פסקי דין על ניזאר בן מוחמד חוסיין | פסקי דין על קצין התגמולים משרד הבטחון אגף השיקום

7473/96 רעא     10/09/1997




רעא 7473/96 ניזאר בן מוחמד חוסיין נ' קצין התגמולים משרד הבטחון אגף השיקום




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

רע"א ‎7473/96

בפני
: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט י' טירקל

כבוד השופטת ד' ביניש
המערער: ניזאר בן מוחמד חוסיין
נגד
המשיב: קצין התגמולים משרד הבטחון אגף השיקום
בשם המערער: עו"ד מדר
בשם המשיב: עו"ד בשן
פ ס ק - ד י ן
השופטת ד' ביניש
:
‎1. זוהי בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים קליינברגר, אריאל וברלינר), בשבתו כבית משפט לערעורים על החלטתה של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט‎1959- [להלן-"חוק התגמולים"], שבה נדחה ערעורו של המבקש על החלטת קצין התגמולים, לפיה המבקש התנהג התנהגות "רעה וחמורה" ולפיכך לא יוכר כנכה לפי חוק התגמולים.

העובדות

‎2. המבקש שירת כנהג בגדוד שריון. ביום ‎2.5.91 הוא עמד להישפט בפני
מפקדו בגין עבירת משמעת שיוחסה לו וצפה שיישלח לכלא. נשקו של המבקש נלקח ממנו יום קודם למועד המשפט. עובר לקיום המשפט, בהיות המבקש בחדרו, הוא נטל רובה של חייל אחר, הכניס בו מחסנית, דרך אותו, נורתה יריה והוא נפצע בבטנו.

לפי גרסתו של קצין התגמולים, המדובר בפציעה עצמית מכוונת שהמבקש פצע את עצמו, במטרה להימנע מעמידה לדין או מעונש מאסר שצפה שיוטל עליו; לפי גרסתו של המבקש, הוא התכוון לצאת עם הנשק אל מחוץ לחדר ושם לירות באוויר, במחאה על היחס שלו זכה ביחידה. תוך כדי יציאה מן החדר הוא נתקל בדלת ואז נורו יריות ופגעו בגופו.

כעבור חודשיים, הועמד המבקש לדין בהליך שיפוט צבאי בגין פעולותיו ו/או מחדליו שהביאו לפציעתו. המבקש הואשם והורשע בהפרת סעיף ‎85 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו‎1955-, העוסק בשימוש בלתי חוקי בנשק.

המבקש ביקש להכיר בו כנכה לפי חוק התגמולים. המשיב דחה את בקשתו וזה נוסח החלטתו:

"בהסתמך על חומר ההוכחות שברשותי, הגעתי למסקנה כי החבלה מתאריך ‎2.5.91 אירעה כתוצאה מהתנהגות רעה וחמורה בעת שירית בעצמך בזדון על מנת להימנע מלהישפט ולהיכנס לכלא ולפיכך בהתאם לסעיף ‎9 לחוק הנכים לא יחולו עליך הוראות חוק זה המקנות לך טובות הנאה כלשהן".
על החלטה זו ערער המבקש לועדת הערעורים לפי חוק התגמולים.

החלטתה של וועדת הערעורים

‎3. מאחר שלא היו עדים לאירוע עצמו, הוקדשה מרבית זמן הדיון בוועדה ליחסי המבקש עם מפקדיו ולמעמדו ביחידה, תוך שנשמעו ונחקרו עדים בנוגע למערכת היחסים בין המבקש לממונה עליו, קצין הרכב ביחידה, וכן בנוגע למצבו הנפשי של המבקש קודם לאירוע. לעניין זה קבעה הוועדה, כי לא הוכח שעל המבקש הופעלו לחצים יוצאים מגדר הרגיל שגבלו בהתעמרות או באפליה וכי הרקע לסכסוכים בין המבקש לבין הממונה עליו הייתה אכזבתו של המבקש, שאף שהיה הנהג הותיק, לא בחר בו קצין הרכב לסמל רכב.

