פסקי דין על מרעי קבלנים בע"מ | פסקי דין על שושן אהוד יהודה | פסקי דין על אבו חאמד תייסיר |

2042/04 עא     10/11/2004




עא 2042/04 מרעי קבלנים בע"מ נ' שושן אהוד יהודה, אבו חאמד תייסיר




בעניין:
1



בתי המשפט



בבית המשפט המחוזי בחיפה
עא 002042/04


בפני
הרכב כב' השופטים:
י. גריל
[אב"ד]

ר. חפרי - וינוגרדוב
ע. גרשון
תאריך
10/11/2004




בעניין
:
מרעי קבלנים בע"מ


ע"י ב"כ עו"ד ח. אבו חוסין
המערערת


נ
ג
ד


1 . שושן אהוד יהודה
2 . אבו חאמד תייסיר


המשיבים


פסק דין

השופטים י. גריל
ו-ר. חפרי-וינוגרדוב:

א.
בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בחיפה (כב' השופטת גב' א. פריאל), מיום 31.8.03 בת.א. 14638/99, לפיו נדחתה תביעתה של המערערת לפיצויי נזיקין בגין מכבש מסוג דומאג 2 -

d
213 שבבעלותה, ואשר נגנב ביום 15.2.96, או בסמוך לכך, מאתר עבודה בבית יהושוע. שוויו של המכבש נכון ליום הגניבה היה 212,800 ₪ לפי חוות דעתו של השמאי סעד נאדר, ת/1 מיום 28.8.01.

ב.
למעלה משנתיים לאחר הגניבה, דהיינו, 19.4.98, הגיעו שוטרי סיור מתחנת המשטרה בבית שמש לאתר מחצבה בקיבוץ צרעה, וגילו שלד של משאית צהובה מסוג "מאק" ומכבש, שהתברר בדיעבד כמכבש שנגנב מן המערערת.

בפסק דינו של ביהמ"ש קמא נקבע שאנשי המשטרה יצרו קשר עם מנהל המערערת וקבעו עימו להיפגש למחרת בשטח המחצבה, אך בהגיעם למקום התברר להם שהמכבש איננו.

תחילה הגישה המערערת תובענה כנגד המדינה בלבד בטענה שאבדן המכבש נגרם עקב רשלנות המשטרה, אך בהמשך תוקנה התביעה וצורפו כנתבעים נוספים המשיב מס' 1, מר אהוד יהודה שושן (להלן: "שושן"), בהיותו הבעלים או המחזיק של המחצבה ומעבידו או שולחו של המשיב מס' 2, תייסיר אבו חאמד (להלן: "תייסיר"), ששימש במועד הרלוונטי כשומר במחצבה.

עילת התביעה של המערערת כנגד המשיבים מס' 1 ו - 2 היא: גזל ורשלנות.
התביעה כנגד המדינה נמחקה בהסכמה ללא צו להוצאות. בישיבת קדם המשפט בפני
בית המשפט קמא מיום 21.11.02 נקבע התיק לשמיעת ההוכחות ליום 14.4.03. באותה ישיבת קדם משפט לא הופיע בא כוחו של שושן, וב"כ המערערת התבקש להמציא את העתק הפרוטוקול לבא כוחו של שושן.


ג.
בישיבת ההוכחות (14.4.03), הופיע תייסיר, ואילו שושן לא הופיע. בא כוחו של שושן גם הוא לא הופיע, וב"כ המערערת ציין שנמסר מפי מזכירתו שבא כוחו של שושן התפטר מן הייצוג כחודש ימים לפני כן. יובהר שבא כוחו של שושן, עוה"ד לוי, הגיש לביהמ"ש קמא הודעה על הפסקת ייצוג, ובקשה לדחיית מועד דיון שבכותרתה צוין שהתיק קבוע ליום 14.4.03 מכאן שמועד ההוכחות הובא לידיעת בא כוחו של שושן.


בהחלטתה דחתה כב' השופטת א. פריאל את הבקשה לדחיית מועד הדיון, והוסיפה שאין זו הדרך הנאותה להשתחרר מן הייצוג, וכן כתבה שעל המזכירות להזמין את שושן לפי המען שנמסר ע"י בא כוחו בגוף הבקשה, ואכן ההזמנה לתאריך הוכחות נשלחה לכתובת זו, של שושן.


תייסיר נכח בדיון ביום ההוכחות, ואילו שושן לא הופיע וכן לא נכח בא כוחו.

במועד ההוכחות הופיע שמאי הרכב, מר נאסר סעד שהגיש את חוות דעתו ת/1, וכן הוגש תצהיר עדות ראשית של מנהל המערערת מוחמד מרעי (ת/3), נשמעה עדות חוקר משטרת בית שמש מוסטפא בדואן, (להלן: "בדואן), הוגש השאלון ששלחה המערערת לשושן
(ת/5), והוגש תצהיר תשובותיו (ת/6) כשב"כ המערערת פירט לאיזה שאלות הוא מתכוון, בנוסף נשמעה עדותו של תייסיר, ובהמשך סיכם ב"כ המערערת את טענותיו, כך גם תייסיר.

ד.
בפסק דינה כותבת כב' השופטת א. פריאל שמתשובותיו של שושן לשאלון עולה, שבמועד הרלוונטי שימש שושן דירקטור בחברת צרעה תעשיות בע"מ שהיתה הבעלים של המחצבה. בהודעה שמסר למשטרה לא התיחס שושן למעמדו במחצבה, אם כי ניתן להסיק מדבריו שהיה בעלים או מנהל המחצבה. תייסיר היה עובד של חברת השמירה "פסגות".

כותבת כב' השופטת קמא שלפי גירסת שושן, אדם בשם שגיא יצר עימו קשר טלפוני וביקש להעמיד את המכבש למשך חצי יום בשטח המחצבה, ושושן הסכים. לאחר מכן הודיע לו שגיא כי יגיע למחצבה לקחת את המכבש, לכן התקשר שושן לטלפון הנייד של תייסיר והודיע לו על כך. פרטים נוספים בענין, וביניהם שהמכבש גנוב, התבררו לשושן כאשר נחקר במשטרה.

מציינת כב' השופטת קמא שעל פי גירסה זו אין להסיק שלשושן היה קשר כלשהוא לגניבת המכבש, ומכאן שלא הוכחה התביעה כנגד שושן ככל שהיא מושתתת על עוולת הגזל. כמו כן, לא הוכח ששושן פעל ברשלנות כלפי המערערת, הואיל וגם אם נניח שנהג בחוסר זהירות כאשר איפשר לאדם שאיננו מוכר לו להעמיד את המכבש בשטח המחצבה, לא הונחה תשתית עובדתית המאפשרת להסיק כי שושן חב חובת זהירות - מושגית או קונקרטית - כלפי המערערת, וממילא לא הוכח כי הפר חובה זו.

מסקנת כב' השופטת קמא היתה שיש לדחות את התביעה כנגד שושן, וכן גם כנגד תייסיר.

ה.
על כן מונח בפני
נו ערעורה של המערערת.

ביום 12.10.04 שמענו את טיעוניו המפורטים של ב"כ המערערת. בדיון לא התייצבו שני המשיבים וב"כ המערערת הגיש לנו אישורי מסירה, שהודבקו על פתח ביתו של שושן.
לאישורי המסירה שהוגשו, צורף תצהיר של שליח מסירות אישיות, וכן הוגש אישור מסירה ביחס לתייסיר.

בדיון שהתקיים הודיע ב"כ המערערת שהוא חוזר בו מן הערעור לגבי תייסיר. לפיכך מתמקד עתה הדיון בערעור רק כנגד שושן.

