פסקי דין על ציון כהן פור | פסקי דין על פלורה כהן פור | פסקי דין על מאיר דריינוף | פסקי דין על רחל דריינוף | פסקי דין על בנק מזרחי טפחות ואח' |

8386/06 א     28/12/2008




א 8386/06 ציון כהן פור, פלורה כהן פור נ' מאיר דריינוף, רחל דריינוף, בנק מזרחי טפחות בע"מ ואח'




בעניין:

1



בתי המשפט



בית המשפט המחוזי בירושלים
ת.א.
8386/06


לפני:
כב' השופטת נאוה בן-אור


28/12/2008







1. ציון כהן פור
, ת.ז. 58029430
2. פלורה כהן פור
, 322039157
בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד
אסף פוזנר ואח'

התובעים


נ
ג
ד



1. מאיר דריינוף
, ת.ז. 54496344
2. רחל דריינוף
, ת.ז. 54343025


ע"י ב"כ עו"ד
אדם פרומקין ו/או רוני כהן

הנתבעים






3. בנק מזרחי טפחות בע"מ – סניף גאולה (לשעבר, בנק המזרחי המאוחד בע"מ)
ע"י ב"כ עו"ד מירה ווקנין (גלנטי)
4. מינהל מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עו"ד אלמה לירן


נתבעים פורמליים



פסק דין

רקע עובדתי ויריעת המחלוקת
1.
התביעה שלפניי היא תביעה לקבלת סעד הצהרתי, לפיו התובעים הינם בעלי מלוא הזכויות וכי הם זכאים להירשם כבעלי מלוא הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 30732 חלקה 142 (מגרש 141 לפי תכנית מפורטת מס' 4192 ו- 4192א') ובבית הבנוי עליהם, המצויים בירושלים, בשכונת רמות 06, רח' ראובן שרי 1, והמזוהים בספרי מינהל מקרקעי ישראל כתיק 10384013א' (להלן: הדירה או הנכס), מכוח הסכם שנכרת בין התובעים לבין הנתבעים 1 ו-2. בהתאם לכך, מבקשים התובעים כי בית המשפט יורה לנתבעים 1 ו-2 לפעול בהתאם להתחייבותם כלפי התובעים, ויורה לנתבע פורמאלי 4 לרשום את זכויותיהם של התובעים בדירה בהתאם למוצהר, ובכפוף לזכויותיו של נתבע פורמאלי 3.

התובעים הם בני זוג, ולפי הנטען בכתב התביעה, הם רכשו את הזכויות בנכס מן הנתבעים 1 ו-2 (להלן: הנתבעים), על פי הסכם מיום 18.11.1997; שילמו את התמורה עבור הנכס וקיבלו את החזקה בו. הם מתגוררים בנכס עם ילדיהם החל ממועד קבלת החזקה בנכס, באפריל 1998.

הנתבעים הם בני זוג, הרשומים כבעלי זכות חכירה מהוונת בנכס, על פי חוזה חכירה מיום 29.11.95. זכויותיהם רשומות בספרי המקרקעין של מינהל מקרקעי ישראל (נתבע פורמאלי 4), בחלקים שווים.

נתבע פורמאלי 3 הוא בנק מזרחי טפחות בע"מ. זה הבנק בו מתנהל חשבונם של התובעים עוד בטרם נכרת הסכם בין הצדדים ועד היום, וממנו נטלו התובעים הלוואה לצורך מימון עסקת המכר. הבנק הוא בעל עניין בנכס נשוא התביעה שכן בגין ההלוואה שנטלו התובעים, שועבדו זכויות הנתבעים בנכס ומושכנו לטובת הבנק במשכנתא בדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, להבטחת התחייבות התובעים.

2.
אין חולק, כי ביום 18.11.1997 נחתם זכרון דברים, עליו חתומים תובע 1 (להלן: התובע) מצד אחד, ונתבע 1 (להלן: הנתבע) מצד שני (בנוסף חתם גם עד להסכם, יואל אליהו, שאליו ואל עדותו אתייחס בהמשך). ההסכם צורף לכתב התביעה כת/1, ומפאת חשיבותו, אביא כאן את תוכנו במלואו:

זכרון דברים
(להלן צד א) בין דריינוף מאיר ---
(להלן צד ב) לבין ציון כהן ---

א. היות וצד א' מחזיק בווילה בשכונת רמות 06 מגרש 141 בנוי ומוכן למגורים.
ב. צד ב' מעוניין לקנות את הווילה הנ"ל בתנאים הר"מ:
1. הווילה תשוחרר מכל שעבודים כבר בתשלום השני
2. המוכר מתחייב להוציא טופס 4 תוך 12 חודש
3. המוכר, אם לא יביא התחייבות של טופס 4 בתוך 12 חודש, יחויב בקנס של 50,000 $ [מילים לא ברורות], + התחייבות אישית על 50,000$ על עוגמת נפש שצד ב' לא קיבל טופס 4
כל האמור בסעיף ב'3 תופס מבחינה משפטית אך ורק אם צד ב' לא יפתח אחד מהפתחים או יתנגד לביצוע עבודת הריסה(?) של כל מה שביקשה העיריה לשם קבלת טופס 4.
ג. צד ב' מתחייב לשלם תשלומים לפי הסדר הנ"ל:
בחתימה על זכרון הדברים 10,000$, וב- 30.12.97 סך 100,000$,
(וכן הלאה: פירוט של מועדי התשלומים, כשהאחרון שבהם, בסכום של 50,000$, אמור לחול ב- 30.5.98, ובסך הכל, 520,000$).

