פסקי דין על יואב מזרחי | פסקי דין על מסורי מזל

1782/00 עא     24/03/2003




עא 1782/00 יואב מזרחי נ' מסורי מזל




1

עא 001782/00
עא 001800/00
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו
24/03/03

בפני
כב' הרכב השופטים:
יהושע גרוס
סגן נשיא שופט-אב"ד
אסתר קובו
שופטת
מיכל רובינשטיין
שופטת
1 . יואב מזרחי

2 . מזרחי שמעון
בעניין:
המערערים

באמצעות בא-כוחם עו"ד מיכאלי
.
נ ג ד
1 . מסורי מזל

2 . מסורי חיים

המשיבים

באמצעות בא-כוחם עו"ד שטיין
.
פסק דין


השופטת אסתר קובו
:

1. מבוא:

ענייננו בשני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום ברמלה (כב' השופט ש. ברוך). ע"א 1782/00 הוא ערעורם של יואב מזרחי
ושמעון מזרחי (להלן: "המערערים"), והמשיבים בערעור זה הם מזל מסורי וחיים מסורי (להלן: "המשיבים"), שהגישו ערעור מטעמם, הוא ע"א 1800/00.

בפסק הדין קיבל בית משפט קמא את תביעת המערערים כנגד המשיבים לפיצוי בגין עקירת מטע מנגו על-ידם ודחה את טענתם בדבר זכותם לחזקה בחלקת אותו מטע. בצד זאת דחה את תביעתם הנגדית של המשיבים לדמי שימוש בגין חזקת המערערים בחלקתם ובדרך העוברת בגבול שבין חלקות שני הצדדים.

הדיון בערעורים הנ"ל אוחד.
2. העובדות:

א. המערערים הנם חקלאים ממושב נווה דורון, הידוע גם כמושב באר יעקב הרחבה (להלן: "המושב"). מערער 1, יואב מזרחי
, הוא בעל הזכויות במשק חקלאי מספר 39. אחיו, המערער 2, שמעון מזרחי, הוא בעל זכויות במשק חקלאי מספר 10. בזמנים הרלוואנטיים עיבד יואב מזרחי
את חלקת אחיו.

ב. ביום 11.5.81 נחתם הסכם בין המושב לבין שמעון מזרחי, לפיו הועברו לאחרון זכויות במשק מספר 39. על חלק ממשק זה בנוי מפעל תערובת, "שפע בר", ששטחו כ-6 דונם ואינו נכלל בשטח משקו של שמעון מזרחי. בשל עובדה זו קיבל שמעון מזרחי מהמושב, בנסיבות השנויות במחלוקת, חלקת קרקע רזרבית לשם עיבוד חקלאי (להלן: "החלקה הרזרבית" או "חלקה ב"). חלקה זו עובדה עד אותה עת על-ידי בנימין מסורי, אחיו של המשיב 2, אלא שביום 12.3.85 הודיע לו המושב כי עליו לפנות את החלקה ולהעביר את החזקה בה לשמעון מזרחי.

ג. לאחר קבלת החזקה, נטעו האחים שמעון ויואב מזרחי
מטע עצי מנגו על החלקה (ששטחה אף הוא שנוי במחלוקת). זמן קצר לאחר נטיעת המטע, התעוררו חילוקי דעות בין המערערים למשיבים, שהנם בני-זוג ובעלי הזכויות במשק מספר 9 (הגובל עם משק מספר 10). זאת, לאור טענת המשיבים כי חלק ממטע המנגו נטוע על חלקתם, בהתבסס על מפת מודד מטעמם.

ד. הצדדים פנו לעו"ד שאול אברהם לשם ישוב המחלוקת וביום 12.12.85 חתמו על הסכם (להלן: "ההסכם" או "החוזה"), שזכה לאישור המושב (ביום 18.11.88), ולפיו המערערים מתחייבים כלפי המשיבים:

1. להעביר לחזקת המשיבים עד ליום 12.6.86 שטח של 2.5 דונם, הנמצא במקביל למשק המשיבים (והשייך למר זכריה כלף), וזאת כנגד אותה חלקה השייכת לנחלת המשיבים, שהועברה לחזקתו ועיבודו של יואב מזרחי
(הכל בכפוף להסכם חילופי קרקעות בין מר זכריה כלף לבין המערערים). כן התחייבו המערערים לקבל את אישור כל המוסדות המוסמכים הנוגעים בדבר לשם כך (להלן: "החלופה הראשונה").

2. לחלופין - המערערים ימסרו לידי המשיב את הזכויות והחזקה בשטח של 2.5 דונם מתוך חלקתם הנטועה עצי מנגו,חלקה ב', ובכל מקרה יביאו לכך ששטחו של המשיב ישתרע מנקודת שעון המים שבחלקתו (משק מספר 9), ולאורך 290 מ' בקו ישר, וזאת עד ליום 12.7.86 (להלן: "החלופה השנייה").

3. במקרה ואף אחת מהחלופות לא תבוצע, תעבור החלקה בשטח 2.5 דונם (השייכת למשיבים ושהושארה בחזקת יואב מזרחי
) על כל הנטוע בה, לחזקתו הבלעדית של המשיב וזה יהיה רשאי לעשות בה ככל שימצא לנכון, ללא דיחוי וללא כל התראה מוקדמת (להלן: "החלופה השלישית").

