פסקי דין על פלח רפאל קבלנות בנין ופיתוח | פסקי דין על רפאל בן כודור פלח |

70837/05 עפ     21/01/2007




עפ 70837/05 מדינת ישראל נ' פלח רפאל קבלנות בנין ופיתוח בע"מ, רפאל בן כודור פלח




בעניין:

1



בתי המשפט



בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו
עפ 070837/05

בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
עפ 071119/05
בפני

:
כב' השופט ז' המר

סג"נ - אב"ד
כב' השופטת י' שיצר
כב' השופטת י' שבח
תאריך:
21/01/2007



בעניין
:
מדינת ישראל
- על-ידי מע"מ 2



ע"י ב"כ עו"ד
מיכאל פינקלשטיין

המערערת בע"פ 070837/05
המשיבה בע"פ 071119/05


נ
ג
ד


1. פלח רפאל קבלנות בנין ופיתוח בע"מ

2. רפאל בן כודור פלח


ע"י ב"כ עו"ד
דניאל רזומוב

המשיבים בע"פ 070837/05
המערערים בע"פ 071119/05


פסק דין

השופט ז' המר
, סג"נ – אב"ד

:

1.
בפני
נו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' אפרתי), בת"פ 8372/00, מיום 21.4.05. רפאל פלח (להלן: המערער) וחברת פלח רפאל קבלנות בנין ופיתוח בע"מ
(להלן: החברה) מערערים על ההרשעה ועל חומרת העונש, ואילו המדינה מערערת על קולת העונש (להלן: המשיבה).

המערער שימש כבעלים וכמנהל הפעיל של החברה בתקופה הרלוונטית לאישום. המערער והחברה הורשעו בחמש עבירות של ניכוי ביודעין של מס תשומות מבלי שיש חשבונית מס לגביו, במטרה להתחמק מתשלום מס – עבירה לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: החוק. כיום הוראה זו קבועה בס' 117(ב)(5) לחוק – ז' ה'), ביחד עם סעיף 38 לחוק, ולגבי המערער ביחד עם סעיף 119 לחוק.

2.
לפי עובדות כתב האישום, בביקורת שנערכה אצל המערער התברר כי בתקופה שבין 12/96 ועד 5/97 ניכה המערער ביודעין מס תשומות בדוחות החזר שהגיש לשלטונות מע"מ, על סמך 5 חשבוניות בדויות שהתקבלו מחברת שי עיני בניה ופיתוח בע"מ (להלן: חברת עיני). סכום מס התשומות שנוכה ללא המסמכים המתאימים הוא 205,303 ₪.
3.
בית משפט קמא הרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם, וגזר את דינם כדלקמן:
על החברה הוטל קנס בסך 20,000 ₪. על המערער הוטלו 6 חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, 18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 8 שנים עבירת מס, וקנס בסך 30,000 ₪ או 30 חודשי מאסר תמורתו. עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער עוכב עד להכרעה בערעור.

הערעור על הכרעת הדין
4.
לעניין הכרעת הדין, בפי המערער מספר טענות עיקריות: כנגד קבילות ההודעה שמסר המערער בחקירה; העובדה שהמערער הורשע בגין כל החשבוניות בקשר לפרויקט בהתעלם מכך שהבניין אכן נבנה ושולמו כספים בשל כך; נטען כי מדובר בחשבוניות אמת אשר שיקפו את שווי שתי הדירות שהעביר המערער לקבלן עיני תמורת עבודות הבניה; התביעה לא הביאה לעדות את מנפיק החשבוניות, הקבלן עיני, וכשלה בחקירת גרסת המערער שהועלתה כבר בחקירתו במע"מ. כן נטען כי לא נמצא "דבר מה נוסף" הדרוש להרשעה על סמך הודיית חוץ של נאשם.

משפט הזוטא – טיעוני המערער
5.
לטענת המערער שגה בית המשפט שקבע כי הודאת המערער שניתנה בחקירתו במע"מ (ת/8) היא קבילה. לטענתו, ההודעה התקבלה בנסיבות הפוסלות אותה, ולמצער מביאות לכך שמשקלה הראייתי הוא אפסי. המערער הינו אדם מבוגר וחולה הסובל ממחלות שונות. בעת החקירה ביקש כי יביאו לו את תרופותיו, אך לא נענה. כן לא ניתנה לו אפשרות להיפגש עם עוה"ד עופרי עמנואל. ההודעה לא הוקראה למערער בסופו של הליך הגבייה, אלא תוך כדי הכתיבה בלבד. המערער אינו שולט בשפה העברית והיה מקום, במיוחד בנסיבות אלה, להקריא לו את ההודעה כולה ולבקש את תגובתו. ההודעה נגבתה במשך כ-12 שעות.

משפט הזוטא – קביעות בית משפט קמא
6.
בית משפט קמא מצא כי לא נפל פגם המאיין את קבילות ההודעה שמסר המערער.
בית המשפט קבע כי המערער הינו אדם בוגר, נבון ובר דעת. מהופעתו בפני
ו שוכנע כי הוא ניחן בזיכרון טוב וברור. כן נקבע כי כבעליה וכמנהלה הפעיל של החברה, חזקה עליו כי היה לו למצער ידע בסיסי ויכולת אבחנה בין שיקולי כדאיות לאי כדאיות עסקית בתחומו. חרף היותו אנאלפבית הינו בעל יכולת לחתום את שמו ולקרוא ספרות. בית המשפט מציין כי בגדר מוסכמה כללית היא כי כל ראיון ככלל, וחקירה על ידי רשויות האכיפה בפרט, הינם מעמד טעון מידה לא מבוטלת של דחק.
באשר לנסיבות גביית ההודעה, נקבע כי המערער התבקש להגיע למשרדי מע"מ ולהביא עמו ניירת חשבונאית, ועל כן לא הופתע מן החקירה וידע לאיזה צורך הוזמן. מנהל חברה סביר היה בנסיבות אלה נועץ מראש, בטרם החקירה וההגעה למשרדי מע"מ, בעורך דינו או ביועץ המס שלו.

