פסקי דין על מורן חברה לבנין בע"מ | פסקי דין על שדלון ארנון | פסקי דין על שדמון עינב |

3460/08 ברע     14/09/2008




ברע 3460/08 מורן חברה לבנין בע"מ נ' שדלון ארנון, שדמון עינב




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט מחוזי חיפה
ברע003460/08


בפני
:
כב' השופט יצחק עמית
תאריך:
14/09/2008



בעניין
:
מורן חברה לבנין בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
אלי הדס ואח'

המבקש


- נ ג ד -


1. שדלון ארנון

2. שדמון עינב


ע"י ב"כ עו"ד
הראל טיקוטין ואח'

המשיבים


החלטה


בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט דניאל פיש)
מיום 17.6.2008, לפיה נדחתה בקשת המבקשת לסלק התביעה על הסף ולהעבירה לבוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות").

1.
המשיבים הגישו נגד המבקשת תביעה לפיצוי בגין ליקויי בניה שנתגלו בדירה שרכשו ממנה. בכתב ההגנה טענה המבקשת כי יש להורות על העברת התביעה לבוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, נוכח תניית הבוררות בסעיף 33 לחוזה בין הצדדים, הקובעת כדלקמן:

"א. מוסכם בין הצדדים כי כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בכל הקשור לחוזה זה, לקיומו, לבניית הבנין והדירה והפרוייקט כולו ללא יוצא מן הכלל וכל כיוצא בזה, ימסרו לבוררות, לבורר דן יחיד (להלן – "הבורר") שיקבע על ידי יו"ר ארגון הקבלנים והבונים מחוז חיפה והמפרץ וחתימת הצדדים על חוזה זה מהווה חתימה על שטר בוררין.
ב. הבורר יהא פטור מדיני הראיות והפרוצדורה ולא יהא חייב לנמק את פסק דינו.
ג. לכל אחד מהצדדים לחוזה זה זכות לפנות ליו"ר ארגון הקבלנים והבונים מחוז חיפה והמפרץ בבקשה למינוי הבורר".

המשיבים התנגדו לבקשה בטענה שמדובר ב"חוזה אחיד" ותניית הבוררות היא בבחינת תנאי מקפח.


2.
בית משפט קמא דחה את בקשת המבקשת והורה על ביטול תניית הבוררות. בהחלטה נקבע כי יחסי הכוחות בין הצדדים אינם שווים, ויש לפרש את תניית הבוררות כנגד המנסח. בית המשפט סבר שמדובר בחוזה אחיד ועל תניית הבוררות חל סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, לפיו חזקה על תנאי שהוא מקפח אם מדובר ב"תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים והכל למעט הסכם בוררות מקובל". בהמשך, בחן בית המשפט את סעיף הבוררות בחוזה, וקבע שמאחר שהגוף הממנה את הבורר הוא גוף המזוהה עם המבקשת, קיים חשש לחוסר ניטרליות ועל כן מדובר בהסכם בוררות שאינו מקובל ואינו סביר.

הוסיף בית משפט קמא כי התרשם שהמבקשת לא מילאה אחר התנאי הקבוע בסעיף 5 לחוק הבוררות, ולא הוכיחה כי היתה נכונה לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות.
המשיבים פנו למבקשת בנושא ליקויי הבנייה מספר פעמים, החל ממועד כניסתם לדירה ביום 10.2.2004, ואילו המבקשת העלתה את הטענה בדבר תניית הבוררות רק במכתבה מיום 20.10.2005. עוד נקבע כי במהלך שלוש השנים במהלכן התכתבו הצדדים והמבקשת עמדה על זכותה לתיקון הליקויים, היה עליה להציע, אף מיוזמתה, פניה לבורר על פי החוזה ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה.

3.
על החלטה זו נסבה הבקשה שבפני
.