4. בנקודה זו, התעוררה מחלוקת נוספת באשר להשתלשלות העניינים, כאשר המערערים טוענים כי מילאו את חובתם על-פי החלופה השנייה (בשל כישלון החלופה הראשונה), ואילו המשיבים טוענים כי המערערים לא מילאו את חלקם בהסכם מאחר והתברר שאין לאחרונים כל זכות בקרקע החלופית אותה הבטיחו להעביר, הואיל והיא בבעלות המנהל.
לפיכך, הגישו המשיבים תביעה שכנגד לתשלום דמי שימוש ראויים בחלקתם.

5. ביום 13.5.93, ללא התראה מוקדמת, עקר המשיב את מטע עצי המנגו של המערערים באמצעות שירותי טרקטור, ששכר לשם כך. בגין מעשה זה, הוגשה תביעתם של המערערים.

3. פסק הדין של בית משפט השלום :

בפתח דבריו ציין השופט הנכבד כי לב ליבה של המחלוקת היא עצם ביצועו או אי ביצועו של החוזה שנכרת בין הצדדים ביום 12.12.85 על-ידי המערערים (לצד הסוגיות הנוספות המתעוררות בנושא). בהמשך נפסק כי "לשאלת קיום החוזה על ידי התובעים קשר בל ינתק עם שאלת זכויותיהם של התובעים באותה חלקה רזרבית של כ-6 דונם... שהיתה בחזקתם, ואשר בחלקה, הועברה על פי ההסכם, לחזקת הנתבעים, וכפועל יוצא מכך גם זכותם של הנתבעים לעשות באותה חלקה ככל שיחפצו, כולל עקירת עצי המטע" (ע' 57 לפסק-הדין).

בית המשפט קבע כי המערערים הוכיחו את טענתם לפיה עמדו בהתחייבותם וקיימו את החלופה השנייה, כפי שמצאה ביטוייה בהסכם שבין הצדדים. השטח שנמסר למשיבים הוא שטח של כ-2.5 דונם מתוך החלקה הרזרבית, בה נטעו עצי המנגו. בית המשפט קבע כי לצורך כך, עקרו המערערים את העצים שנטעו בשטח האמור.

בצד זאת קיבל בית המשפט את טענת המשיבים כי המערערים סטו במדידה, ובמקום שטח של 290 מטר משעון המים, נמדד שטח של 283.1 מטר. יחד עם זאת, אין בכך משום הפרה יסודית של ההסכם, שכן, לדבריו "סטייה כגון זו יכול ותהא בשל מדידה שאינה מדויקת או טעות מסיבה אובייקטיבית אחרת כלשהי" (עמ' 59 לפסק-הדין).

בהמשך, ולצורך דיון בשאלה האם הגנת הנתבעים המתבססת על אי קיום זכות המערערים בקרקע עומדת, דן בית המשפט בשאלת תוקפו של ההסכם ת/4, מיום 11.5.81 ובשאלת סמכות המושב, אם בכלל, להעביר את החזקה בחלקה ב' לרשות המערערים.

שאלה זו עלתה לאור טענת המשיבים כי התוספת בכתב יד, לפיה קיבל שמעון מזרחי לידיו את החזקה בחלקה ב' (כהשלמה לשטח החסר בחלקה מספר 39, שבבעלותו, כפי שבואר לעיל), לא הייתה בחוזה המקורי, ומכאן כי עשה דין לעצמו, והתיישב בחלקה שאין לו זכות לגביה, וממילא לא יכול היה לקיים את החלופה השנייה בהסכם עימם.

ביחס לשינויים הצורניים שבין ההסכם ת/4 לבין החוזה המקורי, ציין בית המשפט כי אלו הם הבדלים ניכרים, הבולטים לעין. בין אלו ציין בית המשפט כי "ההבדל הבולט ביותר הוא, כי במסמך ת/4 מופיעים שם הרוכש, תאריך חתימת ההסכם וכן הפרטים בדבר התמורה ואופן התשלום, כמו גם סעיף 2ד (הסעיף לפיו הזכות להחזיק בחלקה ב', ניתנת לשמעון מזרחי - א' ק') בכתב יד, כמו כן מצוין מספר המשק כ-38, בעוד המשק אותו רכש שמעון מזרחי מספרו 39, ואילו בהסכם המקורי, מודפסים כל אותם פרטים שצוינו, כאשר מספר המשק מודפס כ-38 ותוקן בכתב יד ל-39. בנוסף, סעיף 2ד, המופיע בדפוס בהסכם המקורי- מחוק (כמו גם חלקים מסעיף 5א, אלא שאלה מחוקים הן בת/4 והן בהסכם המקורי)" (עמ' 62 לפסק-הדין), בצד כך נמצאו הבדלים נוספים כמו הבדלים במיקום שמות הצדדים, מיקום החותמות ועוד הבדלים עליהם עמד המומחה שהובא מטעם הנתבעים, מר לוי (שם, בע' 62-63 לפסק-הדין). לאור הבדלים אלה המפורטים לעיל נקבע ביחד עם עדות החתומים על המסמך שהוצג ע"י המערערים, כמו גם העובדה שמוצג ת/4 הוא העתק (בעוד שהמשיבים הציגו את המסמך שאין חולק על היותו המסמך המקורי, בצד ההסתייגויות שציין בית משפט קמא), ונימוקים נוספים קבע בית משפט קמא כי יש פגם במהימנות המסמך.

לאחר קביעה זו דנה הערכאה הדיונית בחזקת המערערים בחלקה הרזרבית. בהקשר זה צויין כי ממכתב שנשלח ביום 12.3.85 למר בנימין מסורי עולה שהוא נתבקש על-ידי המושב לפנות חלקה זו. כן מפרוטוקול ישיבת ועד המושב יום קודם לכן, מצוין כי נשלח מכתב זה (נספח ד1 לכתב ההגנה) עם זאת מהעדויות השונות עולה כי הדבר כרוך היה באישור המנהל, שכן למושב לא הייתה חלקה אחרת. לאור זאת, נפסק כי למושב לא הייתה התנגדות עקרונית ששמעון מזרחי יקבל חלקה רזרבית, אלא שהיה עליו לקבל את הסכמת ואישור המוסדות המתאימים שהם מחוץ למושב לעניין זה.

