פסקי דין על משה שמחוביץ | פסקי דין על אסתר שמחוביץ | פסקי דין על אהרון שמחוביץ ואח' | פסקי דין על שפרה גיל | פסקי דין על יוסף גיל |

14565/06 א     23/11/2008




א 14565/06 משה שמחוביץ, אסתר שמחוביץ, אהרון שמחוביץ ואח' נ' שפרה גיל, יוסף גיל




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט השלום בירושלים
לפני כב' השופט דוד מינץ
א
014565/06




בעניין
:
1. משה שמחוביץ

2. אסתר שמחוביץ
3. אהרון שמחוביץ
4. בצלאל שמחוביץ
5. סימה לוי (לבית שמחוביץ)


ע"י ב"כ עו"ד ד' לוין
התובעים



נ
ג
ד



1. שפרה גיל

2. יוסף גיל


ע"י ב"כ עו"ד א' ציטרום
הנתבעים



פסק דין

הרקע לתביעה וטנות הצדדים
1.
התובעים הינם בעלי הזכויות בדירה שבבניין ברחוב עמק רפאים 38 בירושלים (להלן: "הבניין") ושל קרקע שהיא חלק מהבית המשותף שהוצמדה לה. תובעת 2 (להלן: "התובעת") הינה בנוסף גם בעלת הזכויות בדירה נוספת בבניין. נתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") הינה בעלת הזכויות של דירה אחרת בבניין ושל שטח הגג הסמוך לה, שהיה חלק מהרכוש המשותף והוצמד לה (להלן: "שטח הגג"). נטען כי בנהּ, נתבע 2 (להלן: "הנתבע") פעל בשמה בכל הקשור לבנייה שביצעה הנתבעת בדירתה או בשטח הגג. ביום 6.08.90 נחתם בין הצדדים הסכם בו ניתנה הסכמת התובעים לכך שהנתבעת תבנה על שטח הגג בהתאם לבקשה להיתר הבנייה שצורפה להסכם, במידה והיא תאושר (להלן: "ההסכם"). ביום 2.05.91 ניתן ההיתר לבקשה (להלן: "היתר הבנייה") והנתבעת בנתה על שטח הגג בהתאם להיתר. ברם, במסגרת עבודות הבנייה היא בנתה גם חדר נוסף בקומה נוספת על גבי גג התוספת (להלן: "החדר הנוסף") וכן גרם מדרגות המוביל אל אותה קומה נוספת (להלן: "גרם המדרגות"), תוך כדי זה שהיא, לטענת התובעים, מספחת לעצמה שטחים השייכים לרכוש המשותף, ללא קבלת הסכמת שאר הדיירים בבניין, ובכללם התובעים, וללא שניתן לה היתר בנייה לכך. החריגה מההיתר שניתן לנתבעת באה לידי ביטוי גם בכך שהיא בנתה את התוספת כיחידה נפרדת בעוד שההיתר איפשר תוספת ליחידה קיימת בלבד. כתוצאה מבנייה זו נמנעה מהתובעים האפשרות לעלות אל גג הבניין, על אף שהוא חלק מהרכוש המשותף. הנתבעים ניסו אמנם לתת מענה חלופי לבעיית העלייה לגג, אך זאת על ידי פריצת פתח חילופי מחדר המדרגות תוך ביצוע שינויים ברכוש המשותף ללא הסכמת הדיירים ומבלי שקיבלו היתר לכך. ברם, הנתבעים משכו ידם מכוונתם זו לאור הגשת בקשה לצו מניעה שהוגשה לבית משפט זה על ידי התובעים. עוד נטען על ידי התובעים כי צנרת האינסטלציה שהותקנה לניקוז שפכי תוספת הבנייה (להלן: "הצנרת") לא הותקנה כראוי וכתוצאה מכך זורמים מי השפכים אל מחוץ לצנרת על הקירות ועל החצר של הבית המשותף. בנסיבות אלו הם הגישו את תביעתם כנגד הנתבעים בה ביקשו כי בית המשפט יצווה על הנתבעים לסלק את ידם מהרכוש המשותף, להרוס כל בנייה שנעשתה תוך חריגה מהיתר הבנייה שניתן לנתבעים או שנבנתה על גבי הרכוש המשותף, להשיב את מצב הרכוש המשותף לקדמותו למעט גרם המדרגות אשר נבנה על ידי הנתבעים כאמור, ולסלק את הצנרת שהותקנה על ידם או לחילופין לתקנה. כמו כן נתבקש כי בית המשפט יצווה על רישום הערת אזהרה בגין הליכים משפטיים אלו בשל כוונת הנתבעת למכור את זכויותיה בדירתה לצד שלישי, וכי יורה על תיקון צו רישום הבית המשותף, באופן שבניית הנתבעת על שטח הגג תירשם כמוצמדת לדירתה וגג התוספת יירשם כרכוש משותף.

