פסקי דין על יוחנן אקרמן | פסקי דין על צבי וידבסקי | פסקי דין על רחל וידבסקי |

2992/02 עא     16/09/2008




עא 2992/02 יוחנן אקרמן נ' צבי וידבסקי, רחל וידבסקי




1
בתי המשפט
עא002992/02
בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
16/09/2008
תאריך:
הרכב כב' השופטים:
דבורה ברלינר
, סג"נ - אב"ד
זאב המר
, סג"נ
ברכה אופיר-תום
, סג"נ
בפני
:
יוחנן אקרמן

בעניין:
המערער
ע"י ב"כ עו"ד צבי פפרברג
- נ ג ד -
1 . צבי וידבסקי

2 . רחל וידבסקי


המשיבים
ע"י ב"כ עו"ד אברהם ניזרי

פסק - דין
השופט ז' המר, סג"נ:
הרקע לסכסוך בין הצדדים
1. ביום 24.8.86 נחתם הסכם שותפות בין קלמן וינטרויב ז"ל, יוחנן אקרמן
ויורם שריג לבין צבי וידבסקי
, ובו הוסכם על הקמת חברה בשם "אושר הפקות דפוס בע"מ" (להלן: "החברה") אשר עיסוקה העיקרי יהיה הפקות דפוס, בעיקר של ספרי קודש. בהסכם נקבעו זכויותיהם של הצדדים בחברה וכן נקבע כי סכסוכים אשר יתעוררו בין הצדדים יוכרעו בבוררות.

2. ביום 17.1.88 נחתם הסכם בין הצדדים, לפיו העבירו וינטרויב ז"ל, אקרמן ושריג את זכויותיהם בחברה אל וידבסקי תמורת סכום של 379,789 $ דולר ארה"ב.

לימים נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בנוגע להסכם, וזו הועברה להכרעתו של בורר.

3. ביום 8.11.92 נערך הסכם פשרה אשר קיבל תוקף של הסכם בוררות ואושר על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב. מאחר ווידבסקי לא מילא אחר ההתחייבויות אותן נטל על עצמו בהסכם זה, ננקטו כנגדו פעולות אכיפה שונות בלשכת ההוצאה לפועל. בסופו של דבר, ביום 7.8.94, הגיעו הצדדים להבנות נוספות, בכתב, אשר הן העומדות במרכז המחלוקת שלפנינו (להלן: "המסמך מיום 7.8.94").
4. התובענה בבית משפט קמא הוגשה בתאריך 26.4.99 (ת"א 43662/99) בעקבות בקשה למימוש משכנתא, אותה הגיש אקרמן כנגד בני הזוג וידבסקי ביום 9.7.98 בלשכת ההוצאה לפועל בבת-ים. מדובר במשכנתא הרשומה לזכות אקרמן, ביחד עם אחרים, על דירת וידבסקי הנמצאת ברחוב חזון איש 27, בני ברק, והידועה גם כגוש 6190, חלקה 151/10 (להלן: "הדירה").

5. בני הזוג וידבסקי טענו כי אקרמן לא היה זכאי לבקש את מימוש המשכנתא מכיוון שהוא עצמו לא קיים אחר תנאים מסויימים בהסכם שנכרת בין הצדדים, ואשר קיומם היה תנאי לביצוע המימוש, ובכל אופן, מלוא חובם לאקרמן שולם על דרך קיזוז. בנוסף, המשכנתא מבטיחה חוב כלפי 3 נושים, אשר אקרמן הינו רק אחד מהם, כך שבכל מקרה חלקו בחוב הנטען הינו רק 20.7% (בהתאם למסמך "הוראה בלתי חוזרת" מיום 7.11.93) ולא 50% כנטען על ידו (עדותו של אקרמן והסבריו בעמודים 92-94 לפרוטוקול הדיון מיום 22.11.01, כפי שהובאו בהמשך).

6. תוקפו של המסמך מיום 7.8.94 הותנה בתשלום סכום של 207,000 $ דולר ארה"ב על ידי וידבסקי (ולכך ערבה אשתו). לאחר כניסת ההסכם לתוקף, היה על וידבסקי לשלם סכום נוסף ב-50 תשלומים חודשיים. פיגור בפירעון סכום זה אמור היה לגרור חיוב בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 100,000 $ דולר ארה"ב. לטענת בני הזוג וידבסקי, ערבותה של רחל וידבסקי
חלה על יתרת החוב, ולא על הפיצוי המוסכם.

7. בני הזוג וידבסקי טוענים כי שילמו את הסכום של 207,000$ דולר ארה"ב, ובכך נכנס ההסכם לתוקפו ביום 15.8.94. עם כניסת ההסכם לתוקף, היה על וינטרויב ז"ל, אקרמן ושריג לקיים מספר התחייבויות, לרבות החזרת מונטאז'ים (1,360 פלטות אשר שימשו להדפסת ספרי החיד"א) והמחאת זכויות התביעה כנגד חברת "תפוצה" ודוד זילברשלג בשווי 461,439 ₪. לטענת בני הזוג וידבסקי, התחייבויות אלו לא בוצעו.

8. אקרמן טען כי המסמך מיום 7.8.94 אינו בגדר "הסכם", כי אם טיוטא בלבד, וכי ההסכם היחיד המחייב את הצדדים לעניין חובם של בני הזוג וידבסקי הינו שטר המשכנתא והסכם ההלוואה והשעבוד המצורף אליו (להלן: "מסמכי המשכנתא"). מבלי לגרוע מטענה זו, טען אקרמן באשר לזכויות התביעה שלא הומחו כי חובה של חברת תפוצה מגיע לו, מאחר והוא מימן את הוצאות ההליכים, וזכויות התביעה נגד זילברשלג אינן ברות המחאה מאחר ומקורן בחוב אישי כלפיו.

פסק דינו של בית המשפט קמא
9. בית משפט קמא (כב' השופטת ד' מארק הורנצ'יק) בחן את המסמך מיום 7.8.94 וקבע כי מדובר בהסכם מחייב. את מסקנתו ביסס על העובדה שכל הצדדים חתמו על נוסח זהה של המסמך (אולם בעותקים שונים). מחתימות אלה נובעת המסקנה לפיה הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם. במצב דברים זה, עבר הנטל אל אקרמן להוכיח כי אין מדובר בהסכם אלא בטיוטה, והוא לא עמד בנטל זה. בנוסף, עדותם של שריג ועו"ד רייטר תמכו בעדותו של וידבסקי בדבר מעמד המסמך והנסיבות אשר הובילו לחתימתו. אקרמן ניסה להטיל דופי בעדויותיהם של השניים, אולם בית המשפט קמא דחה טענות אלו בהיעדר ראיות וביסוס. כמו כן, מסמכים נוספים אשר הוגשו לבית המשפט תמכו במסקנה זו, לפיה, המסמך מיום 7.8.1994 הינו הסכם מחייב, ואין כל ספק בנוגע למעמדו המשפטי.