בית משפט מצא אף חיזוקים נוספים לכך שההסכם לא כלל את החלקה הרזרבית, מכך, שמכתב הדרישה האמור לעיל נשלח ארבע שנים לאחר חתימת החוזה; מכך ששמעון מזרחי פנה לאגודה בבקשה לקבל חלקה רזרבית רק בשנת 85, ולאחר שנאלץ להחזיר למשיב חלק מאדמתו; ומכך שהמכתב שנשלח מאת ועד המושב למנהל מקרקעי ישראל, שפירט את כל שטחי המשק ששמעון מזרחי רכש מהמושב, לא כלל בו את החלקה הרזרבית (מוצג נ/10). בצד זאת אף הובא מכתב מיום 30.1.96 מאת עו"ד ראובני, ב"כ האגודה השיתופית, ממנו עולה כי משקו של שמעון מזרחי, אינו כולל את החלקה הרזרבית, וכי למעשה משקו חסר שטח של 6 דונם (מוצג נ/9). לאור האמור, דחה בית המשפט קמא את טענת המערערים לפיה מהמכרז עולה כי השטח שנמכר לשמעון מזרחי כולל חלקה נוספת - חלקה ב' בת 9 דונם (מוצג ת/7), שכן הראיות האמורות מוכיחות אחרת.
מכאן מסקנתו של בית המשפט הייתה כי בהסכם שנחתם בין המושב לבין שמעון מזרחי לפיו רכש האחרון את משק מספר 39, לא נכללה החלקה הרזרבית בת 6 הדונם. עם זאת אין לשלול את האפשרות שהמערערים בהמשך לבקשתם לקבל חלקה חלופית, קיבלו רשות להשתמש בחלקה זו, בכפוף לאישורים המתאימים ובאחריותם הם. מכל מקום, השאיר בית המשפט את השאלה למי שייכת אותה חלקה רזרבית - האם למושב או שמא למנהל מקרקעי ישראל - פתוחה.

בשלב זה, פנה בית המשפט לבחון את התנהגות המשיבים וקבע שניים: אחד, כי ההפרה הראשונה של שמעון מזרחי את החוזה, נתגלתה על-ידי המשיבים כבר ביום 22.9.91 עת ערך המודד, מר עמנואל קרלן, את מדידתו, ממנה עלה כי החלופה השנייה בוצעה בחסר אלא שכקביעת בית משפט, אין לראות בהפרש בגודל החלקה שהועברה כעילה להפעלת סעד עצמי בצורה כה גורפת - הריסת המטע כולו; השנייה, כי ההפרה הנטענת לפיה ביקשו המערערים שטח שאין להם כל זכות בו, הפכה להיות טענתם המרכזית של המשיבים אך ביום 19.3.96, בישיבת בית משפט, עת ביקשו בתום פרשת הבאת הראיות להביא ראיות נוספות המתייחסות למהימנות המסמך ת/4. בית משפט ציין כי קיבל הטענות האמורות, ומצא כי אכן יש בהן ממש, אולם בצד זאת הטעים "בעצם העלאת הטענה והפיכתה לטענת ההגנה המרכזית במועד מאוחר יותר, בכדי להעיד על חוסר תום ליבם של הנתבעים (המשיבים בפני
נו - א' ק') במועד בו עשו שימשו בזכותם" (עמ' 72 לפסק הדין).

אשר על כן ולאור הקביעות העובדתיות נפסק כי החוזה המקורי קויים בין הצדדים, בחלופתו השנייה, ולכל היותר המשיבים הסכימו בהתנהגותם לקיומו באופן השונה מלשונו הדווקנית, ומכאן שעקירת המטע הייתה שלא כדין. לכן על המשיבים לשלם נזקי התנהגותם. כמו כן הפנה בית משפט לרע"א 4928/92 עזיז עזרא האג' ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד, פד"י מז(5) 94).

בעניין גובה הנזק קבע בית משפט הנכבד שלא עלה בידי המשיבים לסתור את הטענה כי השטח שנעקר הנו 5.2 דונם. כן נקבע כי חישוב הנזק יעשה על פי תוחלת חיי מטע עד ליום 29.9.95, זאת הואיל ובמועד זה, הופקעה החלקה (כמו כל חלקות הב' האחרות), והועברה לידי המושב. סכום הנזק נקבע 15,600 ₪ לשנה, ובסה"כ הועמד הנזק על 46,800 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.94.

דרישת המערערים לפיצוי בגין עוגמת נפש נדחתה וכן לא נפסקו פיצויים בגין הפסד ימי עבודה, הפסד הכנסה, וכיוצא בזה, שכן אלה לא הוכחו.

לעניין התביעה שכנגד - נוכח הקביעה כי המערערים קיימו את החלופה השניה על-פי ההסכם (למעט החלק החסר), אין עליהם לשלם כל דמי שימוש בגין חזקתם בחלקת המשיבים. בית משפט ציין כי המשיבים לא הוכיחו מכל וכל את תביעתם הנגדית, לא לעניין דמי שימוש ראויים, ולא לעניין שימוש התובעים בדרך העוברת בגבול שבין

החלקות של הצדדים. נדחתה גם הטענה בדבר הפגיעה בבריאות המשיב, שכן לא הוכחה, ואף נזנחה.