ימים מספר לאחר הדיון הגיש ב"כ המערערת בקשה לצירוף תוספת טיעון. בהחלטה מיום 20.10.04 נעתרנו למבוקש, ואיפשרנו לב"כ המערערת להגיש את תוספת הטיעון, ובלבד שיבצע מסירה אישית של הבקשה ושל החלטתנו לשושן. הוספנו ששושן יוכל להגיש תוספת טיעון מצידו בתוך 5 ימים ממועד קבלת הטיעון הנוסף של המערערת. נכון להיום לא הומצאו לנו טיעון או תוספת מטעמו של שושן.

ו.
לטענת המערערת, שגה בימ"ש קמא בקביעתו שלא היה לשושן קשר כלשהוא למעשה גניבת המכבש, ובכך התעלם מחומר הראיות שבתיק החקירה. כמו כן: בסעיף 17 של כתב ההגנה מטעמו הודה שושן שהוא התקשר לתייסיר והודיע לו שיבואו לקחת את המכבש מן המחצבה.

טוען ב"כ המערערת כדלקמן:

ביום 19.4.98 נחקר שושן במשטרה לגבי רכוש גנוב המצוי בשטח המחצבה. עוד באותו ערב הגיעו שוטרים לשטח המחצבה והודיעו לתייסיר שהמשאית והמכבש גנובים וכי יבואו להובילם למחרת היום. שושן התקשר לתייסיר, לאחר שנחקר במשטרה, ולאחר ביקור המשטרה במחצבה, והשניים דיברו על ביקור המשטרה, ועל כך שהמשטרה תפסה את המשאית הגנובה. שושן הודיע לתייסיר כי אחרים - לא המשטרה - יבואו להוביל את המכבש.

טוען ב"כ המערערת שבית
משפט קמא התעלם מהודאתו של שושן שהוא זה שקלט את המכבש למחצבה, והתיר את החנייתו בשטח המחצבה, וכן התעלם בימ"ש קמא מן הסתירות שהתגלו בעדויותיו של שושן, מחד גיסא, לעומת עדותו של תייסיר, מאידך גיסא. לדעת ב"כ המערערת, נושא שושן בחובת זהירות מושגית וקונקטרית כלפי המערערת.

ז.
לאחר ששקלנו בדבר סבורים אנו שדין הערעור להתקבל. משנתבקש שושן לאפשר החנייתו של המכבש במחצבה, יש לראות את שושן כשומר חינם ביחס למכבש.

סע'ף 1(ב) של חוק השומרים, תשכ"ז - 1967
קובע: "השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו, הוא שומר חנם".

סעיף 2(א) של אותו חוק קובע: "שומר חנם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו".

לצורך התגבשות יסודותיה של שמירה די שפלוני מוצא עצמו מחזיק כדין בנכס לא לו, על מנת שתיווצר החובה לנהוג מנהג שומרים. היינו: ע"א 130/80, ביטון נ' חלמיש, פ"ד לו
(2), 706, בעמ' 710.

עוד נקבע ב-ע"א 341/80 עלי נ' ששון ואח', פ"ד לו(3), 281, שעל בעל נכס התובע משומר חינם מוטלת חובת ההוכחה כי השומר התרשל, הרשלנות היא עילת תביעתו של בעל הנכס ועליו להוכיחה. (שם, בעמ' 287), וכן: "היחסים שקובע חוק השומרים בין השומר לבין בעל הנכס, מטילים על השומר את החובה כלפיו שלא להתרשל". (שם, בעמ' 288).

עוד בהחלטת בימ"ש קמא שניתנה ביום 4.7.01 ע"י כב' השופט י. עמית (שדן בתיק לפני כב' השופטת א. פריאל), נקבע שהנתבעת 1 (דהיינו, המדינה שהיתה בעלת דין בתיק עד שנמחקה), תגיש את תיק החקירה במשטרה לבית המשפט ותיק זה יהא חלק מן המוצגים בתביעה, מבלי לגרוע מזכויות מי מן הצדדים לטעון כנגד קבילות החומר שבתיק החקירה.

בדו"ח פעולה מיום 19.4.98 נרשם שבסמוך לשעה 16.15 הגיעו שוטרי הסיור למחצבה בגין אירוע של משאית גנובה. היתה זו המשאית של המערערת. משהגיע למקום בעל המחצבה, שושן, טען הוא בפני
השוטרים כי רכש את המשאית כשנה ומחצה קודם לכן. המשאית נגררה.

צויין עוד באותו דו"ח שליד המשאית הגנובה היתה עוד משאית כחולה מסוג מאק ללא מספר, ושושן טען שגם משאית זו היא שלו. בסיפא של הדו"ח נרשם: "וישנו עוד מכבש במקום, שלא ידענו למי שייך ולא הצלחנו לבדוק אותו".
ח.
שוטר הסיור, רס"ר מאהר עבדאללה, מספר בתצהירו, מיום 11.10.01, ששוטרי הסיור הגיעו למחצבה שבקיבוץ צרעה ביום 19.4.98 שעה 16.00, וצוות יס"מ שהיה במקום הצביע בפני
הם על משאית מסויימת. השומר שהיה במקום (הכוונה לתייסיר), טען שהיא שייכת לשושן. בבדיקת מסוף התברר כי המשאית גנובה, ולפיכך היא נגררה ונמסרה הודעה לבעלים הרשום שלה.

בסמוך למשאית עמד מכבש בומאג, לגביו לא היתה אפשרות לבדוק האם הינו גנוב. למחרת בבוקר, אחרי בדיקה, התברר שהמכבש גנוב, ולפיכך הודע על כך לבעלים הרשום, אך המכבש כבר לא היה בשטח המחצבה.

כותב רס"ר מאהר עבדאללה בסעיף 9 של תצהירו: "לגבי המכבש, אשר היה אחד מבין מספר כלים כבדים אשר עמדו במחצבה, לא היה לנו כל מידע קונקרטי על כי הוא גנוב, יחד עם זאת לאור הימצאותו בסמוך למשאית גנובה, ראינו לנכון לבודקו מיד כאשר הדבר היה אפשרי".

בנוסף, ציין רס"ר מאהר עבדאללה בסעיף 10 של תצהירו, כי הבעלים של החניון (הכוונה לשושן), טען בחקירתו הראשונית כי המשאית, שלגביה עלה החשד שהיא גנובה, וכן כל הכלים הכבדים שעליהם הצביע השוטר, לרבות המכבש, הינם שלו, וכי יוכל להוכיח זאת באמצעות מסמכים.

ט.
בדואן, (חוקר משטרת בית שמש), שמסר עדותו בפני
בימ"ש קמא (עמ' 11 - 12 לפרוט'), העיד שבמהלך כל החקירה התייחסו השוטרים לשושן כחשוד בגניבת הכלי או אחזקת רכוש גנוב, ובדואן הוסיף בעמ' 11 לפרוט': "הכלי היה מאוחסן באתר המחצבה שהיה בבעלותו ובחזקתו". עוד הוסיף בדואן שהחוקרים התיחסו למשאית הגנובה ולמכבש. בדואן סיפר גם שגירסאותיהם של השומר באתר המחצבה, ושל שושן, סותרות בענין הכלי.


תייסיר טען שנהג - מוביל הגיע והעמיס את הכלי, אך הוא (תייסיר), ישן ולא ראה דבר.

שושן מסר שביום המחרת התקשר אליו תייסיר בענין המכבש ומסר לו שהכלי כבר נלקח מן המקום ע"י נהג - מוביל ציוד כבד בשעות הבוקר.


החוקרים בדקו את גירסת שושן שלפיה נהג בשם יוסי, של חברת שגיא, בא לאתר והעמיס את המכבש. התברר לחוקר בדואן שחברת שגיא אינה קיימת, הואיל וזו פשטה רגל לפני מספר שנים, ואין נהג בשם יוסי, ולכן לא היתה אפשרות לאמת את גירסת שושן.

בדואן אישר (עמ' 12 רישא לפרוט' בימ"ש קמא), שתייסיר מסר במשטרה כי שושן התקשר אליו, לאחר שסיים חקירתו במשטרה ב- 19 לחודש, והודיע לתייסיר שיבוא מישהו למחצבה לקחת את המכבש, ויש לאפשר לו זאת.

