פסקי דין על זיו יערי | פסקי דין על חיים ברונשטיין |

186/80 עפ     21/09/1980




עפ 186/80 זיו יערי, חיים ברונשטיין נ' מדינת ישראל




(פ"ד לה(1) 769)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ערעור פלילי מס' 186/80

השופטים: כבוד השופט י' כהן
,
כבוד השופט מ' אלון
,
כבוד השופט א' ברק
המערערים: 1. זיו יערי

2. חיים ברונשטיין

ע"י ב"כ עו"ד י' אלחנני
נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד י' טפירו
, עוזר ראשי לפרקליט המדינה
ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ד' לוין, נ' בר, א' שטרוזמן) מיום 16.10.79 בע"פ 1053/79, בו נדחה הערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום ברחובות (השופטת ש' ברמן) מיום 1.7.79 בת"פ 431/76.
פ ס ק - ד י ן

השופט א' ברק
: שמואל אלבוכר ז"ל (להלן - המנוח) וחברו, יצחק לוי, ראו ממקום מושבם בגנות, כי לא הרחק מהם מוטסים טיסנים. הם ביקשו לראות הדברים מקרוב, ועל כן נסעו במכוניתו של המנוח עד לקרבת מקום. בין מקום עצירת המכונית לבין מקום הטיסנים הפרידה, מכיוון מזרח למערב, גדר - מעין ואדי המכוסה צמחיה קוצנית - ומסילת הברזל ירושלים-תל אביב. השניים יצאו מהמכונית ועברו בזחילה תחת רווח אשר בגדר. הם ירדו בשיפוליו המזרחיים של הואדי. ראשון ההולכים היה המנוח, ואחריו חברו, יצחק לוי. בעוד יצחק לוי מפלס דרכו בצמחיית הואדי, הספיק המנוח לטפס על שוליו המערביים של הואדי, ולעלות על מסילת ברזל עצמה. בהגיעו אל המסילה, הוא נעצר, כדי לחזות בנחיתת טיסן. אותה עת באה במהירות רכבת נוסעים מכיוון דרום לכיוון צפון. רעש הרכבת לא נשמע, כי אותה עת חלף במקום מטוס. כאשר הרכבת הייתה מטרים ספורים מהמנוח, הבחין בה יצחק לוי. הוא צעק לעבר חברו. המנוח הפנה את ראשו לכיוון הרכבת ועשה תנועה בגופו כמבקש לקפוץ. הדבר לא עלה בידו, והוא נדרס למוות.

התביעה האשימה את המערערים שלפנינו, זיו יערי
(להלן - יערי), נהג קטר, וחיים ברונשטיין
(להלן - ברונשטיין), נהג משנה, כמי שאחראים לאירוע הטרגי, והעמידה אותם לדין בגין גרימת מוות בהתרשלות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. להגנתם טענו המערערים, כי לא הקטר, בו הם נהגו, הוא זה, שפגע במנוח. הם הוסיפו וטענו, כי אפילו הם שפגעו במנוח, לא מוטלת עליהם כל אחריות בגין הדריסה הקטלנית, שכן אין הם חבים כל חובת זהירות למנוח, שלא היה אלא מסיג גבול על הפסים, ועל כל פנים, בנסיבות המקרה, לא ניתן היה לצפות לנוכחותו על הפסים. לבסוף, אפילו חבים הם חובת זהירות למנוח, אין לייחס להם כל אחריות, אם משום שהתאונה הייתה בלתי נמנעת, ואם משום שרשלנותו התורמת של המנוח ניתקה את הקשר הסיבתי בין התאונה לבין תוצאותיה הקשות.

בית-משפט השלום (כבוד השופטת ש' ברמן) הרשיע את המערערים, וגזר דינם לקנס כספי בסך 5,000 ל"י ושנה מאסר על תנאי. התנאי הוא, שהמערערים לא יעברו בתוך שלוש שנים עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בהכרעת הדין קבעה הערכאה הראשונה, כי התביעה הכללית הרימה את הנטל המוטל עליה באשר לזיהוי המערערים כנהגי הקטר הקטלן. על בסיס קביעה זו המשיכה כבוד השופטת וקבעה, כי אילו הסתכלו המערערים לנעשה על הפסים וסביבתם הקרובה היו יכולים לראות את המנוח, ואילו צפרו, יכלו למנוע את התאונה. המערערים ערערו לבית המשפט מחוזים (כבוד השופטים ד' לוין, נ' בר, א' שטרוזמן). שלושת השופטים קבעו, כי זהותם של המערערים כנהגי הקטר, שגרם לתאונה, הוכחה כדין. השופטים נחלקו בדעותיהם בשאלת האחריות. כבוד השופט א' שטרוזמן קבע, כי יערי, אשר בעת התאונה ישב בצידו השמאלי (מערבי) של הקטר, יכול היה לראות את המנוח בעלותו על המסילה, ועל כן הציע לזכותו. לעומתו, קבעו השופטים ד' לוין ו-נ' בר, כי שני המערערים יכלו לראות בעוד מועד את המנוח ואף למנוע את התאונה, אם בדרך צפירה (כבוד השופט נ' בר), ואם בדרך צפירה ועצירה גם יחד (כבוד השופט ד' לוין). התוצאה הייתה, אפוא, כי הערעור בדבר ההרשעה נדחה. אשר למידת העונש, הערעור התקבל אך בחלקו, שכן הקנס נשאר בעינו, ואילו תקופת המאסר על תנאי הופחתה משלוש שנים לשנה אחת. על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו, לאחר נטילת רשות כדין. מר אלחנני, שטען למערערים, חזר בפני
נו על הטענות, אשר נטענו בפני
בית-משפט השלום ובית המשפט המחוזי, ואנו נדון בהן, עד כמה שהעניין נחוץ להכרעת הדין, כסדרן.