4. טיעוני הצדדים :

עיקר ערעורם של המערערים נסוב על שני נדבכים. טעות כנגד ההליכים בבית משפט קמא וטענות כנגד קביעות עובדתיות של בית משפט. באשר לנדבך הראשון: סבורים הם כי בית משפט טעה כאשר איפשר להגיש ראיות נוספות ביחס לטענות של א נטענו בכתבי הטענות ובשלב מאוחר של המשפט. בהקשר זה טוענים הם כי לא היה מקום לקבל טענות שלא הועלו בכתב ההגנה הנוגעות לזכות המערערים לקבל 6 דונם מהאגודה. באשר לנדבך השני: משיגים הם על כך שהחוזה שהוצג על-ידם נדחה, שכן לטענתם זהו ההסכם המקורי בין הצדדים וטעה בית המשפט בפרשנותו את חוות דעת המומחה שהוגשה בנושא זה. לענין גובה הנזק הנסמך על הטענה כי מטע המנגו "היה עובר בכל מקרה להחזקת האגודה" (עמ' 75 לפסק הדין) סבורים הם שמסקנה זו אינה נכונה. הטענה הנ"ל לא הוזכרה בכתבי הטענות ולא ניתנה למערערים כל אפשרות לסתור אותה. לבסוף סוברים הם כי טעתה הערכאה הדיונית שקבעה כי זנחו את העתירתם המשנית באשר לסעד ההצהרתי שנתבקש על-ידם. בצד טענות אלה השיגו גם לגבי הסכומים וראשי הנזק הנוספים שנדונו בפסק הדין.

המשיבים טענו בעיקר כנגד קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא. סבורים הם כי טעתה הערכאה הדיונית בקובעה כי המערערים קיימו את החלופה השנייה שבהסכם, שכן משקבע כי המערערים ביקשו להעביר למשיבים זכויות בקרקע בה לא היו להם כל זכויות, המסקנה המתבקשת היא כי לא עמדו בחלופה זו, ולכן אף קמה למשיבים הזכות להשיב לידיהם החזקה והשליטה בחלקתם במשק מספר 9, שיואב מזרחי
עיבד, וזאת ללא כל התראה ו/או פניה למערערים. הם מימשו את זכותם בהתאם למפה שערך המומחה מטעמם מר קרלן, ממנה עולה כי טעה בית משפט קמא משקבע כי שטח המטע שנעקר היה 5.2 דונם. לדבריהם, ממפה זו עולה כי כלל לא מופיע מטע מנגו בשטח הגובל במשק מספר 9 אלא אך בריכות מים של מקורות.

בצד כך, ולאור האמור ביקשו ללמוד על חוסר תום הלב של המערערים, שכן:
"...כיצד יכלו להיות המשיבים (המערערים כאן - א' ק') תמי לב בעת חתימת ההסכם עם המערערים (המשיבים כאן - א' ק') להחלפת קרקעות כאשר ידעו כי לא קיבלו 6 דונם בעת חתימת החוזה ולמעשה הם נותנים למערערים קרקע חלופית שאינה שלהם?" (סעיף 41.4 לעיקרי הטיעון בפני
נו).

מעת שנתגלתה להם הבעייתיות באשר לשטח שנמסר לידיהם, פנו הם מספר פעמים למערערים, אלא שלא עשו כן בכתב, בכך לא ניתן לראות כוויתור על זכויות, כקביעת בית המשפט.

מן האמור מבקשים המשיבים ללמוד דווקא על תום ליבם, ולקבוע כי בית המשפט טעה בכך שקבע כי אינם כאלה. רק לאחר שפניותיהם לא נענו פעלו בהתאם להסכם, וזכותם לפי סעיף 4 האמור לפעול ללא כל התראה. לגישתם, פרשנות ראויה של אותו סעיף 4 להסכם, חל אף על מקרה בו נעשית העברה "פיקטיבית" של שטח, כבענייננו. כל פרשנות אחרת אינה עולה בקנה אחד עם ההגיון הכלכלי של החוזה ופרשנות סבירה שלו.

טענות נוספות מתייחסות לדחיית בקשתם לתיקון חישוב הפיצויים שערך בית המשפט (בש"א 1417/00), בהתאם לסעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] (להלן: חוק בתי המשפט). לסברתם על אף שנקבע כי מגיע למערערים פיצוי בגין התקופה 13.5.93-29.9.95 (שנתיים וארבעה חודשים וחצי), בית משפט פסק פיצוי עבור 3 שנים, סכום של 46,000 ₪ (15,600*3 שנים). כן, ובהקשר זה נטען כי על-פי חוות דעת השמאי מטעם המערערים, מגיע להם פיצוי בכל שנה עבור אובדן פרי בסך של 15,600 ₪, אך לא הביאו כל ראיה לגבי מועד קבלת הפרי (לטענתם מועד זה יכול להיות בחודש מרץ או בחודש יולי), ומכיוון שנטל הראיה על המערערים היה על בית המשפט לקבוע כי למשיבה מגיע פיצוי בגין שתי עונות פרי בלבד. לחלופין, בגין שנתיים וארבעה וחצי חודשים בלבד. טעות נוספת בחישוב היא באשר למועד תחילת החישוב של הריבית וההצמדה על הפיצוי.
הטענה היא כי נקבע שהפיצויים יחושבו מאמצע התקופה הנ"ל, לפיכך אמצע התקופה הוא 21.7.94. לחילופין, בית המשפט פסק שלוש שנים ובמקרה זה האמצע הוא 13.11.94. אולם, בפסק הדין נפסק כי אמצע התקופה הינו 1.1.94.