י.
מעיון בהודעתו של תייסיר במשטרה, מיום 20.4.98, עולה שיום קודם לכן (19.4.98) היו השוטרים במקום ואמרו לתייסיר שהמשאית והמכבש גנובים. השוטרים חזרו לאתר בסביבות 20.00 ואמרו לתייסיר שיבואו לקחת את המשאית המאק הצהובה, והמכבש.

בסביבות 21.00 התקשר שושן לתייסיר ואמר לו שיבוא גרר לקחת את המשאית המאק.


בהמשך הודעתו מספר תייסיר, בהתיחסו לשושן: "שהוא אמר לי שבאים לקחת אותו ולא אמר לי מי." מתוך הקשר הדברים עולה שבמילה "אותו" כוונת תייסיר היא למכבש, נשוא הדיון.

עוד עולה מעיון בהודעות שנגבו, ששושן נחקר ביום 19.4.98 בשעה 20.43, בחשד לשימוש ללא רשות במשאית שנמצאה במחצבה. בהודעה שניה מיום 20.4.98 שעה 10.10 נשאל שושן, בין היתר, לגבי המכבש בומאג שנמצא בשטח המחצבה. על כך השיב שושן שיום קודם לכן התקשר אליו מוביל, ששמו לא ידוע לשושן, ואמר שעליו להחנות למחצית יום את המכבש במחצבה, עד להעברתו למקום אחר. שושן טען שנתן אישור לתייסיר להכניס את המכבש למקום.

י"א.
בהודעתו השלישית מיום 21.4.98 טען שושן שהתקשר אליו מוביל של שגיא השכרת ציוד וביקש להניח בשטח את המכבש בומאג לחצי יום - יום, ושושן הסכים. השוטרים שהיו באתר שוחחו עם שושן, בענין משאית צהובה. לדברי שושן, יש בבעלותו 12 משאיות וציוד רב. מוסיף ומספר שושן באותה הודעה, שהוא שוחח טלפונית עם תייסיר (לאחר שהיה בתחנת המשטרה יום קודם), ושמע מפי השומר - תייסיר - שהוציאו את המכבש מן המחצבה, ועל כך הגיב שושן במילים: "חבל מאוד", שכן התברר שהמכבש גנוב.

לדברי תייסיר הוציאו את המכבש מן המחצבה בין השעה 6.00 - 7.00 בבוקר, ושושן סבר שאולי השומר היה ישן בזמן שהוציאו את המכבש.

י"ב.
ואולם, ראוי לעיין בהודאה המופיעה בסעיף 17 של כתב ההגנה שהוגש מטעם שושן, בהיותו עדיין מיוצג ע"י בא כוחו עו"ד לוי.

בסעיף 15 של כתב התביעה, המתוקן, נטען ששושן נחקר במשטרה ביום 19.4.98 לגבי הימצאות משאית גנובה במחצבה.

בסעיף 16 של כתב התביעה המתוקן נטען: "עוד באותו יום בערב (הכוונה ביום 19.4.98) הגיעו השוטרים לשטח המחצבה והודיעו לנתבע מס' 3 (הכוונה לתייסיר), כי המשאית והמכבש גנובים, וכי יבואו למחרת להוביל אותם למשטרה".

בסעיף 17 של כתב התביעה המתוקן נטען שהנתבע 2 (כלומר שושן), התקשר טלפונית לנתבע 3 (תייסיר), בלילה, והודיע שיבואו לקחת את המכבש.

בסעיף 18 של כתב התביעה המתוקן, נטען שעוד שבאותו לילה נעלם המכבש משטח המחצבה.
בסעיף 15 לכתב ההגנה מודה שושן כי נחקר במשטרה. בסעיף 17 של כתב ההגנה נטען מטעם שושן: "הנתבע מודה כי התקשר טלפונית לנתבע 3. אדם שהציג עצמו כבעלים של המכבש התקשר לנתבע 2 טלפונית והודיע לו שהוא לוקח את המכבש שבבעלותו ועל כך הודע לנתבע מס' 3".
בסעיף 20 של כתב ההגנה טוען שושן, שהוא לא נתן ידו להברחת המכבש, או לסילוקו מן המחצבה, שלא היתה מוטלת עליו חובה לברר את זהותו של האדם שהוביל את המכבש מחוץ למחצבה, ולא היתה מוטלת עליו חובה למנוע העברת המכבש מן המחצבה, הואיל ושושן לא ידע, ולא יכול היה לדעת, שהמכבש גנוב, אם הוא אכן נגנב.

י"ג.
לאחר שעיינו בכתבי הטענות שהוגשו ע"י הצדדים, בעדויות שנשמעו בפני
בימ"ש קמא, במסמכים מתוך תיק חקירת המשטרה, בעיקרי הטיעון, ובתיק המוצגים שהוגש לנו, וכן בתוספת הטיעון של ב"כ המערערת, סבורים אנו ששושן הפר את חובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו. לצורך גיבוש מסקנתנו לא ראינו מקום להיזקק לעוולת הגזל, כי אם לעוולת הרשלנות בלבד.

מדברי שושן במשטרה עולה שהוא הבעלים של המחצבה, או מכל מקום, בעל הזכויות במחצבה. אנו מפנים להודעתו הראשונה של שושן במשטרה, מיום 19.4.98: "קיימים במחצבה שלי 3 משאיות מסוג מק, שניים מהם שלי ואחת שייכת לשגיא השכרת ציוד" (ההדגשה שלנו). והודעתו השניה של שושן מיום 20.4.98: "הבנתי על מה אני נחקר ... בהקשר להמצאות המשאית מסוג מאק בשטח המחצבה שלי הוחתמתי על ערבות.... (ההדגשה שלנו).

י"ד.
בהודעה השניה מיום 20.4.98 שעה 10.10, משנחקר שושן בענין המכבש "בומאג" טען שושן: "אתמול בצהריים התקשר אלי מוביל לא יודע איך קוראים לו והוא אמר שהוא צריך להחנות לחצי יום במקום עד שיעביר אותו למקום אחר ונתתי אישור לשומר להכניס את המכבש למקום.
ש.
מי זה הבחור שהתקשר אליך?
ת.
לא יודע מי זה...." (ההדגשה שלנו).

כלומר, לפי גירסתו זו של שושן, מוביל ששמו אינו ידוע לשושן ביקש ממנו אפשרות להחנות את המכבש במקום למחצית היום, ושושן נתן אישור לתייסיר לאפשר הכנסת המכבש למקום.
ואילו בהודעתו של שושן למחרת היום, 21.4.98, כשנשאל שושן איך ומתי הגיע המכבש למחצבה שלו מספר שושן: "המכבש הגיע אלי, התקשר אלי מוביל ביום ראשון והודיע לי שהוא המוביל של שגיא - השכרת ציוד ואמר לי שהוא רוצה להניח בשטח בומאג מכבש לחצי יום עד יום, היה רוצה להעביר אותו למקום אחר ולא ראיתי בזה שום דבר חשוד ואישרתי לו... " (ההדגשה שלנו).

הסתירה בין שתי ההודעות ברורה. בעוד שביום 20.4.98 טען שושן שהתקשר אליו מוביל ששושן איננו יודע איך קוראים לו, וביקש אפשרות להחנות את המכבש במקום לחצי יום, הרי בהודעה שנמסרה למחרת, 21.4.98, טוען שושן שהתקשר אליו המוביל של שגיא השכרת ציוד.