(-)
חתימות הצדדים וכן חתימת העד, יואל אליהו

לבד מזכרון הדברים לעיל, לא נחתם בין הצדדים
חוזה מכר, ערוך בידי עורך דין, על אף שטיוטה כזו הוכנה זמן קצר לפני כריתת ההסכם הנ"ל.

3.
התובעים טוענים, כי בינם לבין הנתבעים נערך הסכם מכר תקף, שולמה התמורה, והנכס עבר לידיהם. הנתבעים לא עמדו בהתחייבויותיהם על פי ההסכם: הם לא דאגו לקבלת טופס 4 מן העיריה, ולא העבירו את הנכס על שמם. במהלך השנים, משראו התובעים כי הם מתקשים לגרום לכך שהנתבעים ימלאו את חלקם לפי ההסכם, ויביאו לקבלת טופס 4, היו מוכנים לכך שהבית יימכר, ותמורתו תשמש להחזר הכספים ששילמו לנתבעים. כלומר, הם היו מוכנים, עקרונית, לביטול ההסכם, ולהשבה. אלא שהקונה שנמצא בשנת 2005, הרי כץ, לא היה מוכן לעמוד בתנאים לשביעות רצונם של התובעים. לפיכך פנו למסלול האכיפה, באמצעות הגשת התביעה שלפניי.

4.
בכל הנוגע לנתבעים, נקדים את המאוחר ונאמר כבר כאן, כי קשה לומר שעמדתם קוהרנטית. הנתבעים טוענים באותה נשימה שעסקת המכר בוטלה (וממילא מודים הם שהייתה), ושעסקת המכר לא התגבשה כלל, אלא הייתה עסקה טנטטיבית: ירצו התובעים, תהיה זו עסקת מכר, לא ירצו, תהיה זו הלוואה. ועל כל אלה יש להוסיף את טענתם, כי עסקה כלל לא יכולה הייתה להתגבש, שכן בעלת מחצית הזכויות בנכס, נתבעת 2, מעולם לא נתנה הסכמתה למכירת הנכס. טענה זו, יש לומר, אינה משתלבת, לא בטענה לפיה עסקת המכר הייתה ובוטלה, ולא בטענה לפיה נקשרה בין הצדדים הסכמה טנטטיבית, התלויה ברצונם של התובעים לממשה.

5.
משיריעת המחלוקת פרושה לנגד עינינו, נפנה לחומר הראיות ולמסקנות המתבקשות ממנו. בחינת הראיות תתמקד בשלושה נושאים עיקריים. האחד, אומד דעתם של הצדדים בעת חתימת זכרון הדברים ונטילת ההלוואה מן הבנק; השני, התנהלות הצדדים במשך השנים שחלפו ככל שיש בה כדי להשליך על שאלת טיבו של ההסכם שנכרת ביניהם; והשלישי, הנסיבות האופפות את המגעים למכירת הנכס להרי כץ.

זכרון הדברים ונטילת ההלוואה מן הבנק

עסקת מכר, הלוואה או הסכם טנטטיבי?
6.
עיון בנוסח זכרון הדברים, כשלעצמו, מצביע על כך שהמדובר בעסקת מכר ברורה וחד משמעית, ולא בהסכם שיכול להתפרש כהסכם הלוואה. מלבד זאת שזכרון הדברים מדבר במפורש על רצונו של צד א' למכור ועל רצונו של צד ב' לקנות את הנכס ומפרט מועדי תשלומים, ליבו של ההסכם עוסק בהתחייבותו של המוכר להשיג טופס 4 בתוך פרק זמן של 12 חודשים. ההסכם קובע פיצויים של 100,000$, למקרה שהמוכר לא יעמוד בהתחייבותו. כמו כן, התחייבותו של המוכר מותנית בכך שהקונה ישתף פעולה עם דרישות העיריה לשם קבלת הטופס, ושלא יפתח פתחים בנכס, פעולה העלולה להכשיל את קבלתו. תנאים אלה קשורים בטבורם עם הסכם מכירה. לעומת זאת, אין להם כל רלוונטיות להסכם הלוואה, שעיקרו - כך על פי הנטען - מגורים בנכס ללא תשלום דמי שכירות, חלף הריבית על סכום ההלוואה, עד לפרעונה.