2.
מנגד טענו הנתבעים כי התביעה התיישנה זה מכבר, מפני שהמצב בבניין כמות שהוא כיום קיים מאז שנת 1991. כמו כן טענו כי בכל מקרה יש למחוק את התביעה כנגד הנתבע, שכן גם לפי טענת התובעים, הנתבע אינו בעל זכויות בדירה וכתב התביעה כמו גם הסעדים הנדרשים בו אינם מגלים כל עילת תביעה כנגדו. לגופו של עניין טענו כי כל בעלי הדירות בבניין, וביניהם התובעים, נתנו בשעתו את הסכמתם המפורשת לכל העבודות שביצעה הנתבעת ובכלל זה הבנייה של החדר הנוסף על גבי גג התוספת. כמו כן, גם מבלי להתיחס להסכם, שתיקת התובעים ושאר בעלי הדירות בבניין במשך שש עשרה שנה מהווה כשלעצמה הסכמה לכך. הם הוסיפו כי גרם המדרגות העולה אל החדר הנוסף נמצא בתוך שטח הגג המקורי שהוא שטח שהוצמד לדירת הנתבעת בהתאם להסכמת התובעים ושאר דיירי הבניין שניתנה בשעתו, כאמור. יתר על כן, הפתרון שהוצע על ידם לבעיית העלייה לגג המשותף על ידי פריצת פתח חילופי בחדר המדרגות, נעשה במסגרת היתר הבנייה שניתן והעובדה שהדבר לא יצא את הפועל רובץ אך לפתחם של התובעים אשר מנעו זאת חרף התחייבותם בהסכם לאפשר זאת. באשר לצנרת נטען כי מדובר בטענות שווא, שכן היא אינה בשימוש מזה שנים רבות. לדעת הנתבעים תביעה זו נולדה אך לשם מטרה אחת בלבד והיא להפעיל לחץ עליהם לתת את הסכמתם להצמדת חצר הבניין לדירת התובעים ולחילופין לאלץ את הנתבעת למכור את זכויותיה בדירתה לתובעים. על כך הוסיפו כי התובעים הם אלו העושים ברכוש המשותף כבשלהם וטענו כי בין היתר, התובעים "מכרו" חלק מחצר הבניין השייך לרכוש המשותף לעיריית ירושלים, תמורת הסכמת העירייה לתוספת בנייה שבנו התובעים בחצר הבניין, אותה הם משכירים לצד שלישי המפעיל במקום בית קפה.

3.
להשלמת התמונה אעיר שתי הערות נוספות. ראשית, כי ביום 7.06.07 קיים בית המשפט ביקור בבניין במסגרתו סייר בדירת הנתבעת, בתוספת הבנייה, בחדר הנוסף ובחצר. ושנית, כי בתחילה בנתה הנתבעת כניסה נפרדת לתוספת הבנייה מחדר המדרגות של הבניין כשלידה דלת נוספת דרכה ניתן היה לעלות במדרגות אל גג התוספת ולחדר הנוסף. בשלב ההוא, ניתן היה באופן עקרוני לעלות לגג התוספת מבלי להיכנס לדירת המגורים של הנתבעת. ברם, בשלב מאוחר יותר סגרה הנתבעת את אפשרות הכניסה לתוספת הבנייה מחדר המדרגות כמו גם הכניסה לגרם המדרגות, וכיום הכניסה לתוספת, לגג שלה ולחדר הנוסף הינה אך ורק מתוך דירתה של הנתבעת. ומכאן לגופו של עניין.

הסכמת התובעים לבנייה
4.
ראשית ייאמר כי הצדק עם הנתבעים כי דין התביעה להידחות כנגד הנתבע, אשר אינו מחזיק בזכויות כלשהן בבניין, וכפי שנראה להלן, גם לא קיימת, לא כנגדו ולא כנגד הנתבעת, עילה לפי דיני הנזיקין. צודק גם ב"כ הנתבעים בסיכומיו כי לא הוגשה בדל ראיה או כל נימוק שבדין לראות בנתבע כחב בצורה כלשהי כלפי התובעים.

5.
שנית, על פניו צודקים הנתבעים כי התביעה כולה, על כל רכיביה, התיישנה. טענה זו נטענה בכתב ההגנה והתובעים לא טענו דבר וחצי דבר בתצהיריהם או למצער בסיכומיהם כדי לסתור את הטענה. העובדות שבבסיסן הוגשה התביעה התרחשו לפני למעלה מחמש עשרה שנה לפני הגשת התביעה ומעשיה של הנתבעת היו גלויים לעין-כל במשך כל השנים. הטענה כאילו התובעים לא הרבו לבקר בבניין במשך השנים, לא רק שהוכחה כלא נכונה, אלא שבנסיבות כאלו, גם אינה רלוונטית. צודק גם ב"כ הנתבעים בטענתו כי הטענה שהבנייה בוצעה בשנת 1994 ולא בשנת 1991 היא בבחינת שינוי חזית המריבה, וסותרת את הצהרת ב"כ התובעים, מספר פעמים, במרוצת הדיון לפיה, הבנייה כולה בוצעה 15 שנה לפני הגשת התביעה (פרוטוקול הדיון בבש"א 8698/06). היא גם סותרת את הראיות האחרות בתיק, כולל עדותו של מר רמי כהן (עליה תדובר להלן). משכך, דין התביעה להידחות מפאת התיישנותה. עם זאת, כדי שהתמונה תהיה שלמה, אדון בטענות גם לגופו של עניין.

6.
שניים מן התובעים, התובעת ותובע 4 (להלן: "התובע"), מסרו את עדותם, כמו גם הנתבע ומר רמי (רחמים) כהן שהתגורר עם אמו, הגב' אסתר כהן, שהיא בעלת הזכויות בדירה שמתחת לדירת הנתבעת ובמשך שנים סייע לאמו בעניינים שונים ובכלל זה בכל הנוגע לבניין. בחקירתו בבית המשפט ציין מר כהן כי הוא גם משמש כיו"ר ועד הבית בבניין.