ט"ו.
נעשה עתה סיכום ביניים: עולה מן הראיות כמפורט לעיל, שהמחצבה היא של שושן או שהוא בעל הזכויות בה, ושהמכבש הובא למחצבה לצורך שהייה זמנית קצרה בידיעתו ובהסכמתו של שושן, כשלפי הודעתו מיום 20.4.98, אין הוא יודע מי התקשר אליו לקבלת רשותו, ולפי הודעתו מיום 21.4.98 המוביל הוא של שגיא השכרת ציוד. כזכור, מסר חוקר המשטרה בדואן בעדותו בפני
בימ"ש קמא, שהמשטרה לא הצליחה לבדוק את נכונות גירסתו של שושן הואיל וחברת שגיא פשטה רגל כבר שנים קודם לכן, ואין נהג בשם יוסי (שבא למקום והעמיס את המכבש, לפי גירסת שושן, כפי שמפרט אותה החוקר בדואן בפני
בימ"ש קמא). מכאן, שלא היתה אפשרות לאמת את גירסת שושן.

ט"ז.
על פי גירסתו זו של שושן, מוטלת עליו חובת זהירות כלפי הבעלים של המכבש או בעל הזכויות במכבש, או המחזיק כדין במכבש, שהרי שושן הוא הבעלים של המחצבה, ובעל הזכויות בה. המכבש לא הגיע למחצבה בהחבא, ולא במחתרת, אלא בידיעה מלאה וברורה של שושן, שנתן אישורו לשהייתו הקצרה של המכבש במחצבה, בין אם לפי הודעת שושן במשטרה מיום 20.4.98, ובין אם לפי ההודעה מיום 21.4.98.

בנסיבות אלה, שימש שושן כשומר חינם, בהניחנו, בהתאם להודעות כמפורטו לעיל, שלשושן לא היתה טובת הנאה לעצמו בכך שהתיר שהיית המכבש במחצבה, ולפיכך נושא שושן באחריות לאובדן הנכס או נזקו אם נגרם ברשלנותו.

י"ז.
מה היו נסיבות העלמותו של המכבש מן המחצבה?
מי שהיה בא כוחו של שושן, עוה"ד לוי, טען בישיבת קדם המשפט מיום 4.7.01: "הנתבע 2 (הכוונה היא לשושן), הוא בכלל דירקטור בחברה, אין עליו כל אחריות אישית. לא היה לו קשר למקרה. אמרו לו שבאים לקחת טרקטור והוא אמר שהוא לא שלו ואין לו ענין בחברה ושיקחו אותו." (ההדגשות שלנו).

נראה לנו שדי בהתנהגות מעין זו של שושן, כמתואר לעיל, כדי לבסס מסקנה לפיה עליו לשאת בחבות בגין העלמותו של המכבש.

ממה נפשך: שושן הוא הבעלים של המחצבה או בעל הזכויות בה. שושן נתבקש לאפשר שהייה קצרה של המכבש בשטח המחצבה (הן לפי ההודעה מיום 20.4.98, והן לפי ההודעה מיום 21.4.98). בנסיבות אלה, נושא שושן בחבות כשומר חינם.

כיצד יכול אם כן שושן להרשות הוצאת המכבש, מן המחצבה, כשעמדתו היא: "הוא לא שלו, ואין לו ענין בחברה ויקחו אותו", כפי שטען בא כוחו בישיבת קדם המשפט.

מי שמתבקש לאפשר הכנסת נכס מטלטלין למקרקעין השייכים לו או שמצויים בחזקתו, חייב לוודא שהוא מחזיר מטלטלין אלה או מאפשר החזרתם לידי מי שרשאי ומוסמך להחזיק במטלטלין אלה, ולכן לא ניתן להשלים עם הטענה לפיה הסכים שושן לאפשר נטילת המכבש משום שהוא לא שלו, ו"שיקחו אותו".

פשיטא, שהמכבש אכן לא היה של שושן, אך שומר חינם חייב לבדוק ולוודא מי נוטל את המטלטלין שהועמדו קודם לכן בשטחו, ועליו לברר האם מי שנוטל מטלטלין אלה רשאי לעשות זאת כדין.

בוודאי כך הוא כשעסקינן בנכס יקר ערך דוגמת המכבש שאיננו בגדר "זוטי דברים".

י"ח.
אלא שסיפור המעשה סבוך יותר, והטעם לכך הוא ששושן ידע כבר ביום 14.9.98 (משמע, יום אחד לפני העלמותו של המכבש), שלכל הפחות המשאית שאותרה על ידי השוטרים במחצבה - גנובה היא, כעולה מהודעתו של שושן מים 19.4.98, כאשר נחקר מפורשות לגבי משאית גנובה שנמצאה במחצבה.

אכן, המכבש נשוא הדיון עלה רק בהודעתו השניה של שושן במשטרה, מיום 20.4.98 שעה 10.10, אך ראוי ליתן את הדעת על דבריו של תייסיר, בעדותו בפני
בימ"ש קמא מיום 14.4.03, עמ' 13. תייסיר מספר על השוטרים שהגיעו בשעות אחה"צ למחצבה, והציגו לו שאלות באתר, ולאחר מכן: "אחר כך הגיע שוטר בערב, וגרר. הם לקחו את המשאית. כשלקחו אותה ידעתי שצריכים לקחת גם את המכבש. ידעתי כבר אז שהם גנובים." (ההדגשה שלנו).

חוקר המשטרה בדואן העיד בעמ' 11 לפרוט', ישיבת בימ"ש קמא מיום 14.4.03:

"במהלך כל החקירה התייחסנו אליו
(הכוונה לשושן), כחשוד בגניבת הכלי או אחזקת רכוש גנוב. הכלי היה מאוחסן באתר המחצבה שהיה בבעלותו ובחזקתו.
ש.
לגבי כמה כלים מדובר?
ת.
התיחסנו לגבי המשאית הגנובה והמכבש". (ההדגשות שלנו).

י"ט.
המסקנה המתבקשת לדעתנו מחומר הראיות היא, ששושן ידע או חייב היה לדעת כבר ביום 19.4.98 בערב, שהמכבש שאותר ע"י השוטרים בשטח המחצבה חשוד כגנוב. כזכור, העיד חוקר המשטרה בדואן, שבמהלך כל החקירה התייחסה המשטרה לשושן כחשוד בגניבת הכלי או אחזקת רכוש גנוב, והכוונה היא למשאית ולמכבש (עמ' 11 לפרוט' בימ"ש קמא).

תייסיר העיד, בעמ' 13 לפרוט', שבאותו ערב (הכוונה ליום 19.4.98 בערב), כשלקחו את המשאית ידע תייסיר שצריך לקחת גם את המכבש: "ידעתי כבר אז שהם גנובים".
גם בעמ' 14 לפרוט' מעיד תייסיר ביחס למכבש: "ידעתי שהוא חשוד כגנוב".

תייסיר קיים במהלך אותו פרק זמן מספר שיחות עם שושן, ואנו מפנים לעדות תייסיר בעמ' 14-15 לפרוט' בימ"ש קמא, וכן להודעתו של תייסיר מיום 20.4.98, כשהוא מספר שיום קודם לכן, סמוך לשעה 19.00, התקשר אליו שושן, בפלאפון, ואזי סיפר תייסיר לשושן שהמשטרה שאלה בענין המשאיות ועל כל הציוד של המחצבה.

הדעת נותנת שבשיחה זו עלה גם המכבש נשוא הדיון. מספר תייסיר בהודעתו הנ"ל שבשעה 21.00 התקשר שוב שושן ואמר שיגיע גרר ויקח את המשאית. באמצע ההעמסה התקשר שושן: "ושאל אותי אם לקחו את המשאית מאק ועניתי לו שעכשיו מעמיסים ותוך כדי שיחה אמר לי כי בבוקר יבואו והם יקחו את המכבש".

כ.
נסכם: ברי שבהודעה הראשונה שמסר שושן במשטרה ביום 19.4.98 נזכרת רק המשאית שנגנבה, ולא המכבש, שמוזכר לראשונה רק בהודעה השניה של שושן מיום 20.4.98 שעה 10.10, כשהודעה זו נגבתה משושן לאחר שכבר נעלם המכבש מן המחצבה, זאת בשים לב לעדותו של תייסיר בבימ"ש קמא ביום 14.4.03, באמרו בעמ' 13 לפרוט' שלמחרת בבוקר (הכוונה בוקר יום 20.4.98) התברר שהמכבש איננו, ובעמ' 14 רישא לפרוט': "כשיצאתי מהמחצבה זה היה בשעה 09.00 - 10.00 ראיתי שהמכבש איננו".