10. לנוכח מסקנה זו, בחן בית משפט קמא את השאלה האם הפר אקרמן את התחייבויותיו כלפי וידבסקי, ואם כן מה משמעותה ותוצאותיה של הפרה זו.

11. ההפרה הראשונה לה טען וידבסקי היתה אי החזרת המונטאז'ים. בית המשפט קמא דחה את טענת אקרמן לפיה המונטאז'ים לא היו ברשותו או בשליטתו ודחה טענתו בדבר האחסון הבלתי אפשרי של המונטאז'ים על ידו. מכאן הסיק כי אי העברת המונטאז'ים כמצוות ההסכם מהווה הפרה. ברם, וידבסקי לא הוכיח את ערכם הכספי של המונטאז'ים, ולכן קבע בית המשפט כי לא ניתן לקזז הסכום מחובם, אשר בעטיו הוגשה הבקשה למימוש המשכנתא הרובצת על ביתם.

12. ההפרה השניה לה טען וידבסקי היתה אי המחאת זכויות התביעה של אקרמן כלפי דוד זילברשלג וחברת תפוצה. חובות אלו, נגבו במסגרת ההוצאה לפועל והועברו לידי אקרמן, אך האחרון לא העביר הכספים אל וידבסקי, ואף לא הפחית הסכום מן החוב המובטח במשכנתא. מכאן קבע בית המשפט קמא שנגרם לוידבסקי נזק כספי בסך 461,439 ₪, אותו ניתן לקזז מסכום החוב לאקרמן בהיותו נובע מאותה עסקה.

13. באשר לפיצוי המוסכם, קיבל בית המשפט קמא עמדת בני הזוג וידבסקי, לפיה אקרמן הוא שהפר ההסכם וסיכל יכולתם לפרוע את החוב המובטח במשכנתא, ולכן אין הוא זכאי לסכום הפיצוי המוסכם, ובכל מקרה רחל וידבסקי
אינה חבה בסכום זה, שכן החוב לו היא ערבה אינו כולל את הפיצוי המוסכם.

14. בית המשפט קמא קיבל את טענת וידבסקי בהסתמך על סעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיו, כאשר חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו. סעיף זה רלוונטי לעניינינו, שכן הוכח כי הבסיס להתחייבות וידבסקי לשלם לנושיו את הסכומים אותם לקח על עצמו (פרט לתשלום הראשון) היה אפשרותו לקבל הכנסות מ-2 מקורות: הדפסת ספרי החיד"א באמצעות המונטאז'ים אשר אמורים היו להיות מוחזרים לרשותו, וגביית חובם של זילברשלג וחברת תפוצה.

15. בסופו של יום, בפסק הדין ביום 9.7.02, קיבל בית המשפט את תביעת וידבסקי.
בית משפט קמא קבע כי אקרמן איננו זכאי ולא היה זכאי לבקש את מימוש המשכנתא על דירת בני הזוג וידבסקי, וכי אין הם חבים בסכום כלשהו לאקרמן. כפועל יוצא מכך, הורה בית המשפט קמא על סגירתו של תיק ההוצאה לפועל שמספרו 8-98-05319-19 בלשכת ההוצאה לפועל בבת ים. בנוסף, הורה בית המשפט קמא לאקרמן לשלם לוידבסקי הוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ צמוד ונושא ריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
הערעור והערעור שכנגד
16. ביום 29.10.02, הגיש אקרמן (להלן: "המערער") ערעור זה על פסק דינו של בית המשפט קמא. לטענתו, מסקנתו של בית המשפט קמא מוטעית ומקורה באי ירידה לעומק מערכת היחסים בין הצדדים והרקע ליצירת המסמכים נשוא התובענה. עניין זה הוביל לקביעה שגויה אשר הפכה היוצרות וסללה הדרך להגשת תובענה נוספת בין הצדדים בבית משפט השלום בתל אביב (ת"א 177728/05).
17. ביום 9.1.03 הגישו וידבסקי (להלן: "המשיבים") ערעור שכנגד, אשר עיקרו מופנה כנגד שומת ההוצאות וכנגד הקביעה לפיה הם לא הוכיחו את ערכם הכספי של המונטאז'ים.

18. נימוקי הערעור הכלולים בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון מטעם המערער כוללים טענות פרטניות רבות מספור. הודעת הערעור לבדה נושאת 47 עמודים, ועיקרי הטיעון הוגשו בניגוד להוראות בית המשפט בהחלטותיו מיום 5.2.04, 25.7.06 ו- 6.1.08. ניסוחם אינו בהיר, והם כתובים באופן צפוף ובדרך של סיסמאות. בשל הפירוט הרב בכתובים, לא מצאתי לנכון לסקור את כל טענותיהם של הצדדים. אדון להלן בנימוקים העיקריים של הערעורים. אולם תחילה אדון בבקשת המערער להתיר הגשת ראיות נוספות.
הבאת ראיות נוספות בערעור
19. ביום 1.3.08 הגיש המערער בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור, קרי, מסמכים מתיק שהתנהל בין המשיב 1 לבין זילברשלג בפני
בית הדין הרבני לממונות שליד הרבנות הראשית בירושלים. כמו כן, נתבקש צו למשרד הפנים לצורך המצאת פרטי יורשות וינטרויב ז"ל והגשת תצהיר של אימן. לטענת המערער, מדובר בראיות מהותיות שהוסתרו על ידי המשיבים ועדיהם, ואילו הובאו לפני בית המשפט קמא, פסק הדין נשוא הערעור היה שונה. הבקשה עצמה משתרעת על לא פחות מ- 16 עמודים גדושים, במתכונת של סיכומים, ועוד 14 עמודי תצהיר.

20. הגשת התיק שהתנהל בבית הדין הרבני לממונות התבקשה לצורך הוכחה כי בין המשיבים לבין מר זילברשלג "התנהלה מסכת התחשבוניות ותשלומים", וכי שני הצדדים הללו הודו שם, בבית הדין הרבני לממונות, כי תיק ההוצל"פ שניהל המערער נגד זילבשלג אכן היה בגין חוב "פרטי" של זילברשלג למערער בלבד, שלא היה קשור לחברת אושר או למשיבים, בניגוד למה שהעידו המשיב 1 וזילברגשלג בבית משפט קמא. מסקנתו של בית המשפט קמא היתה יכולה להיות שונה, אם היו בפני
ו כל העובדות הנכונות - ו"לא יכול היה להגיע למסקנה המוטעית והרת הגורל לפיה יש לחייב את המערער בסכום תיק ההוצל"פ כנגד המשיבים וזאת על דרך הקיזוז".