7.
ממכלול העדויות עלה כי אין מחלוקת כי החדר הנוסף נבנה ללא היתר כדין, כפי שהודה הנתבע במפורש בעדותו. מאידך, לא יכולה להיות מחלוקת כי
גרם המדרגות נמצא בשטח הגג שהוצמד לדירת הנתבעת, כפי שהודה במפורש התובע בעדותו, זאת חרף טענתה של התובעת כי גרם המדרגות הוא חלק מהרכוש המשותף. כך גם עולה, בין אם הבנייה של התוספות כולן נבנו בשנת 1991 (כטענת הנתבעים) ובין בשנת 1994 (כטענת התובעים), שהתובעים לא הביעו התנגדות לבניית התוספות למשך למעלה מעשר שנים, אם לא למעלה משש עשרה שנה. יתר על כן תובע 1 אף הביע את הסכמתו בכתב לקירוי גג הבניין ברעפים (נספח ג4 לתצהיר הנתבע שהוא כתב הסכמה לביצוע העבודות שצורף לבקשת היתר הבנייה של גג הרעפים מיום 31.01.96), מהלך שכל מטרתו הייתה אך כדי לאפשר לנתבעת להשתמש בחלל שיווצר מתחת לגג הרעפים, ולמצער כדי להכשיר את הבנייה הנוספת עליה התובעים מלינים כיום. מסקנה זו נכונה גם אם תובע 1 שחתום לבדו על אותו כתב הסכמה התכוון לחייב רק את עצמו ולא את התובעת שעד לאותה שעה טרם רכשה יחידת דיור של עצמה. שתיקה זו, והסכמה מפורשת זו אינה מתיישבת עם עמדתם של התובעים כיום.
יש גם רגליים לסברה כי הסכמה זו ניתנה במקביל להסכמתה, ולו בשתיקה, של הנתבעת לשימוש החריג שעשו התובעים בחצר הבית המשותף, אם בהעמדת חפצים במקום בדרך קבע ואם בבניית מתקן האשפה. סברה זו נכונה בין אם כיום המפתח למבנה מתקן האשפה מצוי אך בידי בעלי בית הקפה השוכרים אותה מהתובעת ובין אם הוא מצוי בידי אנשים נוספים, שכן בנייתו הייתה מלכתחילה כחלק מהכשרת דירת התובעים לפעילות כבית קפה.

8.
אני גם נוטה להאמין ללא סייג לגרסת הנתבעים שהתובעים כולם נתנו את הסכמתם לבנייה, וכי בגמר הבנייה הוזמנו כל השכנים לחנוכת הבית בה ראו כולם את כל הבנייה, כולל החדר הנוסף הבנוי על הגג, ואת החלוקה הפנימית של התוספת, דבר שאפשר את השכרתה כיחידה נפרדת. זאת ועוד, צודק ב"כ הנתבעים כי יש ללמוד מתוך תביעתם של התובעים כנגד יתר בעלי הזכויות בבניין בשנת 2002 כי במשך השנים התובעים לא העלו טרוניה כלשהי כנגד הנתבעת בעניין תוספת הבנייה שבנתה. בתביעה ההיא (ת.א 12268/02 בבית משפט זה, נספח ט1 לתצהיר הנתבעים), העלו התובעים שורה של טענות כנגד יתר בעלי הזכויות בבניין, בעניין בנייה של תוספת לחנות והתקנת סככה על ידי אחד מהדיירים, השתלטות על הגינה על ידי דייר אחר, שימוש בלעדי במחסן על ידי דייר אחר וכיוצ"ב. ואולם, לא הוזכרה ולו ברמז אף אחת מהטענות שהועלו כעת כנגד הנתבעת בתביעה זו. אין בכך אלא כדי ללמד, שתביעה זו נולדה כחוכמה לאחר מעשה, לאחר שבמשך שנים רבות ניתנה ההסכמה למצב הקיים.