ואולם, מעדות החוקר בדואן עולה שמהלך כל החקירה התייחסה המשטרה לשושן כחשוד בגניבת הכלי או אחזקת רכוש גנוב, והכוונה למשאית ולמכבש.

כמו כן: תייסיר, שתפקידו היה שומר במחצבה, היה מודע לכך, כעולה מעדותו, שהמשאית והמכבש גנובים הם. שושן ותייסיר ניהלו מספר שיחות בפלאפון ביום 19.4.98, לאחר שהשוטרים כבר היו במחצבה, וכזכור בזמן העמסת המשאית התקשר שושן לתייסיר, וכאשר שמע שושן שזה עתה מעמיסים את המשאית, אמר שושן לתייסיר כי בבוקר יבואו ויקחו את המכבש (הודעת תייסיר מיום 20.4.98).

הדעת נותנת איפוא, ששושן ידע גם ידע שהמכבש חשוד כגנוב, וכן ידע שהמשטרה כבר החלה בחקירתה בענין, ביום 19.4.98 אחה"צ.

כ"א.
ברי שבנסיבות אלה היה על שושן, כבעלים של המחצבה, או בעל הזכויות בה, וכמי שהרשה, לפי גירסתו, שהייתו של המכבש במחצבה, לנקוט במשנה זהירות ביחס למכבש, ואסור היה לשושן לאפשר למי שהציג עצמו כבעלים של המכבש, ליטול את המכבש מן המחצבה, בטרם יוודא שושן היטב את פרטי זהותו של אותו אדם ויבדוק את המסמכים המאשרים בעלותו של מי שטען שהינו הבעלים של המכבש, וכן היה עליו לוודא האם אותו אדם זכאי להחזיק במכבש לצורך נטילתו מהמחצבה.


בוודאי שהיה על שושן להימנע מלאפשר נטילת המכבש מן המחצבה מבלי לקבל מראש את אישורה של המשטרה, ביודעו שהמשטרה החלה לחקור בענין, לרבות גם בגין החשד שהמכבש גנוב הוא.


כדי למנוע ספק נוסיף ונדגיש: גם אילו ידע שושן ביום 19.4.98 רק על החשד של המשטרה שהמשאית בלבד היא גנובה, ולא המכבש, ושהמשטרה החלה לחקור בענין, גם במקרה כזה היה על שושן להביא לידיעת המשטרה שפלוני התקשר אליו, הציג עצמו כבעלים, וביקש ממנו ליטול את המכבש, והיה על שושן לנהוג בדרך זו מן מן הטעם שלא הוצג בפני
שושן אישור כלשהוא באשר לבעלותו של אותו פלוני שהתקשר אליו ביחס למכבש, ובאשר לזכויותיו של אותו פלוני ביחס למכבש, שהרי שושן היה מודע לכך או חייב היה להיות מודע לכך, שהמשטרה עשויה להמשיך את חקירתה ובדיקתה גם בעניין המכבש ולכן היה עליו להביא לידיעת המשטרה שאותו פלוני התקשר אליו לצורך נטילת המכבש מן המחצבה, ובוודאי שאסור היה לו לאפשר לאותו פלוני ליטול את המכבש מן המחצבה מבלי לוודא פרטים מדוייקים ביחס לאותו פלוני וביחס לזכויות הנטענות של אותו פלוני ביחס למכבש.

המעט שעל שומר חינם לעשות הוא, לוודא שהמטלטלין שהוא מחזיר, לאחר שאלה נמסרו לרשותו, אכן נמסרים לידי הבעלים או לידי מי שזכאי ומוסמך להחזיק בהם כדין. שושן לא קיבל כל אישור, מסמך או ההוכחה כלשהיא ביחס לבעלים הנטענים של המכבש או ביחס למי שטען כי הוא רשאי להחזיק במכבש, ובכך הפר שושן את חובת הזהירות המוטלת עליו כשומר חינם.

כ"ב.
על שושן היה להימנע מלאשר לתייסיר לאפשר הוצאת המכבש מן המחצבה כל עוד לא יובאו לעיונו, אישור, מסמך או הוכחה באשר לבעלות על המכבש או ביחס למי שרשאי להחזיק במכבש.

הואיל ושושן ידע, לכל הפחות ביום 19.4.98 אחה"צ, שהמשטרה החלה לחקור בענין המשאית הגנובה שאותרה במחצבה, היה עליו גם לנקוט משנה זהירות ולקבל אישור המשטרה להוצאת המכבש מתחום המחצבה, וזאת גם בהנחה ששושן לא ידע שהחקירה שהחלה ביום 19.4.98 אחה"צ מתיחסת גם למכבש.

יחד עם זאת נציין, כי הדעת נותנת ששושן ידע גם ידע שהמשטרה החלה לחקור ביום 19.4.98 אחה"צ גם ביחס למכבש ככלי החשוד כגנוב.

על יסוד כל הטעמים האלה, סבורים אנו ששושן הפר את חובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו ביחס למכבש, כשומר חינם, כלפי המערערת, כבעלים של המכבש, ולכן על שושן לפצות את המערערת בגין הנזקים שנגרמו לה מחמת הפרתה של חובה זו.

כ"ג.
המערערת מתבססת על חוות דעתו של השמאי סעד נאדר מיום 28.8.01 (ת/1) שהעריך את שווי המכבש ליום הגניבה בסכום של 212,800 ₪ (15.2.96).


כב' השופטת קמא מציינת בפסק דינה שהגניבה התרחשה למעלה משנתיים לפני שאותר המכבש בשטח המחצבה, ואין כל ראיה הקושרת את הנתבעים לגניבה האמורה. מכאן ששווי המכבש במועד הגניבה אינו רלוונטי לתובענה זו. המכבש לא נבדק ע"י שמאי ואין כל מידע על מצבו בעת איתורו, מה השימוש שנעשה בו בשנתיים שמאז הגניבה וכיצד תוחזק, ולכן ממילא לא ניתן לפסוק למערערת את סכום התביעה.


בשעת הדיון בפני
נו ביום 12.10.04 העמדנו את ב"כ המערערת על דבריו אלה של כב' ביהמ"ש קמא. על כן השיב ב"כ המערערת, הן בעל פה והן לאחר מכן בתוספת שבכתב, כי שושן הסב למערערת נזק ראייתי בכך שלא מנע העברת המכבש מן המקום. בכך נמנעה מן המערערת האפשרות לבדוק את מצבו של המכבש.
עמדתו זו של ב"כ המערערת מקובלת עלינו. במצב דברים זו מוטל על בית המשפט להעריך את הנזק שנגרם לניזוק לפי אומדנא דדיינא.

כ"ד.
שווי המכבש בסך 212,800 נכון ליום גניבת המכבש (15.2.96), משוערך ממדד ידוע ינואר 1996 עד למועד האירוע נשוא התובענה הנדונה, 20.4.98 (מדד ידוע מרץ 1998), הינו: 246,634 ₪, ועל דרך האומדן וההערכה נעמיד את שוויו, נכון ליום 20.4.98, על מחצית השווי שקבע השמאי בחוות דעתו, ת/1, דהיינו, נעמיד את שווי המכבש על סך של
123,317 ₪, נכון ליום 20.4.98. סכום זה מבטא את הנזק שנגרם למערערת בכך ששושן לא מנע הוצאת המכבש מן המחצבה, בין אם ע"י כך שהיה מודיע למשטרה על כך שפלוני פנה אליו וביקש לאפשר הוצאת המכבש, ובין אם שושן היה נמנע מלאפשר הוצאת המכבש כל עוד אין הפונה מציג בפני
ו אישור ומסמכים המעידים על בעלותו או על זכותו כדין להחזיק במכבש.