על קיומו של התיק ברבנות נודע למערער, לטענתו, ממר זילברשלג במסגרת הכנת ראיותיו בתובענה החדשה שהגישו נגדו המשיבים, לפני כן היה מנוע מלבוא בדברים עם זילברשלג, אשר העיד בתובענה נשוא ערעור זה, מטעם המשיבים.
21. הגשת התדפיס ממרשם התושבים של שנת הלידה של בנותיו של וינטרויב התבקשה כדי להוכיח באמצעותם את חוסר אמינותו של עו"ד רייטר, לשעבר בא כוחו של המערער, עדות שהשפיעה על בית משפט קמא במסקנתו (המוטעית, לדעת המערער), כי המסמך מיום 7.8.94 הוא הסכם מחייב, וכי מסמכי המשכנתא נובעים ממנו ומבוססים עליו (בניגוד לעמדת המערער, כי המסמך מיום 7.8.94 לא התגבש לידי הסכם וכי מסמכי המשכנתא מבטאים הסכם עצמאי). בין היתר, מבסס המערער את טענתו על כך שבמסמך מיום 7.8.94 מורכב "הזוכה" משלושה יחידים, ביניהם יורשי המנוח וינטרויב - ואילו במסמכי המשכנתא הם לא נזכרו כלל. עו"ד רייטר העיד כי יורשי וינטרויב לא צויינו במסמכי המשכנתא, משום שאחת מהן היתה קטינה, מה שהצריך פניה לבית המשפט.

הכרעה בבקשה
22. תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שעניינה "ראיות נוספות בערעור", מורה לאמור:

"בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן

פסק דין
, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות".

23. הגשת ראיות במסגרת הליך הערעור הינה חריג לכלל הקובע כי על הצדדים להביא ראיותיהם בפני
הערכאה הראשונה בלבד. הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור מתאפשרת במשורה, מאחר ואין זה נכון להרחיב את גדר המחלוקת בפני
ערכאת הערעור. ההלכה הפסוקה קבעה כי בית המשפט יתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר מתן

פסק דין
, אם המבקש לא ידע על הראיות מסיבות שאינן תלויות בו, ולא יכול היה לגלותן בשקידה ראויה, ובלבד שנהג בתום לב, ואם ערכאת הערעור סבורה שהראיה החדשה נחוצה לה למתן

פסק דין
בערעור, (ראו, אורי גורן סוגיות בדין האזרחי 618 (מהדורה שמינית, תשס"ה - 2005); רע"א 378/96 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 266).
24. לאחר שעיינתי בבקשת המערער, בתגובת המשיבים ובתשובה לה, מצאתי כי דין הבקשה להידחות, מאחר ולא מתקיימים התנאים המצדיקים הבאת ראיות נוספות בשלב הערעור.
25. אשר לתדפיס מירשם האוכלוסין - המערער סבר כבר במהלך הדיון כי עדותו של עו"ד רייטר היא שקרית, ולפיכך לא היתה מניעה שיבדוק את דבריו וינסה להפריכם, בין היתר, על ידי פניה ישירה למרשם האוכלוסין, לפי סעיף 29(ג) לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה - 1965.
זאת ועוד, מדובר בראיה שולית יחסית לשאלה המתייחסת לאמינתו של עד, והצדק מחייב מתן אפשרות לעד להגיב.

26. אשר לתיק המתנהל בבית הדין הרבני לממונות - כל הראיות בשאלה אם תיק ההוצל"פ שניהל המערער כנגד זילברשלג נבע מחוב "פרטי" היו אמורות להימצא ברשותו של המערער. מדובר בחוב של כ-40,000 ₪ בערכם הנומינלי בשנת 1988(!) (ראה טבלה בהודעת הערעור).
זהו סכום נכבד לאותה תקופה, שלא שולם, ואם מדובר בחוב "פרטי", צפוי היה על דרך הסבירות ונסיון החיים, שבידי המערער יימצאו מסמכים וראיות לכך.
מכל מקום, לשאלה אם אחד משני תיקי ההוצל"פ שנוהלו על ידי המערער נגד זילברשלג, היה בגין חוב "פרטי" אין לדעתי משמעות רבה, למרות הנפח הרב שנושא זה תפס בטיעוני המערער.
במסמך מיום 7.8.94, שיש לו חשיבות רבה לפסק הדין, נקבעה בסעיף 5א הוראה בדבר העברת זכויות התביעה "שיש לו" (לזוכה) נגד זילברשלג, אל המשיבים. המערער הוא אחד משלושת יחידי הזוכה במסמך. כמשתמע, זכויות התביעה "שיש לו" - ללא הסתייגות, או החרגה, או הבחנה בין זכויות תביעה פרטיות או עסקיות.

27. הראיות הנוספות אינן דרושות לטעמי להכרעה בערעור זה. כמו כן, קבלתם מחייבת החזרת הדיון לבית משפט קמא (לפני שופט אחר עקב פרישתה של כב' השופטת קמא) לחקירת עדים. מדובר בתובענה משנת 1999, על ארועים שתחילתם בשנות השמונים - והגיע הזמן לסיים את ההליך.

מעמד המסמך מיום 7.8.94
28. הצדדים חלוקים בשאלה האם המסמך מיום 7.8.94 מהווה הסכם, כטענת המשיבים, או טיוטות הסכם כטענת המערער, וכיוצא בזה בשאלה, מי מהצדדים הפר את ההסכם.

בית המשפט קמא פסק כאמור כי המסמך מיום 7.8.94 הוא בגדר הסכם מחייב וחתום בין הצדדים, וקבע כי עותקי המסמך לא היו שונים בתוכנם, וזאת, למרות עדותו של המערער בפרוטוקול הדיון מיום 24.1.02, בעמודים 177-178:

"ש: אתה טוען שיש מספר ורסיות של ת/4 הזה? כן או לא?
ת: החתימות.
ש: שונות בתוכן, עזוב את החתימות, בתוכן?
ת: לא.
ש: אני שאלתי שאלה ספציפית - האם אתה יכול להראות לי שתי ורסיות שונות של תוכן המסמך ת/4, ללא קשר לחתימות?
...
ת: אם וידבסקי חתם על המסמך הזה, ואין חתימות אחרות, זה ורסיה. לא משנה לי מה יש בפני
ם...".

29. מחתימת הצדדים על ההסכם, אף אם בעותקים נפרדים, למד בית המשפט קמא על גמירות דעתם. מסקנת בית המשפט קמא בדבר תקפות המסמך נסמכה בין היתר על עדויותיהם של המשיב 1, שריג ועו"ד רייטר אשר נמצאו מהימנות ומפורטות, והתחזקה לנוכח המכתבים אשר הוחלפו בין הצדדים, מהם עולה ברורות כי הצדדים התייחסו למסמך מיום 7.8.94 כאל הסכם מחייב.

מסקנת הערכאה הדיונית מבוססת על ממצאים עובדתיים ועל מידת המהימנות שהיתה מוכנה לייחס לעדים אשר הופיעו בפני
ה, על אף הטענות שהשמיע המערער בעניינם.

30. אין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים, אלא במקרים חריגים ותחת הצדקות שאינן מתעוררות בענייננו. על סמכותה של ערכאת הערעור ואופי ההתערבות אמר השופט גולדברג את הדברים הבאים:

"לערכאת הערעור אין נגיעה בעיצוב הבסיס העובדתי גופו. דבר זה נעשה בערכאה ראשונה. בית המשפט לערעורים לא יהיה מוכן להתערב בקלות בממצאי עובדה של בית משפט קמא, כאשר על בסיס ממצאים אלה הטביעה הערכאה הראשונה את חותם הכרעתה ולממצאים אלה יסוד ושורש בחומר הראיות (ראה י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש. לוין עורך 1995) עמ' 857" (ע"א 558/96 שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 568).