9.
יתרה מזאת. גם אם התובעים, או מי מהם, לא נתנו את הסכמתם לשימוש הבלעדי שעושה הנתבעת בגג התוספת, הרי שבידי הנתבעים הסכמה ולו בדיעבד של שאר הדיירים בבניין לשימוש זה (נספח ח' לתצהיר הנתבעים), והסכמה זו די בה כדי לאפשר לנתבעת את השימוש בחדר הנוסף. אכן סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1962 (להלן: "החוק") קובע כי אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. ברם, סעיף 71ב(א) לחוק קובע כי "על אף הוראות סעיף 62(א) סיפא, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה". הרחבת דירה כמשמעותה בסעיף זה היא (כאמור בסעיף 71א לחוק): "הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף" והיא כוללת כל הגדלה המהווה המשך טבעי של הדירה, הן במסגרת היתר בנייה של אחוזי בנייה קיימים והן במסגרת היתר בנייה שיינתן לאחר הגדלת אחוזי הבנייה, ובכלל זה בנייה על גג הדירה המחובר אליה בחיבור פנימי (ראה אריה איזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, תל אביב, תשס"א, 223). במקרה זה הבנייה על הגג הייתה לצורך הרחבת דירת הנתבעת, כפי שהמצב כיום ואין בעובדה כי בשלב מסויים השתמשה הנתבעת בתוספת הבנייה כיחידה נפרדת בכדי לשנות מסקנה זו. גם לא הייתה מחלוקת כי קיימת אפשרות עקרונית לקבלת היתר לבנייה על גג התוספת, כשטענת התובעים עצמם הייתה כי זכויות הבנייה על גג התוספת שייכות גם להם, ובסיכומי בא-כוחם אף נטען כי כיום על רקע החלטת מועצת העיר ירושלים להתיר בנייה לגובה, זכויות הבנייה על גבי גג התוספת הן בעלות ערך רב. יש גם של אמת בטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיו כי ייתכן כי הנתבעים מוחזקים כמסכימים להרחבת דירתה של הנתבעת לפי סעיף 71ב(ג) לחוק הקובע כי בעל דירה שהרחיב את דירתו שלו מוחזק כמסכים לבקשת ההרחבה של דירה אחרת. הואיל אפוא, ואף התובעת הרחיבה את דירתה, שהושכרה כאמור לבית קפה, בכך שבנתה תקרה על פני כל החצר הקדמית של הבניין, ייתכן כי היא נתפסת בחזקה שהיא הסכימה להרחבה שביצעה הנתבעת על הגג. עם זאת, איני נדרש לשאלה זו, גם מפני שהיא אינה כה נצרכת, גם מפני שהסעיף קובע כי חזקת ההסכמה קיימת מקום בו בוצעה "הרחבה דומה" בשתי יחידות הדיור, וספק בעיני אם ניתן להגדיר את ההרחבה של התובעת בחצר כהרחבה דומה לזו של הנתבעת על הגג. וגם מפני שלא ניתן לייחס את חזקת ההסכמה מקום בו התובעת הרחיבה את דירתה לאחר הרחבת דירתה של הנתבעת.

10.
על כל פנים, את טענותיהם בדבר הסכמת הדיירים סמכו הנתבעים, בין היתר, על שני מסמכים. האחד, אותו מסמך מיום 31.01.96 בו חתמו חלק מדיירי הבניין על הסכמתם לבקשת הנתבעת לבנות גג רעפים שהיא כאמור, בקשה שבאה להכשיר את הבנייה על גג התוספת (נספח ג4 לתצהיר הנתבע). והשני, מסמך "הרשאה והסכמה בלתי חוזרים" בו נתנו את הסכמתם חלק מבעלי הדירות בבניין לשימוש הבלעדי שעושה הנתבעת בגג התוספת (נספח ח' לתצהיר הנתבע). בשני המסמכים נתנו את הסכמתם, במפורש (בנספח ח') או מכללא (בנספח ג'4), חמישה מתוך בעלי הדירות בבניין לשימוש הבלעדי שעושה הנתבעת בגג התוספת ובכלל זה לבנייה שעשתה במקום. בבניין שמונה דירות ומשכך חמישה בעלי דירות אלו בצירוף הנתבעת עצמה המחזיקה בדירה השישית, מהווים בעלים של שלושה רבעים מהדירות בבניין. במסמך הראשון גם חתום תובע 1 ודי ברור כי חתימתו על המסמך הייתה בשם שאר בני משפחתו שהיו שותפים עמו בבעלות בדירה, כדרך שבשאר הדירות חתם רק אחד מבעלי הדירה. התובעת גם הודתה למעשה בחקירתה הנגדית בבית המשפט כי היא אכן נתנה את הסכמתה לבנייה
. היא אמנם הוסיפה כי משמעות ההצמדה היא שהנתבעת יכולה להשתמש במקום אך לא למנוע את השימוש מבעלי הדירות האחרים, אך פשיטא שטענה מעין זו אינה יכולה להתקבל. הלוא כל מטרת כיסוי הגג ברעפים הייתה כדי לתת לנתבעת שימוש בלעדי בגג. גם מר רמי כהן העיד בתצהירו כי הבנייה שעשתה הנתבעת בשנת 1991, ובכלל זה הבנייה על גג התוספת, נעשתה לאחר קבלת הסכמה של הוריו כמו גם של שאר דיירי הבניין ובכלל זה התובעים, ועד שנת 2006 הוא לא שמע מי מהשכנים שהעלה טענה כלשהי כנגד בנייה זו. בחקירתו הנגדית הוא אף ציין כי הוא זוכר מסמך שאביו חתם עליו בשנת 1991 בו הסכים לבניית התוספת על ידי הנתבעת, כשלדבריו ההסכמה ניתנה לכל שלבי הבנייה ולכל מרכיביה, בכלל זה הבנייה של קומה נוספת שנבתנתה על גג התוספת.