המבקשת טענה כי בית משפט קמא לא בחן את השאלה אם החוזה בין הצדדים הוא חוזה אחיד, למרות שבין הצדדים התנהל משא ומתן ובוצעו בחוזה שינויים רבים לבקשת המשיבים (שונה מועד המסירה; סעיף 11.ח בוטל; הוסף נספח לעניין המשכנתא; בוצעו שינויים במפרט הטכני ובנספח התשלומים). לטענתה, שגה בית המשפט כש"דילג" לשלב של בחינת תנית הבוררות על פי מבחני החזקות של תנאים מקפחים בחוק החוזים האחידים. המבקשת טענה כי בהליך אחר בו נדון אותו חוזה ואותה תניית בוררות, העביר בית משפט השלום את הסכסוך לבוררות ויש לפעול באותה הדרך גם בעניין זה, על מנת למנוע החלטות סותרות באותה סוגיה. מכל מקום, אין לקבוע שהפניית הצדדים לבורר שיתמנה על ידי יו"ר ארגון הקבלנים והבונים במחוז חיפה אינה סבירה, ובתי משפט נוהגים להפנות סכסוכים בענייני ליקויי בניה לבוררות בפני
ארגון הקבלנים.

המבקשת הוסיפה וטענה כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהיא לא עשתה את הדרוש לקיום הבוררות. המבקשת הפנתה למסמכי ההתכתבות בינה לבין המשיבים, מהם עולה לטענתה, שהמשיבים מנעו ממנה את תיקון הליקויים, ולמכתבה מיום 20.10.2005 בו הודיעה באופן ברור ומפורש שהיא עומדת על קיום בוררות. לטענת המבקשת, אין לפרש את עמידתה על קיום זכותה לתקן את הליקויים כוויתור על ניהול בוררות וקביעה זו של בית משפט קמא עומדת בניגוד להלכה הפסוקה. דווקא המשיבים הם אלה שהתעלמו מהודעת המבקשת בדבר סעיף הבוררות בחוזה, ניהלו עמה משא ומתן בקשר לתיקון הליקויים והערימו קשיים בעניין זה.

4.
דין הבקשה להדחות ללא תשובה.

"כלל הוא כי רק במקרים נדירים תתערב ערכאה ערעורית בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הקשור בעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות". רע"א 3973/06 זטה יהלומים ואח' נ' רחמינוב (ניתן ביום 12.6.2006); ע"א 550/75 מורלי נ' בגון פ"ד ל(2) 309 (1976); רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד פ"ד מ"ב (3)74 (1988); רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ'

itf industrial constructions of doors


(ניתן ביום 26.5.2002); רע"א 363/01 נרקיס בניה בע"מ נ' ד.ש.י. אריאל לבנין והשקעות בע"מ (ניתן ביום 29.3.2001). ס' אוטולנגי, "בוררות - דין ונוהל" (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005) בעמ' 353-355. לא מצאתי כי בענייננו מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן רשות ערעור והתערבות בהחלטה שלא לעכב ההליכים.

5.
למעלה מן הדרוש, ראיתי לנכון להתייחס גם לטענות המבקשת לגופן.

הטענה כי אין מדובר בחוזה אחיד

- בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים התשמ"ג-1982 (להלן: "החוק") נקבע כי חוזה אחיד הוא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". החוזה בין הצדדים בענייננו עונה על הגדרת חוזה אחיד, בהיותו חוזה קבלני שנוסח על ידי המבקשת ושתנאיו נקבעו על ידה מראש, על מנת שישמש לחוזים רבים עם אנשים בלתי מסוימים, הם רוכשי הדירות. ההגדרה בחוק היא טכנית משפטית שמטרתה לאפשר פרשנות פשוטה ורחבה שלו – ראה ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ "חוזים אחידים" תשנ"ד-1994 עמ' 20 (להלן: "לוסטהויז ושפניץ").


טענת המבקשת כי החוזה איבד את צביונו כ"חוזה אחיד" מאחר שהצדדים ניהלו משא ומתן בעקבותיו הוסכם לשנות מספר תניות בחוזה, אין בה ממש. אף אם התנהל משא ומתן על תנאים מסוימים בחוזה, אין משמעות הדבר שהחוזה כולו יוצא מתחולת החוק, והנפקות תהיה רק לגבי אותן תניות שבעניינן התנהל המשא ומתן. שאם לא תאמר כן, די בכך ש"הספק" כהגדרתו בחוק, יכניס שינוי בקוצו של יוד באחת התניות, כדי להחלץ מעולו של החוק.