זיהוי המערערים

2. איש מהעדים, שהיו נוכחים במקום התאונה בשעת התאונה, לא העיד, כי ראה את המערערים נוהגים בקטר הקטלן. המערערים עצמם לא הרגישו בכל אירוע יוצא דופן, ודבר התאונה נודע להם רק לאחר מספר ימים, שעה שהוזמנו לחקירה במשטרה. חומר הראיות, שהיה בפני
הערכאה הראשונה, ואשר על-פיו נקבעה זהותם של המערערים כנהגי הקטר, שפגע במנוח, הוא זה: הוכח, כי המנוח נפגע על-ידי רכבת נוסעים, שנסעה מכיוון לוד לכיוון תל אביב, וכי המערערים נהגו ביום התאונה ברכבת נוסעים מכיוון לוד לכיוון תל אביב; הוכח, כי בשעת התאונה הוטס בקרבת מקום טיסן, והמערערים אכן העידו, כי ראו בעברם במקום התאונה טיסנים מוטסים. אשר לזמן בו התרחשה התאונה, מסר אחד העדים במשטרה - ודבריו נתקבלו בהסכמה במשפט - כי התאונה אירעה ב-17.45. הסניגוריה הסתייגה מקביעה זו והסכימה לקבלת העדות כפוף לתנאי, כי "השעה 17.45 לא תיחשב כשעה מדוייקת של התאונה כדברי עד זה". המערערים מצידם העידו, כי עזבו את לוד בדרכם לתל אביב ביום התאונה בשעה 17.40.

3. בא-כוח המערערים הצביע בפני
נו על מחדליה של התביעה לעניין זיהוי המערערים - מחדלים, שהיה בהם כדי להשמיט את הבסיס תחת קביעותיה של הערכאה הראשונה. בא-כוח המערערים ציין, למשל, כי העד יצחק לוי לא נשאל באשר למועד המדוייק של התאונה, ועדים אחרים, שיכלו להעיד על כך, לא הובאו להעיד; לא הוצג לוח הרכבות, שנסעו במקום ביום התאונה; לא נבדקו סימני פגיעה ברכבת. אשר לעדות בדבר זמן התאונה, מציין הסניגור המלומד, כי לא ניתן להסיק ממנה דבר, שהרי זו התקבלה בתנאי מפורש באשר לשעה המדוייקת של התאונה. אין בידי לקבל טענות אלה. קביעת זהותם של המערערים כנהגי הקטר הקטלן לא נעשתה על יסוד מחדליה של התביעה - עליהם יש להצטער - אלא על יסוד ראיות, שהיו בפני
הערכאה הראשונה. נראה לי, כי משקלן המצטבר של ראיות אלה יש בהן כדי לקבוע, במידת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, כי המערערים נהגו בזמן התאונה בקטר הקטלן. אשר למועד התאונה, הרי לאור הסתייגותו של הסניגור, אין לקבוע בוודאות, כי התאונה אירעה ב-17.45, אך ניתן לקבוע, כי התאונה אירעה בסמוך לשעה זו. קביעה זו קושרת את המערערים - שהעידו, כי יצאו מלוד בשעה 17.40 - בקשר הדוק לתאונה, באופן המרים את הנטל, המוטל בעניין זה על התביעה.

חובת הזהירות כלפי מסיג גבול

4. הערכאה הראשונה קבעה - ועל ממצא זה לא חלקו הצדדים בפני
נו - כי המנוח היה מסיג גבול על פסי הרכבת. לטענתו של הסניגור המלומד, חובתו של נהג קטר כלפי מסיג גבול היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, אם נוכחותו של מסיג הגבול ידועה לנהג הקטר. אין נהג הקטר חייב לצפות לנוכחות של מסיג הגבול במקום שנוכחות זו אינה ידועה בפועל, אם כי אל לו לנהוג כלפי מסיג הגבול בזדון, בפזיזות, או בעצימת עיניים. לביסוס טענות אלה הסתמך בפני
נו הסניגור המלומד על הלכת רוטנשטרייך (ע"פ 35/52 רוטנשטרייך נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז 58; פ"ע יב 158), שהופעלה אף לעניין חובתם של נהגי קטרים (ע"א 205/55, 219 גרינברג ואח' נ' עזבון ציון שבת ואח' וערעור שכנגד, פ"ד י 1094; פ"ע כד 202). בהתייחסה לטענות אלה, קבעה השופטת ש' ברמן, כי דוקא על-פי המבחן המוצע, מוטלת חובה על המערערים, שכן הם עצמו עיניהם מראות את המנוח במקום שצריכים היו ויכולים היו לראותו. בבית המשפט המחוזי קבע השופט א' שטרוזמן, כי הופעת אדם על פסי רכבת צפויה היא, אפילו הוא מסיג גבול, ועל כן מוטלת על נהג הקטר החובה לצפות לנוכחותו. עם כל הכבוד, אין בגישתם של השופטת ש' ברמן ושל השופט א' שטרוזמן כדי להוות תשובה מניחה את הדעת לטיעוניו של הסניגור המלומד. המערערים העידו, ועדותם לא נסתרה, כי הם עברו במקום התאונה "אלפי פעמים", וכי מעולם לא נתקלו במקום זה באנשים, החוצים את המסילה. אין, אפוא, בסיס עובדתי לקביעת השופטת ש' ברמן, כי המערערים עצמו עיניהם מראות. שכן זאת יש לדעת, "עצימת עיניים" בהקשר זה אין פירושה חוסר צפיות במקום שניתן לצפות. "עצימת עיניים" משמעותה אי איכפתיות או התעלמות מאפשרות קרובה לוודאי, כי אדם יימצא בתחום הסיכון. התעלמות שכזו בוודאי לא היתה בנסיבות המקרה שלפנינו. איני רואה גם כל בסיס עובדתי לקביעתו של השופט א' שטרוזמן, כי "הופעת אדם על הפסים צפויה". דבר זה יתכן ונכון הוא בתחומיה של עיר, או במקום שנסיון העבר מלמד, כי בני אדם מצויים על הפסים. דבר זה אינו נכון בכל שנוגע למקום התאונה, עליו העידו המערערים, כי לא נתקלו בעבר באנשים, המצויים על המסילה. זאת ועוד: אפילו ניתן לצפות לנוכחותם של מסיגי גבול על המסילה, עדיין קמה ועומדת הבעיה, אם צריך לצפות לנוכחות זו. לטענת הסניגור המלומד, תופס במקרקעין אינו צריך לצפות למסיג גבול, שנוכחותו אינה ידועה, וזאת על-פי הלכת רוטנשטרייך (ע"פ 35/52) והפסיקה העניפה אשר בעקבותיה.