11.
ברם, כאמור, בכך לא סגי, שכן כתנאי מצטבר להסכמתם של 3/4 מבעלי הזכויות יש צורך כי ההסכמה תינתן על ידי הבעלים שלדירותיהם מוצמדים 2/3 מהרכוש המשותף. ואכן, עיון בנסח הרישום של הבניין (נספח ב1 לתצהיר התובע) ובתקנון המוסכם המצורף לו (נספח ב2 לתצהיר) מלמד כי לששת דירות אלו צמודים 244/394 מכלל הרכוש המשותף, שאינם מגיעים לכדי שני שלישים ממנו, כנדרש בסעיף 71ב' לחוק. עם זאת הצלתם של הנתבעים תימצא במסמך השני (נספח ח' לתצהיר הנתבע). במסמך זה לחמשת הדירות שבעליו נתנו את הסכמתם במסגרתו בצירוף דירת הנתבעת (המהווים יחד 3/4 מכלל בעלי הדירות), צמודים 278/394 מכלל הרכוש המשותף, שהם למעלה משני שלישים ממנו. אכן, בעלת דירה 5 כיום, שהיא התובעת בתיק זה, לא חתמה על מסמך זה (נספח ח'), ואולם אין מחלוקת כי היא רכשה את הדירה בשנת 2006 ממר אבנר טרבלסי, שהוא היה מבין אלו שנתן את הסכמתו בכתב לבנייה שעשתה הנתבעת על גג התוספת כבר בשנת 1996 במסגרת הבקשה שהגישה הנתבעת לבניית גג רעפים, בקשה שהוגשה כאמור, במטרה להכשיר את הבנייה על גג התוספת (נספח ג4 לתצהיר הנתבע). על כן ישנן רגליים מוצקות לסברה שבמועד הבנייה על גג התוספת הסכמת בעלי הדירות הייתה רחבה עוד יותר. אמנם ב"כ התובעים בסיכומיו הלין על קבילותו של מסמך זה (נספח ח' לתצהיר הנתבע) בטענה שחתימות הדיירים עליו לא אומתו, הדיירים החתומים עליו לא נחקרו בבית המשפט, המסמך נעדר תאריך ולא ברור מתי נערך. כראיה הוא הצביע על כך שמר אוהד יעקובי החתום כבעל דירה מספר 3, היה כבן 13 במועד בו ניתנה כביכול הסכמתו, היינו מועד הבנייה על גג התוספת, בשנת 1994 או אולי אף קודם לכך. אולם אין ממש בטענות אלו. כפי שעולה מהמסמך עצמו, אין מדובר במסמך שנערך בשעתו בעת הבנייה על גג התוספת כי אם עתה לצורך ההתדיינות בין הצדדים במסגרת תביעה זו, וכפי שנזכר במפורש בתצהיר הנתבע (סעיף 29). הוא בא אך לשקף את ההסכמה שניתנה בעבר על ידם או על ידי קודמיהם בבעלות הדירות שהם מחזיקים עתה. באשר לאותנטיות של המסמך, אין לתובעים להלין אלא על עצמם, שכן בשום שלב של הדיון לא באה כל התנגדות מצדם לצירופו של המסמך, ולא נתבקש על ידם לחקור את מי מהחתומים בו. גם בחקירתו של מר רחמים כהן בנם של דוד ואסתר כהן החתומים על המסמך כבעלי דירה 7, הוא לא נדרש לחתימת הוריו על המסמך.

12.
סופו של יום אפוא, בידי הנתבעת הסכמה מפורשת של לכל הפחות שלושה רבעים מבעלי הדירות בבניין ששני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, לשימוש הבלעדי שהיא עושה בחדר הנוסף שנבנה על גג התוספת. שימוש ייחודי זה גם כולל ניצול זכויות הבנייה על ידה בשטח זה, שכן על אף שבדרך כלל החלטה להצמיד שטח מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, אינה מתירה לבעל ההצמדה לבצע בנייה ולנצל את זכויות הבנייה ללא הסכמה מפרשת של בעלי הדירות (ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המירשם, פ"ד לד(2) 807), בהצמדה שנעשית לפי סעיף 71ב(א) לחוק, ההחלטה על ההצמדה כוללת בחובה הסכמה לניצול זכויות הבנייה בשטח המוצמד (יסודות והלכות בדיני מקרקעין, שם, בעמ' 220). יתרה מזאת, במקרה זה ההסכמה של הדיירים שבנספח ח' לתצהיר הנתבע, כללה במפורש גם הסכמה לניצול זכויות הבנייה, מפני שכתוב בה מפורשות שההסכמה ניתנה "למצב הקיים בכל הקשור לתוספת הבנייה לדירת שפרה גיל
(חלקה משנה 8) ולשימוש הבלעדי של דירה זו בחלק מגג הבית". די בהסכמה זו אפוא, כדי שיחול סעיף 71ב' לחוק ואין צורך בהחלטת האסיפה הכללית (ר' ע"א (מחוזי, י-ם) 1415/00 אברהם נ' אזרד, פורסם במאגרים).

13.
אכן, סעיף 71ב(ב) לחוק קובע כי החלטה של שלושה רבעים מבעלי הדירות בדבר הצמדה של שטח מהרכוש המשותף וניצול זכויות הבנייה לאחת הדירות לא תתקבל אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה. כמו כן נקבע בסעיף 71ב(ד) לחוק כי בעל דירה, שאושרה לו הרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף חייב לשלם במועד החלטת ההרחבה תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף. ברם, לא הובאה כל ראיה באשר לכלל זכויות הבנייה בבניין ובאשר לשאלה האם נפגעו זכויות הבנייה היחסיות של בעלי הדירות האחרות. כמו כן לא נתבקש במסגרת זו להורות על תשלומי איזון בין בעלי הדירות השונות כאמור. כל שנתבקש הוא להורות על הריסת הבנייה של הנתבעת ובעניין זה כאמור הצדק עם הנתבעים.