מסקנה זו נלמדת גם מהוראות הגדרת "תנאי" בחוק: "תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים" וראה לוסטהויז ושפניץ בעמ' 31-32; ת.א. (מחוזי י-ם) 368/89 לוי נ' מבט בניה בע"מ (ניתן ביום 27.02.1992). אמנם פסק הדין שם ניתן לפי חוק חוזים אחידים בנוסחו הקודם, אך האמור בו יפה גם לחוק הנוכחי. המשא ומתן בין הצדדים, ככל שהתקיים (מה שמוכחש על ידי המשיבים), היה לאחר שהחוזה שנוסח על ידי המבקשת הועבר למשיבים לחתימה ולא קודם לכן (סעיף 5 לנספח ז' וסעיף 4 לנספח ח' לבקשה), ודי להתבונן בחוזה כדי להיווכח שבחוזה אחיד עסקינן.


אף המבקשת לא טוענת כי הצדדים ניהלו משא ומתן על תניית הבוררות, כך שמדובר בתניה בחוזה אחיד לכל דבר ועניין.

6.
אי אזכור טענת חוזה אחיד בכתב התביעה – בע"א 685/81 ליסנס וג'נרל חברה לביטוח בע"מ נ' בורכרד ליינס בע"מ פ"ד לח(3) 421 (1984) (להלן: "הלכת ליסנס") נאמר על ידי כב' השופטת בן פורת, שעל תובע המבקש לטעון לבטלות תנאי בחוזה בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד, להעלות את הטענה בכתב התביעה. בענייננו, התובעים לא העלו בכתב התביעה את הטענה שתניית הבוררות היא תניה מקפחת, אלא רק בתשובתם לטענת המבקשת לעיכוב הליכים.

ברוח הלכה זו פסק בית המשפט בע"א 867/86 אורנה שרון ואח' נ' שיכון עובדים, פ"ד מה(3) 617 (1991). באותו מקרה, בית המשפט המחוזי לא התיר לתובעים לתקן כתב התביעה, בתביעת ליקויי בנייה, על מנת להעלות טענת חוזה אחיד ותנאי מקפח. בית המשפט העליון לא התערב בהחלטה זו באומרו :
"טענתם
הראשונה
של
המערערים
נוגעת
להחלטת
בית המשפט קמא... שלא
להרשות
תיקונו
של כתב התביעה על ידי הוספת הטענה הנוגעת
לבטלותם
של
סעיפי הויתור עליהם חתמו התובעים...., בהיות הויתור בגדר "תנאי מגביל", כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, תשכ"ד-1964.

לא יכול
להיות ספק כי המערערים החמיצו את השעה להעלות בכתב תביעתם את טענת הבטלות (ראה ע"א 685/81 פד"י ל"ח (3)), והשאלה היא אם עלינו
להתערב
בהחלטת
בית המשפט קמא שלא להתיר התיקון המבוקש בכתב התביעה. סבורני כי
יש
להשיב
על
כך
בשלילה. מתן הרשות לתקן כתבי טענות מסור
לשיקול
דעתו
של
בית
המשפט בדרגה הראשונה. בהפעילו שיקול דעת
זה על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את השלב אליו הגיע הדיון.
בהתחשב בכך, ובעובדה כי לא היה כל טעם שלא להעלות את הטענה מלכתחילה, אין לומר כי טעה בית המשפט בהחלטתו"

וראה, בדומה, אימוץ הלכת ליסנס בה"פ (י-ם) 339/98 חיים נ. אגד אגודה לתחבורה בישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ט (ב) 913, 927.

במקרה דנן, עילת התביעה של המשיבים לא מבוססת על תניית הבוררות בחוזה, והמשיבים לא ביקשו לתקוף אותה בעת הגשת התביעה. לכן, סבורני כי אין להחיל בנסיבות אלו את הלכת ליסנס.

עוד אפנה לביקורת שנמתחה על ידי חכמי משפט על הלכה זו. בפראפרזה על הביטוי הידוע, ניתן להקשות מדוע נדרש התובע לבוא "עם הקיטבג", דהיינו, מדוע על התובע להקדים ולטעון בכתב התביעה מיוזמתו, כנגד טענה שאולי הצד השני, משיקוליו שלו, לא יעורר? שמא ישתכח הדבר מהצד השני? שמא הצד השני לא ירצה לטעון טענת פטור כדי לא לחשוף עצמו לביקורת שיפוטית על התנאי המקפח? לביקורת על

פסק דין
ליסנס ראה ד. שוורץ "תחולת עקרון תום הלב בסדר הדין האזרחי" עיוני משפט כ"א 295, 322-395; השופט ש. לוין "תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד" (תשנ"ט) עמ' 144 סעיף 151.