5. מה חובתו של אדם בישראל כלפי מסיג גבול, אשר נוכחותו במקום הסיכון אינה ידועה? המוטלת חובה לצפות לנוכחותו של מסיג גבול? בעניין זה פותחה בעבר פסיקה עניפה של בית-משפט זה. נתמזל לנו מזלנו, ושוב אין אנו צריכים, לעניין קביעת אחריותו של תופס מקרקעין על-פי הסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] - ומכאן לעניין האחריות הפלילית על-פי סעיף 304 לחוק העונשין - להיזקק לדין הישן. מקורו של הדין הנזכר היה בחסינות המיוחדת שפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, העניקה לתופס במקרקעין (סעיף 50(2) סיפא לנוסח הישן, סעיף 37 לנוסח החדש בטרם הוחלף). חסינות זו בוטלה בחוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 4), תש"ל-1970, ועם ביטולה של החסינות פג תוקפן של אותן הלכות שיפוטיות, אשר היו מבוססות עליה (ע"א 780/76). עם זאת, מן הראוי הוא לציין שני אלה: ראשית, עדיין עומדת לתופס החסינות החדשה, שנקבעה בסעיפים 37 ו-37א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אין אנו נוקטים כל עמדה לעניין היקפה של חסינות זו ולשאלת תחולתן של ההבחנות, שנוצרו בדין הישן לעניין חסינות זו. שאלה זו אינה מתעוררת בפני
נו, שכן לא נטען, כי הסייגים לאחריות, הקבועים בסעיף 37 לפקודה, חלים בענייננו. שנית - וזה העיקר - ביטול החסינות אינו יוצר אחריות. משבוטלה החסינות, בוטלו עימה כללי האחריות והחסינות המיוחדים. אך אלה לא הוחלפו בדין מיוחד, הקובע, כי מוטלת אחריות על התופס ועובדיו כלפי כל מסיג גבול. תוצאת הביטול היא אך זו, כי מעתה ואילך נקבעת האחריות של התופס על-פי עקרון הרשלנות הכללי, הקבוע בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. עלינו לפנות, אפוא, לעקרונות אלה ולמשתמע מהם לעניין החבות כלפי מסיג גבול.

6. סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע, כי מי שהתרשל כלפי אדם, שביחס אליו מוטלת עליו החובה שלא לנהוג כפי שנהג, הריהו רשלן, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו "עושה עוולה", היא עוולת הרשלנות. נמצא, כי ללא חובה אין עוולה. ידועים בעניין זה דבריו של greer l.j., אשר אמר בפרשת haynes v. harwood (1935) 1 k.b. 146 at 152:

"negligence in the air will not do; negligence, in order to give a cause of action, must be the neglect of some duty owed to the person who makes the claim".

מקורה של החובה לעניין עוולת הרשלנות הוא סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע:

"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

זהו מבחן ה"צפיות", אשר נדון והופעל במספר רב של פסקי דין. הפעלתו, הלכה למעשה, של מבחן זה מצביעה על כך, כי הוא כולל בחובו שני היבטים. ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות. כפי שאומר p.h. winfield & i. jolowicz, torts (london, 11th ed., by w.u.h. rogers, 1979) 67:

"the concept of the duty of care performs two distinct functions. if the plaintiff is to succeed it must be established first that the circumstances in which his damage was caused were capable of giving rise to a duty of care, and, secondly, that the defendant actually owed him a duty on the particular facts of the case".

בהיבט הראשון נידונה השאלה העקרונית המושגית ("חובת זהירות מושגית"), אם הסוג הכללי, אליו משתייכים המזיק, הניזוק, הפעולה והנזק עשויים להקים חובת זהירות. עמד על כך השופט שמגר בע"א 343/74 גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח', פ"ד (1) 141, בעמ' 156:

"ההתיחסות לקיומה או להעדרה של חובה, בין פלוני לרעהו, איננה מעוגנת בעיקרה בחריצת משפט אינדיבידואלית בדבר מהות היחסים הספציפיים אשר ראוי שישררו בין פלוני לרעהו האמור; שאלת קיומה או העדרה של החובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים ואשר גבולותיה מושפעים בראש ובראשונה ממדיניות משפטית".