באשר לשאלה העובדתית אם ירה המבקש בעצמו במזיד, או שמדובר בפליטת כדור כתוצאה מתקלה בלתי מכוונת, סברה הוועדה כי ניתן לקבל שטכנית, מכה בנשק בעת הליכה עמו, כשהוא טעון דרוך ונצור, הייתה יכולה לגרום לפליטת כדור. לסיכום עניין זה קבעה הוועדה, כי לא מצאה שבחומר הראיות שהובא בפני
ה היו ראיות מספיקות כדי לקבוע שהמערער ירה בעצמו במזיד.

בהתאם למסקנה דלעיל, נשאלה השאלה האם יש בהתנהגותו של המבקש "התנהגות רעה חמורה" אף אם נורה בנסיבות שתוארו על ידו. לעניין זה קבעה הוועדה, כי בחינת התנהגותו של המבקש מבחינה אובייקיבית, על יסוד העובדות שהוא טען להן, מצביעה על צירוף של עבירות: נטילת נשק של חייל אחר לאחר שנשקו של המבקש נלקח ממנו, טעינת הנשק ודריכתו שלא כדין, וכל זאת בניסיון לצאת מן החדר עם הנשק הטעון והדרוך במטרה להשלים פעולה שנועדה להביא לעבירה ברורה וחמורה של ירי בנשק אוטומטי במרכזו של מחנה צבאי, דבר העשוי לסכן את הנמצאים במקום. הוועדה ציינה כי צירופן של עבירות יכול לתרום להפיכת התנהגות שלא כדין של חייל, שעניינה התרשלות למשל, להתנהגות רעה וחמורה. ככל שהדבר נוגע למישור הסובייקטיבי, קבעה הוועדה, כי מעבר לזלזול בהוראות הצבא ובהוראות בטיחות יסודיות, אין כל פגם נפשי שיכול להצדיק את התנהגות המבקש ואין טענה לפגם כזה. לפיכך, קבעה הוועדה כי אף אם לא היה פה ניסיון להטלת מום בזדון, הגיעו מעשיו של המבקש כדי "התנהגות רעה וחמורה", כמשמעות ביטוי זה בסעיף ‎9 לחוק התגמולים.

הוועדה קיבלה אף את טענתו החלופית של המשיב, כי גם אם לא הוכחה התנהגות רעה וחמורה של המבקש, הרי שיש לדחות את בקשתו להכרה בנכות, שכן האירוע אינו ממלא אחר הדרישה שהנכות נגרמה "עקב השירות".

על החלטה זו ערער המבקש לבית המשפט המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

‎4. בערעור בפני
בית המשפט המחוזי, קבל המבקש על כך, שאף שהמשיב לא הוכיח את טענותיו בדבר ירי מכוון של המבקש בעצמו, טענות עליהן ביסס המשיב את סמכותו לשלול מהמבקש הכרה כנכה, קבעה הוועדה כי התנהגותו של המבקש הייתה "רעה וחמורה", זאת לאחר שקיבלה את טענת המשיב שהועלתה בשלב הסיכומים בלבד, לפיה הייתה אצל המבקש התנהגות "רעה וחמורה", משום שהתכוון לירות באוויר בחצר לשכתו של המג"ד. בהקשר זה טען המבקש, כי נשללו ממנו זכויות דיוניות בסיסיות ומשמעותיות, כי לא היה לו יומו בבית המשפט וכי דינו נחרץ מבלי שיישמע בטענותיו.

לאחר שדחה את טענותיו הדיוניות של המבקש ואף שלל את הקביעה שפציעתו של המבקש לא הייתה "עקב השירות", בחן השופט ברלינר אם התקיימו יסודותיו של סעיף ‎9 לחוק. לעניין זה קבע כי התנהגותו של המבקש מבחינה אובייקטיבית הייתה "התנהגות רעה וחמורה", ומבחינה סובייקטיבית נעשתה תוך שליטה עצמית ורצונית של המבקש. התנהגותו של המבקש, אותה הוא כבר התחיל להוציא אל הפועל כשנטל את הנשק והיה בדרכו החוצה מן החדר, כשידו על ההדק, לאחר שטען את הרובה, הינה, לדעת השופט ברלינר, התנהגות רעה וחמורה לאין שיעור בהשוואה למקרים אחרים שפורטו בפסיקה ואשר בהם נשללו זכויות של מי שנפגע עקב השירות. עוד ציין השופט, כי אף אם המבקש חש עצמו מקופח או מופלה לרעה, הוא לא היה מצוי בלחץ נפשי כזה, אשר שלל ממנו את השליטה על עצמו ואת האבחנה באשר לטיב הדברים אותם הוא עושה.