לטעמי, יש ממש בביקורת על הלכת ליסנס, אך ממילא ספק אם היא חלה בענייננו, ומכל מקום, דין הבקשה להדחות גם מטעמים אחרים.

7.
תניית הבורררות כתנאי מקפח - סעיף 4 לחוק קובע בס"ק (8) ו-(10) שתי חזקות קיפוח הרלוונטיות לענייננו כדלהלן (הדגשה שלי – י.ע.):

"4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
(1) - (7) ....
(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות
משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים והכל למעט הסכם בוררות מקובל.
(9) ...
(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות".

המבקשת הפנתה להחלטה בת.א. (מחוזי ת"א) 727/97 (ב"ש 811/98) י. מושקוביץ חברה לבניין בע"מ נ' שפירא (ניתן ביום 24.3.1998), כדוגמה לכך שבית המשפט נוהג להפנות סכסוכים בענייני ליקויי בנייה לארגון הקבלנים. צר לי לקבוע כי ההפנייה להחלטה זו גובלת בהטעייה של בית המשפט. בתניית הבוררות שם נקבע כי הבורר ימונה על ידי אגודת האינג'ינירים והארכיטקטים, גוף שנתפס כגוף ניטרלי. לא למותר לציין כי למרות זאת, התערב בית המשפט שם בתניית הבוררות וקבע כי הבורר ייבחר מהסניף התל אביבי של האגודה ולא מהסניף בחיפה, לשם מראית פני הצדק.


אחד המקרים בהם ייחשב תנאי בוררות בחוזה אחיד למקפח הוא כאשר לספק יש השפעה משמעותית יותר על קביעת הבוררות כאמור בס"ק 4(10). כך לדוגמא, מינוי מהנדס או אדריכל של הקבלן כבורר עשוי להיפסל בשל החשש למשוא פנים של הבורר –לוסטהויז ושפניץ בעמ' 102-103, 404-406. לטעמי, חשש אינהרנטי למשוא פנים עשוי להתקיים במינוי איגוד הקבלנים כגוף שיבחר את הבורר בתביעת ליקויי בניה, מאחר שמדובר בגוף שהמבקשת חברה בו. כך פסקתי בשעתו בת"א (שלום עכו) 6041/98 ארא חברה לעבודות הנדסה ובנין בע"מ נ' דנילוב סביר (ניתן ביום 4.3.1999). בדומה, כך נפסק בבר"ע (מחוזי ירושלים) 265/95 מוריס דוד נ' גד חברה לבנין בע"מ (ניתן ביום 25.3.96) וכן בר"ע (מחוזי ירושלים) 3257/97 אופיר קשת ואח' נ' אליעם חברה לבניין בע"מ (ניתן ביום 4.1.98). באותו מקרה אישר בית המשפט תניית בוררות לפיה ייקבע הבורר על ידי אגודת האינג'ינרים והארכיטקטים, באומרו כי אם היה נאמר בתניה שהצדדים רשאים לפנות לאיגוד הקבלנים, בו חברים כל הקבלנים המורשים, הייתה זו תנייה מקפחת.

מספר חברות בנייה כבר העבירו את החוזים האחידים שלהם תחת ביקורתו של בית הדין לחוזים אחידים, ולמיטב ידיעתי, תניית בוררות לפיה ייקבע הבורר על ידי איגוד הקבלנים, לא אושרה בבית הדין לחוזים אחידים. מנגד, אושרה תניית בוררות בה נקבע כי הבורר ימונה מתוך המומחים המועסקים בתחנה לחקר הבנייה בטכניון, או שייקבע בורר ממכון התקנים, גופים הנתפסים כניטרליים– לוסטהויז ושפניץ עמ' 408 טכסט לה"ש 15; ע"ש (י-ם) 7059/99 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ. היומ"ש, פ"מ תשס"א(1) 538, עמ' 556-557. בדומה, דחה בית המשפט טענת תנאי מקפח שהועלתה כנגד תניית בוררות בה נקבע כי בהיעדר הסכמה בין הצדדים על זהות הבורר, ימונה הבורר על ידי יו"ר אגודת המהנדסים בירושלים - בש"א (שלום י-ם) 2065/05 מצפה משואה בניין והשקעות בע"מ נ' יצחקי (ניתן ביום 8.5.2006).