כך, למשל, שאלה עקרונית מושגית זו התעוררה בעבר במקרים הבאים: האם רשות ציבורית, המחזיקה דרכים ציבוריות או גנים ציבוריים חבה חובת זהירות למשתמשים בדרכים ובגנים (ראה: ע"א 144/60, פ"ד מדינת ישראל
נ' חואטי ואח', פ"ד טז 209; ע"א 343/74)? האם עובד ציבור, הגורם בתום לב נזק עקיף, חב חובת זהירות לאזרח הנזקק לשירותיו (ד"נ 6/66 שחאדה, קטין באמצעות אביו נ' חילו ואח', פ"ד כ (4) 617)? המוכרת חובת זהירות, במקום שהנזק אינו פיזי אלא כספי, ובמקום שהפעולה, הגורמת נזק, אינה פועלה פיזית אלא אמירה רשלנית (ראה: המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע"מ ואח', פ"ד ח 1317; פ"ע טז 329; ע"א 451/66 קורנפלד ואח' נ' שמואלוב ואח', פ"ד כא (1) 310; ע"א 86/76 "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן, פ"ד לב (2) 337 )? בצד שאלות אלה, שכבר התעוררו בעבר, קיימות שאלות נוספות, שטרם התעוררו, כגון: האם קיימת חובה לסייע לזולת ולמנוע ממנו נזק על-ידי מעשה התנדבות? בהיבט השני נידונה השאלה הספציפית-קונקרטית - לאחר שניתנה תשובה חיובית לשאלה העקרונית הראשונה - אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב הנתבע חובת זהירות לתובע, שהרי חובת הזהירות היא לעולם פרי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כך, למשל, במסגרת בחינה זו בית המשפט יוצא מתוך ההנחה - שלרוב כלל אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים - כי בין נהג רכב לבין הולך רגל קיימים בדרך כלל יחסי "רעות" ו"שכנות", והשאלה המתעוררת היא, אם הנהג-הנתבע חב חובת זהירות להולך הרגל-התובע בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון. הוא הדין במעביד ועובד, יצרן וצרכן, רופא וחולה וכיוצא בהם מזיקים וניזוקים, אשר לגביהם כבר נספק בעבר, כי בדרך כלל קיימים ביניהם יחסי "שכנות", והשאלה היחידה, הדורשת פתרון, היא, אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב הנתבע חובת זהירות לתובע. היבט שני זה ("חובת הזהירות הקונקרטית") קשור לעתים קשר הדוק בשאלה אחרת, היא השאלה אם המזיק נקט את כל אמצעי הזהירות הסבירים למנוע נזק. שאלה זו היא השאלה בדבר רמת הזהירות הנדרשת. למרות ה"קירבה" וה"שכנות" בין שתי שאלות אלה, מן הדין להבחין ביניהן. שאלת חובת הזהירות (הקונקרטית) לחוד ושאלת רמת הזהירות לחוד. על הבחנה זו עומדת פקודת הנזיקין [נוסח חדש] עצמה, המייחדת את סעיף 35 לפקודה לשאלת רמת הזהירות ואת סעיף 36 לפקודה לשאלת חובת הזהירות. חובת הזהירות היא אחת (לנקוט אמצעי זהירות סבירים), ואילו רמת הזהירות מתמלאת תוכן על-פי כל עניין ועניין.

7. כפי שראינו ברוב ענייני הנזיקין, הבאים לפני בית המשפט, ושבהם נידונה השאלה בדבר חובת הזהירות, מתעוררת אך שאלת חובת הזהירות הקונקרטית, שכן קיומם של יחסי שכנות עקרוניים הוכר לרוב כבר בעבר. כך היה גם בעניין שלפנינו, לו נהגו המערערים ברכב, הנע בכביש, ופגעו במנוח ברשות הרבים. אך העניין שלפנינו שונה הוא, שכן לאור מצבם המיוחד של פסי הברזל רואים במנוח מסיג גבול על הפסים. עם ביטול הדינים המיוחדים בדבר חסינות התופס במקרקעין כלפי מסיגי גבול (פרט להוראות סעיפים 37 ו-37א לפקודה) ועם החלת עקרון הרשלנות הכללי, הקבוע בסעיפים 35 ו-36, ביחסים שבין התופס לבין מבקר במקרקעין, קיימות ועומדות שתי שאלות, שעלינו ליתן הדעת עליהן: האם בין מסיג גבול לבין תופס עשויים, עקרונית, להתקיים יחסי "שכנות"? ואם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, האם בין המערערים לבין המנוח קמה חובת זהירות, בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של המקרה?

ההיבט העקרוני: "חובת זהירות מושגית"

8. המבחן לקיומה של חובת זהירות, על-פי הוראת סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הוא מבחן החזות מראש של האדם הסביר בדבר התוצאה המזיקה, כלומר, מבחן הצפיות. צפיות זו אינה רק צפיות "טכנית" אלא גם צפיות "מהותית". השאלה אינה רק אם אדם סביר יכל לצפות לגרימת נזק בשל סטייה מרמת הזהירות, אלא השאלה היא גם אם אדם סביר צריך לצפות לגרימת נזק בשל אי נקיטת אמצעי זהירות. כפי שאומר השופט ויתקון בע"א 360/59 היועץ המשפטי לממשלה נ' ברקוביץ, פ"ד יד 206; פ"ע מד 118, בעמ' 213, 214:

"לצורך השאלה, כלפי מי חב אדם חובת זהירות, מקובל אצלנו לראות ב- foreseeability את מבחן הקירבה או הרעוּת שביחסי אדם אל חברו, אולי לא למותר יהא להעיר כי החוק אינו אומר: 'כל מי שניתן לחזות שהוא עלול להיפגע', אלא 'כל שצריך להביאו בחשבון (contemplated) כעלול להיפגע'. מתיירא אני, דוקא בקראי את פסק הדין נשוא הערעור שלפנינו, שמא יטשטש ההבדל בין מה שניתן - באופן פיזי ואובייקטיבי - לחזות לבין מה שצריך - כמצווה מוסרית וחברתית - לשים לב אליו. ... יש סוגי אדם, שהם אמנם foreseeable כעלולים להימצא ולהיפגע, אך בכל זאת אין אדם סביר חייב להביאם בחשבון בשעה שהוא מסדיר את עניניו ומכלכל את צעדיו".