זאת ועוד, אין חולק כי חלק ממחיר הנכס עליו הסכימו הצדדים, אינו נכלל בהסכם הכתוב, ולגביו הסכימו הצדדים בעל פה (תצהיר עדות ראשית של התובע, וכן עדותו בעמ' 13, תצהיר עדות ראשית של אליהו; הנתבע, עמ' 127-128 לפרוטוקול). גם התנהגות זו, שנראה כי תכליתה להקטין את חיובי המס בגין העסקה, אינה בבחינת תופעה בלתי מוכרת בעסקאות מכר מקרקעין. לעומת זאת, אין כל היגיון באי ציון מלוא הסכום כאשר המדובר בהסכם הלוואה. במקרה כזה, המלווה עומד בפני
סיכון שהלווה יתכחש לאותו חלק מסכום ההלוואה שלא צוין בהסכם, וקשה להבין איזה היגיון ינחה אותו להסכים לכך.

לתוכנו של ההסכם, המדבר בעד עצמו, התווספו ראיות נוספות, הן בעדויות בעל פה, והן במסמכים שונים.

7.
עדותו הברורה של התובע היא, כי כוונת הצדדים לזכרון הדברים הייתה כי הוא ואשתו קונים את הנכס מהנתבע ואשתו (עמ' 10 לפרוטוקול), וכי סכום המכר היה 520,000 $ ועוד 250,000 $ שלא צויינו בהסכם בכתב. הוא שילם הכל למעט סכום של 30,000 $, אותו עיכב בידו עד שהנתבעים ישלימו את ההליכים לקבלת טופס 4 (תצהיר עדות ראשית, עמ' 13 לפרוטוקול). כך גם מעידה התובעת, גב' פלורה כהן, כי כוונתם הייתה לקנות את הבית, וכך עשו (עמ' 68).

עד התביעה יואל אליהו, החתום על זכרון הדברים כעד, העיד, כי התובע פנה אליו וסיפר לו כי הוא במשא ומתן עם הנתבע, וכי הם מתקשים להגיע להסכם. התובע ביקש ממנו שיסייע בגישור על הפערים ביניהם, ואכן, בעזרתו הושג ההסכם. אף הוא מאשר כי הסכום עליו הסכימו הצדדים היה 770,000 $, אשר מתוכו רק 520,000 $ נזכרים בהסכם בכתב (תצהיר עדות ראשית, עמ'
87-88 לפרוטוקול).

8.
הן התובעים והן העד אליהו נמצאו אמינים בעיני, וניתן וראוי לסמוך על עדויותיהם ולהשתית עליהן ממצאים ברמת וודאות אף מעבר לנדרש בהליך אזרחי.

9.
לעומת זאת, התקשיתי לעקוב אחר גרסתו של הנתבע באשר למשמעותו של זכרון הדברים. לדבריו, "בהחלט התכוון" למכור לתובע את הבית, ולא ידע ש"פתאום הוא יתחרט" אחרי שבועיים שלושה (עמ' 110 לפרוטוקול). כך גם אישר בעדותו, כי ההלוואה שלקח התובע בבנק הייתה לשם מימון קניית הבית, וכי הוא קיבל את הסכום על חשבון המכירה: "על מנת למכור לו את הבית, הכוונה הייתה מלאה" (עמ' 115). אולם, באותה נשימה העיד, כי לא אמר לאשתו שהוא מתכוון למכור, משום שזה לא היה בטוח, שכן התובע אמר שעד שהוא לא ייכנס לראות את הבית, לחיות בו קצת, לבדוק אותו, הוא לא יחליט. לדבריו, הוסכם ביניהם, במעמד החתימה על זכרון הדברים, שאם תהיה בעיה, הם ימכרו את הנכס לצד ג' והכסף יוחזר לתובע, וזה היה מוסכם גם על העד שהיה איתם (שם). ועוד: לא היה סיכום ביניהם תוך כמה זמן צריך התובע להודיע שאינו רוצה את הדירה, התובע רצה את הדירה, ולכן עשו זכרון דברים, "אבל פתאום הוא שינה את דעתו" (עמ' 111).

הנה כי כן, מצד אחד אומר הנתבע, כי זכרון הדברים משקף רצון לבצע עסקת מכר, הן מצידו והן מצד הקונה, והודעתו של התובע כי הוא חוזר בו הפתיעה אותו ("פתאום הוא שינה את דעתו"). מצד שני אומר הוא, כי מאחר שהתובע כלל לא היה בטוח, מלכתחילה, כי הוא מעוניין לקנות את הנכס, לא דיווח על כך לאשתו, וסוכם ביניהם כי התובע יתגורר פרק זמן מסוים בבית כדי לראות אם נאה הוא בעיניו, ואז יחליט. על פי גרסה זו, זכרון הדברים כפי שהוא אינו משקף את שהוסכם על הצדדים, שכן הייתה ביניהם הבנה בעל פה כי אם התובע לא יהיה מעוניין, יימכר הנכס לצד ג' והכסף יוחזר לתובע. אם כך הוא, לא היה כל מקום להפתעה, ש"פתאום" שינה הקונה את דעתו, שהלא על פי הגרסה השנייה התפתחות זו הייתה בהחלט התפתחות אפשרית, צפויה ומוסכמת. לכך יש להוסיף, כי אותה "הבנה בעל פה" על פי הגרסה השנייה לא הוצגה כלל לעד אליהו שנכח במעמד החתימה על זכרון הדברים, ואין להתפלא על כך. המסקנה המתחייבת היא שאליהו לא היה מאשר אותה.

