עקא, ששרעבי לא עתרו להשבת הוצאות השיפוץ, שמא היו זכאים לכך,
מכוח דיני עשיית עשר ולא במשפט, שייתכן שיחולו גם לצד דיני החוזה הפסול – בג"ץ 6231/92 הנ"ל; ע"א 6181/93 הנ"ל בעמ' 303.

הרבה לפנים משורת הדין, ועל מנת ששרעבי לא ילקו בשל מחדלי בא כוחם, אותיר לשרעבי פתח לתבוע את החזר השקעותיהם ב"מחסן" בו מתגורר כיום בנם. עם זאת, אומר כבר כעת, כי כנגד השקעות אלו, יש להכיר בדמי שימוש ראויים להם זכאית המבקשת החל מיום הגשת התביעה. אני תקווה כי הצדדים יגיעו להסדר בנקודה זו, מבלי להעסיק פעם נוספת את בתי המשפט.

23.
גם בשאלת החבות במס שבח לרשויות המס לא טרחו שרעבי להתייחס בסיכומיהם. לכן, ככל שהחיוב במס שבח לא ייבטל בעקבות ביטול העסקה על פי

פסק דין
זה, ישאו בו שרעבי, באשר סירובם לשאת בתשלום מס השבח, הוא שהביא את הצדדים עד הלום. מנגד, אם וככל שבעקבות ביטול העסקה ב

פסק דין
זה, רשויות מס שבח ישיבו למבקשת את מה ששולם על ידי שרעבי על חשבון חובה למס שבח, יהיו שרעבי זכאים לקבל סכומים אלו.

אין באמור לעיל, כדי לגרוע מסמכויות רשויות המס על פי כל דין.

בשולי הדברים אציין, ששרעבי "טירפדו" בשלב מסויים הגשת השגה למס שבח כדי להקטין את נטל המס (השגה שעל פניה היה בה ממש). זאת, למרות שהיה בכך להקטין את נזקיהם של כל הצדדים, ללא קשר לשאלה מי מהם "אשם". גם כאן, אין לשרעבי אלא להלין על עצמם.

24.
סופו של דבר, שאני מקבל את התביעה במובן זה שאני מצהיר על בטלות הסכם המכר מיום 15.3.2002.

על המבקשת להשיב לשרעבי הסך של 125,000$ בשקלים על פי השער היציג ביום התשלום, וזאת תוך 90 יום מהיום. עם השבת הסכום הנ"ל, יסלקו שרעבי את ידם מהחלקה, והמבקשת תהא זכאית למחוק הערת האזהרה שנרשמה לזכות שרעבי על החלקה.

אני מחייב את שרעבי לשאת בשכ"ט עו"ד של המבקשת בסך 25,000 ₪ בצירוף מ.ע.מ. והמבקשת תהא רשאית לקזז סכום זה, מסכום ההשבה בו חוייבה לעיל.


25.
התוצאה אליה הגעתי אינה מלבבת, באשר הצדדים כבר שינו מצבם בעקבות כריתת ההסכם. בנם של שרעבי כבר מתגורר "במחסן" לאחר שהושקעו כספים בשיפוצו, וגם המבקשת כבר שינתה מצבה, וכעת, לאחר שזכתה בתביעתה, יהא עליה להשיב סכומים נכבדים לשרעבי, וספק אם יש ברשותה סכומים אלו. אולם אין לצדדים אלא להלין על עצמם.

אומר אפוא את המובן מאליו, שאין ב

פסק דין
זה, כדי למנוע מהצדדים להגיע לפשרה למרות התוצאה הסופית של פסק הדין.


ניתן
היום י"ח בתמוז, תשס"ה (25 ביולי 2005) בהעדר הצדדים.


י. עמית, שופט

צפה













הפ בית משפט מחוזי 66/04 פורטונה בן גיגי נ' אלי שרעבי, סיגל שרעבי, שם טוב בן גיגי ואח' (פורסם ב-ֽ 25/07/2005)