עם פסק דינו של השופט ברלינר הסכימו גם סגן הנשיא קליינברגר והשופט אריאל, אלא שמהערותיהם ניתן להסיק כי זוהי תוצאה שהם ראו עצמם אנוסים להגיע אליה, לאור ההלכה שנקבעה בבית משפט זה.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפני
נו, אשר ראינו לדון בה כבערעור.

טענות המבקש

‎5. באשר לטענות הדיוניות, חוזר המבקש על הטענות שטען בפני
בית המשפט קמא, לפיהן אף אם ועדת הערעורים אינה קשורה בדקדוקי דיון ובדיני ראיות, עדיין הייתה מחויבת לדון בשאלות העומדות לדיון כפי שהוגדרו, מבלי לאפשר למשיב להעלות בשלב הסיכומים טענות חדשות שלמבקש לא הייתה הזדמנות להתגונן מפניהן.

לגופו של עניין טוען המבקש, כי טעתה הוועדה וטעה בית המשפט המחוזי כשלא בחנו את "התנהגותו" לפי המבחנים המוכרים להתנהגות וכשמהלו פעילות פיסית עם כוונות שבלב, תוך שלא הקפידו על ההפרדה בין היסודות הפיזיים שבפעולותיו לבין מחשבותיו. לטענת המבקש, המשיב ביקש לקבוע, כי התנהגותו של המבקש היא "רעה וחמורה" בשל כוונתו הפלילית והמסוכנת. טענה כזו, לדעת המבקש, משמעה התעלמות מהכלל העומד בבסיס דיני העונשין והוא "שאין עונשין על דברים שבלב", וקבלתה של טענה זו בניסוחה הגורף שומטת את הצורך בהבחנה בין "מעשה", "הכנה", "ניסיון" ו"מעשה מוגמר". זאת ועוד, לאו זו בלבד שהוועדה ובית המשפט קמא יחסו למבקש עבירה שכל כולה, לטענת המבקש, "דברים שבלב" שלא באו לידי מימוש, אלא שהם ייחסו לאותם דברים שבלב "רוע" ו"חומרה", רק משום שהוצאתם לפועל יכולה הייתה לסכן נפש.

עוד טוען המבקש כי חוק התגמולים הוא חוק סוציאלי ביסודו, מטרתו ותכליתו החברתית, ועל כן יש לפרשו לטובת החייל הנפגע, ובמקרה של ספק אף לפסוק לטובת החייל. מקרה זה, לטענת המבקש, רחוק מלהיות מקרה של ספק, אך גם אם היה זה מקרה כזה, היה על הוועדה להקל עמו ותחת זאת היא החמירה עמו הן במישור הדיוני והן במישור המהותי.

טענות המשיב

‎6. באשר לטענות הדיוניות של המבקש, טוען המשיב כי ועדות הערעור לפי חוק התגמולים, למרות שמן, אינן רק ערכאת ערעור אלא הן ערכאה "ראשונה" הגובה ראיות ויכולה להסיק מהן מסקנות: חוק התגמולים מסמיך את הוועדה לאשר את החלטת קצין התגמולים או לשנותה (גם אישור ההחלטה אינו בהכרח אישור ההנמקה) ואף מעניק לוועדה ולקצין התגמולים סמכויות של וועדת חקירה על פי פקודת ועדות חקירה. על כן, משהוצגה בפני
הוועדה תשתית עובדתית שונה מהתשתית שהייתה בפני
קצין התגמולים, עדיין היה על הוועדה להחליט מה משמעותה. בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לפרט אחת לאחת טענות שלא מצא בהן כל ממש, אך ציין בהחלטתו שהן נטענו ונדחו.

לגופו של עניין טוען המשיב כי המעשים שעשה המבקש הנם רעים וחמורים מאד. לדעת המשיב, "חיל היורה בנשק כדי 'למחות' על התנהגות מפקדיו - חותר תחת אושיות המשמעת הצבאית והסדר החברתי גם יחד ובדרך מסוכנת מאד. לא רק 'עבריינות' מגוונת יש כאן, אלא בעיקר זלזול בחיי אדם".