10.
הסתירה הפנימית בין שתי הגרסאות, והעובדה שהעד אליהו לא נשאל על עניין כה עקרוני, היינו על הבנה בעל פה לפיה מה שנחזה להיות הסכם מכר חד משמעי, אינו אלא הסכמה טנטטיבית התלויה ברצונו של התובע לאחר "שינסה" את הבית, אינה מאפשרת לייחס אמינות כלשהי לעדותו של הנתבע בנקודה זו. יתרה מכך, הגרסה השנייה חסרת כל היגיון מתוכה. אדם אינו משקיע מאות אלפי דולרים מרכושו, ואף נוטל הלוואה גדולה מהבנק, על מנת "לנסות" ולראות האם הבית אותו רכש יפה בעיניו. הן ההשקעה הכספית הרבה, והן המשאבים הניכרים הנדרשים לשם מעבר דירה וההתמקמות בה, חותרים תחת הגיונה של האפשרות, שאדם ישקיע משאבים ומאמצים אלה, אך כדי לנסות ולראות אם הוא מתרגל לחיות בבית אליו עבר, לאחר ששילם עבורו ממיטב כספו.

11.
נותרת, אם כך, הודאתו של הנתבע, כי אכן הכוונה הייתה לבצע עסקת מכר, ככתבה וכלשונה, והדברים באים לידי ביטוי בזכרון הדברים. על השאלה האם הפתיע אותו התובע כעבור שבועיים שלושה והודיע לו כי הוא נמלך בדעתו אעמוד בהרחבה בפרק הבא, העוסק בהתנהלות הצדדים במהלך השנים שחלפו מעת שנחתם ההסכם ומשפחתו של התובע קיבלה חזקה בנכס ועברה להתגורר בו. אומר כבר עתה כי אין לטענה זו יסוד, לא מצד ההיגיון שבה, ולא מצד התנהגותם של הצדדים להסכם, כפי שהיא מתבטאת בפועל.

12.
ואם יש צורך להוסיף על כל אלה, אין חולק, כי הנתבעים היו נתונים בחובות כבדים בזמן ביצוע העסקה (הנתבע, עמ' 104-106; הנתבעת, עמ' 172). כספי המכירה שימשו את הנתבעים להקטנת חובם לבנק לאומי, וכעולה מתצהירה של הנתבעת ומעדותה בבית המשפט (סעיף 10 לתצהיר עדות ראשית, עמ' 180 לפרוטוקול), משהודיעו התובעים כי אינם מעוניינים בבית, כשלושה שבועות לאחר שנכנסו אליו (ועל עניין זה, כאמור, עוד אעמוד בהמשך), לא מחו על כך ופנו לחפש קונים אחרים, שכן לא הייתה להם דרך אחרת להחזיר לתובעים את כספי המכירה. רוצה לומר, הבית נועד למכירה מלכתחילה.

13.
זאת ועוד, למרות ניסיונו של הנתבע לשוות ליחסיו עם התובע אופי של חברות, וכדבריו: "אמרתי לה (= לאשתו) - אני מנסה, או למכור את הבית או לקבל הלוואה, ציון הוא חבר..." (עמ' 117), לא הובאה לכך כל ראיה, ולהיפך, השניים היו זקוקים לעזרתו של יואל אליהו על מנת שיוכלו להגיע להסכם ביניהם. על השאלה באלו נסיבות הכיר הנתבע את התובע השיב כי הכיר אותו בבית הכנסת ובחנות הירקות של התובע. הנתבע לא טען, במענה לשאלה זו, כי התפתחה ביניהם מערכת יחסים הדוקה (סעיף 38ד' לתצהיר התשובה לשאלון). אם כך הוא, אין זה מתקבל על הדעת שהתובע ילווה לנתבע סכום עצום כזה, וייטול לשם כך הלוואה גדולה מבנק. נראה כי גם חברים קרובים יותר אינם מלווים סכומי עתק כאלה ונכנסים לשם כך לחובות, ודאי כך, כשלא היו ביניהם יחסי חברות קרובים כלל ועיקר. בנסיבות אלה, נוספת תמיהה על תמיהה, הכיצד הסכים התובע לתת בידי הנתבע סכום של מאות אלפי דולרים בלא הסכם המתעד את מלוא הסכום, וכשמועד ההחזר ותנאיו אינם ברורים. כך גם אין זה מתקבל על הדעת שאדם יחיה בדירה במשך שנים בלא שישלם דמי שכירות, כאשר אין בין הצדדים הסכם, היוצר קשר כלכלי הגיוני בין משך תקופת המגורים לבין הריבית המצטברת על ההלוואה.