31. מכל מקום, מסקנת הערכאה הדיונית בעניין תוקפו של ההסכם מקובלת עלי ומעוגנת היטב בחומר הראיות אשר נותח כראוי על ידי בית המשפט קמא. נוסח ההסכם ונספחיו (מוצגים 3-5, 10-11 בתיק המוצגים מטעם המערער), והמסמכים, כמו חלופת המכתבים הנוגעים בדבר (מוצגים 12, 14, 15 ו-26 בתיק המוצגים מטעם המערער), מהווים תשתית ובסיס איתנים למסקנת בית המשפט קמא, לפיה מדובר בהסכם מחייב, וכך גם ראו אותו הצדדים. היסק זה גם עולה בקנה אחד עם עדויות המשיבים והעדים מטעמם.

32. נזכור שוב, כי כל שלושת עותקי המסמך מיום 7.8.94 (שכל אחד מהם נחתם בנפרד על ידי יחידי הצדדים), זהים לחלוטין, לרבות אותם תיקונים זהים בכתב יד בכולם.

חשובים לעניין זה מכתביו של עו"ד רייטר, בזמן אמת, כאשר שימש כעורך דינו של המערער. במכתביו אל המשיב 1, מיום 1.9.94 ומיום 18.9.94, הוא מסתמך על "ההסכם מיום 7.8.94", ובא בדרישות מסויימות כלפי המשיב 1, בהתבסס על ההסכם האמור. וכן באופן מפורש במכתבו מיום 28.9.94 אל המערער (נספח כח למוצג 26). גם המערער עצמו ראה במסמך מיום 7.8.94 הסכם מחייב, כפי שעולה ממכתביו (נספחים כז, כט ו- ל למוצג 26).

33. לאור האמור, מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא לפיה הוכח כי המסמך מיום 7.8.94 (להלן: "ההסכם") מהווה הסכם מחייב בין הצדדים החתומים עליו, לרבות המערער והמשיבים. כמו כן מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא לפיה שטר המשכנתא (מוצג 10 במוצגי המערער), שנחתם אף הוא ביום 7.8.94, נובע מן ההסכם האמור ומשמש לביצועו.
כך ראו זאת גם שותפיו של המערער להסכם (ראה ההסכם מיום 4.11.98 והאישור מאותו יום מוצגים 12, 13); וכך ראה זאת גם עורך דינו דאז של המערער (ראה מכתבו מיום 18.9.95, בו הוא קושר בין ההסכם מיום 7.8.94 לבין המשכנתא); וכך גם במכתבו מיום 4.8.94, שלושה ימים לפני חתימת ההסכם (נספח כב' למוצג 26) בו הוא מדווח למערער על פרטי ההסכם שהושג הכולל את רישום המשכנתא).

34. נותר לבחון אפוא את חיובי הצדדים על פי ההסכם, ואת ההפרות הנטענות על ידם והשלכותיהן, אך בטרם אפנה לעסוק בכך, אדון תחילה בטענת המערער לקיומו של "הפטר" לנוכח הסכם מאוחר יותר שנחתם בין המשיבים לבין שריג ויורשי וינטרויב ז"ל, כפי שיפורט להלן.

טענת ההפטר
35. המערער ראה בהסכם מיום 4.11.98 (מוצג 12 למוצגי המערער) שנחתם בין המשיבים לבין שריג ויורשי וינטרויב ז"ל הסכם המפטיר את שותפיו ובכך מהווה הפטר מוחלט מחיוביו שלו בהתאם לסעיף 55(ב) ו-55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). לפיכך טען, כי היה על בית המשפט קמא לסלק תביעת המשיבים על הסף בהתאם לבקשתו.

36. סעיף 55 לחוק החוזים, שכותרתו "חיוב יחד ולחוד" קובע כדלהלן:

"(א) שניים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו.
(ב) בטל או בוטל חיובו של אחד החייבים, בטל גם חיובו של השני, זולת אם הביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו של החייב האחד.
(ג) הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו - בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת - הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת".

37. הסעיף עוסק בסיטואציה בה, לאחר היווצרותו של חיוב, הפטיר הנושה את אחד החייבים מתשלום חוב בו הוא חב יחד עם אחרים. על נסיבות אלו הרחיב בית המשפט העליון בע"א 33/00 מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ נ' ישראל סוריה (לא פורסם, 11.5.03) (להלן: "

פסק דין
סוריה") ואמר את הדברים הבאים:

"במצב דברים זה נוצר עימות בין האינטרסים של הצדדים המעורבים בחוב. אינטרס הנושה לגבות את חובו משאר החייבים, אינטרס החייבים האחרים לשמור על זכות ההשתתפות של החייב עימהם בתשלום ואינטרס החייב שהופטר שלא להיות חשוף לתביעת השתתפות זו. (ראו: ד' פרידמן ונ' כהן עמ' 274; על ההפטר באופן כללי ראו מאמרה המקיף של השופטת מ' בן פורת, m.ben porath, extinction of cause of action by release or covenant not to sue,4 is.l.r (1969) 201 ). הוראת הרישא של סעיף 55(ג) מעדיפה את האינטרס של שאר החייבים על פני האינטרס של הנושה בכך שהפטרו של חייב אחד הוא הפטרם של כל האחרים, ואילו הסיפא של סעיף 55(ג)- שהיא במוקד ענייננו - קובעת חריג לרישא. לפי חריג זה יופטרו החייבים האחרים "זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת".

38. אינני סבור כי הסיטואציה הנדונה בסעיף 55 בחוק החוזים, אליו מפנה המערער מתאימה לעניינינו, שכן אנו עוסקים במצב דברים בו קיימים מספר זוכים וחייב אחד (שני המשיבים הוגדרו ביחד כחייב), אשר לא עמד בהתחייבויותיו, והגיע להסדר עם חלק מנושיו. נוסחו של ההסכם מיום 4.11.98, עליו מסתמך המערער, מדבר בחייב אחד מול מספר נושים, מצב הפוך ושונה מזה הנדון בסעיף 55 בחוק החוזים. לענין חובם של המשיבים, המערער היה נושה ביחד עם שריג ויורשי וינטרויב (סעיף 59 בחוק החוזים הוא הסעיף הרלוונטי). ההסכם האמור הסדיר את חובם של וידבסקי כלפי הנושים ולא דן בחיובים של הנושים כלפי ווידבסקי. סעיף 55 בחוק החוזים כלל אינו רלוונטי.

39. כך או כך, אפילו היתה רלוונטיות להוראות סעיף 55 בחוק החוזים, הרי הסיפא לסעיף 55(ג) מתנה את ההפטר בהעדר כוונה אחרת. לענין משמעות הכוונה האחרת, ראה פס"ד סוריה, שם, סעיף 9.