אילו נקט שושן אמצעי זהירות אלה, כנדרש ממנו בהיותו שומר חינם, היה מונע העלמותו של המכבש ביום 20.4.98.

משחרג שושן מנורמת הזהירות הנדרשת ממנו עליו לשאת בנזק שנגרם למערערת, נזק שאותו יכול היה שושן למנוע אילו פעל באופן סביר וזהיר.

כ"ה.

לאחר שהיתה לנו ההזדמנות לעיין בחוות הדעת של חברנו כב' השופט ע. גרשון
, סבורים אנו שלא נפל בהליך שהתנהל בפני
כב' בית המשפט קמא, פגם מהותי שיש בו כדי להצדיק ביטול פסק הדין והחזרת הענין לדיון מחודש בבית משפט השלום.

תקנה 473 (א) של תקנות סדר הדין האזרחי מתייחסת למקרה שבו בעל הדין מעוניין להחליף את עורך דינו, וזו לשונה:

”בעל דין שמייצגו עורך דין רשאי להחליף את עורך דינו בכל תובענה או ענין, או לסלקו, ובלבד שנמסרה הודעה על כך לבית המשפט הדן בהם והומצא העתק ממנה לכל שאר בעלי הדין. כל עוד לא נעשה כן ייחשב עורך הדין הקודם כעורך דינו של בעל הדין עד לסיומה הסופי של התובענה בערכאה שבה היא נדונה ובכל הערכאות שפורשו ביפוי הכח שניתן לו”

במובחן מנסיבותיה של תקנה 473 (א) הנ"ל קובעת תקנה 473 (ב) של תקנות סדר הדין האזרחי שבהעדר חילופין לפי הדרך האמורה לעיל, אין עורך דין רשאי להסתלק מן התובענה אלא ברשות בית המשפט או הרשם שבפני
ו נדונה התובענה.

מעיון בהודעה על הפסקת ייצוג ובקשה לדחיית מועד דיון שהגיש בא כוחו של שושן, עוה"ד יעקב לוי, ביום 31.3.03 בפני
כב' השופט קמא, איננו סבורים שחלה בעניננו תקנה 473 (א) של תקנות סדר הדין האזרחי.

נסביר: תקנה 473 (א) חלה מקום בו בעל הדין מבקש להחליף את עורך דינו או לסלקו. לעומת זאת, בהודעתו של עוה"ד י. לוי מיום 31.3.03 נכתב בפתיח :

”הח"מ מתכבד להודיע לבית המשפט הנכבד כי עקב אילוצים אישיים אין באפשרותו ו/או מי מטעמו להמשיך ולייצג את מר אהוד שושן - נתבע מס' 2”

בשורה שבהמשך נכתב:
”דבר זה הינו על דעת ובהסכמת הנתבע מס' 2”

עינינו הרואות: מעיון בפתיח של הבקשה עולה שסיבת הבקשה להעברת ייצוג נובעת מאילוצים אישיים שאינם מאפשרים לעורך הדין או מי מטעמו להמשיך ולייצג את מר שושן. משמע, הבקשה, כך נובע לדעתנו מן העיון בכתוב, אינה של בעל הדין (הלקוח) אלא של עורך הדין.

אמנם, בהמשך נכתב שבעל הדין (הלקוח) כלומר מר שושן, מסכים לכך, אך אנו סבורים שיש נפקא מינה בין מקרה שבו מסכים הלקוח לבקשה שהוגשה על ידי
עורך-דינו, לבין בקשה הנובעת מרצונו של הלקוח. רק זו האחרונה היא בגדר בקשת בעל דין לפי תקנה 473 (א) של התקנות, אך לא זה המקרה שבפני
נו.
לכן, בבואנו לסווג את ההודעה על הפסקת ייצוג מיום 31.3.03, נראה לנו שיש לסווגה כבקשה שחלה עליה הוראת תקנה 473 (ב) של תקנות סדר הדין האזרחי, שהיענות לה תלויה בשיקול דעתו של בית המשפט הדן בענין, וכפופה לאישורו.
דהיינו:
”כל עוד לא הורה לקוח על החלפת פרקליט, אין הפרקליט רשאי להסתלק מתפקידו אלא לאחר שעתר לבית המשפט בנדון, ובקשתו נעתרה"
(ספרו של כב' הנשיא א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 639).

בעניננו, החליטה כב' השופטת א. פריאל ביום 1.4.03, שאין מקום לשנות את מועד הדיון, שאין זו הדרך הנאותה להשתחרר מייצוג, וכי הבקשה תידון בישיבה הקבועה ליום 14.4.03.

קבלת החלטה זו היתה אכן נתונה לשיקול דעתה של כב' השופטת קמא, ואיננו מוצאים בה כל פגם. כב' השופט ע. גרשון
מעיר בפיסקה 3 (ג) של חוות דעתו שכב' בית משפט קמא, חרף האמור בסיפא של החלטתו מיום 1.4.03, לא קיים דיון בהודעת עוה"ד י. לוי בדבר הפסקת ייצוג ולא התייחס כלל לענין הייצוג.

עניות דעתנו היא שבהעדר הופעה של עוה"ד י. לוי ושל מר שושן בישיבת כב' ביהמ"ש קמא מיום 14.4.03, לא היה גם כל טעם לדון בבקשה להפסקת ייצוג.

כב' השופט ע. גרשון
כותב בפיסקה 3 (ב) של חוות דעתו שהחלטתה של כב' השופטת קמא מיום 1.4.03 אינה משאירה את עוה"ד י. לוי בתפקידו כבא כוחו של שושן, ולכן ניתן היה להתקדם ולקיים את הדיון רק אם מר שושן הוזמן באופן אישי, ובעניננו אין בתיק בית המשפט אישור על דבר הזמנתו של מר שושן לדין, ולכן לא ניתן היה לקיים את הדיון בהעדר.

איננו סבורים כך. כותבת כב' השופטת (בדימוס) ש. נתניהו, בע"א 577/88, מירון נ. ישראלי, פ"ד מ"ו (2), עמ' 286, בעמ' 290:

”........השופט המלומד דחה את בקשת השחרור. כל שינוי לא חל איפוא בייצוגם של ההורים, וכל עוד הם מיוצגים, לא הייתה חובה על בית המשפט להזמינם להתייצב ולתת עדות וליזום הזמנת עדיהם. תפקידו של עורך הדין שלהם היה לדאוג להופעתם ולבקש הזמנת העדים. היה זה מחדל מצדו אם לא עשה זאת. ההסבר, שציפה להשתחרר מלייצג את ההורים, אינו הסבר. כל עוד לא ניתנה החלטת בית המשפט לשחררו, הוא עדיין מייצג את לקוחו וחייב לטפל בענייניו”
(ההדגשה שלנו)

ובהמשכו של אותו עמוד:

”משתאריך הישיבה הודע לבא-כוחם, לא חלה כלל חובה להזמינם באמצעות בית המשפט”

ואולם, גם אם נראה את הודעת עוה"ד י. לוי מיום 31.3.03 כהודעת בעל דין על החלפת עורך דינו, לפי תקנה 473 (א) של התקנות, כפי שסבור כב' השופט ע. גרשון
, גם אז סבורים אנו שלא נפל כל פגם בהחלטת כב' בית המשפט קמא.

להודעה לא צורף אישורו של מר שושן על כך שמועד שמיעת ההוכחות (14.4.03) אכן הובא לידיעתו, וכן שהוא מודע לכך שמעתה ואילך יהא עליו לייצג עצמו או לדאוג לעצמו לייצוג משפטי אחר.
למותר לציין את המובן מאליו, דהיינו, הנזק שעלול להיגרם לבעל הדין שהופסק ייצוג עורך דינו, לרבות שיבוש בסדר ניהולו של המשפט, והתמשכות מיותרת של ההליך.