14.
אני קובעת, אם כך, ללא היסוס, כי זכרון הדברים שנערך בין התובע לבין הנתבע הינו הסכם מכר, המשקף את כוונת הצדדים בעת עריכתו.

גובה התמורה

15.
עניין נוסף המחייב התייחסות הוא גובה התמורה עליה הוסכם, ומה שילם התובע מתוכה בפועל. על פי גרסת התובע (תצהיר עדות ראשית ועמ' 13 לפרוטוקול), הנתמכת בעדותו של אליהו (תצהיר עדות ראשית ועמ' 87-88 לפרוטוקול), הוסכם בין הצדדים לציין בזכרון הדברים כי סכום התמורה הוא 520,000 $, ובעל פה הוסכם כי בנוסף, ישלם התובע לנתבע סכום של 250,000 $. עדות התובע היא כי החזקה נמסרה לו לאחר ששילם את מרבית הסכום, ונותר חייב רק עוד 30,000 $, אותם עיכב עד להסדרת סוגית טופס 4 והעברת הרישום בנכס על שמו ועל שם אשתו. מלבד זאת שעדויותיהם של השניים אמינות בעיני, ויוער כי לעד אליהו לא הוצגה בהקשר זה כל גרסה אחרת בחקירתו הנגדית, הרי שכפי שנראה בהמשך, בטיוטת ההסכם עם הרי כץ (צכ/7), שלא יצא בסופו של דבר אל הפועל, צויין כי חובו של הנתבע לתובע הוא 700,000$, סכום הקרוב מאוד לסכום המכירה על פי גרסת התובעים.

16.
לעומת זאת, גם בעניין זה לא הייתה עדות הנתבע ברורה, ולא מצאתי אותה אמינה. בעוד שמכתב ששלח ב"כ הנתבע לב"כ התובע ביום 6.2.08, מציין כי התובע הביע בשעתו רצון לרכוש את הנכס תמורת 870,000$ (ולא נאמר באותו מכתב מה, מתוך סכום זה, שולם בפועל), הרי שבתצהיר עדות ראשית נמנע הנתבע מלנקוב בסכום העסקה, וטען כי בפועל, הסכום שהתובע העמיד לרשותו כהלוואה הינו 470,000 $, וכי מסכום זה פרע 200,000 ₪, שהם כ- 50,000 $. בתמיכה לטענתו כי פרע חלק מן ההלוואה כאמור, הציג הנתבע שיק בנקאי בסכום האמור, משנת 2001, לטובת "כהן ציון", משוך על שם חברת בית נוף בע"מ, שהיא חברה בבעלות הנתבע. אין חולק כי בין החברה לבין התובע לא נערך כל הסכם, והתובע הכחיש בתוקף כי קיבל מידיו של הנתבע סכום כסף כלשהו כהחזר עבור התשלומים ששילם לו. מלבד זאת שעדותו של התובע נמצאה אמינה בעיני לכל אורכה, הרי שהשם ציון כהן אינו שם נדיר, והעובדה שהשיק נמשך מחשבונה של חברה שאין בינה לבין התובע דבר, יש בה כדי להוות תמיכה נוספת לעדותו של התובע, לפיה אין הוא אותו "כהן ציון" המוטב על פי השיק. בבית המשפט העיד הנתבע כי סכום המכר היה 970,000 $ (עמ' 127), וכי בנוסף לאמור בזכרון הדברים (520,000 $), נתן לו התובע שני שיקים (נ/1) שסכומם המצטבר 450,000 $ (עמ' 128), אותם הוא לא פרע עד היום. התובע העיד, כי שני השיקים הללו נמסרו על ידו לנתבע לבטחון, במעמד החתימה על זכרון הדברים, וכי הוא דרש אותם בחזרה מהנתבע לאחר ששילם לו את כל התשלומים עבור הבית, אולם הוא לא היה מוכן להחזיר אותם (עמ' 49-50). עדותו של התובע אמינה בעיני גם בהקשר זה. מסירת שיקים לבטחון במעמד החתימה על זכרון הדברים היא מהלך הגיוני, המתיישב עם עסקת מכר. הנתבע לא הציע כל הסבר, מדוע לא פרע את השיקים שניתנו לו, על פי גרסתו, כחלק מן ההלוואה אותה העמיד לרשותו התובע.

17.
מסקנתי, אם כך, כי סכום המכירה עליו הוסכם הוא 770,000$, מתוכם שילם התובע 740,000$, ומתן השיקים לבטחון מהווה אף הוא ראיה לכך שהמדובר בעסקת מכר לכל דבר ועניין, ולא בהסכם הלוואה, או הסכם טנטטיבי.

האם הסכימה הנתבעת למכור את הנכס?