40. 40. ההסכם מיום 4.11.98 נערך לצורך הסדרת חובם של המשיבים לשריג וליורשי וינטרויב ז"ל (הנושים במשיבים יחד עם המערער). נאמר בו מפורשות כי הוא נעשה מבלי לגרוע מטענות המשיבים כלפי המערער, טענות לפיהן המערער לא פעל בהתאם להתחייבויותיו בהסכם מיום 7.8.94, לא המחה למשיבים זכותו בתיקי ההוצאה לפועל, ולא העביר לידיהם את המונטאז'ים. במצב דברים זה, אין צורך להתחקות אחר "הכוונה המשתמעת" וללמוד דבר מתוך דבר. אומד דעתם של הצדדים בהיר ומשתקף בברור בנוסח ההסכם. לפיכך, אין לראות בהסכם מיום 4.11.98 הסכם המפטיר את המערער, ואין בו כדי לגרוע מחיוביו בהתאם להסכם מיום 7.8.94.

חיובי הצדדים להסכם
חיובי המערער, שריג ויורשי וינטרויב ז"ל (הזוכים)
חיובי המשיב/ים

תשלום סך של 207,000$
ושעבוד דירת המשיבים.
הסכמה לביטול המשכנתא על הנכס הידוע כחלקה 464 בגוש 6159.
הסדר תשלומים עם בנק דיסקונט בגין חוב המשותף למשיב 1 ולזוכים.
תשלום יתרת החוב ב-50 תשלומים חודשיים.

שעבוד המונטאז'ים לטובת הזוכים.
שחרור המונטאז'ים הנמצאים אצל הזוכים.
תשלום כל ההוצאות בתיקי ההוצאה לפועל.
המחאת זכויות התביעה כנגד חברת תפוצה ומר זילברשלג וכנגד חברת נזר התורה ומר וולנר

41. 41. להלן חיובי הצדדים על פי ההסכם:
42. תוקפו של ההסכם הותלה בתשלום סך של 207,000$ על ידי המשיב 1 ושעבוד הדירה על פי שטר המשכנתא ותנאיו שצורפו להסכם כנספחים. לאחר מכן, היה על המערער, שריג ויורשי וינטרויב ז"ל (להלן: "הזוכים") למסור את הסכמתם לביטול המשכנתא על הנכס הידוע כחלקה 464 בגוש 6159. אז בכפוף לשעבודם לטובת הזוכים, המונטאז'ים עצמם ישוחררו והמשיב 1 יוכל לעשות בהם שימוש. בנוסף, כנגד תשלום הוצאות הטיפול בתיקים על ידי המשיב 1, היה על המערער להמחות את זכויותיו בתיקי ההוצאה לפועל נגד חברת תפוצה ומר זילברשלג ונגד חברת נזר התורה ומר וולנר למשיב 1. על המשיב 1 הוטל החיוב להגיע עם בנק דיסקונט להסדר תשלומים בגין החוב המשותף לו ולזוכים, וכן לשלם את יתרת החוב (סך של 174,787$ בניכוי יתרת התמורה שתיוותר מתוך סך השווה ל-207,000$ ששולמו על ידי המשיבים לאחר הפחתת הסכום שישולם על ידי הזוכים לבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ בגין חוב המשיב 1, ולאחר הפחתת הסכום שישולם על ידי הזוכים לבנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: "יתרת החוב") ב-50 תשלומים חודשיים החל מיום 1.8.94, כאשר המשיבה 2 ערבה לתשלום זה. נקבע כי המועדים הקבועים בהסכם הינם תנאי יסודי ואיחור בתשלומים יחייב את המשיב בתשלום סך נוסף של 100,000$ (הפיצוי המוסכם). כמו כן, לזוכים תהיה האפשרות לממש את הבטוחות, כאשר מימוש המשכנתא ייעשה, אם יפגר המשיב ביותר מ-8 תשלומים רצופים או 12 תשלומים מצטברים.

הפרות החוזה
43. הצדדים טענו להפרות הדדיות של החוזה. לטענת המערער, למעט התשלום הראשון בסך 207,000$ ושעבוד הדירה, לא עמדו המשיבים בתשלומים הקבועים בחוזה, לא שעבדו את המונטאז'ים ולא שילמו ההוצאות בגין הטיפול בתיקי ההוצאה לפועל.

לטענת המשיבים, למעט הסכמת הזוכים לביטול המשכנתא על הנכס הידוע כחלקה 464 בגוש 6159, המערער לא המחה את זכויותיו בתיקי ההוצאה לפועל ולא העביר את המונטאז'ים לידי המשיבים כמצוות ההסכם.

המונטאז'ים
44. בית המשפט קמא קבע כי המונטאז'ים היו ברשותו ו/או בשליטתו של המערער ודחה טענתו כי הם לא היו בשליטתו, ואף לא היו לו תנאים נאותים לאחסונם. מכאן הסיק בית המשפט קמא כי אּי העברת המונטאז'ים כמצוות ההסכם מהווה הפרה. ברם, הערכאה הדיונית קבעה כי בהיעדר הוכחת ערכם הכספי לא ניתן לקזז את סכום הנזק שנגרם למשיבים, מסכום חובם, אשר בעטיו הוגשה הבקשה למימוש המשכנתא הרובצת על ביתם.

45. אינני רואה צורך בבירור כל הסוגיות וסוגיות המשנה הרבות שהעלו הצדדים, מכיוון שבכל מקרה מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא, כי בהיעדר ראיות על רכישת מונטאז'ים חדשים - כטענת המשיבים - ועל מחירם, המשיבים לא הוכיחו את שיעור נזקם, אם בכלל.

46. הנטל להוכיח את גובה הנזק מוטל על התובע הטוען לנזק. בהעדר הוכחה, דין הטענה להידחות. בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת-שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809, אמר בית המשפט, מפי השופט (כתוארו דאז) ברק:
"... באותם מקרים, בהם - לאור טבעו ואפיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואפיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר".

אין כל סיבה שלא להביא "נתונים מדוייקים" על רכישת מוצר. טענתם של המשיבים כי בית המשפט צריך היה לפסוק על דרך האומדן, אין בה ממש.
בהיעדר הוכחה כאמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא.

אי המחאת זכויות התביעה
47. באשר לאי המחאת זכויות התביעה, בית משפט קמא קבע כי המערער גבה בהליכי הוצל"פ מאת זילברשלג סכום כסף אותו לא הפחית מסכום החוב של המשיבים המובטח במשכנתא. המערער לא המחה את זכויותיו בתיק ההוצל"פ נגד זילברשלג וסגר את התיק נגדו. "בכך יש לראות משום פרעון חובו של זילברשלג כלפי (המערער)". מכאן הסיק בית המשפט קמא שנגרם למשיבים נזק כספי בסך 461,439 ₪ - הוא סכום חובו של זילברשלג בתיקי ההוצל"פ - אותו ניתן לקזז מסכום החוב למערער, בהיותו נובע מאותה העסקה.