לבסוף, עתרו לקבל את תביעתם הנגדית שנדחתה בפסק הדין על ידי הערכאה הדיונית.

כאן נציין כי בערעור בפני
נו הוגשה בקשה להגשת ראיה נוספת (בש"א 17867/01), וכן בקשה להגיש את "החוזה המקורי" שנחתם בין הצדדים.

ביום 24.11.02 קבע הרכב זה כי בית המשפט מתיר את הגשת המקור של החוזה, ואילו "לענין הבקשה לראיה נוספת, תינתן החלטה בגוף פסק הדין" (ע' 2 לפרוטוקול דיון בפני
נו).

באשר ל"חוזה המקורי", הרי שעקבותיו נעלמו, והצדדים הגישו בקשות ותגובות, ותגובות לתגובות, ולמעשה עד ליום זה, לא נמצא אותו מקור, משכך נתייחס למוצגים כפי שהם בפני
נו, וכפי שהיו בפני
הערכאה הדיונית.

באשר להחלטה באם להתיר את הגשת הראייה הנוספת, נציין כי זו הוגשה מטעם המערערים, ועניינה אישור מטעם המושב לכך כי על אף קביעתו של בית משפט קמא כי חלקות של משקים במושב, הוחזרו לאגודה, הרי שבפועל הן מעובדות על מטעיהן על ידי חברי האגודה.
5. דיון :

בפתח הדברים נציין כי לא נמצא ממש בערעורם של שני הצדדים.

כלל הוא כי בית משפט שלערעור אינו מתערב על נקלה בהכרעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה ובמסקנותיה לאורן, אלא בנסיבות מיוחדות:

"רק לעיתים רחוקות תתערב ערכאת ערעור בממצאים עובדתיים אשר נקבעו בבית משפט קמא אשר שמע את העדויות, והתרשם התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים" (ע"א 5118/92 חברת אלטריפי ללתעהודאת נ' זיין טהאר, פ"ד נ(5) 407, 415 כן ראו ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749, 756 והאסמכתאות שם).

באשר לטענות המערערים הרי שעיקר קצפם יוצא כנגד החלטת בית משפט קמא להתיר הבאת ראיות ועדויות לעניין מוצג ת/4 ומהימנותו לאחר, שנקבע מועד להגשת סיכומים על-ידי הצדדים, והעלאת טענות נוספות הקשורות בכך - טענות, שלא נטענו בכתב ההגנה.

עיון בהחלטת בית משפט קמא, אינו מעלה כל טעות משפטית או כל עילה אחרת להתערבות בה. בהחלטתו המנומקת מיום 19.3.96 פרט, כב' השופט קמא את הסיבה לכך, שהתיר את הבאת הראיות ואמר את הדברים הבאים:

"עו"ד מיכאלי
אינו מתנגד לצרוף חוות הדעת האמורה (חוות הדעת של מר לוי - א' ק'), תוך שמירת זכותו להגשת חוות דעת נגדית וחקירת המומחים, אולם הוא מתנגד להשמעתם מחדש של העדים.
אף שאני סבור כי הנתבעים (המשיבים בפני
נו -א' ק') לא פעלו בשקידה די הצורך בשאלת ההסכם הנוסף שנמצא, הרי שחזקה על מצוות בית המשפט העליון בהלכות השונות שיצאו עימו בשנים האחרונות ולפיהן כל אימת שניתן לרפא ליקויים פרוצדורליים כאלה ואחרים על דרך של פסיקת הוצאות, תוך מתן אפשרות לליבון של הסכסוך האמיתי בין הצדדים, עדיפה גישה זאת על פני הצבת מחסומים שבסדר דין" (ע' 3 להחלטה).

חשיבות המסמך ת/4 והעדים הקשורים בו לצורך ההכרעה בדיון מתבטאת אף בפסק הדין עליו הוגש ערעור זה, שכן מהימנות מסמך זה מהווה ציר מרכזי בליבון הסכסוך שבין הצדדים.

בע"א 672/88 לב נ' פקיד שומה חיפה, פ"ד מו (5) 410, נפסק על ידי השופט ד' לוין לענין הבאת ראיות בשלב שלאחר הסיכומים:

"לבית-משפט נתונה תמיד הסמכות, בכל שלב, להורות על הבאת ראיות בפני
ו אם השתכנע כי הדבר דרוש למיצוי האמת העובדתית ואם נראה לו כי לא ניתן להכריע במחלוקת ללא ליבון עובדתי או משפטי נוסף".

כן בסוגיה זו, נכתבו גם הדברים הבאים:

"בעל דין שלא הביא ראיה בעיתה, היכול הוא להביאה לאחר מכן, למשל, אחרי שבעלי הדין סיכמו את טענותיהם ונגלה לו כי החסיר הוכחה שהיתה דרושה? מצד אחד, דורש הסדר הטוב שבעל דין יקפיד בניהול המשפט... מצד אחר, אין להתעלם משניים אלה: ראשית, ראינו, כי השופט רשאי לקרוא עד בכל שלב משלבי הדיון; לפיכך, מדוע יהא בעל דין מנוע מלפנות אל השופט ולבקש אותו שיקרא עד מיזמתו? שנית, עוד נראה, כי אפילו בערעור רשאי בית-המשפט להתיר לבעל דין להביא ראיה נוספת, בהתמלא תנאים מסוימים; קל וחומר בבית המשפט הראשון" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 509-510).