14.
טענה נוספת הייתה בפי התובעים והיא כי הבנייה של החדר הנוסף נעשתה ללא היתר ומשכך זכאים התובעים לסעד המבוקש על ידם מפני שהנתבעת הפרה חובה חקוקה שנועדה לטובתם. ואכן, אין מחלוקת כי הבנייה שעל גג התוספת נעשתה ללא קבלת היתר כדין. עם זאת, עובדה זו מקימה לתובעים עילה נזיקית בלבד, ועילה זו התיישנה זה מכבר משום שהבנייה נעשתה לכל המאוחר אף לגירסתם המאוחרת של התובעים בשנת 1994, לכן איני נדרש לה.

העלייה לגג באמצעות גרם המדרגות

15.
ובאשר לטענת התובעים בדבר זכותם לעלות לגג הבניין באמצעות גרם המדרגות שבנתה הנתבעת. בעניין זה העידו התובעת והתובע בתצהיריהם כי גרם המדרגות שנבנה ושהוביל אל החדר הנוסף ואל הגג המשותף של הבניין נבנה על ידי הנתבעים על שטח השייך לרכוש המשותף וכחלק מהתחייבויותיהם כלפי התובעים בהסכם לאפשר עלייה אל גג הבניין. התובע גם עמד בתוקף על כך שבמשך שנים רבות היה מעבר חופשי אל גג התוספת, עד אשר הוא נאטם על ידי הנתבעת. ברם, בניגוד להסכם, בשלב מסויים אטמו הנתבעים את פתח הגישה למדרגות וכיום לא ניתן לעלות במדרגות אלו אל גג הבניין. חרף זאת, בחקירתו הנגדית בבית המשפט הודה התובע כי גם לפני אטימת הפתח לעלייה לגג לא היה לו מפתח לדלת שהובילה לגרם המדרגות, וכי גרם המדרגות עצמו בנוי בשטח הגג שהוצמד גם כן לדירת הנתבעת לפי ההסכם. גם התובעת הודתה לבסוף שעד לבניית תוספת הבנייה, הייתה במקום דלת עץ שהפרידה בין חדר המדרגות לבין השטח הצמוד לדירת הנתבעת, ולאחר שנבנתה התוספת הוצבה במקום דלת פלדלת. בכך למעשה נסתם הגולל על פני דרישתם זו של התובעים. שכן בכל מקרה לא יעלה על הדעת לתת לתובעים מעבר חופשי דרך דירתם של הנתבעים, מקום בו במשך למעלה מחמש עשרה שנה לא היה לתובעים מעבר שכזה. מה גם, שהוכח כאמור, שהתובעים "סברו וקבלו" עליהם מצב כזה בשתיקתם ארוכת השנים.

16.
זאת ועוד ולמעלה מהצורך, מר כהן טען בתצהירו כי הגישה לגג הבניין בתקופת מגוריו בבניין מאז תחילת שנות השבעים ועד לבניית התוספת על ידי הנתבעת, הייתה דרך חדר המדרגות דווקא. בחקירתו הנגדית סיפר כי הכניסה הייתה באמצעות סולם דרך חור בקיר מכוסה בדלת מתכת בחדר המדרגות בקומה השנייה, כשליד דלת הכניסה לדירת הנתבעת היו מותקנים על הקיר שלושה-ארבעה שלבים מברזל קבועים בקיר עליהם ניתן היה לטפס אל דלת המתכת. משטח הגג היו עולים בסולם נוסף לגג דירת הנתבעת שהיה גבוה במפלס אחד משטח הגג. פתח זה נאטם זמן קצר לאחר סיום בניית התוספת על ידי הנתבעת ומאז הוא נשאר אטום עד היום. לדבריו, הנתבעת מעולם לא "סיפחה" חלק מחדר המדרגות בבניין לדירתה ומצב חדר המדרגות נותר מאז ומעולם כפי שהוא כיום. הוא ציין שרצון הדיריים בבניין, והוא בכללם, היה שפתח זה ייפתח מחדש בתקרת חדר המדרגות על מנת לאפשר עלייה לגג כבעבר. הוא פנה בעניין זה אל הנתבע במהלך שנת 2006 והדבר אף נדון באסיפת דיירים, אך הוא לא יצא אל הפועל עד היום כתוצאה מההליכים המשפטיים המתנהלים בין התובעים לנתבעת. עדות זו עלתה בקנה אחד עם עדות הנתבע כי גרם המדרגות נבנה בשטח הגג שהוצמד לדירת הנתבעת ולא על שטח הרכוש המשותף והתובעים לא ביקשו מעולם וממילא לא הוסכם אף פעם כי העלייה לגג התוספת תהיה מתוך דירת הנתבעת ובכלל זה לא מתוך שטח הגג. לדבריו, הנתבעת מעולם לא התחייבה כלפי התובעים לעשות פתח עלייה לגג והדבר כלל לא נדון בין הצדדים. לפי תכנית היתר הבנייה שצורפה להסכם שאושרה מאוחר יותר על ידי הוועדה לתכנון ולבנייה, פתח הכניסה לגג ממוקם בתקרת חדר המדרגות בסמוך לדלת דירת הנתבעת והעלייה אליו אמורה להתבצע באמצעות סולם (נספח ג2 לתצהירו). בחקירתו בבית המשפט סיפר בעניין זה כי עובר לבניית תוספת הבנייה, העלייה לגג הייתה דרך פתח בקיר חדר המדרגות בקומת דירת הנתבעת מול הכניסה לדירה, אליו טיפסו באמצעות שלבי ברזל שהיו על הקיר. ומשטח הגג היה ניתן לעלות אל הגג העליון (שמעל דירת הנתבעת) באמצעות סולם נוסף. עם זאת, ניתן היה להיכנס לגג גם דרך דירת הנתבעת מפני ששטח הגג שימש כמרפסת לדירת הנתבעת. כראייה לכך ציין כי עם מות אביו בשנת 1995 הוא ומשפחתו ישבו "שבעה" במרפסת זו, ופשיטא, שהמנחמים לא נכנסו לנחם את המשפחה דרך הסולם והפתח בקיר או בתקרה. מכל מקום, בהמשך נסגר הפתח בחדר המדרגות עקב בעיות רטיבות, ובהתאם לצורך היו מקרים בודדים בהם אמו איפשרה למי מהשכנים מעבר דרך דירתה שנבנתה על גבי שטח הגג אל הגג לצרכי תחזוקת דודי השמש שהיו מותקנים בו וכיוצ"ב. עם זאת, בחלוף זמן פנו אליו שניים מדיירי הבניין בבקשה לפתוח את הפתח בתקרת חדר המדרגות אך הדבר לא נעשה מאחר וביום 30.05.06 הגישו התובעים בקשה למתן צו שימנע את פתיחת הפתח בתקרת חדר המדרגות מחדש (בש"א 4571/06 בבית משפט זה). בקשה זו נמחקה בסופו של יום בהסכמה.