48. לטענת המערער, שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי היה על המערער להמחות זכותו בתיקי ההוצאה לפועל: בתיק 4-87-04552-18 מאחר ומדובר בחוב אישי, ובתיק שמספרו 5-87-04553-18, מאחר וביום 12.3.91 נערך הסכם המחאה חוזרת מהמשיבים אליו, ובו הוסכם שכל פעולותיו בתיק זה ייגבו לכיסו.

49. עיון במסמך מיום 12.3.91 מגלה כי מדובר במכתב של החברה, עליו חתם המשיב 1 כמנהל, המופנה אל המערער ובו הוא מעביר למערער את כל הזכויות שיש לחברה בתיק ההוצאה לפועל הנזכר. המערער: "יוכל לפעול ולגבות בתיק ההוצל"פ שבנידון מלוא החוב המגיע".
בתאריך 7.10.96 אישר המשיב 1 ע"ג אותו מכתב, כי אכן חתם עליו.

50. בעדותו בבית המשפט הסביר המשיב 1, כי איפשר למערער לגבות את החוב מזילברשלג, אך לאחר שהמערער הסביר לו כי הוא מצליח באמצעות עורך דינו לגבות מזילברשלג את "מלוא הסכום... עם כל הריביות..." כוונתו היתה שהמערער יגבה לעצמו "בשביל להוריד את החובות מהחובות שבהסכם, כפי שמסוכם" (עמ' 20, 21 לפרוטוקול).

51. לדעתי, משמעותו של "אישור החתימה" בשנת 1996, כי המשיב ידע שהמערער ממשיך בהליכי הגביה נגד זילברשלג, הרי הוא גם ידע שהמערער לא המחה אליו את זכויות הגביה בתיקי ההוצל"פ.

52. בסעיף 5(א) להסכם, המדבר על המחאת הזכות נאמר: "... ובלבד שהחייב (המשיבים - ז' ה') יקח על עצמו וישלם את כל ההוצאות".
המערער טוען כי המשיבים לא שילמו לו את הוצאות הטיפול בתיקים ולכן לא קמה לו החובה להמחות זכויותיו. המשיבים חולקים על כך, וטוענים כי הכספים שולמו, אולם אין בידם ראייה לכך.
הנטל להוכיח את התשלום האמור מוטל על המשיבים. הם לא עמדו בכך. המשיב 1 הודה שאין בידו שום אסמכתא על התשלום.
טענתו של המשיב 1, כי לא דאג למסמך המאשר את מסירת הכסף למערער, משום שהאמין לו (עמ' 43 לפרוטוקול), היא בלתי מתקבלת על הדעת, לאור ריבוי הסכסוכים, ההסכמים והפשרות ביניהם, כשכל הסכם ופשרה היוו בסיס להפרה הבאה.
בעיקרי הטיעון בשלב הערעור, לא חלקו המשיבים על הטענה שלא שילמו את ההוצאות.

53. איני מוצא לנכון לדון בשאלה, אם החיוב בתשלום הוצאות הטיפול בתיקי ההוצל"פ, היה תנאי מוקדם להמחאת הזכות, אם לאו. שכן, בכל מקרה, דעתי היא שהסכום שגבה המערער מאת זילברשלג (על גובה הסכום ראה דיון בהמשך) מיועד על פי רוחו ותכליתו של ההסכם מיום 7.8.94, לכיסוי החוב של המשיבים; שכן אחרת אין הסבר מדוע ימחה המערער את זכויות הגביה והתביעה שלו נגד זילברשלג ואחרים - אל המשיב, החייב לו כספים רבים. הרי אין הגיון שהנושה יעניק כך סתם מתנה לחייב.

סכום החוב שנגבה בתיקי ההוצל"פ
54. ביום 19.5.97 הגיעו המערער וזילברשלג להסדר (מוצג 28 בתיק המוצגים מטעם המערער) אשר אושר על ידי ראש ההוצאה לפועל ביום 20.5.97, ובו נקבע כי תיק ההוצאה לפועל שמספרו 5-87-04553-18 ייסגר, והחוב בתיק ההוצאה לפועל שמספרו 4-87-04552-18 יועמד לצרכי הפשרה על סך 150,000 ₪ בלבד. למרות זאת, בית המשפט קמא לא מצא לנכון להתייחס להסדר הפשרה, חייב את המערער במלוא שווי תיקי ההוצאה לפועל בסך 461,439 ₪, וסכום זה קוזז מחובם של המשיבים. בית המשפט הסביר זאת בלקוניות, באמירה קצרה, לפיה המערער לא הוכיח את סיכויי הגביה מזילברשלג. דעתו היא, שבסוגיה זו טעה בית משפט קמא.

55. על עקרונות הפשרה עמד בספרו אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 313 (מהדורה שמינית, בעריכת עו"ד טובה אולשטיין, תשס"ה-2005):

"פשרה היא הסכם ליישוב סכסוך בין שני צדדים, בתנאים שהצדדים רואים אותם כהוגנים, אשר נעשה מתוך מודעות לאי-ודאות עובדתית או משפטית ואשר יש בו ויתורים הדדיים של כל אחד מן הצדדים על חלק מטענותיהם. אחת ממטרותיה העיקריות של פשרה היא למנוע תביעות נוספות בעתיד בקשר לעניין נושא הפשרה. מנקודת המבט של הצדדים להסכם הפשרה, תכונת הסופיות היא חיונית. ההגנה על הערך בדבר סופיותן של פשרות חיונית, כדי להגשים את הציפיות הסבירות של הצדדים להסכמי פשרה".

56. בהסכם בין המערער לבין זילברשלג, העניק המערער לזילברשלג הנחה משמעותית, ובלבד שישלם את יתרת חובו במועדים שנקבעו. ניתן להסביר את סכום הפשרה הנמוך מגובה מלוא החוב בכך שבאותם שנים היה זילברשלג מצוי בחובות בהיקף של מיליון דולר וסיכויי הגבייה ממנו היו נמוכים (כך העיד זילברשלג, בעמודים 52-53 לפרוטוקול - עדות שבית משפט קמא לא הזכיר בפסק הדין). במצב דברים זה ולאור האינטרס הציבורי הכולל שבעידוד הסדרי פשרה, אין סיבה שלא להכיר בהסכם הפשרה כמשקף את סכום החוב הריאלי של זילברשלג בתיקי ההוצל"פ.
לפיכך יש, לדעתי, להעמיד את ערך תיקי ההוצאה לפועל על סך של 150,000 ₪ (נכון ליום
19.5.97) בצירוף הפרשי הצמדה.

למשיבים אין להלין אלא על עצמם. אם היו משלמים את הוצאות הטיפול בתיקי ההוצל"פ - יכלו לקבל לידיהם את זכות הגביה ולנסות את כוחם שלהם בגביה מאת זילברשלג, שמא היו מצליחים יותר.