בנסיבות אלה, גם אם היתה זו הודעה לפי תקנה 473 (א) של התקנות, רשאית היתה כב' השופטת קמא לקבוע, כפי שאכן קבעה בסעיף 2 של החלטתה, דהיינו, שאין זו הדרך הנאותה להשתחרר מן הייצוג, ולהוסיף ולקבוע שהבקשה תידון ביום 14.4.03, משמע, במועד ההוכחות.

במקרה שבפני
נו לא צורף, כאמור, אישור של הלקוח על כך שמועד ההוכחות ידוע לו, וכי הוא מודע לכך שעליו יהא מעתה ואילך לייצג עצמו או לדאוג לעצמו לייצוג אחר, לכן, רשאית היתה כב' השופטת קמא להימנע מלהיעתר להודעה בדבר הפסקת ייצוג כפי שהונחה בפני
ה, ולקבוע כי זו תידון בישיבת 14.4.03.

משמע, עד לדיון ביום 14.4.03 לא חל שינוי בייצוגו של מר שושן, ויש לראות את עוה"ד י. לוי כמי שהמשיך לייצגו בתובענה זו. לכן, באותו שלב גם לא היתה חובה על בית המשפט קמא להזמין את מר שושן להתייצב בפני
ו. מובן שאילו היה מר שושן מופיע אישית בפני
בית משפט קמא ביום ההוכחות (14.4.03), ומודיע כי עמדתו היא שעוה"ד י. לוי יחדל מלייצגו, ולבית המשפט היתה ניתנת ההזדמנות להסביר למר שושן כי ראוי שישקול את החלטתו בזהירות הראויה, ולמרות זאת היה מר שושן חוזר על עמדתו, כי אז היה מקום לקבוע שעוה"ד י. לוי חדל מלייצג את מר שושן, וזאת לפי תקנה 473 (א) של התקנות, כל זאת בהנחה
שהודעת הפסקת הייצוג שבפני
נו היא בקשת בעל דין לפי תקנה 473 (א) כפי שכותב כב' השופט ע. גרשון
בחוות דעתו.

על יסוד כל המוסבר לעיל סבורים אנו שבין אם היתה הודעת הפסקת הייצוג מיום 31.3.03 בגדר בקשה לפי תקנה 473 (א), ובין אם היתה זו בקשה לפי תקנה 473 (ב) של התקנות (כפי שאנו אכן סבורים), לא נפל לדעתנו פגם בהחלטתו של כב' בית המשפט קמא מיום 1.4.03, ובוודאי שלא נפל פגם מהותי היורד לשרשו של ההליך שהתנהל בפני
בית משפט קמא, ואין איפוא הצדקה לקבוע את בטלותו של ההליך ולהורות על החזרת הדיון בענין
מחודש לבית משפט קמא.

עולה מכל האמור לעיל שבא-כוחו של מר שושן לא שוחרר על ידי כב' השופטת קמא מלייצג את מר שושן בדיון. מועד ההוכחות של 14.4.03 היה ידוע לבא כוחו של מר שושן, ומכאן שגם מר שושן מוחזק כמי שזומן כדין לישיבת ההוכחות (באמצעות בא כוחו שידע על מועד ההוכחות).

לפיכך, כמוסבר כבר לעיל, לא נפל כל פגם בהליך שהתקיים ביום 14.4.03 בפני
כב' בית המשפט קמא.

כ"ו.
התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מקבלים את הערעור בכל הנוגע לשושן, מבטלים את פסק דינו של כב' בית המשפט קמא, ומחייבים את המשיב מס' 1 אהוד יהודה שושן, לשלם למערערת את הסכום של 123,317 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מיום 20.4.98 ועד התשלום המלא בפועל, בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור של 10% מן הסכום שנפסק ומע"מ כחוק על שכר הטרחה, החזר אגרת המשפט בבית משפט קמא, שתחושב בהתאם לגובה הסכום שנפסק, ולרבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל), בערכאת הערעור בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, שישאו הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

אנו דוחים את הערעור בכל הנוגע למשיב מס' 2 (תייסיר) - ללא צו להוצאות.

הפקדון, ככל שהופקד, יוחזר ע"י מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערערת, עבור המערערת.


י' גריל, שופט

[אב"ד]

ר. חפרי-וינוגרדוב, שופטת



השופט עודד גרשון
:

1
.
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופטת א. פריאל) מיום 31.8.03 במסגרת ת.א. 14638/99 שלפיו נדחתה תביעת המערערת לחייב את המשיבים לשלם לה פיצויים בסך של 250,000 ₪.

במהלך הדיון בערעור חזר בו בא כח המערערת מן הערעור ביחס למשיב מס' 2.

נותר לנו, על כן, לדון אך בערעור על פסק הדין ככל שהוא מתייחס למשיב מס' 1 (להלן – "שושן").

2.
א.

לאחר עיון במכלול נסיבות העניין הגעתי למסקנה כי נפל פגם יסודי בהליך
שהתקיים בבית המשפט קמא ועל כן, ומטעם זה בלבד, אני סבור כי ראוי לבטל את פסק דינו של בית
המשפט קמא ולהחזיר אליו את העניין לשם דיון מחודש.


להלן אסביר את דברי, אך תחילה אסקור את השתלשלות העניינים.


ב
.
מלכתחילה הוגשה התביעה בבית המשפט
קמא כנגד מדינת ישראל לבדה. בשלב
מאוחר יותר תוקן כתב התביעה ושני המשיבים לערעור צורפו כנתבעים 2 (שושן) ו- 3 (המשיב מס' 2).


ג.

שושן התגונן כנגד התביעה באמצעות עו"ד יעקב לוי מירושלים.


המשיב מס' 2 (הנתבע מס' 3) לא התגונן כנגד התביעה.

ד.

בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 21.11.2002 התייצבו לדיון בא כח המערערת ובא כח המדינה (הנתבעת מס' 1) בלבד.


בית המשפט קבע, בישיבה הנ"ל, כי שמיעת הראיות תתקיים ביום 14.4.03 וכן הורה כי בא כח המערערת "ימציא העתק הפרוטוקול
לעו"ד לוי" (היינו, לבא כוחו של שושן. ע.ג.).

עוד הורה בית המשפט למזכירות להזמין את המשיב מס' 2 (הנתבע מס' 3) לדיון מועד שנקבע.

ה.

ביום 31.3.2003 הגיש עו"ד לוי, בא כוחו של שושן, לבית המשפט קמא "הודעה על הפסקת ייצוג ובקשה לדחיית מועד דיון".


בכותרתה של ההודעה האמורה צויין כי התיק קבוע לדיון בפני
כב' השופטת פריאל ביום 14.4.03. לפיכך, ניתן להסיק כי בא כוחו של שושן אכן היה מודע למועד הדיון האמור.


בהודעה הנ"ל כתב עו"ד יעקב לוי לאמור:

"הח"מ מתכבד להודיע לבית המשפט הנכבד כי עקב אילוצים אישיים אין באפשרותו ו/או מי מטעמו להמשיך ולייצג את מר אהוד שושן – הנתבע מס' 2.

דבר זה הינו על דעת ובהסכמת הנתבע מס' 2.

בנסיבות אלה, יתבקש ביהמ"ש הנכבד לדחות את מועד הדיון הקבוע ליום 14.4.03 (...) לפרק זמן נוסף של 60 יום, וזאת בכדי לאפשר למר שושן מרווח זמן נאות לשם העברת הייצוג לעו"ד אחר.

למען הסר ספק המען למסירת כתבי בי"ד למר שושן – הנתבע מס' 2 הינו: רח' הדובדבן 131 בית שמש (...)"
.

כבר בשלב זה ראוי להדגיש כי עו"ד לוי לא כתב בהודעה האמורה כי מועד הדיון הודע לשושן.


ו.
בהחלטתה מיום 1.4.03 כתבה כב' השופטת פריאל לאמור:


"1.
אין מקום לשנות את מועד הדיון.