בית המשפט מצא כי גביית ההודעה נעשתה באופן שלא פגע בשום זכות חוקתית של המערער, קרי בחופש הבחירה שלו בין שתיקה לשיתוף פעולה. בית המשפט כן מצא טעם לפגם "אסתטי/אתי" מסוים, אשר יתכן ויביא להפחתה במשקלה של ההודעה, בעניין העדר מתן האפשרות להיוועץ עם עורך דין.

עוד נקבע כי לאור העובדה שהמערער לא יודע קרוא וכתוב, הוקראו לו במהלך גביית ההודעה כל מה שהוכתב, או נאמר מפיו, והדבר הביא לדברי החוקרים להימשכות מיוחדת של החקירה. בית המשפט הביע את צערו כי הליך גביית ההודעה לא הונצח על ידי הקלטת אודיו, או בנוכחות חוקר נוסף אשר יאשר את הדברים, אך למרות זאת שוכנע כי המערער עקב והבין נכונה ובזמן אמת את המונצח מפיו. "מצאתי כי חרף הלחץ והמוגבלות של הנאשם הונצחה הודאתו כדין ובאופן מהימן" (עמ' 14 להכרעת הדין במשפט זוטא). בזמן החקירה היו הפסקות, ואף הונצח תיקון טעות שנעשה לבקשת המערער. "העד בר מציין שהקריא לנאשם בקול רם את אשר הנציח בכתב מפיו, ואינני רואה באי הקראה חוזרת של הכל בסוף גביית ההודעה, בנסיבות אלה של הקראה שוטפת, פגם יסודי שיש בו למנוע כאן ולעניין היבט זה את קבילות ההודעה" (שם). לא הונצחה ולא אוזכרה שום מצוקה נפשית או רפואית במהלך גביית ההודעה. החוקר דוד בר עת/1 במשפט הזוטא (להלן: החוקר או בר) שלל בעדותו מכל וכל את הטענה כי מנעו מהמערער ליטול את תרופותיו במהלך החקירה.

7.
באשר למעמדו של עו"ד עופרי ולזכות ההיוועצות, קבע בית המשפט כי הוא שוכנע שלמרות השכלתו המשפטית של עו"ד עופרי, הוא סייע למערערים "בעיקר בתחום החשבונאי השוטף כאיש מס וחשבונאות יותר מאשר כעורך דין" (עמ' 17). החוקר העיד כי לא זכור לו שעו"ד עופרי עשה שימוש בזכויותיו כעורך דין
בבקשה שיותר לו להיוועץ עם שולחו. ממכתב נז/1 שנכתב על ידי עו"ד עופרי, עולה כי המכתב ממוען למר מאיר שני ולא לחוקר בר, הוכן ביום 15.6.99 והתקבל במשרדי מע"מ ביום 16.9.99, זאת כאשר חקירתו של המערער במשרדי מע"מ התקיימה ביום 4.5.98, יותר משנה קודם לכן. היינו, כמעט שנה וחצי לאחר מועד גביית ההודעה. לא ניתן להסתמך על מכתב זה כדי לקבוע כי מחאתו של עו"ד עופרי הובאה לידיעתו של החוקר בזמן אמת.

בית משפט קמא ציין, במסגרת הכרעת דינו, כי הוא הבחין שהמערער, אשר נטען במשפט הזוטא כי אינו יודע קרוא וכתוב,
עיין בעת החקירה הנגדית במסמכים שהונחו בפני
ו והתייחס לתוכנם (עמ' 74


להכרעת הדין).

משפט הזוטא - הכרעה
8.
מצאתי כי אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא.
המערער, כחשוד שאינו עצור, הועמד בתחילת חקירתו על החשדות המיוחסים לו וכן נאמר לו כי אין הוא חייב לומר דבר. המערער בחר להשיב לשאלות החוקר (ראה עמוד 1 להודעתו ת/8 ועמ' 9 לעדות החוקר בר). (ראה יעקב קדמי, על הראיות חלק ראשון, מהדורת תשס"ד, בעמ' 27, לעניין החובה להזהיר חשוד לפני רישום ההודעה מפיו על זכותו שלא לומר דבר, כאשר כל מה שיאמר ירשם ויוכל לשמש כראיה. קדמי מציין כי הסבת תשומת ליבו של החשוד לזכותו לחסיון מפני הפללה עצמית דווקא בשלב זה "מהווה מטבע הדברים גורם רב משקל בין שיקולי בית המשפט בבואו לקבוע אם אכן נשמרה לו לחשוד.. היכולת לעשות שימוש בזכותו.. ומי שהוזהר ובכל זאת מסר הודיה – אין זאת כי עשה כך מתוך 'בחירה חופשית'").

הזכות להיוועצות בעורך דין מעוגנת בסעיפים 32-36 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. סעיפים אלה עוסקים בזכותו של עצור להיפגש עם עורך דינו ולהיוועץ בו. בבג"צ 6302/92 ד"ר מחמוד אחמד ע/אלרחמאן רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(1) 209, 212 (1993) נאמר כי: "נקודת המוצא הינה, כי לכל עצור הזכות להיפגש עם עורך-דין ולהיוועץ עמו. זוהי זכות בעלת אופי חוקתי. היא אחד הביטויים לזכויות האדם של העציר. היא מבטאת "עיקרון גדול" של סדר דין פלילי במדינה דמוקרטית". (ההדגשה לא במקור)

בעניינו, בצדק קבע בית משפט קמא כי המערער הוזמן טלפונית לחקירה ולא נעצר; החשדות נגדו (חשד לקיזוז חשבוניות, ראה עדות בר בעמ' 9 לפרוט' מיום 27.1.03) נמסרו לו עוד בשיחת הטלפון. מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט כי המערער יכול היה להתייעץ עם עורך דין טרם הגעתו לחקירה. בפועל אכן התייעץ המערער עם מנהל החשבונות שלו שהוא גם עורך דין, עו"ד עופרי.