57. מסכום זה יש לנכות או לקזז את הסך של 39,191 ₪ בצרוף הצמדה מיום 19.5.97.
סכום זה הוכח בתצהירו של המערער (נספח ו'2 למוצג 17 במוצגי המערער) והמשיבים לא חלקו עליו (להבדיל מהטענה כי שלמו אותו).
שיעור הנשייה
58. על אף שההסכם אינו מציין שיעורי נשיה שונים של יחידי הזוכה כלפי המשיבים, בין הצדדים מחלוקת ביחס לשיעור נשייתם: האם כטענת המערער הוא זכאי ל-50% מסכום החוב, היינו לסך 311,899 ₪, או שמא כטענת המשיבים זכאי המערער לשיעור של 20.70% מסכום החוב המובטח במשכנתא, היינו לסך 129,126 ₪ (הסכומים האמורים נכונים ליום פתיחת הליכי מימוש המשכנתא).
ההסכם, כזכור, נערך בין המשיבים (שהוגדרו כחייב) לבין שלושה: שריג, המערער ויורשי וינטרויב (שהוגדרו כזוכה).

59. בית משפט קמא לא התייחס לשאלת שעור נשייתו של המערער בחוב של המשיבים, משום שקבע, כאמור, כי יש לקזז מסכום החוב של המשיבים את הסך 461,439 ₪ (מלוא סכום החוב של זילברשלג בתיקי ההוצאה לפועל, בלי להתחשב בסכום שנגבה בפועל), ולכן "סכום חובו של המערער גבוה מחובם של המשיבים, גם אם נתייחס לחוב זה כאל 50% מן החוב המובטח במשכנתא" (פיסקה 36 לפסק הדין).
הואיל ואני סבור שבית משפט קמא טעה, ויש לקזז כנגד החוב של המשיבים סך 150,000 ₪ בלבד, כמוסבר לעיל, יש לדון אפוא גם בסוגיה זו.

60. כשנשאל המערער מדוע הוא נושה בתיק ההוצאה לפועל שפתח נגד המשיבים למימוש המשכנתא, את מחצית סכום החוב, "הסביר" כדלקמן:
"ש: איך הגענו לחצי חצי?
ת: כי אני ויורם היינו השטח, אני ויורם פעלנו. אני ויורם יישמנו. למעשה, מרבית החזר הכספים זה היה החזר השקעה. מרביתם. ככה שלא היה במה להתחלק. אם היה רווח אז היה אפשרות להתחלק בשליש שליש שליש. למעשה מה שהוחזר, הוחזר קרן. אני עד היום לא הוחזרה לי ההשקעה, הקרן שהשקעתי.
...
ש: אדון אקרמן, אבל יש משהו לא מובן בגרסה. היה בין החיים אדון וינטרויב שמוסכם גם עליך ששליש היה שלו. מה לעשות, נפל דבר והוא הלך לבית עולמו. איך פתאום חצי חצי? מה, מתעלמים מחלקו של וינטרויב?
ת: לא, לא מתעלמים, חלילה.
כב' השופטת: אז איך ומתי פתאום זה גדל, החלק שלך גדל משליש לחצי?
ת: הוא לא גדל.
...
כב' השופטת: ... איך אתה פתאום תובע, עומד על חצי?
ת: אני לא תובע, אני קיבלתי החזר, מה שמגיע לי זה החזר השקעה. אין לי לא רווח ולא הפסד.
...
כב' השופטת: איך אתה מדבר על חצי?
ת: לא, אם ייוותר אחרי השקעה של כל אחד אז החלוקה תהיה שליש שליש.
...
כב' השופטת: ... כמה מגיע חל אחרי ניכוי החובות? חצי או שליש?
ת: נכון להיום חצי.
כב' השופטת: למה?
ת: כך סיכמתי עם יורם בסמוך לסיום של כל הפרשה.
כב' השופטת: אבל מה עם חלקו של ויינטרוב?
ת: מה זאת אומרת? זה מה שקרה בפועל. לא היתה אלמנה, לא היה לה מסמכים ליפוי כח להופיע וכל הדברים ויורם עצמו ביקש: בוא תציג את זה ככה. זה המצב.
כב' השופטת: מתי זה קרה שפתאום יורם בא ואמר חצי חצי?
ת: הוא לא אמר חצי חצי, ככה בפועל יישמנו את זה.

על פניו ברור שאין ממש בהסבר זה.

61. לטענת המשיבים, שיעור נשייתו של המערער אינו מחצית החוב, אלא 20.7% בלבד, לאור האמור במסמך אשר כותרתו "הוראה בלתי חוזרת" מיום 7.11.93 (מוצג 26יג' בתיק המוצגים מטעם המערער).
במסמך הזה מדובר על חלוקת הכספים שיתקבלו ממימוש נכסיו של המשיב 1, בין נושים חיצוניים (בנקים ובית דפוס) - ולא הצלחתי להבין את הקשר בין טענת המשיבים בנדון לבין האמור במסמך זה (שתאריכו ככל הנראה מוקדם בתשעה חודשים להסכם).

62. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בנוגע לאחוזי נשייתם, ועיינתי במוצגים ובעדויות הנוגעים בדבר, עלי לומר כי על אף שהפכתי והפכתי, לא מצאתי אחיזה לשיעורים הנטענים. לא הונחה תשתית עובדתית מספקת, או למצער הסבר המניח את הדעת, שעליהם ניתן לבסס עמדה התומכת בהשקפת מי מן הצדדים. לכן אני סבור כי יש לקבוע את שיעור נשייתו של המערער על 1/3 בהתאם למשתמע מן ההסכם, והוראות סעיף 59(ב) לחוק החוזים.

פיצוי מוסכם
63. באשר לפיצוי המוסכם, טוען המערער כנגד החלטת הערכאה הדיונית על שקיבלה את עמדת המשיבים, לפיה המערער אינו זכאי לסכום הפיצוי המוסכם מאחר שהפר את ההסכם וסיכל יכולתם של המשיבים לפרוע את החוב המובטח במשכנתא.
התשובה לשאלה האם חבים המשיבים בסכום הפיצוי המוסכם, תלויה במהות החיובים שנקבעו בהסכם. כאשר החיובים שלובים, זכותו של צד להסכם לעכב את קיום חיוביו עד שהצד השני נכון לקיים חיוביו שלו. ודוק: קנה המידה הוא הנכונות לקיים, ולא הקיום בפועל. לעומת זאת, כאשר החיובים עצמאיים, צד חייב לקיים חיוביו גם אם הצד השני אינו מקיים חיוביו שלו. חבותו של כל צד להסכם עומדת בפני
עצמה.

64. בית משפט קמא קיבל את עמדת המשיבים כי הפרת המערער את ההסכם (ע"י אי העברת המונטאז'ים ואי המחאת זכות הגבייה בהוצל"פ) - סיכלה למעשה את יכולתם לפרוע את החוב המובטח בהסכם. בית המשפט קבע כי המשיבים הסתמכו על גביית החוב של זילברשלג בהוצל"פ כמקור לתשלום החוב שלהם בהסכם מיום 7.8.94.

איני יכול להסכים להנמקתו ולמסקנתו של בית המשפט בסוגיה זו.

65. סעיף 43 לחוק החוזים, קובע:
"(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה -
(1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה עד שהוסרה המניעה;
(2) אם תנאי לקיום חיוב הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שיקויים אותו חיוב;
(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו".