8.
נכונות לקיים הליכי הבוררות - בית משפט קמא התרשם כי המבקשת לא עמדה בנטל להראות כי עשתה את כל הדרוש לקיומה של בוררות, כמצוות סעיף 5 לחוק הבוררות. מסקנה זו התבססה על תשתית עובדתית המעוגנת בהתכתבויות הצדדים ובהתנהגותם, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא, אלא בנסיבות מיוחדות, כאשר מתגלה שגיאה בולטת בהחלטתו של בית משפט קמא – ראה ע"א 9070/04 חסן נ' חסן (ניתן ביום 11.3.2007) והאסמכתאות שם; רע"א 4921/06 א.ע.נ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' דומין (ניתן ביום 15.8.2006).

ככלל, אין בעובדה שהמבקשת עמדה על זכותה לתיקון הליקויים ואין בניהול משא ומתן בין הצדדים, כדי לפגוע בטענתה שהייתה נכונה לקיים את הבוררות. עם זאת, על המבקשת היה לטעון בתצהיר ולמצער, להוכיח בראיה פוזיטיבית אחרת את אותה נכונות. כך נאמר בספרה של אוטולנגי, בעמ' 271, כי "יכול הנתבע להוכיח את נכונותו על ידי המצאת מכתב, אותו כתב לנתבע מיד עם קבלת דרישתו בנוגע לביצוע החוזה ביניהם, בו עמד על כך שהסכסוך יתברר בבוררות, לפי המוסכם ביניהם בחוזה". וראה גם ע"א 286/83 קמר נ' רובינסון פ"ד לז(4) 245 (1983); ת.א. (מחוזי ת"א) 2200/06 (בש"א 24300/06)

novartis pharma services inc.
נ' פרומדיקו בע"מ

(ניתן ביום 29.4.2007).

המבקשת לא צירפה תצהיר לאימות העובדות התומכות בבקשתה לעיכוב הליכים והיא מסתמכת על מכתב אחד שלה, בו הודיעה למשיבים, לאחר למעלה משנה של התכתבות, כי במידה שינקטו הליכים משפטיים היא תעמוד על קיום בוררות לפי החוזה. בית המשפט קמא סבר שבכך אין די, ואיני רואה להתערב במסקנתו.

9.
שתי הערות בשולי הדברים.

א. תשומת לב בית משפט קמא להוראת סעיף 20 לחוק, המחייב את בית המשפט למסור הודעה ליועץ המשפטי לממשלה, מקום בו נטענה בבית המשפט טענת תנאי מקפח בחוזה אחיד. הדבר לא נעשה בענייננו, אך אין בכך לפגום בתקפות ההליך – בר"ע (מחוזי ת"א) 1352/04 לאור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 26.7.2005).

ב. העובדה שבהליך אחר עוכבו ההליכים על סמך אותה תניית בוררות - ת.א. (שלום חי') 19679/06 שבתאי מועלם נ' מורן חברה לבנין בע"מ
, ניתן ביום 31.5.2007) - אינה מחייבת את עיכוב ההליכים במקרה דנן. המשיבים לא היו צד לדיון שם, כך שאין מדובר במעשה בית דין, והנסיבות העובדתיות שם היו שונות.

10.
לאור האמור לעיל ומכוח סמכותי לפי תקנה 406(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אני דוחה את הבקשה ללא צורך בתשובת המשיבים.

מאחר שלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות. הפקדון שהופקד, אם הופקד, יוחזר למבקשת.

ניתנה היום י"ד באלול, תשס"ח (14 בספטמבר 2008) בהעדר הצדדים.

י. עמית, שופט








ברע בית משפט מחוזי 3460/08 מורן חברה לבנין בע"מ נ' שדלון ארנון, שדמון עינב (פורסם ב-ֽ 14/09/2008)