9.
עיון בהודעה שמסר המערער באותה חקירה (ת/8), מראה שהוא הפנה את החוקרים אל עו"ד עופרי, לא כאל עו"ד אלא כאל מנהל החשבונות. כך למשל, בעמ' 5:
"אני רואה שסכום זה לא מופיע בכרטסת של שנת 96 ולכן אני מציע שתשאל את המייצג עו"ד עופרי".
וכן בעמ' 6:
"לגבי חשבונית ... כבר אמרתי לך שהיא מנופחת ולא שילמתי את כל הסכום, אבל ציינתי ששילמתי 200,000 $ אמריקאי ולא הודעתי לעו"ד עופרי שמנהל את החשבונות שלי ... כיצד הביטוי ניתן בספרי הנהלת החשבונות שלי תשאל את המייצג שלי, עופרי".

הביטוי "מייצג" הוא מונח המתייחס במובהק ליועץ מס המייצג נישום, ראה סעיף 236 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961, וסעיף 1 לחוק הסדרת העיסוק בייצוג על ידי יועצי מס, התשס"ה-2005.

10.
הודאה נמסרת "חופשית ומרצון" (סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971) כאשר קיימת למוסר ההודאה היכולת לבחור האם למסור הודיה אם לאו. כך כאשר ההודאה נמסרת ללא "אמצעים פסולים" מצד מקבלה, אמצעים שיש בהם לשלול מן האדם לעשות שימוש וליהנות מזכות השתיקה ומזכות ההיוועצות (מקום שהוא עצור). (ראה: קדמי, על הראיות חלק ראשון בעמ' 36).
על מנת שההודאה תיפסל נדרשת הוכחת נקיטה באמצעים פסולים בפועל, ולא די ב"תחושת לחץ פנימי סובייקטיבית של המודה, שאינה תולדה של נקיטת אמצעים פסולים בפועל" (קדמי, שם, בעמ' 37). הפסיקה קובעת כי "הודיה אינה נפסלת מניה וביה בשל עצם הנקיטה באמצעי פסול" (קדמי, שם, בעמ' 44). בענייננו קבע בית המשפט, לאחר ששמע את עדויות החוקרים המעורבים (עת/1 החוקר בר ועת/2 ראש המדור עמיקם ארז), כי לא הופעלו אמצעים פסולים בחקירת המערער. בית המשפט נתן אמון בדברי החוקרים כי המערער לא הפנה את תשומת ליבם לכך שהוא נזקק לנטילת תרופות באופן שוטף (עמ' 12, 15 לעדות בר).

11.
אכן, מניעת תרופות מחשוד חולה, מתוך כוונה להניעו בכך למסור הודיה, הינה אמצעי נפסד היכול להביא לפסלות ההודיה (קדמי, שם, בעמ' 62). כאמור לעיל, נקבע בענייננו כממצא של מהימנות כי החוקרים לא היו מודעים לצורך של המערער בתרופות והוא לא אמר להם על כך דבר, וממילא לא התכוונו להעמידו בלחץ מפאת צורך בקבלת טיפול רפואי. לדברי המערער בעדותו לא הביא עמו לחקירה מסמך רפואי המתעד את מצבו (עמ' 27). יתר על כן, אפילו במהלך משפט הזוטא לא הוכח כי המערער נוטל תרופות על בסיס יומי, באיזו תדירות בכלל, ומה המשמעות של אי לקיחת תרופה במשך מספר שעות. הוגשה תעודה רפואית סתמית (נז/3) שאינה אומרת דבר.

לעניין הפסקות אכילה ומנוחה, קבע בית משפט קמא, כעולה מההודעה עצמה ומדברי החוקר בר, שנמצאו מהימנים על בית משפט קמא, כי למערער ניתנו שהות למנוחה, לאכילה ולשתיה (עמ' 13 לעדות בר). המערער עצמו מסכים לכך בחקירתו במסגרת משפט הזוטא (לגבי המזון בעמ' 25 לפרוט', לדבריו בעמ' 27 הייתה הפסקה כל 20 דקות).

באשר לשעת החקירה, נקבע בפסיקה כי ככלל יש לקיים חקירות של חשודים בשעות היום וניתן לסטות מן הכלל רק בשל הצדקה עניינית (קדמי, שם, בעמ' 56). בענייננו הוזמן המערער לחקירה בשעות הבוקר, ואילו גביית ההודעה החלה מאוחר יותר בשעות הצהריים (12:45) לאחר שהמערער עבר עם החוקר על חומר כתוב שהמערער הביא עמו (עדות החוקר בעמ' 9, 13). גם באשר למשך חקירה (עד השעה 22:35) הרי שניתן לומר כי יש לכך הצדקה עניינית. החקירה אכן התארכה, אך הדבר נבע גם מן ההפסקות במהלך החקירה וגם בשל טענת המערער כי אינו יודע קרוא וכתוב ולכן החוקר הקריא בקול כל משפט שנכתב על ידו (עמ' 9, 11, 13 לעדות בר).

גם ב"כ המערער הסכים בבית משפט קמא (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 1.6.03), כי אין הוראת דין המחייבת להקריא את ההודעה דווקא בסיום גבייתה. אין כל פסול בהקראתה במהלך גבייתה ורישום הדברים.
המערער ענה תשובות ענייניות. חזקה עליו שהבין את שנשאל ואת שהשיב, מקום שהתשובה שנכתבה לא ענתה על כוונתו, טרח ותיקן אותה (עמ' 11, 15 לעדות בר).