לבסוף יש לשאול אם בא כוחם של המערערים לא התנגד להצגת חוות הדעת לעניין מהימנותו של המסמך, כיצד יכול הוא לטעון כעת, כי בית המשפט טעה בהחלטתו האמורה?
כמובן, שלאור העובדה האמורה, אין לקבל גם את הטענה המשתמעת בדבר "שינוי חזית", שכן הצדדים הסכימו לנהל דיון על מהימנות המסמך, ממנו אף נגזרת השאלה בדבר זכותם לקבל 6 דונם מהמושב. אגב כך, המערערים עצמם עתרו בפני
יה לבית משפט לזמן עדים לעניין זה - בקשתם נעתרה (ראו בקשה מיום 11.3.98, וההחלטה בה). די בכך כדי לסתום הגולל על טענה זו (אוסיף כי לטעמי, הדיון בסעיף ב' להלן, מחזק את מסקנתי זו).

אם נבקש להתייחס לטענות המערערים באשר לקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, הרי שאף כאן יש לדחותן אחת לאחת.

טענתם הראשונה מתייחסת לקביעות בית המשפט באשר למהימנותו של מסמך ת/4, והמסקנות שהסיק בית המשפט לאורן. בחינת פסק הדין אינה מגלה כל שגגה במסקנות. אלה נסמכו על על סמך הראיות ועל עדויות שהובאו בפני
הערכאה הדיונית, ובעיקרן עדויות החתומים על המסמך, השינויים הצורניים בין המסמך לבין ההסכם המקורי ועדות המומחה, מר לוי. במצב זה, כשבית משפט קמא בוחן את הסוגיה מכמה וכמה זוויות, אין כל מקום להתערב.

יפים דבריו של הנשיא השופט ברק בע"א 1109/00 אליהו מזרחי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תקדין עליון 2001(4), 947:

"כלל נקוט הוא כי ברגיל לא תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה, שדנה בתיק, שמעה עדים ובחנה את תשתית הראיות לעומקה... יחד עם זאת, ערכאת הערעור יכולה להתערב, כאשר ממצאיה של הערכאה הראשונה וקביעותיה, היו מבוססים על שיקולים שבהגיון או על חומר 'אובייקטיבי', ממנו הסיקה הערכאה הראשונה מסקנות עובדתיות" (שם, בעמ' 952).

טענתם השנייה של המערערים, קשורה קשר אמיץ לבקשתם להתיר הגשת ראיה נוספת, ועניינה קביעת בית משפט קמא, כי אותה חלקה רזרבית, הייתה עוברת בכל מקרה לידי האגודה, לכן יש לפסוק פיצויים עד למועד זה. בבקשתם בפני
נו, כתבו המערערים כך:

"1. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי חלקות של המשקים במושב הוחזרו בפועל לאגודה ולכן קבע שיעור נמוך של פיצוי בגין עקירת מטע על ידי המשיבים.

2. החלקות המעובדות לרבות מטעים בפועל נשארו בידי חברי האגודה, אשר המשיכו לעבדם ולהנות מפרותיהם.

3. בסוף יולי 2001 קיבלו המערערים אישור לעובדה כאמור לעיל במכתב מועד האגודה"

בהמשך נאמר כי הואיל ואישור זה לא היה בידי המערערים בדיון בפני
בית משפט קמא, ולאור העובדה כי נושא זה לא היה חלק מהמחלוקות בין הצדדים, וקיבל ביטוי אך בפסק הדין, מן הראוי לקבל הבקשה.

בתגובה שהוגשה מטעם המשיבים נכתב כי כבר ביום 21.10.97, הוגשה בקשה מטעם המשיבים להגשת שני מסמכים (המ' 3061/97), וביניהם מכתב מאת ב"כ המושב לפיו, הוחלט על הפקעת חלקות ב' על פי החלטת ועד המושב מיום 27.9.95 וזאת בשל שינוי יעוד של הקרקע. בהתאם לכך, ביקשו המשיבים כי הפיצוי יפסק עד ליום ההחלטה, קרי 27.9.95.

ביום 18.1.00 נערך דיון בבית משפט קמא, בו הופיע יו"ר ועד המושב באותה עת, ועדותו התמקדה בנושא הפקעות חלקות ב' של המושב. כמו כן, ובעקבות כך, ביקש בא כוחם לחזור בו מתביעתו המשנית, להצהיר על זכויות קניינות של המערערים בשטח של 6 דונם במועד הדיון האמור, ואף בסיכומיו הייתה התייחסות לכך. לאור זאת, התנגדו המשיבים להגשת הראיה האמורה.

לסברתי, דין בקשה זו להידחות, הן משום שלא ניתן הסבר המניח את הדעת לכך, שלא הוגשה ראיה זו בפני
בית משפט קמא, והן משום שבפני
בית משפט קמא, הוצגה תמונה עובדתית שונה. אינני סבורה כי יש לקבל טענת המערערים כי "לא היתה הזדמנות להמציא ראיות בנוגע למצב חלקות ב' לאחר החללת (צ"ל החלטת - א' ק') בנוגע לחלקות ב'" (סעיף 6 לבקשה).
אמנם בית משפט שלערעור מוסמך להתיר הגשת ראיות נוספות אם הוא "סבור שכדי לאפשר לו מתן

פסק דין
, או מכל סיבה חשובה אחרת" (תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין
האזרחי, תשמ"ד-1984), אלא שכפי שנאמר לא אחת:

"הכלל הוא שאין להתיר הבאת ראיות נוספות בערעור, אם הייתה קיימת אפשרות להגישן לפני בית המשפט בערכאה הקודמת...ובעל הדין איננו נותן טעם משכנע על שום מה לא גילה את הראיה כאשר ניהל את המשפט בערכאה הראשונה... המבקש נדרש להוכיח כי אי-הבאת הראיה נבעה מסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית המשפט ולהרחיק מלבו כל חשד בדבר תום הלב בהגשת הבקשה" (ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 697-698).