הטענה הדיונית

‎7. חוק התגמולים, מעניק לוועדת הערעור סמכויות נרחבות. הוועדה רשאית לשמוע עדים ולקבוע את ממצאיה על פי התרשמותה. בין היתר קובע החוק בסעיף ‎33(ג) כי "ועדת הערעור רשאית לאשר את החלטת קצין התגמולים או לשנותה". לעומת זאת, קובע החוק בסעיף ‎34(א), אשר דן בערעור לבית המשפט המחוזי על החלטת ועדת הערעור, כי זכות הערעור הינה בנקודה משפטית בלבד [ראו: רע"א ‎5499/92 קצין התגמולים נ' בן עד, פ"ד מז(‎2) 471, 476].

הבדל זה בין מהותו של הערעור בפני
וועדת הערעורים לבין מהותו של הערעור בפני
בית המשפט המחוזי, משליך אף על קשת העילות והנימוקים בהם ניתן לדון במסגרת כל אחד מן הערעורים הללו. עמד על כך השופט ח' כהן בעניין בירנצוויג [ע"א ‎446/77 בירנצוויג נ' קצין התגמולים, פ"ד לב(‎1) 290] באומרו, בעמ' ‎292:

"...אינו דומה שלב הערעור בבית-משפט זה לשלב הבירור בוועדת הערעורים: בוועדת הערעורים רשאי - ואולי אף חייב בא-כוח קצין התגמולים להגן על החלטתו מכל טעם חוקי ומכל העילות האפשריות, בין שפורשו בנימוקיו של קצין התגמולים ובין שלא פורשו; ואילו בבית משפט זה, היושב לערעור על ועדת הערעורים, פשיטא שאין להעלות טענה חדשה אשר ועדת הערעורים לא נתבקשה לדון בה."

[ההדגשה הוספה - ד.ב.].
לפיכך, הדין עם המשיב, כי משהציג המבקש בפני
וועדת הערעורים גרסה עובדתית שונה מגרסתו העובדתית של המשיב, ומשקיבלה הוועדה את גרסתו זו, היה עליה להחליט מה משמעותה המשפטית של גרסה זו. במסגרת זו רשאית הייתה הועדה, להגיע למסקנה כי התנהגותו של המבקש, כפי שעולה מהתשתית העובדתית שהציג, מהווה התנהגות "רעה וחמורה", אף אם מנימוקים שונים מאלה שעמדו ביסוד החלטתו של קצין התגמולים. גם נסיונו של המבקש לאבחן את עניין בירנצוויג, אין בו ממש.

טוען בא-כוח המבקש כי היו לו טענות עובדתיות רבות לטעון אילו ידע את שינוי החזית מצדו של המשיב. דא עקא, שאין המדובר כאן בשינוי חזית עובדתי שעשה המשיב בשלב הסיכומים, אלא בטענה לפיה, גם אם נקבל את התשתית העובדתית שהציג המבקש, הרי שעולה ממנה "התנהגות רעה וחמורה" במובן סעיף ‎9 לחוק התגמולים. זוהי טענה משפטית, אותה קיבלה הוועדה. כנגד קביעה משפטית זו של הוועדה, הייתה למבקש הזדמנות לטעון הן בערעור בבית המשפט קמא והן ברשות הערעור שלפנינו והטענה כי לא היה לו יומו - אינה עומדת לו.

האם מהווה התנהגותו של המבקש "התנהגות רעה וחמורה" במובנו של
סעיף ‎9 לחוק התגמולים?

סעיף ‎1 לחוק התגמולים המגדיר נכות, קובע כי זו תוכר אם נגרמה "בתקופת השירות ועקב השירות".