2.
אין זו הדרך הנאותה להשתחרר מהייצוג.

3.
הבקשה תידון בישיבה הקבועה ליום 14.4.03.

המזכירות תזמין את מר אהוד שושן לפי הכתובת המצויינת לעיל".


כאן ראוי לציין כי בית המשפט לא חייב את עו"ד לוי להודיע לשושן על מועד הדיון ואף לא הורה לעו"ד לוי להבהיר לבית המשפט אם שושן יודע על מועד הדיון אם לאו. (בית המשפט היה רשאי לחייב את עו"ד לוי ולהורות לו כאמור, ולו היה עושה כן היה עו"ד לוי חייב לפעול כמצווה מכח חובתו לעזור לבית המשפט לעשות משפט כאמור בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961).

ז.

עיון בתיק בית המשפט קמא מלמד כי המזכירות אכן שלחה לשושן באופן אישי הזמנה לדיון שנקבע ליום 14.4.03, כפי שצוותה בידי בית המשפט.


עם זאת, בתיק בית המשפט קמא לא נמצא אישור על כך ששושן אכן קבל את ההזמנה לדיון האמור.

ח.

במועד שנקבע לשמיעת הראיות (14.4.03) התייצבו לדיון בא כח המערערת, בא כח המדינה, והנתבע מס' 3 בעצמו. לא היתה הופעה מטעם שושן, הנתבע
מס' 2.


בא כח המערערת, עו"ד אבו חוסיין, טען בפני
בית המשפט כי –

"התקשרתי למשרד בא כח הנתבעת 2 ונמסר לי על ידי מזכירתו דליה כי עו"ד לוי
התפטר מהייצוג לפני חודש ימים.

סיכמתי עם עו"ד מסורי (בא כח המדינה. ע.ג.) שאני אבקש לדחות את התביעה נגד המדינה. חברי הסכים לוותר על הוצאות.

מבקש להמשיך בהליכים נגד הנתבעים 2 ו-3".

בעקבות הדברים האלה, ניתן

פסק דין
חלקי שלפיו נדחתה התביעה כנגד המדינה ללא צו להוצאות.

מיד בסמוך למתן פסק הדין החל בית המשפט לשמוע את ראיות המערערת (התובעת) לגוף התובענה.

ט.

ביום 31.8.03 נתן בית המשפט את פסק הדין שבו דחה את תביעתה של המערערת.

בשולי פסק הדין הורה בית המשפט כי על המזכירות להמציא העתק מפסק הדין "לצדדים".

בתיק בית המשפט קמא לא מצוי כל רישום באשר לשאלה אם העתק מפסק הדין נשלח לשושן או לעו"ד יעקב לוי, ואין גם כל אישור על מסירת פסק הדין למי מהם.

3.
א.

בהחלטתה מיום 1.4.03 החליטה כבוד השופטת קמא כי אין מקום לשנות את
מועד הדיון. זוהי החלטה המצויה בתחום שיקול דעתה של השופטת הנכבדה ואין בה, לדידי, כל פגם. אך בהמשך החלטתה קבעה כבוד השופטת כי "אין זו הדרך הנאותה להשתחרר מהייצוג".


האמנם?

תקנה 473 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – "התקנות")
קובעת לאמור:

"(א)
בעל דין שמייצגו עורך דין רשאי להחליף את עורך דינו בכל
תובענה או ענין, או לסלקו, ובלבד שנמסרה הודעה על כך לבית המשפט
הדן בהם והומצא העתק ממנה לכל שאר בעלי הדין; כל עוד לא נעשה כן, ייחשב עורך הדין הקודם כעורך דינו של בעל הדין עד לסיומה הסופי של התובענה בערכאה שבה היא נדונה ובכל הערכאות שפורשו ביפוי הכוח
שניתן לו.

(ב)
בלא חילופין בדרך האמורה, אין עורך הדין רשאי להסתלק
מן התובענה אלא ברשות בית המשפט או הרשם שלפניו היא תלויה ועומדת".

הנה כי כן, בעל דין רשאי להחליף את עורך דינו או לסלקו מן הייצוג כפי שימצא לנכון, "ובלבד שנמסרה הודעה על כך לבית המשפט
הדן בהם והומצא העתק ממנה לכל שאר בעלי הדין".

במילים אחרות, בעל דין אינו זקוק לאישורו או להחלטתו של בית המשפט כדי להעביר את עורך דינו מתפקידו. כל שהוא צריך לעשות במקרה כזה הוא להודיע על כך לבית המשפט.

כשלעצמי אני סבור כי ההודעה שהוגשה בידי עו"ד לוי ביום 31.3.03 הינה הודעה כאמור בתקנה 473 לתקנות. בהודעה מדובר על ההסכמה שבין שושן לעו"ד לוי על הפסקת הייצוג בידי עורך הדין. עו"ד לוי לא בקש להתפטר מן הייצוג. לו בקש עו"ד לוי להתפטר הרי שהיה עליו לקבל את רשותו של בית המשפט להתפטרות ובלעדיה היה ממשיך להחשב כבא כוחו של שושן [תקנה 473(ב) לתקנות].


התוצאה היא, על כן, שעם מסירת ההודעה הנ"ל חדל עו"ד לוי מלייצג את שושן.


ב.
מכאן הדרך פשוטה:

העובדה שעו"ד לוי לא הופיע לדיון שהתקיים ביום 14.4.03 אינה מעלה ואינה מורידה. החלטתה הנ"ל של השופטת הנכבדה מיום 1.4.03 אינה משאירה את עו"ד לוי בתפקידו כבא כוחו של שושן.

לפיכך, ניתן היה להתקדם ולקיים את הדיון רק אם שושן הוזמן באופן אישי (ואכן, כזכור, בית המשפט הורה לזמן את שושן באופן אישי).

הואיל ועו"ד לוי לא ציין בהודעתו הנ"ל לבית המשפט כי שושן יודע על מועד הדיון; והואיל ובית המשפט הורה לזמן את שושן באופן אישי; והואיל ובתיק בית המשפט לא היה אישור על דבר הזמנתו של שושן לדין, ממילא לא היה בית המשפט רשאי לקיים את הדיון בהעדרו.

ג.

למעלה מן הדרוש אוסיף כי למרות האמור בסיפא להחלטת בית המשפט מיום 1.4.03, לא קיים בית המשפט דיון בהודעה האמורה, ולא כתב אף מילה של התייחסות לעניין הייצוג.

4.
אחרית דבר

אשר על כן ולאור האמור לעיל אני סבור כי ההליך שהתקיים בבית המשפט קמא נפגם באופן מהותי המצדיק את ביטול פסק הדין.

לפיכך, לו דעתי היתה נשמעת היינו מבטלים את פסק דינו של בית המשפט קמא ומורים על החזרת העניין לדיון מחודש בבית משפט השלום.

בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות.
_______________


עודד גרשון, שופט



הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינם של השופטים י. גריל
ו-ר.חפרי-וינוגרדוב, כנגד דעתו החולקת של השופט ע. גרשון
.

ניתן היום כ"ו בחשון, תשס"ה (10 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין אל:
1.
ב"כ המערערת
- עו"ד ח. אבו חוסיין, אום אל פחם.
2.
המשיב מס' 1 - אהוד יהודה שושן, ת.ז. 56911282, רחוב הדובדבן 131 בית שמש.
3.
המשיב מס' 2: תייסיר אבו חאמד ת.ז. 024760647, אלקיה, דואר באר שבע.


י' גריל, שופט

[אב"ד]

ר. חפרי-וינוגרדוב, שופטת

ע. גרשון
, שופט

002042/04עא 051 ר.ס.






עא בית משפט מחוזי 2042/04 מרעי קבלנים בע"מ נ' שושן אהוד יהודה, אבו חאמד תייסיר (פורסם ב-ֽ 10/11/2004)