18.
לא הועלתה בפני
י טענה, כי זכרון הדברים על פי תוכנו אינו מקיים את דרישת הכתב כהוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. ברור כי הוא מכיל את כל הפרטים הנדרשים לשם ביצוע העסקה (ע"א 649/73 קפולסקי נ. גני גולן בע"מ ואח'
, פ"ד כח(2) 291; ע"א 5332/03 רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ. שירן, פ"ד נט(1) 931 ). אלא שטענת הנתבעים היא כי מעולם לא נערך הסכם מכר תקף, שכן הנכס שייך בחלקים שווים לנתבעת, והיא מעולם לא נתנה את הסכמתה לעסקה: הא ראיה שאינה מופיעה כצד להסכם ואינה חתומה עליו. טענה זו, כאמור לעיל, אינה משתלבת בטענת הנתבעים לפיה נחתם הסכם מכר, אולם הוא בוטל לאחר מכן, וגם לא בטענה החלופית לפיה הייתה הבנה בעל פה כי התובע יקבל לידיו את החזקה בבית ויוכל לבחון במשך תקופה מסוימת אם הבית עונה על ציפיותיו.

19.
התובע העיד, כי הנתבעת הייתה צד להסכם במובן זה, שכשהם באו לקנות את הבית, היא הייתה שם. הם ראו אותה כמה פעמים, ושוחחו עימה. נכון הוא שאת ההסכם עשה עם הנתבע, אולם כשלקחו את ההלוואה מהבנק אשתו של הנתבע באה וחתמה, ובלשונו "אשתו הייתה בכל, הייתה שותפה לכל התהליך, מתחילתו ועד סופו" (עמ' 9). את עדותו של התובע מצאתי אמינה על כל היבטיה, וגם בנקודה זו. עדות זו משתלבת היטב בראיות הנוספות המעידות על מודעותה של הנתבעת לעסקת המכר, ולהסכמתה לעסקה זו.

20.
כפי שכבר הראיתי לעיל, הנתבעת מודה כי ידעה שהבית מיועד למכירה (סעיף 10 לתצהיר עדות ראשית, עמ' 180). לשאלה מפורשת של ב"כ התובעים, האם ידעה שלפי המתוכנן הבית הזה יימכר, השיבה "ידעתי, ידעתי" (עמ' 181), אם כי לטענתה, התפללה "שהבית יחזור אלי[ה]" (עמ' 181). כמו כן, מדבריה עולה כי היא עצמה לא עסקה בתהליך מכירת הבית (עמ' 181), וכך גם לא עסקה במכירת בית אחר שהיה בבעלותם, בישוב חשמונאים: "אמרתי שאני מטופלת בילדים קטנים" (עמ' 184). נראה, אם כך, שבמערכת היחסים בין בני הזוג הנתבעים, נתונה לנתבע הסכמת אשתו, הנתבעת, לנהל את עסקיהם לפי הבנתו, ובמסגרת זו נתנה היא הסכמה, מלכתחילה, למכירת הנכס שבמחלוקת, מתוך ידיעה שכך יוכלו לכסות ולו חלקית את חובותיהם. לכך יש להוסיף, כי הנכס בו מדובר אינו דירת מגוריהם של בני הזוג, אלא נכס שנבנה על ידי הנתבע והוצע על ידו למכירה, עובר לסיום בנייתו, לתובעים. גם משום כך נראה, כי במסגרת יחסיהם, ראתה הנתבעת בבעלה - ששלח ידו בעסקי קבלנות - שלוחה למכירת נכסים שונים שהיו בבעלותם, כמי שאמון על ניהול עסקיהם.

21.
במענה לשאלון, הצהיר הנתבע כי הנתבעת לא ידעה "בהתחלה" על המו"מ שהתנהל בינו לבין התובעים, לא ידעה שהוכנו טיוטות הסכם בקשר למכירת הזכויות בנכס לידי התובעים, וכי על הכוונה למכור את הנכס לתובעים נודע לה לראשונה כשהראה לה את השיקים שקיבל מן התובע לשחרור המשכנתא (סעיף 38 ה'). עם זאת טען, כי הזכויות לא נמכרו לתובעים, וכי הנתבעת לא נקטה כל פעולה למניעת מכירת הבית, שכן היא בעלים של 50% מהנכס ומעולם לא מכרה את חלקה. בתשובות אלה יש משום הודאה, כי הנתבעת ידעה על הכוונה למכור את הנכס לתובעים, לכל המאוחר עם קבלת סכומי הכסף שבעזרתם יכולים היו הנתבעים להשתחרר מן המשכנתא שרבצה עליו. קו מתפתל זה, המבקש להיאחז, מצד אחד, בעובדה שהנתבעת לא חתמה על זכרון הדברים, כדי להימנע מאכיפתו עליהם, ומצד שני מנסה שלא להרחיב יתר על המידה את יריעת המחלוקת, בשים לב לטיבם של המסמכים הכתובים, אפיין את עדויות הנתבעים בסוגית מודעותה של הנתבעת להסכם המכר והסכמתה לו, כפי שאפיין אותן בסוגית טיבו של ההסכם, כמתואר לעיל.