הצורך לצפות, ולא רק היכולת לצפות, הוא הקובע את נקודת המוצא לבחינתה של השאלה העקרונית, אם בסוג הכללי - אליו משתייכים הצדדים, הפעולה והנזק - עשויה להתקיים חובת זהירות. בקביעת צורך זה, על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הראויים להגנה של הגורמים השונים, המעורבים בפעילות החברתית. על בית המשפט לשקול את הצורך למנוע סיכונים ונזקים לגוף ולרכוש. אך על בית המשפט גם לשקול את הצורך לקיים פעילות למען היחיד והחברה, אף אם יש בה באותה פעילות סיכונים בצדק ציין השופט ויתקון (ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' נציה ואח', פ"ד יב 619; פ"ע לג 312, בעמ' 623), כי:

"נראה לי כי לפעמים אין להכריע בין חיוב וזיכוי אלא לפי חשיבות המעשה היוצר סיכון מבחינת הציבור והאפשרות לבצע אותו מעשה תוך מניעת הסכנה הכרוכה בדבר".

על כן נזהר בית המשפט מלקבוע, כי כל אמרת שווא רשלנית מטילה חובת זהירות על אומרה כלפי כל מי שדבר האמירה בא לידיעתו. בית המשפט עמד על הצורך, שלא להטיל הגבלות יתירות, שיש [בהן] כדי להפריע את המשא ומתן בין הבריות", ושיש בהן להביא "לתוצאות נזקיות כספיות שהיקפן המכסימלי אינו ניתן להגדרה מראש, הואיל ואחרת יוטל מעצור יתר על הפעולות הכלכליות במקצועות שונים" (המ' 106/54 הנ"ל, בעמ' 1340 ובעמ' 1342, וראה גם: ע"א 86/76). בדומה ציין בית המשפט העליון, בדונו באחריותם בנזיקין של עובדי ציבור, כי:

"אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה. חברי השופט זוסמן כבר הזכיר את פקיד משרד הרישוי שהתרשל בבדיקת פנסיה של מכונית בשעת המבחן.

דוגמא אחרת: פקיד משרד הפנים משהה ברשלנות הוצאת דרכון לאזרח, וכתוצאה מזה נגרם לאזרח נזק בעסק בו הוא קשור בחוץ לארץ; או רשלנות של מפקד משטרה בפעולה נגד המון פרוע הגורם נזק לרכוש.

אוצר המדינה לא יוכל לעמדו בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה. ואילו הטלת אחריות אישית על הפקיד עצמו עלולה לרפות את ידיו ולעשותו הססן ופחדן בשימוש בסמכויותיו, מתוך מחשבה ש'שב ואל תעשה' היא תמיד הדרך הבטוחה ביותר. הציבור כולו אך יסבול מחוסר מעשה כזה. כנגד זה עלול שחרור מוחלט של הפקיד מכל אחריות אישית לעודד מגמות של עריצות בירוקרטית ללא רסן. אלה שיקולי מדיניות, שבהם מתחבטים המשפטנים ביבשת אירופה וגם בארצות-הברית לא מעט" (השופט לנדוי בד"נ 6/66,, בעמ' 624).

הצורך לאזן בין אינטרסים שונים בקביעת חובת הזהירות הוא המטיל על בית המשפט תפקיד נורמטיבי יוצר. כפי שאומר השופט הלוי בע"א 451/66, בעמ' 324:

"המסגרת החוקתית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בית המשפט".

ומסכם המלומד j.g. fleming, באומרו בספרו the law of torts (sydney 5th ed., 1977) 137:

"the duty issue involves an exercise of the specific creative function of the judiciary in controlling the area of legal responsibility for negligence, having regard both to the nature of the interests infringed and the type of conduct complained of".

תפקיד יוצר זה, שהופקד בידי בית המשפט, מחייב התחשבות בצרכי החברה מעת לעת. מה שבעבר נראה בלתי רצוי, עשוי להראות רצוי היום, ומה שבעבר נראה כרצוי עשוי להראות כבלתי רצוי כיום. הקטיגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים.

9. האם עשויים להתקיים יחסי שכנות, על-פי הוראת סעיף 36 לפקודה, כלפי מסיג גבול, שנוכחותו אינה ידועה? נראה לי, כי הגישה, אשר צריכה להדריך אותנו, היא, כי עקרונית אכן קיימת חובת זהירות אף כלפי מסיג גבול. דומה כי זו היתה כוונתו של המחוקק, אשר ביטל את החסינות הישנה וקבע תחתיה חסינות חדשה במצבים מיוחדים. אין להניח, כי קביעת חסינות חדשה זו מבוססת על הנחת היסוד, כי אינה קיימת כלל חובה כלפי מסיג גבול. נהפוך הוא, ההנחה צריכה להיות, כי חובה כזו אכן קיימת. זאת ועוד: גם על-פי עקרון הצפיות עצמו, מן הראוי הוא, כי אדם סביר בישראל יקח בחשבון בתחום שיקוליו אף את מסיג הגבול. ההנמקה, שניתנה בעבר לחסינות התופס, ושעניינה בערך המיוחד של תפיסת הקרקע, אינה משכנעת כיום. אין הצדקה להעדיף את חופש הפעילות של התופס על-פני הביטחון האישי של האדם. בעיני החברה שלנו חשובים חיי האדם למעלה מחשיבות חופש הפעולה של התופס. עקרון הרשלנות הכללי, הגלום בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מבטיח את המזיגה הראויה בין חופש הפעילות מזה לבין הביטחון האישי מזה. במסגרת עקרון הרשלנות הכללי ניתן להתחשב, במקרים מיוחדים, ב"רגש הטבעי", הסולד מהטלת אחריות במקרים מיוחדים (ראה דברי השופט ויתקון בע"א 360/59). כפי שאומר השופט לנדוי בע"א 146/64 ברשטלינגר ואח' נ' רובינשטיין ואח', פ"ד יח (3) 215 , בעמ' 223, שעה שהצביע על הצורך לבטל את החסינות הישנה שאפיינה את יחסי התופס ומסיג הגבול:

"אילו נשאלתי מה לדעתי הפתרון הרצוי de lege ferenda, הייתי מציע למחוק את כל הסיפא ההיא מן הסעיף 50(2), ולהעמיד את ההחלטה תמיד על מבחן גמיש של הזהירות הסבירה בכל נסיבות הענין, ובין יתר הנסיבות של כל מקרה ספציפי הייתי נותן את דעתי על כך למי זכות הפיקוח וחובת הפיקוח על המקרקעים, שבהם קרה הנזק; אם הניזק היה רשאי להימצא באותו מקום; אם הניזק היה מבוגר או ילד בגיל רך; ועוד נסיבות אחרות כיוצא באלו, העשויות להשפיע על קביעת קנה המידה הנכון של הזהירות הדרושה באותו מקרה, אך בלי לחדש את הסיווג הנוקשה, המטריד את בתי המשפט שלנו כה רבות".

בהפעילנו את מבחן הצפיות על העניין שלפנינו, המסקנה המתבקשת היא, כי מבחינה עקרונית חבים המערערים חובת זהירות כלפי המנוח, וכי אין כל יסוד עקרוני, שיש בו כדי לשלול קיומה של חובה זו.

10. בטרם אעבור לדון בהיבט הספציפי, שעניינו חובת הזהירות הקונקרטית, מן הראוי לציין כי בהכירנו בקיומה העקרוני של חובת זהירות כלפי מסיג גבול, אנו נוקטים עמדה, שהתקבלה כבר בעבר במספר שיטות משפט, אשר גם בהן מקובלת עוולת רשלנות, הכוללת בחובה את יסוד ה"חובה". כך, למשל, הן בסקוטלנד והן באירלנד, בהן נוהגים דיני הרשלנות הכלליים בדומה לאלה המקובלים אצלנו, הוכר העיקרון, כי קיימת חובת זהירות כלפי מסיג גבול (ראה: m'glone v. british railways board (1966) s.c. 1; mcnanmara v. electricity supply board (1975) i.r. 1) התפתחות דומה ניכרת במספר הולך וגדל של מדינות בארצות-הברית, כגון קליפורניה (ראה: rowland v. christian 69 cal. 2d 108; 443 p. 2d 561(1968) . באנגליה עצמה ניכרת מגמה ברורה של הגמשת הדין, תוך מעבר מהגישה המחמירה, שהיתה נהוגה בעבר, לעבר גישת ביניים, שהמרחק בינה לבין עקרון הרשלנות הכללי אינו רב. על-פי גישת ביניים זו מוטלת על התופס "a duty of 'common humanity'" כלפי מסיג הגבול (ראה: british railways board v. herrington (1972) a.c. 877; (1972) 2 w.l.r. 537; (1972) 1 all e.r. 749 ). גישה זו אומצה גם באוסטרליה ובקנדה (ראה: southern portland cement ltd. v. cooper (an infant by his next friend) (1974) a.c. 623; (1974) 2 w.l.r. 152; (1974) 1 all e.r. 87 (p.c.); veinot v. kerr-addison mines ltd. (1975) 2 s.c.r. 311). על גישת ביניים זו נמתחה ביקורת, שכן החסינות הישנה הוחלפה בחסינות חדשה, וטרם נעשה הצעד האחרון של הפלת ה"חובה האטקיניאנית" אשר בפרשת donoghue v. stevenson (1932) a.c. 562; (1932) 48 t.l.r.494 על היחס כלפי מסיג גבול (ראה: j.g. fleming, supra at 462). ניתן, כמובן, להרחיב את תחום המחקר ההשוואתי, אך ביקשתי להצטמצם לאותן שיטות משפט, אשר בהן קיימת בעיתיות דומה לזו שלנו; כלומר, שאף בהן מקובלת עוולת רשלנות, הכוללת בחובה כאחד היסודות את "חובת הזהירות", הנקבעת על-פי מבחנים מהותיים וקונקרטיים כאחד.