הדיבור "עקב השירות" רחב וגורף עד כדי לכלול בתוכו גם מעשים שנעשו שלא כדין תוך כדי השירות. כך למשל, גם אם נגרמה לחייל חבלה תוך כדי ביצוע עבירה צבאית, עדיין תהא זו חבלה שנגרמה "עקב השירות". ואכן, יש עבירות צבאיות המבוצעות מטבע ברייתן עקב השירות ואינן יכולות להתבצע אלא עקב השירות בלבד. דוגמא מובהקת לכך היא שימוש בנשק ללא זהירות, ללא סמכות או ללא פקודה: השימוש בנשק הוא שימוש עקב השירות ואין בשימוש בדרך זו או אחרת כשלעצמו כדי להוציא מכלל "עקב השירות" [ע"א ‎517/76 אליאב נ' קצין התגמולים, פ"ד לא(‎1) 623, 626 (להלן-"אליאב")]. עם זאת, ייתכן כי התנהגותו של החייל תהא כה רעה וחמורה, עד שיהא בה לשלול מחייל זכות לתגמול, על אף שחבלתו נגרמה עקב השירות.
סעיף ‎9 לחוק התגמולים, שכותרתו "התנהגות רעה וחמורה" קובע כדלקמן:

"נכה שהתנהגות רעה וחמורה מצדו גרמה לנכותו לא יחולו עליו הוראות חוק זה המקנות טובות הנאה כל שהן, אך אם הנכה הוא נצרך, רשאי קצין תגמולים להעניק לו מטובות ההנאה הניתנות לנכים לפי חוק זה כפי שייראו בעיניו, ובלבד שלא יעלו על טובות הנאה שהנכה הזה זכאי להם, אלמלא הוראות סעיף זה."

[ההדגשה הוספה- ד.ב.]
את סעיף ‎9 יש לקרוא יחד עם הגדרת "נכות" שבסעיף ‎1 הנ"ל, כלומר, "אין חייל זכאי לתגמול אם התנהגות חמורה מצדו גרמה לחבלתו עקב שירותו". [אליאב, בעמ' ‎625].

ומהי התנהגות "רעה וחמורה" שיש בה לשלול זכות זו?

צירוף מילים זה הנו ייחודי לחוק התגמולים, וכבר נקבע כי לא ניתן לגדור את גבולותיו, אלא כל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו ואפילו היותו של מעשה בגדר עבירה פלילית, אין בו ללמד בהכרח, שהסייג שבסעיף ‎9 חל עליו. [ע"א ‎308/86 כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(‎3) 464,470 (להלן-"כרפיש")].

בעניין כרפיש, דובר בחייל אשר נכנס לחדרו של מפקד הבסיס, הכה בשמשת חלון, ניפץ אותה, וכתוצאה מכך נפצע בידו. השופט גולדברג קבע שהמדובר בהתנהגות "רעה וחמורה", וזאת לאחר שהתווה מבחן אוביקטיבי-סוביקטיבי כדלקמן:

"סבורני, כי בבואנו לבחון אם נתמלאו יסודותיו של סעיף ‎9 רישא לחוק, עלינו ליתן את הדעת, ראשית לכול, למבחן האובייקטיבי. רוצה לומר: האם לפי מבחני השכל הישר נכנס המעשה כשלעצמו, ובנסיבות שנעשה, למסגרת התנהגות רעה חמורה? אולם יש שבכך לא סגי. שאפילו ענינו בחיוב על-פי המבחן האובייקטיבי, עדיין אין אנו משוחררים מן הבדיקה הסובייקטיבית, הבאה להתחקות אחר מצבו הנפשי של החייל בעת מעשה, כל אימת שמועלית על-ידיו 'טענת הגנה' הקשורה במצב נפשי. שאם לא כן, עלולים אנו לשלול ממנו את זכותו על-פי החוק, אף אם עשה מעשה שלא היה מודע לו מחמת מום נפשי שבו, או שנעשה מתוך דחפים נפשיים שלא הייתה לו שליטה עליהם." [שם, שם].
אלא שגם הלכה זו אינה קלה ליישום והיא טומנת בחובה התייחסות ל"נסיבות המקרה". ואכן בדחותו עתירה לקיום דיון נוסף בעניין, אמר הנשיא שמגר:

"משמעות הדברים היא כי אין מתכונת נוקשה, כי בוחנים אופיו של המעשה על פי מהותו וכי מוסיפים ונותנים את הדעת למצבו האינדבידואלי של מי שתובע את זכויותיו לפי החוק הנ"ל, כדי לבדוק שמא לא היה אחראי להתנהגותו הרעה והחמורה, ככל שהדבר מתייחס לסעיף ‎9.