כך, למשל, העיד הנתבע, כי כשהלכו לבנק אמר לאשתו כי הוא מנסה "או למכור את הבית או לקבל הלוואה" (עמ' 117), שכשהיו בבנק אשתו אמרה לו כי אינה רוצה למכור את הבית הזה, אולם הוא שכנע אותה שאין להם ברירה, וכשהם קיבלו את הכסף, בינואר 1998, אשתו ידעה שיכול להיות שזה כסף על חשבון מכירת הבית (עמ' 126-127). הנתבעת העידה כי אינה זוכרת מתי שמעה לראשונה מבעלה שהוא חתם על זכרון הדברים, כי היא אמנם כעסה ואמרה לו שאינה מוכנה למכור את הבית, אבל קיבלה את זה (עמ' 173). כשהיו בבנק ידעה שבעלה חתם על זכרון הדברים, ואישרה כי לא אמרה במקום לתובע כי אינה מוכנה למכור את הנכס, ושהיא רואה בכספים שקיבלו ממנו הלוואה בלבד (עמ' 174-175). כפי שכבר הראיתי לעיל, הנתבעת אישרה, למעשה, כי ידעה שהנכס מיועד למכירה, כך או כך (עמ' 180-181, סעיף 10 לתצהיר עדות ראשית).

22.
ואכן, מנהל סניף הבנק באותה עת, מר אברהם קצב, מאשר בתצהיר עדות ראשית מטעם התובעים, כי התובע ביקש ממנו הלוואה לשם רכישת דירה, וכי על פי נהלי הבנק בירר כי המדובר בהלוואה הניתנת לשם ביצוע עסקת מכר אמיתית וכך נהג. מאחר שהדירה לא הייתה רשומה על שם התובע, אלא על שם הנתבעים, נרשמה המשכנתא על שמם, כהליך מקובל בעסקאות כאלה. על הבקשה לקבלת אשראי החתומה בידי התובעים מצוין ליד הסעיף שכותרתו "מטרת האשראי": רכישת דירה. הנתבעים שניהם חתמו בבנק על שטר משכון זכויות לטובת הבנק, ועל ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר לטובת הבנק (נספח צכ/4 לתצהיר עדות ראשית של התובע). בעדותו בבית המשפט הבהיר מר קצב באופן חד משמעי, כי אם היה יודע שהבעלים הרשומים של הנכס אינם המוכרים, לא היה משעבד אותו או לפחות היה רוצה לדעת לאיזו מטרה ניתנת ההלוואה. אם הוא כותב שההלוואה ניתנת כדי לרכוש דירה, הוא מוודא שהיא באמת ניתנה למטרה זו, והוא אכן ווידא זאת (עמ' 63).

23.
מן האמור לעיל עולה, באופן שאינו מותיר מקום לספק, כי הנתבעת ידעה כי העסקה שלשמה נטל התובע הלוואה היא עסקת מכר, ולא "או עסקת מכר או הלוואה". מכל מקום, בהתנהגותה הסכימה כי תהיה זו עסקת מכר, וכי הכספים שקיבלו מידי התובע לאחר שנטל הלוואה מן הבנק היו במסגרת זכרון הדברים המבטא עסקת מכר. היא פגשה בתובע בנכס כשהוא בא להתעניין בקנייתו, והם שוחחו. היא לא הביעה באוזני התובע כל הסתייגות מן המכירה, לא שאלה שאלות, וחתמה ללא עוררין על המסמכים עליהם נתבקשה לחתום בבנק, שכן, כאמור, ידעה שהבית מיועד למכירה לשם החזרת חובות כבדים בהם היו נתונים היא ובעלה.

24.
ואם צריך עוד ראייה להסכמתה של הנתבעת להסכם המכר, הרי היא נובעת מעצם העובדה שהתובעים החלו להתגורר בנכס לפני שנים רבות, באין מפריע, וכפי שנראה להלן, נהגו בו מנהג בעלים. עובדה זו כשלעצמה אינה יכולה להתיישב עם טענת הנתבעת, לפיה לא ידעה ולא הסכימה למכירת הנכס.

25.
בנסיבות אלה, הטענה לפיה הסכם מכר תקף מעולם לא נחתם, משום שהנתבעת לא נתנה לו את הסכמתה, הינה טענה חסרת תום לב. התובעים הבינו כי העסקה היא על דעת הנתבעת, ולא יכולים היו להבין אחרת. מאחר שברור הוא כי העסקה לא נעשתה מאחורי גבה והייתה על דעתה ובהסכמתה, אין היא יכולה להתנער ממנה. לא רק שהייתה הסכמה, אלא שהחוזה בוצע בפועל: התובעים שלמו את התמורה, והנתבעים מסרו לידיהם את החזקה. כל שנותר עתה הוא להעביר את הרישום על שמם של התובעים (מבלי להתייחס לשאלת חובתם של הנתבעים לפצות את התובעים על הוצאותיהם לשם השגת טופס 4, עניין שאינו עומד בפני
י). נראה, אם כן, כי קביעתו של כב' הנשיא ברק בע"א 986/93 קלמר נ. גיא (פ"ד נ(1) 185), חלה במלואה על ענייננו:

"כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא זה גם בניגוד לעקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו"