סוגיה זו עלתה לדיון בפני
הערכאה הדיונית ולאור החלטת המושב, נתבקש בית משפט קמא לפסוק פיצויים עד לתאריך האמור. מאחר ובנושא זה נחקר מי ששימש יו"ר האגודה, ניתן היה להעלות בזמנו את שאלת השימוש שנעשה בחלקות המופקעות בפועל. מכל מקום אין מקום להביא ראיה זו בשלב הזה.

באשר לטענתם בנושא הסעד ההצהרתי נציין כי במהלך הדיון בערכאה הדיונית ביקשו המערערים לחזור בהם מעתירתם המשנית למתן סעד זה, ולמען הסר ספק מן הראוי להביא את הדברים, כפי שנאמרו בדיון עצמו:

"עו"ד מיכאלי
:
אנו חוזרים בנו מהעתירה ההצהרתית וזאת לאור ההליכים הנוספים שמתקיימים ולאור החלטת האגודה אין בה טעם, כל שנותר הוא העתירה הכספית" (שם, שם).

לפיכך בדין נמנע בית המשפט ממתן ההצהרה בדבר חזקתם של המערערים בחלקה נשוא הסכסוך.

אשר על כן ולאור האמור לעיל ראינו לדחות את ערעור המערערים.

באשר לטיעוני המערערים לעניין גובה הפיצויים, הרי שהללו ידונו במאוחד עם טענות המשיבים בנושא.

טענתם המרכזית של המשיבים מתייחסת לקביעה כי המערערים קיימו את החלופה השנייה שבחוזה. אגב, וכפי שעולה מטיעוניהם, מקביעה זו מבקשים הם לגזור שתי קביעות נוספות והן כי המערערים אינם תמי לב, ואילו המשיבים הם שנהגו בתום לב.
כאמור לעיל הדברים, אין ממש בטענות אלה.

פסק דינה של הערכאה הדיונית נסמכה על הראיות שהוצגו בפני
ה, ובעיקר עדויות מר ציון מסורי, חבר בוועד המושב; עדות מר סאלים אסלים, שביצע את העקירה; ואף עדות המשיב עצמו. מנגד, בפסק הדין נאמר בנוסף כי מלבד טענות בעלמא, לא הביאו המשיבים כל ראיות לחיזוק טענותיהם. כמובן, ששאלת תום הלב של שני הצדדים, נגזרת, כפי שעולה מפסק הדין, מהקביעה באשר לידיעת הצדדים את המצב המשפטי באשר לזכויות על חלקה ב'. בית משפט מוכן היה לקבל את גרסת המערערים לפיה יכול וקיבלו רשות להשתמש באותה חלקה רזרבית לידיהם, בכפוף לאישור המוסדות המתאימים ועל אחריותם (עמ' 67 לפסק הדין). כן ציין כי המועד בו גילו המשיבים את ההפרה המתייחסת לעניין זכותם של המערערים בקרקע, היה לאחר שהביאו את המומחה מטעמם, מר קרלן, שציין לפניהם כי באותה חלקה רזרבית מצויים מתקנים שונים השייכים למקורות ודרך ציבורית. אלא, שהוא דחה את טענותיהם כי פנו מספר פעמים למערערים להחזיר את החזקה במשק מספר 9 לידיו לאור גילוי זה, שכן אין לכך כל אסמכתא בכתב. בהמשך נקבע כי "הטענה הפכה, הלכה למעשה, לטענה המרכזית של הנתבעים, בישיבת יום 19.3.96, כאשר ביקשו בתום פרשת הבאת הראיות להוסיף ולהביא ראיות הנובעות למהימנות המסמך ת/4" (ע' 72 לפסק הדין).

יתרה מזו, לאור מערכת היחסים שבין הצדדים, המשיבים לא היו רשאים לעשות שימוש בזכותם לפי סעיף 4 להסכם, שכן ככל שהדברים היו ידועים עד אותה עת, המערערים קיימו את החלופה השנייה, ולא באה כל השגה לענין זה.
יכול וניתן היה לבוא בטרוניות על כך, שהמערערים לא עשו די כדי להסדיר את נושא הזכויות למול הרשויות, אולם מכאן ועד הצהרה כי פעלו שלא בתום לב, הדרך ארוכה.
עוד בהקשר זה נציין, כי שאלה זו לא עלתה לדיון כאשר אחיו של המשיב, בנימין מסורי, החזיק בחלקה הרזרבית עד שנתבקש לפנותה על-ידי הוועד לטובת שמעון מזרחי. אם אלו פני הדברים, מדוע דווקא היה על המערערים לחשוש שמא חלקה זו אינה כשרה מבחינה כזו או אחרת?
לפיכך, נדחות טענות המערערים לעניין זה, ויש מן הצדק במסקנות בית המשפט.

באותו ענין גם אם המערערים העבירו "זכויות פיקטיביות", עדיין, משמילאו לכאורה, אחר החלופה השנייה, היה על המשיבים לפנות אליהם, ולהסדיר את הנושא טרם נקיטת צעד כה קיצוני, והלא פני הצדדים היו להסדר.

לבסוף לענין המחלוקת באשר לגובה הנזק וחישוביו, המשיבים טוענים כי טעה בית המשפט קמא, בכך שקבע כי גודל המטע שנהרס הוא 5.2 דונם לאור חוות הדעת שהגישו מטעמם של המודד עמנואל קרלן (נ/1). בית המשפט עיין בחוות דעת זו, וכן בחוות הדעת של המערערים, שהוכנה על-ידי השמאי מנשה עבדא (ת/1). בנוסף עיין בעדויותיהם והסיק כי לא עלה בידי המשיבים לסתור את טענת המערערים. במסקנה זו אין להתערב.