לא מצאתי שגגה בשיקוליו ונימוקיו של בית משפט קמא ואני סבור כי צדק בית משפט קמא במסקנתו לקבל את ההודעה ת/8.
דיון לגופו של האישום
12.
לטענת המערער מדובר בחשבוניות אמת, אשר שיקפו את שוויון של שתי הדירות שניתנו לקבלן עיני בתמורה לעבודות הבניה. המשיבה לא הוכיחה את טענתה כי מדובר בחשבוניות פיקטיביות. הוכח כי הקבלן עיני אכן בנה את הבניין. חוסר אמון בגרסת המערער אינו יכול לשמש כראיה פוזיטיבית לביסוס האשמה. לטענת המערער גם אם תתקבל הודעת המערער בחקירתו הרי שה"הודיה" מתייחסת לחשבונית אחת בלבד, היא חשבונית 1672 (סיכומי נאשמים בעמ' 4). לטענת הסנגוריה בהעדר עדותו של הקבלן עיני יש לייחס להודעה משקל מועט, ואין לבסס עליה הרשעה. לגבי יתר החשבוניות, לא הובאו כלל ראיות כי הן אינן אמיתיות, אלא להיפך.

13.
בית משפט קמא קיבל את טענת המאשימה כי החשבוניות נושא האישום (ת/1-ת/5) הינן חשבוניות פיקטיביות וסמך את ההרשעה, בין היתר על הנימוקים הבאים:

א.
באשר לחשבונית ת/4 (חשבונית מס' 1672) מפנה בית המשפט להודאתו של המערער בחקירה ברשויות מע"מ (ת/8) כי החשבונית פיקטיבית;

ב.
באשר לחשבונית ת/5 (חשבונית מס' 1675), מיום 27.5.97, נקבע כי זו החשבונית האחרונה שהוציאה חברת עיני למערער בגין העבודות שבוצעו, בעוד מהראיות עלה כי במועד זה העבודה טרם נסתיימה (דברי עת/1 צדיקי אירז' בעמ' 35 ועת/3 אבי וקס בעמ' 57). המערער מצדו לא העלה כל הסבר מדוע שילם את כל התמורה לפני סיום העבודה. עוד מפנה בית משפט קמא לכך שלגבי חשבונית זו אמר המערער בת/8 כי קיבל חשבונית מס שהתאריך בה זויף, אך הוא לא שם לב לכך במועד. עוד נקבע לגבי חשבונית זו כי המערער שילם לחברת עיני סך של 275,000 ₪ ובתמורה קיבל חשבונית על סך 446,000 ₪. בית משפט קמא לא קיבל את הסברו של המערער להפרש הנ"ל בין הסכומים. בית המשפט העדיף את גרסתו של עו"ד עופרי כי שולם סכום של 275,000 ₪ (עמ' 41 לעדותו), והמערער לא הציג כל ראיה כי הועבר סכום נוסף;

ג.
אשר לחשבוניות ת/2 ו-ת/3 (חשבוניות מס' 1613 ו-1638 בהתאמה), מפנה בית המשפט לדבריו של המערער כי הוא עצמו ביטל את החשבוניות האלה. ועדין נכללו החשבוניות בספרי המערער והמע"מ בגינן קוזז. מנהל החשבונות עו"ד עופרי לא ידע לומר שהחשבוניות בוטלו. הוא עצמו לא ביטל אותן, ולא הוגש דו"ח מתקן בעניינן (עמ' 38 לעדותו) (לא מדובר בחשבוניות שהמערער הנפיק, אלא בחשבוניות שקיבל כמקבל שירות, ולא ברור כיצד יכול היה "לבטל" אותן);

ד.
באשר לסך הסכומים הנקובים בחשבוניות, מציין בית המשפט כי סך התשלומים מגיע ל-360,000 דולר לפני מע"מ, בעוד לפי הסכם הבניה נ/1 הוסכם על תשלום של 280,000 דולר. כן עולה תמיהה מכך שההסכם אינו כולל לוח תשלומים (למשל לפי התקדמות הבניה). [לדברי המערער לא היה צורך בהסדר תשלומים בחוזה משום שסוכם על העברת שתי דירות (עמ' 58 לפרוט', אך גם צורת תשלום זו, אינה מופיעה בהסכם)];

ה.
שתיים מתוך חמש החשבוניות הינן מאותו תאריך (חשבוניות ת/1 ות/2 מיום 23.12.96), ואילו שתים נוספות הוצאו בהפרש של יום אחד בלבד (חשבוניות ת/4 ו-ת/5). למערער לא היה כל הסבר למועדי הוצאת החשבוניות, כאמור לעיל, או הסבר לעניין קצב התשלומים,
העדר הסדר בעניין מועדי התשלום, או כיצד הגיעו לסכומים אלה דווקא. ההסברים החלקיים שניתנו "לוקים בחוסר". המערער לא ידע לומר מה ההבדל בין שתי החשבוניות שהוצאו באותו יום (עמ' 26 לפרוט', וראה גם עמ' 57: לא יודע לומר מדוע החשבוניות ת/4 ו-ת/5 הוצאו בהפרש של יום);

ו.
למרות הסכומים הנקובים בחשבוניות, בכרטסת של החברה לשנים 1996 ו-1997 (ת/6) מופיע חוב גדול לזכות חברת עיני. המערער לא יכול היה להסביר זאת והפנה למנהל החשבונות עו"ד עופרי. גם עו"ד עופרי לא הצליח להסביר את מהות החוב. בית המשפט אף הפנה לכרטסת החברה נ/6 לפיה החוב לחברת עיני עומד על יותר מחצי מיליון ₪;

ז.
ספק החומרים, מר וקס (עת/3), קיבל דירה בבניין בעלות של 168,300 דולר. לדברי וקס, עלות החומרים שסיפק לבנין זה הסתכמה ב-50,000 דולר בלבד ועיני קיבל ממנו אספקה גם לפרויקטים אחרים (עדותו בעמ' 56). לדברי המערער, הדירה שימשה כתמורה בגין חומרים שסיפק וקס לחברת עיני (עמדת המערער בסיכומיו: "בגין פרויקטים", עמ' 3). מנ/3, חוזה מכירת הדירה לוקס, בין החברה באמצעות המערער, כמוכר,
לבין החברה של וקס, כקונה, עולה כי "הקונה הסכים שהקבלן יפרע תמורת החומרים שהקונה יספק לו לבניית שלד הבניין בדרך של המחאת זכות הקבלן מפלח", וכן "תמורת הדירה תשולם... מהכספים שפלח חייב לקבלן תמורת ביצוע עבודת הקמת הבניין". בית משפט קמא קבע כי "אין כל זכר לתמורה של המצאת חומרי בניה לכלל העבודות של חברת שי עיני בע"מ, וכל שיש כאן זו התייחסות אך ורק להקמת מבנה ספציפי זה.." (עמ' 86);

ח.
בית המשפט קבע כי לא הובא הסבר לקיזוז ביתר. בעוד לפי עדות מנהל החשבונות עו"ד עופרי שולם לחברת עיני בשנים 1996-1997 סכום כולל של 825,000 ₪, הסכום שקוזז בהסתמך על החשבוניות היה בשיעור של 1,400,000 ₪. למערער לא היה הסבר לכך.