66. הכלל הוא שהפרתו של חוזה אינה מביאה לבטלותו. הפרת החוזה מקנה לצד הנפגע את זכות הביטול (בנוסף לסעדים אפשריים נוספים). אך בהעדר ביטול החוזה על ידי הודעת ביטול, החוזה ממשיך להיות תקף ושני הצדדים מחוייבים להמשיך ולפעול על פיו. גם הצד הנפגע, שבחר לא לבטל את החוזה, מחוייב לקיים את חיוביו על פיו, למרות ההפרה על ידי הצד השני, אלא אם אכן מדובר בחיובים מותנים זה בזה או שלובים זה בזה (סעיף 43(א) המצוטט לעיל).

67. ככל שעיינתי בהסכם, ברור לי שחובו של המשיב 1 לשלם את "יתרת התמורה", כפי שהוגדרה בסעיף ב 1) להסכם (הכוונה ל-50 תשלומים חודשיים לאחר התשלום של 207,000$) - הוא חיוב עצמאי, שאינו מותנה ואינו משולב בקיום חיוביו של המערער למסירת המונטאז'ים או המחאת זכות התביעה בהוצל"פ.
אין אזכור בהסכם להצהרה או למצג של המשיבים כי הם מתקשרים בהסכם על בסיס חיוביו האמורים של המערער. ההסכם, אגב, מיטיב עם המשיבים, שכן הוא הקטין באופן ממשי את סכום החוב שלהם.

הטענה כאילו ביסס המשיב 1 את הסכמתו להתקשר בהסכם מיום 7.8.94, על תקווה או צפי שיצליח לגבות סכומים ניכרים מזילברשלג בתיקי ההוצל"פ, אינה רצינית. מדובר בתיקי הוצל"פ שנפתחו כבר ב-1988. זילברשלג עצמו אמר שהיו לו חובות בסך כולל של כ-1,000,000 דולר(!) - ולא רציני לטעון כי התחייב לשלם תשלומים חודשיים שווים ורצופים, עם סנקציה של פיצוי מוסכם בסך 100,000 דולר (!) - על בסיס רעוע כזה. במיוחד כך, כאשר הסכים שמועדי התשלום שקיבל על עצמו יהוו "תנאי יסודי לחוזה זה" (סעיף ג' רישא להסכם).

68. המשיב 1 הפר את ההסכם בכך שלא שילם כלל את התשלומים שקיבל על עצמו, ולפיכך חייב הוא בפיצוי "הזוכים" (המערער, שריג ויורשי וינטרויב) בסך של 100,000$. לכאורה, על פי סעיף 59(א) בחוק החוזים, זכאי המערער, שהוא אחד מיחידי הזוכה, לתבוע את מלוא הסכום. אלא שביום 47.11.98 הסדירו המשיבים את החוב שלהם כלפי שריג ויורשי ונטרויב, ולפיכך, ההסכם מיום 7.8.94, כבר אינו רלוונטי לגביהם.

69. על כן, זכאי המערער לשליש הפיצוי המוסכם, הינו סך 33,333 $. ההסכם אינו מציין כיצד ישולם סכום הפיצוי המוסכם (יתרת החוב עצמו בהסכם הוצמדה לשער היציג של הדולר ביום התשלום) איש מן הצדדים לא טען בנדון. לפיכך, יחושב הסכום באופן דולרי, כפי שהוא בהסכם, עד יום מתן

פסק דין
זה.
סיכומו של דבר
70. סיכומו של דבר אני מציע כדלקמן:
א. א. בקשתו של המערער להבאת ראיות נוספות נדחית;
ב. בסוגיית מעמדו של המסמך מיום 7.8.94 - הערעור נדחה (סעיפים 28 - 33 לעיל);
ג. בענין טענת המערער כי הופטר מחיוביו כלפי המשיבים - הערעור נדחה (סעיפים 35 - 40 לעיל);
ד. בענין קביעת בית משפט קמא כי המשיבים לא הוכיחו את שווים של מונטאז'ים ואת גובה הנזק שנגרם להם - הערעור שכנגד של המשיבים נדחה (סעיפים 44 - 45 לעיל);
ה. ה. בענין אי המחאת זכויות התביעה - הערעור של המערער נדחה (סעיפים 47-53 לעיל);
ו. ו. בענין סכום הגבייה שיש לקזז מחובם של המשיבים - טענת המערער כי אין לקזז כל סכום נדחית. אך הטענה החלופית בדבר גובה הסכום מתקבלת (סעיפים 54 - 57);
ז. ז. בסוגיית שיעור הנשייה של המערער בחובם של המשיבים (סוגיה שבית משפט קמא לא הכריע בה) - טענות שני הצדדים נדחו. שיעור הנשייה יועמד על שליש (סעיפים 58 - 62 לעיל);
ח. ח. בנושא הפיצוי המוסכם - מתקבל הערעור של המערער (סעיפים 63 - 69 לעיל);
ט. ט. קביעתו האופרטיבית של בית משפט קמא, לפיה, "התובע אינו זכאי ולא היה זכאי לבקש את מימוש המשכנתא ... וכי אין התובעים חבים סכום כלשהו לנתבע" - מבוטלת. וכן מבוטלת הוראת בית משפט קמא על סגירת תיק ההוצל"פ.
המערער זכאי להמשיך בהליכי ההוצל"פ למימוש המשכנתא, בכפוף לחישוב המעודכן של החיוב שיערך על פי האמור ב

פסק דין
זה.
להסרת ספק - המשיבה אינה ערבה לסכום הפיצוי המוסכם, כאמור בהסכם מיום 7.8.94;
י. י. החיוב של המערער בהוצאות בבית משפט קמא מבוטל;
יא. יא. בענין ההוצאות בערכאה זו - לכאורה זכה המערער בשורה התחתונה של פסק הדין בערעור זה, כאמור בפסקה ט' לעיל, אלא שבשל טרחנות הערעור וכתבי הטענות שלו, שכללו טענות לא מבוססות רבות ומיותרות, אשר נדחו - אני מציע שלא לפסוק הוצאות לטובתו.

זאב המר
, שופט
סג"נ

השופטת ב' אופיר-תום, סג"נ: אני מסכימה.

ב' אופיר-תום, שופטת
סג"נ

אבה"ד השופטת ד' ברלינר, סג"נ: אני מסכימה.

ד' ברלינר, שופטת - סג"נ
אב"ד

לפיכך הוחלט, כאמור בסעיף 70 לחוות דעתו של השופט המר.

הערבויות יוחזרו למערער.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ט"ז באלול תשס"ח (16 בספטמבר 2008), בהעדר הצדדים.

ב' אופיר-תום, שופטת
סג"נ

זאב המר
, שופט
סג"נ

דבורה ברלינר
, סג"נ
אב"ד








עא בית משפט מחוזי 2992/02 יוחנן אקרמן נ' צבי וידבסקי, רחל וידבסקי (פורסם ב-ֽ 16/09/2008)