השופט הנכבד ציין כי המודד מטעם המשיבים לא נתן דעתו לגבי השטח בו ניטע המטע לעומתו, השמאי מטעם המערערים בדק את כל השטח העקור, ובהתאם למדידתו עמד על 5.2 דונם.
אין מקום להתערב בממצאים עובדתיים אלו.

טענה אחרת בהקשר זה מתייחסת לחישובים שערך בית משפט קמא, והחלטתו, שלא לתקן את פסק הדין לאור סעיף 81 לחוק בתי המשפט. מעיון בבקשה עולה כי הטענות שהועלו בפני
נו, חזרו על אלה שנטענים בה.

לא מצאנו כי שגה בית משפט בהחלטתו זו, וכן כי שגה בחישובים שערך לעניין הפיצויים.
בית משפט פסק כי התקופה בגינה יפסק הסכום הוא מיום 13.5.93 ועד יום 29.9.95, כאשר סכום הנזק הוא 15,600 ₪ לשנה, כשהריבית לסכום זה תתווסף מיום 1.1.94. מן האמור עולה כי לענין הריבית התייחס בית המשפט בהקשר זה לתקופה של 3 שנים קלנדריות, שתחילתן ביום 1.1.93 וסופן ביום 1.1.95 (שכן, כאמור קבע כי תקופת האמצע היא 1.1.94). אין פסול בכך.

ערעור המערערים לפיצוי בגין ראשי נזק השונים כמו למשל אובדן הכנסה או עגמת נפש, דינו להדחות שכן ההלכה היא כי:

"באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר... על-כן נפסק, כי 'מכיון שלא ניתן היה במקרה דנא להוכיח במדויק את שיעור הנזק, רשאי היה בית-המשפט המחוזי לעשות אמדן של הנזק'"... גישה זו, שאינה דורשת ודאות גמורה, אך אינה משאירה קביעת הפיצוי לאומדנא דדיינא בלבד, ואשר מעמידה את המבחן על מידת הוודאות הסבירה, נראית לי כמוצדקת" (בע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809-810).

בענייננו נראה כי באשר לכל ראשי הנזק הנוגעים לאובדן ימי עבודה, אובדן הכנסה וכיוצ"ב, יכלו המערערים להביא ראיות, ומשלא עשו כן, אין להם אלא להלין על עצמם.

באשר לפיצוי בגין עגמת נפש, לאור מחדליהם של המערערים באישור זכויות המקרקעין וההליך כולו, אין מקום לפיצוי כאמור.
יש לזכור כי אין זו זכות מוקנית לבעל הדין שיינתן פיצוי כאמור, והדבר נתון לשיקול דעת בית משפט, ומשנתן דעתו על כך, אין מקום להתערב בהחלטתו (השוו: 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4) 847, 858).

ככל שהדברים נוגעים לתביעתם הנגדית של המשיבים, קבענו כי צדק בית משפט כשקבע, כי המערערים קיימו את ההסכם לפי החלופה השנייה. לפיכך יש לקבל אף את קביעתו כי התביעה לדמי שימוש, מתייתרת, שכן, תביעה זו תלויה בהכרעה בדבר הפרת ההסכם.
בצד זאת, מקובלת עלינו קביעתו כי לא הובאו ראיות לעניין תביעה זו, לא מהבחינה העובדתית ולא לעניין גובה דמי השימוש הראויים.

אשר על כן ולסיכום, הוחלט לדחות את שני הערעורים.

בשולי הדברים נציין כי הוגשה בקשה להוספת

פסק דין
מטעם המערערים, כפי שניתן בה"פ 20086/98 מיום 13.2.2003 על-ידי כב' השופט קלינג. לאחר שנתקבלה תגובה, אנו סבורים, שאין מקום להורות על צירוף פסק הדין. פסק דיננו נסמך, איפוא, על החומר שהיה בפני
הערכאה הדיונית ולפנינו בעת הדיון.
כל צד ישא בהוצאותיו.

הערבונות יוחזר למפקידיהם.

________________
אסתר קובו
, שופטת
השופט יהושע גרוס
, סגן נשיא - אב"ד :

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת קובו בפסק דינה הממצה והמפורט.
אין לי אלא לחזור ולתמוה על יצר ההתדיינות שקנה לו שביתה במקומנו והגורר בעלי דין לכך שלא יסתפקו בדיון ממושך ויסודי בפני
הערכאה הדיונית, אלא ימצאו לנכון לפנות לערכאת הערעור בתיקים שיש לסיימם בפני
ערכאה אחת בלא להגדיל ולהאריך את מועדי הדיון ואת ההוצאות הניכרות בכרוכות בכך.

_______________
יהושע גרוס
, אב"ד
סגן נשיא

השופטת מיכל רובינשטיין
:

נאני מצטרפת לפסק דינה המפורט של השופטת קובו, שניתן היה לייתר אותו לאור הערת אב בית הדין.

____________________
מיכל רובינשטיין
, שופטת
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת קובו.

ניתן היום 24.03.2003 בהעדר.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

______________ ______________ __________________
יהושע גרוס
, אב"ד אסתר קובו
, שופטת מיכל רובינשטיין
, שופטת
סגן נשיא








עא בית משפט מחוזי 1782/00 יואב מזרחי נ' מסורי מזל (פורסם ב-ֽ 24/03/2003)