14.
לאור כל זאת קבע בית המשפט כי "על פי כל מבחן הגיוני בהסתמך על המצע העובדתי/ראייתי הנ"ל, המסקנה היחידה שמתבקשת היא כי החשבוניות דנן אינן משקפות נכונה ונאמנה מצב עסקי ו/או העברות כספים כפי שמתועד בהן" (עמ' 85).

בית המשפט לא קיבל את טענת המערער כי הוא לא היה מעורב ואחראי על אופן הרישום, אלא הנושא היה באחריותו הבלעדית של עופרי, מנהל החשבונות, אשר קבע כי שיטה זו היא קבילה ותקפה:
"הליכה בדרך רישומית עקלקלת ופתלתלה כפי שהסנגור הצביע עליה, אין בה די בכלל, ובנסיבות דנן בפרט, לשכנעני שכך ממלאים אחר הדרישה לשמירת וקיום השקיפות העסקית הנדרשת. בנוסף לא מצאתי שההסתתרות מאחורי מעשיו או מחדליו של בעל מקצוע שוללת את פליליות המעשים דנן שכן מר עופרי נשכר על ידי הנאשמים כבעל מקצוע בתחומו, וככזה פעל וייעץ לנאשמים, ובכל מקרה אפילו אם פעל כשלוחם ומיצגם אין בכך כאן ובנסיבות אלה לפוטרם מאחריות פלילית. בין היתר גם מהטעם שהנאשמת פעלה באמצעות נאשם 2 אדם בוגר שכשרותו המשפטית לא נשללה וככזה בכלל, וכקבלן ואיש עסקים בפרט, חזקה עלי שפיקח ועקב, או היה עליו לעשות כן, אחר פעילותו של מר עופרי.." (עמ' 89-90).

גרסת המערער
15.
באשר לגרסת ההגנה נקבע, כי חרף העובדה שבחוזה ההתקשרות בין המערער ובין חברת עיני הוסכם על העברת תמורה כספית, בפועל שולמה התמורה על ידי העברת שתי דירות.

ההגנה טענה כי לא נפל רבב באופן רישום העסקה בספרי החשבונות ובחשבוניות. ברשות המערער עמד מגרש והוא ביקש לבנות עליו בניין דירות. החברה של המערער הגיעה להסכם, הדומה במהותו לעסקת קומבינציה, והעמידה לזכות הקבלן שתי דירות בתמורה לעבודות הבניה. הקבלן יוכל לעשות בדירות כרצונו ואף להעבירן לאחר. בסיכומיו ציין ב"כ המערער כי "נכון הוא שבחוזה דובר על עסקה שתהיה בתשלום במזומן אך בפועל בוצעה העסקה כפי שציינתי ועל כך מעידים כל עדי התביעה וכן הנאשם" (עמ' 2). אין מניעה חוקית לשלם עבור עבודה בכסף או בשווה כסף (עמ' 4 לסיכומי הנאשמים). המערער הסביר את אופי העסקה לחוקרי מע"מ כבר בחקירתו הראשונה. לדברי ב"כ המערער בדיון בפני
נו "ההסכם שונה בכתב. אני לא זוכר אם ההסכם החדש הוגש לבית המשפט" (עמ' 2 לפרוט' מיום 25.10.06). לטענתו כל העסקאות דווחו לשלטונות מס שבח (שם). לשאלתנו השיב ב"כ המשיבה כי: "לא הוגש הסכם אחר שמשנה את ההסכם בין המערער ובין עיני" (עמ' 4 לטיעון בפני
נו).

חברת עיני הוציאה חשבוניות על עבודות הבניה, והחשבוניות נרשמו בספרי המערער כהוצאות. המערער הוציא חשבוניות על מכירת הדירות שהועברו לעיני, "למרות שהתמורה בגין דירות אלה שייכת כאמור לעיני" (סיכומי נאשמים בעמ' 2). באופן זה נרשמו כדין בספרים, כך להשקפת ההגנה, הן הפדיון עבור הדירות והן הוצאות הבניה.

16.
בית המשפט סבר כי "אין החשבוניות משקפות, גם אליבא דהסנגור, נאמנה ונכונה את אשר ארע, שכן מקבלת התמורה בגין מכר/העברת הדירות שנמסרו לה, היו עיני וחברתו ועליהם ורק עליהם היה להוציא חשבוניות מתאימות ולא על הנאשמים.." (עמ' 88). בהעדר הסבר לפער העובדתי בין מה שארע בפועל ובין מה שתועד ובהעדר דו"ח מתקן – החשבוניות כוזבות.