17.
עולה אפוא, מתוך מכלול העדויות שנשמעו בבית המשפט, כי הגישה לגג עובר לבניית התוספת על ידי הנתבעת הייתה דרך חור בקיר או בגג בחדר המדרגות בקומת דירת הנתבעת באמצעות סולם שהיה מותקן על הקיר במקום. זאת בנוסף ליציאה נוספת שהייתה לגג מתוך דירת הנתבעת. לכן אין ממש בטענת ב"כ התובעים בסיכומיו כי המדרגות שבדירת הנתבעת הינן האמצעי הסביר והבטיחותי היחיד שיכול לשרת את הדיירים לצורך הגישה אל הגג המשותף. הנתבעת לא התחייבה מעולם לבנות גרם מדרגות אל הגג, ואין ספק כי המדרגות נועדו מלכתחילה לשמש לעלייה לחדר הנוסף שבנתה הנתבעת מעל לתוספת והם לא נועדו לשמש לעליית כלל דיירי הבניין לגג. די ברור גם כי לא הייתה כל תקופה בה גרם המדרגות הועמד לשימוש כלל הדיירים בבניין. טענת התובעים כי גרם המדרגות שימש את כלל דיירי הבניין לעלות אל הגג אינה עולה בקנה אחד עם הודאתם כי מאז תחילת שנות התשעים ועד לשנת 2006 הם מיעטו לבקר במקום ולא ידעו כלל על הבנייה שביצעה הנתבעת. גם במכתב מיום 15.6.06 שצורף לתצהיר התובעת, שהוא מכתב הבא לסכם את טרוניותיה כלפי הנתבעת, היא ביקשה כי תעלה על סדר היום של האסיפה כללית שהתקיימה ביום 19.6.06 התקנת מדרגות לגג המשותף, אך היא לא העלתה את הטענה כי יש לאפשר לדיירים גישה אל הגג דרך גרם המדרגות בדירתה של הנתבעת. נהפוך הוא, כאמור, היא ביקשה כי יותקנו מדרגות אחרות לגג המשותף, דבר המוכיח בעליל שטענתה כיום בדבר השימוש בגרם המדרגות, היא גם כן חוכמה שלאחר מעשה, שאין בה ממש.

18.
פשיטא גם כי גרם המדרגות אינו חלק מהרכוש המשותף כי אם חלק אינטגרלי מדירת הנתבעת, שכן אין מחלוקת שהוא נבנה בתוך השטח שהוצמד לדירתה והוא ככל גרם מדרגות הנועד לשמש מעבר בין שני מפלסים בדירה אחת. אין אפוא, מקום לספק כי לתובעים אין כל זכות בגרם המדרגות שבנתה הנתבעת בתוך השטח הצמוד לדירתה. מעבר לצריך ייאמר כי גם לו היה מוכח כי בשלב כלשהו, טרם השלימה הנתבעת את כל הבנייה, ניתן היה לעלות אל הגג באמצעות גרם המדרגות, לא היה בעובדה זו כדי להקנות זכות כלשהי לתובעים בגרם מדרגות זה. מאידך, אין ספק, וגם הנתבעים עצמם מודים בכך, כי על הנתבעת להכשיר עלייה לגג מתוך חדר המדרגות באמצעות סולם, כפי שהדבר היה עובר לעבודות הבנייה שעשתה הנתבעת. ברם, גם עניין זה אינו במסגרת הסעדים שנתבקשו בתביעה זו.