מבחן זה אינו קובע הלכה חדשה, ועיקרו של דבר, הוא סביר והוגן הן לגבי הכלל והן לגבי הפרט."

[ד"נ ‎21/87 כרפיש נ' קצין התגמולים].
מכל מקום, ברי כי לא כל התנהגות רעה ולא כל מעשה אסור נכנסים לגדרו של הסעיף, שכן "משדרש המחוקק לא רק התנהגות רעה בלבד אלא הוסיף ודרש התנהגות רעה גם חמורה, לא הייתה כוונתו למעשה או למחדל של התרשלות בעלמא ואף לא למעשה של חריגה מסמכות בדרך השגרה" [אליאב, בעמ' ‎625]. התנהגות "רעה" בלבד, כגון נהיגה בלתי זהירה בכלי רכב, טיפול בלתי זהיר בנשק שלא גרם נזק לאחרים, או סטייה קלה מפקודות הקבע של צה"ל, אין בה כדי להפעיל את הוראות הסעיף [ראו: ע"א ‎490/78 קצין התגמולים נ' רונאל, פ"ד לג(‎1) 512, 514 (להלן-"רונאל")].

זאת ועוד, גם התנהגותו האובייקטיבית של חייל נבחנת על רקע הנסיבות המיוחדות האופפות כל מקרה ומקרה [ראו: ע"א ‎209/57 קונפורטי נ' קצין התגמולים, פ"ד יא ‎1556]. בנסיבות המקרה שלפנינו, קבעה וועדת הערעורים, כאמור, על יסוד גירסתו של המבקש, כי הוא נפצע מפליטת כדור שנורה בעקבות היתקלות הנשק בדלת, וזאת כשעמד לצאת מהחדר, כאשר בכוונתו לירות באוויר ליד חדרו של המג"ד, כל זאת כמחאה על היחס שלו זכה ביחידה. אין מחלוקת באשר לכוונותיו הפליליות של המבקש, מאידך אין גם חולק כי כוונות אלה טרם הגיעו אל מימושן, משום שקרתה למבקש "תקלה" בדרכו אל מימוש כוונותיו.

אילו הייתה מקבלת הוועדה את גרסתו העובדתית של המשיב, לפיה ירה המבקש בעצמו, אין ספק כי הייתה זו התנהגות רעה וחמורה, שכן בהתנהגות כזו יש לא רק חוסר זהירות וחוסר סמכות אלא זדון שסכנת נפשות בצדו [השוו: ע"א ‎158/79 קנוט נ' קצין התגמולים, פ"ד לד (‎1) 541 (להלן-"קנוט") בו כיוון החייל את פתח הקנה של רובהו אל הרקה ולחץ לחיצה רצונית ומכוונת; וכן ע"א ‎738/88 עזבון המנוח גאני ז"ל נ' קצין התגמולים, פ"ד מג (‎1) 167 (להלן-"עזבון המנוח גאני") שם בוצעה התאבדות]. מאידך, גם לא ניתן לומר כי מקרה זה זהה לעניין אליאב, כטענת המבקש, שם נדון מקרה של חייל, אשר נטל נשק ללא סמכות וללא זהירות, טען בו מחסנית וכדורים והניחו על ברכיו, ותוך כדי כך נורתה יריה שפגעה בו. לעניין זה אמר השופט ח' כהן כי "אפילו נטל המערער את תת-המקלע לידו והכניס בו מחסנית, ואפילו עשה כן ללא סמכות (באשר הנשק לא היה שלו אלא של חייל אחר) וללא זהירות - אין במעשהו זה לא שמץ רעה ולא שמץ חומרה".

היריה שפגעה במבקש לא נורתה בזדון, אולם היא נורתה שעה שהמבקש היה בדרכו לבצע עבירה שחומרתה רבה באספקלריה של המסגרת הצבאית בה היה נתון. כמתואר לעיל, המבקש החל בביצוע זממו כשנטל נשק של חבר ללא רשות, לאחר שנשקו שלו נשלל ממנו יום קודם לכן. מעשה זה הנו עבירה על פי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו‎1955- ובגינו הועמד לדין והורשע.