17.
עדותו של המערער בבית המשפט הייתה מתחמקת, בלשון המעטה. הוא נמנע מלהשיב ישירות לשאלות התובע והרבה להפנות למנהל החשבונות עו"ד עופרי או לרואה החשבון כאשר נשאל בענייני הנהלת החשבונות. צודקת התביעה בטענתה כי מועד עדותו של המערער התקיים ביום 19.4.04 כארבע שנים לאחר שהוגש כתב האישום (8.5.00), אשר התייחס לחמש חשבוניות בלבד. ועדיין המערער לא הגיע לעדות כאשר בפיו תשובות לשאלותיו המתבקשות של התובע. גם לאחר התקופה הארוכה הזו טען כי עליו לשבת עם רואה החשבון שלו ולבדוק במה מדובר. לדבריו, "אתה רוצה שאני אתן לך תשובה על כל החשבוניות? תן לי 24 שעות, אני אלך להביא לך" (פרוט' בעמ' 55). בידי המערער עמדו ארבע שנים, מאז הגשת כתב האישום ו-6 שנים מאז שנחקר על החשבוניות הללו בת/8.
הנאשם אף הגדיל והצהיר כי הוא לא ציפה שישאל על החשבוניות ואף לא ידע שמועד הדיון קבוע להוכחות (עמ'
56, 61-62). למותר לציין כי המערער היה מיוצג לכל אורך ההליך.

18.
בית משפט קמא דחה את תשובותיו ואת ניסיונותיו של המערער להסביר את שהתרחש, ולא מצאתי סיבה להתערב בקביעת מהימנות זו.

המערער התבקש להסביר בחקירתו את ההפרש בין הסכום המוסכם בחוזה לפני מע"מ (280 אלף דולר) ובין סכומי החשבוניות בפועל (כ-360 אלף דולר). לתשובתו: "אני קיבלתי משי עיני חשבוניות מס בסך 1,036,726 ₪ שהם 292,000 $ אמריקאי לפי שער 1$=3.55 ₪, הגעתי לחישוב הזה כיוון שהורדתי את החשבוניות מס שסומנו על ידך כ-ד.ב.2 ו-ד.ב.3 (חשבוניות מס' 1613 ו- 1638 בהתאמה – ז' ה') כיוון שחשבוניות מס אלו עשיתי זיכוי בשנת 98" (גליון 3 ש' 25-29 לת/8). בעניין הביטוי שניתן לביטול החשבוניות בספרי הנהלת החשבונות הוא מפנה לעו"ד עופרי.

"לגבי חשבונית שסומנה ד.ב.1 (חשבונית 1612 – ז' ה') אני לא שילמתי לשי עיני אפילו 1 ₪, אלא העברתי את הדירה בקומה 3 לידי אבי וקס" (גליון 3 ש' 29-30 לת/8).

באשר לחשבונית שסומנה ד.ב.4 (חשבונית 1672) טען המערער כי הוא שילם לעיני 20,000 דולר שקיבל מרוכשת הדירה בקומה הראשונה, אך עיני הוציא לו חשבונית ע"ס 210,000 ₪ + מע"מ "על מנת שרצה להרוויח כמה שקלים ואני בשביל להראות את החשבונית כהוצאה לצרכי מס במס הכנסה ודרשתי את מס התשומות משלטונות המע"מ" (גיליון 4 ש' 22-27). לדבריו לא מדובר ברכישת חשבונית פיקטיבית אלא ב"ניפוח חשבונית מס" (שם, ש' 30). הוא עשה זאת עקב קשיים כלכליים. התאריך המופיע בחשבונית אינו תאריך התשלום.
באשר לד.ב.5 (חשבונית 1675) – לדבריו קיבל אותה בתאריך 11/97 מיצחק עיני למרות שהתאריך שרשום בה הוא 27.5.97 (גליון 4 ש' 9-10). את החשבונית הזו הוא שילם בשני אופנים: פעם אחת החזיר הלוואה של מאיר עיני לבנק ירושלים, ופעם שנייה העביר 275,000 ₪ שקיבל מרחמים אייל. את הכסף הזה שילם במזומן לקבלן עיני. (גיליון 4, ש' 9-16)

באשר לסך ההוצאות בקשר לפרויקט, לדבריו שילם לעיני את כל הסכומים המגיעים לו על פי החוזה: "אני שילמתי לו 280,000 דולר כפי שרשום בחוזה בינינו. אין לשום צד טענות לגבי חוב כלשהו" (גיליון 5 ש' 13-14). המערער נשאל על ידי החוקר מדוע עם כן בכרטסות לשנת 1996 ו-1997 מופיע חוב לזכות עיני. המערער הפנה את החוקר לעו"ד עופרי.

המערער נשאל בחקירתו האם ידוע לו שחברת עיני לא הייתה פעילה בתאריך 31.12.97 ולכן הוא קיבל חשבונית מס שהתאריך בה זויף, והשיב: "כן. נודע מאבי וקס שחברת עיני יש בעיות עם שלטונות המע"מ... ולכן קיבלתי חשבונית מס שהתאריך זויף בה אבל אני לא שמתי לב רק לאחר מכן ששמתי לב העו"ד עופרי בדק את העניין ואישר לי לנכות את התשומות" (גיליון 6 ש' 26-30).

אי הבאת הקבלן עיני לעדות
19.
לטענת המערער המשטרה לא חקרה את הקבלן עיני למרות שגרסתו של המערער באשר לאופי העסקה נמסרה כבר בחקירתו במע"מ, ובכך הפרה את חובתה לבדוק את גרסת המערער.

לדברי ב"כ המשיבה: "לא הבאנו את יצחק עיני כי סברנו שהוא עד הגנה ולא עד תביעה, היו ראיות מספיקות ללא עדות של עיני... המערער לא ביקש להזמין לעדות את עיני" (עמ' 4 לטיעון בפני
נו).

20.
באשר להימנעות התביעה מלהעיד את הקבלן עיני, קבע בית משפט קמא כי מדובר ב"חוסר משמעותי במארג הראיות", וכי שני הצדדים נמנעו מלהניח בפני
בית המשפט ראיות ישירות המאששות או מפריכות את החשדות. כיוון שכך קבע בית המשפט ש"כל ספק... יפעל לטובת הנאשם". עוד אמר בית המשפט כי התביעה אינה חייבת להעמיק בחקירה לאחר שבידה קיימות, לדעתה, מספיק ראיות להוכחת האשמה. ההגנה לא הצליחה לסתור את הראיות שהובאו על ידי התביעה: הודעת המערער בחקירה כי מדובר בחשבוניות מזויפות ועדויותיהם של המערער ועו"ד עופרי. נקבע כי בנסיבות העניין העדרה של "גרסת עיני" אינה גורעת מגרסת התביעה.