19.
על כל אלו ייאמר כי צודקים הנתבעים בטענתם כי התובעים סיכלו במו ידיהם מציאת פיתרון לעלייה לגג. שעה שביקשה הנתבעת להשיב את המצב לקדמותו כמו שהיה מלפני שנים ולפתוח פתח מחדר המדרגות אל הגג, הם פנו לבית המשפט במסגרת בש"א 4571/06 וביקשו למנוע ממנה לעשות כן. משכך, ומשהוכח שמעולם לא ניתנה למי מדיירי הבית גישה חופשית לגג באמצעות גרם המדרגות, ומשהוכח שלא ניתנה הסכמת הנתבעת לעשות כן, ומשהוכח שהתובעים מנעו מציאת פיתרון חילופי, אין להם להלין אלא על עצמם.

20.
ובשולי הדברים, לא ניתן לסכם פרק זה מבלי להעיר כי עצם עתירתם של התובעים שתהרס בניית החדר הנוסף תוך השארת גרם המדרגות שנבנה ברכוש שהוצמד לדירת הנתבעת אך ורק כדי לשמש חדר זה, וזאת כדי שגרם המדרגות ישמש כיום את התובעים בעלייתם לגג (פעם ביובל יש לומר!), די מקוממת והינה בבחינת "רצחת וגם ירשת". התקשיתי להבין כיצד התובעים העלו כלל על דעתם שבית המשפט ייעתר לבקשה מעין זו.

בעיית הצנרת החיצונית
21.
ובאשר לצנרת. בעניין זה ציינו התובעת והתובע בתצהיריהם כי הצנרת מהווה מטרד תברואתי ואסטתי בכך שהיא מזרימה מי שופכים על קירות הבניין המשותף וחצר הבניין. מנגד, מר כהן העיד כי אכן לפני שלוש-ארבע שנים הייתה נזילה מהצנרת המנקזת מי כיור מתוספת הבנייה כתוצאה משבר בצנרת, אך הוא פנה לנתבע והדבר תוקן וכיום לא נשפכים מי הצנרת על קירות הבניין או אל החצר. גם הנתבע טען כי לא שמע דבר מהתובעים בעניין הצנרת מאז התקנתה בשנת 1991 ועד לאסיפת הדיירים שהתקיימה ביום 19.06.06. הוא הוסיף כי בדיקה שערך גם לימדה כי אין לטענות אלו כל שחר, ובכל מקרה הכיור ממנו יוצא הצינור אינו בשימוש במשך שנים רבות וברז הכיור בוטל על ידו לפנים מן הצריך מזה זמן רב. עדותו זו של מר כהן הייתה מקובלת עלי.

22.
על כך ניתן להוסיף כי צודק ב"כ הנתבעים כי ב"כ התובעים לא טען בסיכומיו דבר בעניין זה, ומשכך זנח רכיב זה של התביעה. כמו כן, עולה שטענת התובעים באשר לעצם התקנת הצנרת במקום בו הותקנה כחלק מעבודות הבנייה התיישנה זה מכבר, וטענותיהם בדבר זרימת מי שפכים ממנה על קירות הבית ולחצר המשותפת לא הוכחו, ומהימנים עלי עדויותיהם של הנתבעת ושל מר כהן, כאמור, כי כיום לא זורמים כל מים מצנרת זו, לא על קירות הבניין ולא אל החצר.

הערות סיכום
22.
התובעים העלו טענות נוספות בסיכומיהם בדבר גזילת זכויות בנייה על ידי הנתבעים. ברם, עניין זה לא נטען בכתב התביעה ותצהירי הצדדים ועדויותיהם לא התמקדו בטענות אלו. לכן, אין מקום להידרש להן עתה. בנוסף, קיימת תחושת אי נוחות רבה מכך שהתובעים מבקשים סעד מבית המשפט בטענה שחלק מהבנייה שביצעה הנתבעת היה ללא היתר בנייה, בה בשעה שהם עצמם הוסיפו בשעתו את תוספת הבנייה שלהם ללא היתר. הם הודו בכך באופן המפורש ביותר בתצהיריהם. כמו כן, למרות שבמסגרת השאלות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים לא הייתה רלוונטיות לשימושים שעושים התובעים ברכוש המשותף, אין להתעלם מכך שהם עשו ועושים ברכוש המשותף כבתוך שלהם מבלי ליטול את רשותם של בעלי הדירות האחרות. בית המשפט כבר העביר עליהם ביקורת קשה במסגרת התביעה האחרת שהם הגישו (ת.א 12268/02 שהוזכרה לעיל), ואמר עליהם שהתביעה ההיא הוגשה לצורך מטרה שאין בינה לבין הסעדים שבקשו אז ולא כלום. הוסיף בית המשפט ואמר שאין לתובעים עניין בגינה או ביתר חלקי הרכוש המשותף. אין הם גרים בבית ומזה שנים לא היה להם סיג ושיח עם דייריו. חפצם היה להוסיף שטח כלשהו לצורך מחסן לבית הקפה ותו לא. אני שותף לדברים אלו של בית המשפט אז, ותביעה זו אינה אלא פן אחר של ניסיון התובעים להשיג יותר מאשר מגיע להם על פי הסכמותיהם המפורשות שניתנו בעבר.

התביעה נדחית, אפוא, והתובעים ישלמו לנתבעים את הוצאותיהם וכן שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום כ"ה בחשון, תשס"ט (23 בנובמבר 2008) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

דוד מינץ
, שופט







א בית משפט שלום 14565/06 משה שמחוביץ, אסתר שמחוביץ, אהרון שמחוביץ ואח' נ' שפרה גיל, יוסף גיל (פורסם ב-ֽ 23/11/2008)