בא-כוחו המלומד של המבקש השתית את טיעונו על כך שבהתנהגותו טרם החל המבקש להוציא את כוונתו אל הפועל, ולפיכך נענש "על דברים שבלב". דומה שפטורים אנו מלקבוע אם מעשיו של המבקש, שכללו את נטילת הנשק, טעינתו ודריכתו, ויציאה לדרך לקראת הגשמת המטרה הפלילית, עולים כדי "ניסיון" במשמעותו הפלילית. אין ספק כי במעשים אלה עשה המבקש מעשה גלוי והחל בדרכו למימוש כוונותיו. כשם שאין ללמוד מהוראת סעיף ‎9 לחוק התגמולים כי כל עבירה פלילית המבוצעת על ידי חייל היא התנהגות "רעה וחמורה" לעניין ההכרה בנכותו, כך אין לומר כי אם לא עלה המעשה כדי עבירה פלילית, אין הוא מהווה התנהגות כזו.

הן וועדת הערעורים והן בית המשפט קמא שמו את הדגש על שורת העבירות שביצע המבקש. אכן, יש שהחומרה המיוחדת שבהתנהגות תנבע מצירוף הנסיבות הפליליות יחדיו, כך היה בעניין רונאל שהוזכר הן ע"י הוועדה והן ע"י בית המשפט קמא. אולם, גם אם מבחינת מרכיבי ההתנהגות, החומרה המיוחדת שבמקרה היא דווקא במעשה שהתכוון המבקש לבצע, הרי שהמעשים שכבר הספיק המבקש לבצע הנם, כשלעצמם, בלתי חוקיים, ובדירוג שבין הזדון שאפיין את המקרים שתוארו בפסקי דין כרפיש, קנוט, רונאל, ועזבון המנוח גאני, שהוזכרו לעיל, לבין הרשלנות שאפיינה את המקרה בעניין אליאב, קרוב המקרה יותר למקרי הזדון מלמעשה רשלני גרידא, ונכנס הוא בגדרה של "התנהגות רעה וחמורה".
על פי המבחן שנקבע בהלכת כרפיש, גם בענייננו, משקבענו את טיבה של התנהגות המבקש מבחינה אובייקטיבית, עלינו לתת את הדעת אף לבחינה הסובייקטיבית. בפסק דינו בעניין כרפיש, ציין השופט גולדברג, כי בחינה זו באה למנוע מצב בו תישלל זכותו של חייל, אשר עשה מעשה מחמת מום נפשי שלקה בו או מכוח דחפים נפשיים שלא הייתה לו שליטה עליהם. דומני כי אין אלה אלא דוגמאות למצבים סובייקטיבים היכולים להאיר התנהגות - שבאורח אובייקטיבי הנה "רעה וחמורה" - באור שונה, וכבר עמד הנשיא שמגר בדונו בבקשה לדיון נוסף בעניין כרפיש, כי משמעות הדברים היא כי אין מתכונת נוקשה וכי נותנים את הדעת למצבו האינדיבידואלי של מי שתובע את זכויותיו על פי החוק. דא עקא, שגם אם נבקש להגמיש את המבחנים הסובייקטיביים ולא לצמצמם למצבי מום נפשי או דחפים בלתי נשלטים, הרי שאף אז אין לומר שמצב הלחץ הנפשי בו היה נתון המבקש, על רקע הנסיבות שקדמו לאירוע ואופי שירותו, מאיר באור שונה את המעשה שעשה ומוציא את התנהגותו מגדר "התנהגות רעה וחמורה".

בשולי הדברים נוסיף כי אין בתוצאה אליה הגענו כדי למנוע את המשיב מלשקול את המקרה במסגרת הסיפא לסעיף ‎9 לחוק.

‎9. אשר על כן הנני בדעה כי יש לדחות את הערעור, ובהתחשב בנסיבות אין לחייב את המבקש בהוצאות.

ש ו פ ט ת

השופטת ט' שטרסברג-כהן
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל
:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש
.

ניתן היום, ח' באלול תשנ"ז (‎10.9.97).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎96074730.n04
חכ/









רעא בית המשפט העליון 7473/96 ניזאר בן מוחמד חוסיין נ' קצין התגמולים משרד הבטחון אגף השיקום, [ פ"ד: נא 4 647 ] (פורסם ב-ֽ 10/09/1997)