21.
מקובלים עלי נימוקיו ומסקנתו של בית משפט קמא. הובאו ראיות מספיקות להוכחת האשמה. התביעה אינה חייבת להביא את כל הראיות הרלוונטיות האפשריות אלא די לה שתביא ראיות מספיקות להוכחת האישום.
המערער לא הצליח להפריך את הראיות לכאורה שהובאו על ידי התביעה, לרבות דבריו בחקירה, אשר העבירו אל כתפיו את "הנטל הטקטי" להסבר מתקבל על הדעת לתמיהות ולפרכות שהעלתה התביעה. אם סברו המערערים שעדותו של עיני יכולה להועיל להם, מוטל היה עליהם להזמינו לעדות.

דבר מה נוסף
22.
לטענת המערער לא הובא "דבר מה נוסף" שהוא הכרחי להרשעה על פי הודיית חוץ של נאשם כעדות יחידה. לטענתו, על ראיה זו להיות חיצונית להודאת הנאשם ובענייננו לא נמצאה ראיה כזו.

באשר לתוספת זו קבע בית משפט קמא כי "מצאתיה כנדרש גם ממקורות עצמאיים ובלתי תלויים (במוצגים שהונחו בפני
, בהסבריהם ועדותם של מר עופרי ומר וקס, וכיו"ב ..)" (עמ' 93).

23.
משמעותה של התוספת הנדרשת היא להעמיד את ההודיה במבחן של אמת. לא מדובר בראיה המסבכת את הנאשם בביצוע העבירה, אלא בראייה מאמתת בלבד (יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון מהדורת תשס"ד בעמ' 124-125). משקלה של ראיית ה"דבר מה" מותנה במידת המהימנות שניתנת להודיה עצמה (שם, בעמ' 127). "הכלל הוא שדרישת ה"דבר מה" אינה באה על סיפוקה על ידי העמדת ההודיה - כשלעצמה – במבחן פנימי של הגיון ושכל ישר, אלא יש צורך בקיומו של "גורם חיצוני" להודיה המשמש בסיס להעמדת תוכנה במבחן של אמת", (שם, בעמ' 129). עם זאת אין מניעה שמקור ה"דבר מה" יהא נעוץ בנאשם עצמו ובלבד שמדובר בתוספת חיצונית להודיה כגון התנהגות מפלילה או הודיה בעובדה מהותית במהלך העדות (שם). דבר מה יכול להימצא במקבץ של ראיות (שם, בעמ' 130).

24.
בענייננו, ניתן להצביע על הודאות של המערער בפרטים מהותיים במהלך הדיון – המערער אישר כי אופן "התשלום בפועל" תמורת הבניה, קרי העברת הדירות, לא תאם את האמור בחוזה הכתוב בין הצדדים, וכאמור לא הוצג חוזה אחר בכתב המשנה את פרטי ההסכם (עמ' 7 לעדותו), וכן גם על התחמקותו של המערער בבית המשפט ממתן תשובות ענייניות לשאלות שהן במהות העניין, בטענה שהוא צריך (6 שנים אחרי החקירה הראשונה) עוד זמן לשאול את מנהל החשבונות שלו.

25.
ראיות נסיבתיות מפלילות עשויות אף הן לשמש כ"דבר מה" (קדמי, שם, בעמ' 143). הדברים כבר צוינו לעיל וחלקם יאוזכר כאן בקצרה:
מועד הוצאת החשבונית האחרונה – טרם סיום העבודות; עדות עו"ד עופרי כי שולמו סכומים נמוכים מן הסכומים המופיעים בחשבונית; הכללת חשבוניות בספרים למרות שנטען כי בוטלו (טענה שעל פניה היא מוזרה שכן המערערים אינם יכולים "לבטל" חשבוניות שהוצאו להם על-ידי עוסק אחר); סך סכום החשבוניות לעומת סכום החוזה המוסכם; העדר פירוט לוח תשלומים בחוזה; הוצאת חשבוניות בימים עוקבים או מספר חשבוניות באותו יום; הופעת חוב לזכות עיני בספרים על אף דברי המערער עצמו כי אין חובות בין הצדדים; עלות הדירה שהועברה לוקס; כיסוי העברת דירה מהמערערים ישירות לוקס בחשבונית שהוצאה על-ידי עיני (מדובר למעשה בשלוש עסקאות נפרדות שהיו חייבות רישום ודיווח נפרד: עיסקה אחת – הסכם הבניה בין המערערים לבין עיני. עיסקה זו חייבת במע"מ ועיני חייב מס הכנסה על הכנסותיו ממנה. עיסקה שניה – רכישת דירה על-ידי עיני מאת המערערים. המערערים חייבים מס הכנסה בגינה ועיני מס רכישה. אפשר לקזז בספרים תשלומים הדדיים שהצדדים חייבים זה לזה, אך עדיין מדובר בשתי עיסקאות, החייבות בדיווח נפרד. עיסקה שלישית – מכירת הדירה על-ידי עיני לוקס, חייבת אף היא בדיווח למס שבח מקרקעין ובתשלומי מסים (מס שבח, מכירה, רכישה).

הרשעה בגין סכום כל החשבוניות
26.
המערער הורשע בגין כל החשבוניות שנתקבלו בקשר לבניית הבניין, בהתעלם מכך שהבניין אכן נבנה ושולמו כספים בקשר לבניה. דירות נמכרו ושולם מע"מ בגין מכירות אלה.

לדברי ב"כ המשיבה: "המערער לא קיזז הוצאות נוספות מלבד 5 החשבוניות האמורות. 5 החשבוניות מבטאות את כל הוצאות הפרויקט.... זה לא נכון שהוא לא שילם כלום... אני לא אומר שהמערער לא שילם גרוש..." (עמ' 5 לדיון בפני
נו). בעמ' 5 לסיכומי המאשימה ניתן לקרוא כי למעשה מוסכם ששולמו חלק מן הסכומים המופיעים בחשבוניות ("למרות התשלום החלקי הוא קיזז את מלוא התשומות בחשבונית זו").