ההיבט הקונקרטי: "חובת הזהירות הקונקרטית"

11. הקביעה העקרונית, כי מכוח שיקולים של מדיניות משפטית, סוג מסוים של מזיקים צריך לקחת בחשבון, כעלול להפגע, סוג מסוים של ניזוקים, בגין ביצוע פעולות מסוימות, הגורמות נזק מסוג מסוים, היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לאחריות על-פי סעיף 36 לפקודה. כבר ראינו, כי סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מתנה את קיום החובה "כל אימת שאדם סביר היה צריך באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של הדברים להיפגע". נמצא, כי כדי להטיל קיומה של חובת זהירות על מזיק פּלוני כלפי ניזוק אלמוני, מן הראוי הוא, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, על המזיק החובה לצפות לנוכחותו של הניזוק. כך, למשל, באופן עקרוני מוכרים יחסי "שכנות" בין נהג להולך רגל, אך יתכנו מצבים מיוחדים, בהם נהג פלוני אינו חב חובת זהירות להולך רגל אלמוני, שכן נוכחותו של האחרון על הכביש אינה צפויה. אומר השופט אגרנט בע"א 224/51 פריצקר ואח' נ' פרידמן, פ"ד ז 674; פ"ע יג 233, בעמ' 692:

"בדרך כלל אמנם יהיה כל נהג מכונית חייב חובת זהירות כלפי הולכי הרגל המצויים בתחום הפיזי של נהיגתו, באשר בדרך כלל הגיוני הוא להסיק שכל נהג כנ"ל צריך לחזות מראש שהוא עלול לפגוע באותם הולכי הרגל אם לא יזדרז ליתן להם אזהרה מספקת או לא ינקוט אמצעי זהירות מתאימים אחרים. אולם כאמור, אין זה כלל נוקשה החל תמיד, והכל תלוי במסיבות המיוחדות של המקרה הנדון".

הוא הדין ביחסים שבין תופס לבין מסיג גבול. עקרונית צריך תופס לקחת בחשבון הימצאות של מסיג הגבול, אך יתכן הדבר, כי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, חובה כזו אינה קיימת, שכן המזיק לא צריך היה, בנסיבות המיוחדות של המקרה, לצפות לנוכחותו של מסיג הגבול. היותו של הניזוק מסיג גבול, אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול חובת הזהירות כלפיו. אך עצם העובדה כי אדם נמצא על המקרקעין ללא רשות התופס וללא ידיעתו, עשויה להוות שיקול עובדתי בקביעת חובת הזהירות כלפיו. בסופו של דבר, אם לא הרשיתי לפלוני לעלות על קרקע שלי, ואיני יודע שהוא נמצא שם, ואין לי יסוד לחשוב שיימצא שם, אין כל בסיס להטיל עליה חובה לצפות לנוכחותו.

12. אכן, תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות הוא כי המזיק, כאדם סביר, יכול היה, כעניין פיסי טכני, לצפות לנוכחותו של הניזוק. עמדנו על כך, כי הצפיות "הפיסית הטכנית" אינה תנאי מספיק לקיומה של חובת זהירות (פסקה 9 לעיל). עתה מן הראוי לציין, כי הצפיות הטכנית היא תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות. אדם סביר אינו צריך לצפות את שהוא אינו יכול לצפות, שכן אחרת אחריותו היא מוחלטת. צפיות טכנית זו נעשית על-פי מידותיו של האדם הסביר, ולא על-פי מידותיו של המזיק הספציפי. עם זאת, צפיה זו היא פונקציה של הנסיבות המיוחדות של המקרה. השאלה היא, אם אדם סביר במקומו של מזיק יכול היה, בנסיבות המיוחדות של המקרה, לצפות לנוכחותו של הניזוק במקום הסיכון. היותו של הניזוק מסיג גבול, דהיינו שנוכחותו במקום היא ללא היתר, עשויה להוות נתון, שיש בו, בנסיבות המיוחדות של המקרה, כדי להביא לכך, כי המזיק לא יכול היה לצפות לנוכחותו במקום. אך אין זה כלל בל יעבור, שכן רבים ממסיגי הגבול הם צפויים. כאמור, הכל תלוי בנסיבות המקרה.

13. במקרה שלפנינו לא ידעו המערערים, כי המנוח מצוי על המסילה עובר לתאונה. האם כאנשים סבירים יכלו לדעת זאת? לשון אחר: האם מתקיים, ביחסים שבין המערערים לבין המנוח, התנאי ההכרחי של הצפיות הפיסית-טכנית? שאלה זו מתעוררת לראשונה שעה שהמנוח זחל תחת לגדר והחל יורד במורדות הואדי הקטן, שהפריד בין הגדר לבין המסילה. קטע זה היה כנראה בתחום הראייה של המערערים, והשאלה היא אם הם יכלו לראות את המנוח במצב דברים זה. המערערים העידו, כי שדה הראיה היה טוב, המסילה היתה ישרה "כמו סרגל" ו"ממרחק רב ניתן היה להבחין בכל עצם הנמצא על המסילה". על-פי הראיות, שהיו בפני
בית-משפט קמא, היו סמוך לגדר קני סוף וצמחיית שיחים. לא הובאה כל ראיה, כי צמחייה זו לא הסתירה את המנוח, אשר זחל תחת לגדר, מעיני המערערים. נטל ההוכחה בעניין זה הוא על התביעה הכללית, ועליה לבסס תשתית עובדתית, ממנה ניתן להסיק, במידת הוודאות הדרושה במשפט הפלילי, כי המערערים, כבני אדם סבירים, יכלו לראות את המנוח שעה שזחל תחת לגדר ועבר לשיפוליו המזרחיים של הואדי. תשתית עובדתית כזו לא הוצבה במקרה שלפנינו, ואין בידינו כל ראיות, מהן ניתן להסיק, כי המערערים יכלו לראות את המנוח שעה שזחל מתחת לגדר.