27.
אף אם חלק מן הסכומים אכן שולמו, יש בכך לכל היותר להפחית במידה מסוימת את סכום התשומות אשר נוכה שלא כדין, ואין בנימוק זה להביא לזיכויו של המערער. לא מצאתי לנכון לחשב מהו הסכום המדויק אשר נוכה, ואין זה תפקידו של בית המשפט לעסוק בחשבונאות זו ללא ראיות ברורות וחד משמעיות. יתר על כן, הוצאות שאינן מגובות במסמכים שהוצאו ונתקבלו כדין, אינן הוצאות המוכרות אוטומטית, רק משום שהוצאו בפועל. מכל מקום, עוסק אינו יכול לכסות הוצאות שלטענתו הוציא, בחשבונית זרה לאותן הוצאות (ראה ע"פ (מחוזי ת"א) 71572/99, 70036/00 חברת אדירים בטחון בע"מ נ' מדינת ישראל
, דינים מח' לב (8) 58).

אני סבור כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה.

הערעורים על גזר הדין
28.
לטענת ב"כ המערער מדובר באדם בן שבעים, ידוע חולי אשר סובל מבעיות סכרת וכן ממחלת הסרטן. המערער לא עובד כבר 3 שנים. המדינה ביקשה את עיכוב ביצועו של העונש (בשל הערעור שהגישה) למרות שהמערער מוכן היה להתחיל לרצותו. באשר לתקופת המאסר על תנאי שנקבעה הרי שלא ניתן לקבוע תקופת תנאי של 8 שנים. לדברי ב"כ המערער הם היו מוכנים לשלם חלק מהחוב, אך הממונה החוקר מטעם מע"מ הפסיק לעבוד שם, ונמסר להם כי אין מי שמטפל בעניין.

29.
לטענת המשיבה חשבוניות פיקטיביות הינן "מכת מדינה" ויש לנקוט במדיניות ענישה חמורה. המערער לא שילם עד היום את חובו או חלק ממנו. הפסיקה קובעת כי ככלל בעבירות אלה העונש הוא מאסר, ובענייננו אין חריג המצדיק חריגה מכלל זה, כגון הסדרת החוב או הודיה. בית משפט קמא הקל עם המערער בשל גילו ומצב בריאותו, אך היה מקום לשים דגש על השיקולים האחרים דווקא. שירות בתי הסוהר מסוגל לטפל באנשים חולים. בעניין הגורם המטפל במע"מ, לדברי ב"כ המשיבה אכן הייתה בעיה בזמנו, אך מדובר בתיק משנת 2000 והתקלה נפתרה.

30.
בית משפט קמא ציין כי המערער לא הסדיר את החוב, או חלק ממנו, עד מועד הטיעונים לעונש (עמ' 7). מדובר בתיק משנת 2000 (גזר הדין מיום 6.4.05) כאשר לנאשם הייתה שהות מספקת לבוא בדברים עם הרשות ולהסדיר את המחדל. סמוך לשמיעת התיק הוצהר על כוונה להסיר את המחדל, אך דבר לא נעשה (עמ' 8).
בית המשפט פירט את השיקולים לקולא: המערער ככלל אדם חיובי אשר עבד לפרנסתו מירב שנותיו; עלה לארץ בשנות הששים ממדינת אויב (סוריה); אדם קשיש וחולני.
לחומרה נשקלו השיקולים הבאים: העבירות בהן הורשע הינן עבירות קלות לביצוע אשר הרווח לצידן הוא גדול; קורבן העבירה הוא הציבור הישראלי, קורבן דומם; מדובר בשליחת יד ברכוש הציבור; מדובר בעבירות הטעונות תכנון ומחשבה תחילה וקור רוח ועל כן יש בהן חומרה נוספת.

כאמור, על המערערת נגזר קנס בסך 20,000 ₪; ועל המערער הוטלו, בין היתר, ששה חודשי מאסר בפועל
לריצוי בדרך של עבודות שירות וקנס בסך 30,000 ₪.

31.
על פניו יש לתקן את תקופת התנאי שהוטלה על המערער (18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 8 שנים עבירת מס).
סביר להניח שמדובר בטעות דפוס גרידא שנפלה בגזר הדין (8 במקום 3) שהרי סעיף 52 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע
בבירור כי תקופת התנאי לא תעלה על שלוש שנים.

32.
עונש המאסר נוטה לקולא, אך בהתחשב במכלול הנסיבות: עבירות משנת 1998 כאשר ההליך המשפטי בבית משפט קמא נמשך חמש שנים תמימות; הערעור נשמע כמעט שנה וחצי לאחר הגשתו; גילו של המערער ומצב בריאותו שהוחמר משמעותית מאז גזר הדין בשל מחלת סרטן שהתגלתה אצלו – איני סבור שיש להתערב.

לפיכך אציע לדחות את שני הערעורים (כפוף לתיקון תקופת התנאי בגזר הדין).






ז' המר
, שופט – סג"נ
אב"ד


השופטת י' שבח

:

אני מסכימה.





י' שבח
, שופטת


השופטת י' שיצר

:

אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי אבה"ד השופט המר הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש.





י' שיצר
, שופטת



לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתו של השופט המר, לדחות את שני הערעורים, בכפוף לתיקון גזר הדין באופן הבא: 18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור במשך 3 שנים (במקום 8) שנים עבירת מס. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

ניתן היום, ב' בשבט תשס"ז (21 בינואר 2007), במעמד הצדדים.


ז' המר
, שופט – סג"נ

אב"ד



י' שיצר
, שופטת



י' שבח
, שופטת








עפ בית משפט מחוזי 70837/05 מדינת ישראל נ' פלח רפאל קבלנות בנין ופיתוח בע"מ, רפאל בן כודור פלח (פורסם ב-ֽ 21/01/2007)