נקודת הציון השנייה היא שעה שהמנוח היה בתוך הואדי עצמו. בעניין זה מצויה עדותו של יצחק לוי - חברו של המנוח, שהלך יחד עמו במרחק מה מאחוריו. יצחק לוי העיד, כי בהיותו בואדי הסתירו לו השיחים את המסילה, והוא לא יכול היה לראות את הרכבת המתקרבת. סביר להניח, כי אם יצחק לוי לא יכול היה לראות את הרכבת, כי המערערים לא יכלו לראות את יצחק לוי ואת המנוח שעה שהיה במקומו של יצחק לוי. נמצא, כי לא הובאה כל ראיה, שיש בה כדי לבסס ממצא, כי המערערים יכלו לראות את המנוח בהיותו בוואדי עצמו. נהפוך הוא, הראיות שהובאו שוללות אפשרות זו.

נקודת הציון השלישית היא שעה שהמנוח החל מפלס דרכו על הצלע המערבית של הואדי לעבר המסילה. זהו מרחק של כשלושה מטר מהמסילה. האם במצב דברים זה יכלו המערערים לראות את המנוח? אף בעניין זה חומר הראיות הוא דל ביותר. נראה לי, כי אין לנו כל יסוד להניח, כי דין הצלע המערבית של הואדי שונה מדין הצלע המזרחית, וכשם שאין ראיה, כי הצמחייה לא הסתירה את המנוח בצד המזרחי, אין כל ראיה שזו לא הסתירה את המנוח בצד המערבי. זאת ועוד: בכל הנוגע ליערי ניתן להסיק - כפי שקבע השופט א' שטרוזמן בבית המשפט המחוזי - במידה רבה של ודאות, כי אותה עת היה המנוח "בתחום מת" לגביו, והוא בוודאי לא יכול היה לראות את המנוח. חישוב זה מבוסס על ההנחה, כי השיפולים המערביים של הואדי מצויים במרחק של כשלושה מטר מהמסילה, וכי המנוח התקדם במהירות של מטר לשניה. על-פי הנחות אלה - ועל יסוד הממצא העובדתי כי מהירות הנסיעה של הרכבת היא 90 קמ"ש או עשרים וחמישה מטר לשניה - הייתה הרכבת במרחק של 75 מטר מהמנוח שעה שהוא החל לטפס על השיפולים המערביים של הואדי. על-פי עדות מומחה, שהוצגה במשפט, מפעיל קטר, היושב בצד שמאל, יראה דמות אדם בגובה של מטר ושבעים סנטימטר, הנמצאת בצד ימין של המסילה, החל ממרחק של שמונים מטר מקצה הקטר והלאה. נמצא, כי קיימת אפשרות סבירה מאוד, כי יערי, אשר ישב בצד השמאלי של הקטר, לא יכול היה כלל לראות את המנוח בטפסו על הצלע המערבית של הואדי, אפילו לא הוסתר על-ידי השיחים.

נקודת הציון הרביעית האחרונה היא המסילה עצמה. על-פי הראיות נדרס המנוח שעה שעמד על המסילה. האם יכלו המערערים כאנשים סבירים לראותו עומד על המסילה? כדי להשיב על שאלה זו, יש לדעת כמה זמן שהה המנוח על המסילה בטרם נפגע. על-פי עדות המומחה, שני המפעילים יראו בו זמנית דמות בגובה מטר ושבעים, הנמצאת באמצע המסילה, החל ממרחק של שלושים וחמישה מטר מקצה הקטר והלאה. לאור הנתון, כי הרכבת נסעה במהירות של עשרים וחמישה מטר לשניה, מתבקשת המסקנה, כי אם המנוח שהה על המסילה קצת למעלה משנייה, יכלו שני המפעילים לראותו. בעניין זה עשוי היה יצחק לוי להעיד, שכן הוא ראה את המנוח מטפס על המסילה, אך עד זה לא נשאל בעניין זה דבר, ובצדק ציין השופט א' שטרוזמן, כי "איננו יודעים כמה זמן המנוח עמד כך שניה, שניות או שבריר שניה עד שהגיעה עדיו הרכבת". בנסיבות אלה אין כל בסיס ראייתי לקביעה, כי המערערים יכלו לראות את המנוח בהיותו על המסילה עצמה.

המסקנה המתבקשת היא, כי על-פי חומר הראיות, אין כל אפשרות לקבוע, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, כי המערערים יכלו לראות את המנוח בטרם נדרס. מכאן, שהמערערים לא חבו, בנסיבות העניין, כל חובת זהירות למנוח, ועל כן לא ניתן להרשיעם בעבירה על סעיף 304 לחוק העונשין.

משקבענו, כי המערערים לא יכלו לצפות לנוכחותו של המנוח על המסילה, ממילא אין לנו צורך לדון בשאלה מה היה הדין, אם המערערים יכלו לראות את המנוח, אילו הסתכלו כל הזמן קדימה, אך הם לא עשו כן. שאלה זו של חובת הסתכלות קדימה (ה- lookout) - שאלה סבוכה היא, וההכרעה בה מחייבת נתונים שונים של פעולת הרכבת, נתונים שלא עמדו לנגד עינינו (ראה: 65 american jurisprudence 2d 605, 607). עם זאת מן הראוי לציין, כי במקום ששניים נוהגים בקטר באזור לא מיושב שאין לגביו כל ניסיון, כי אנשים מצויים בו, נראה כי רשאי אחד משני הנהגים להסתכל אחורה - ויתכן כי לעתים הוא אף חייב לעשות כן - כדי לראות אם הרכבת כולה נוסעת אחריהם באורח סדיר ובטוח. כאמור, אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, ואנו משאירים אותה בצריך עיון.

התוצאה היא, כי אנו מקבלים את הערעור ומזכים את המערערים מהרשעתם בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין.

ניתן היום, י"א בתשרי תשמ"א (21.9.80).









עפ בית המשפט העליון 186/80 זיו יערי, חיים ברונשטיין נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: לה 1 769 ] (פורסם ב-ֽ 21/09/1980)