26.
הנתבע שימש, אם כן, שלוחה של הנתבעת לצורך הסכם המכר. שליחות יכולה להיווצר
על ידי התנהגות (סעיף 3(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965), והיא ניתנת לאישור בדיעבד (סעיף 6(א) לחוק הנ"ל). כאמור לעיל, מסקנתי העובדתית היא כי הנתבעת ראתה בבעלה שלוחה לכל עסקי המקרקעין שבבעלותם, בעוד היא עוסקת בענייני הבית. יחסי השליחות ביניהם נוצרו בהתנהגותה של הנתבעת, כפי שאך טבעי ביחסים בין בני זוג. ובכל הנוגע לנכס נשוא התביעה, לכל הפחות ניתנה על ידי הנתבעת הרשאה בדיעבד, כאשר ידעה ידוע היטב שהבית מיועד למכירה, וכי הכספים המשולמים להם על ידי התובע, הינם במסגרת עסקת מכר. גם על פי הגרסה, אותה דחיתי, לפיה הייתה הבנה בין התובע לבין הנתבע כי התובע יחליט אם הוא מעוניין בקנייה לאחר שינסה את המגורים בנכס, הרי שבכך שלא העמידה את המוכר על כך שאינה מסכימה לאפשרות שההסכם יהיה הסכם מכר, וכי הסכמתה נתונה רק לקבלת הלוואה, יצרה כלפיו הנתבעת מצג של הסכמה, בהתנהגותה, וממנו אינה רשאית להתנער. ויודגש, השליחות, כשלעצמה, אינה טעונה מסמך בכתב, גם אם המדובר בשליחות לצורך עשיית עסקה במקרקעין. לא למותר להביא, בהקשר זה, מדברי בית המשפט העליון בע"א 225/78 תשובה נ. פריג', פ"ד לג(1), 218, שעסק בטענה זהה, ולפיה אשת המוכר, שהייתה בעלת נכס המקרקעין בחלקים שווים, לא חתמה על מסמך המכירה:

"אין בסעיף (הכוונה לסעיף 8 לחוק המקרקעין)
כל רמז לכך שהמוכר חייב להעלות את התחייבותו על הכתב, או לחתום על המסמך הכולל אותה התחייבות, דווקא בעצמו ולא בידי שלוח. שאלת השליחות היא נפרדת, ואין בינה לבין הכתב הדרוש ולא כלום."

וכך נאמר גם בע"א 692/86 בוטקובסקי נ. גת (פ"ד מד(1) 57:

"...די אם אזכיר, שלהבדיל מעצם הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין ... הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין".

הימנעות המוכר מחתימה, והסתפקות בחתימת השלוח, אינה חותרת תחת תקפותו של ההסכם. השאלה היא האם הייתה שליחות, ועל שאלה זו תשובתי החד משמעית היא בחיוב.

התנהלות הצדדים במהלך השנים שחלפו מעת החתימה על זכרון הדברים

27.
כאמור לעיל, טענת הנתבעים האחת היא כי הסכם המכר בוטל במפתיע מספר שבועות לאחר שהתובעים קיבלו לידיהם את החזקה והחלו להתגורר בנכס, או, על פי הגרסה האחרת, התובעים בחרו באפשרות שניתנה להם מלכתחילה, לראות בכספים ששילמו לנתבעים כספי הלוואה, לאחר שמצאו כי הדירה אינה מתאימה לצרכיהם. כך או כך, הטענה היא שכעבור מספר שבועות מעת קבלת החזקה, התגבשה הסכמה בין הצדדים לפיה היחסים ביניהם הם יחסים של מלווה ולווה.

כפי שאראה להלן, טענה זו חסרת יסוד, והיא עומדת בסתירה גמורה לראיות, המצביעות על כך שהתובעים נהגו בנכס מנהג בעלים.

אולם בטרם אפנה לראיות, אומר כי טענה זו יש לדחות ולו רק מן הבחינה ההגיונית, כפי שכבר עמדתי על כך לעיל. אין זה מתקבל על הדעת, שמשפחה שלמה תיטול חזקה בנכס ותעבור להתגורר בו, לאחר שהשקיעה מאות אלפי דולרים ואף נטלה הלוואה לשם כך, רק כדי לבחון, לאחר מעשה, אם הנכס יפה בעיניה.

בנוסף, אין לקבל כי בין הצדדים הוסכם לראות בזכרון הדברים הסכם הלוואה, כאשר העיקר חסר מן הספר: הסכום שניתן בפועל אינו מצוין בהסכם, תנאי ההחזרה אינם קבועים בו, ואין כל היגיון הקושר בין משך הזמן בו יתגוררו "המלווים" בדירה ללא תשלום שכר דירה, לבין הריבית שעל "הלווים" לשלם בגין ההלוואה. גם לשיטת הנתבע, לא התגבש בין השניים הסכם חלופי בעל פה המתייחס לסכום ההלוואה, למועד ההחזר ולתנאי ההחזר.

ועל כל אלה, לא מצאתי כי היחסים בין התובע לבין הנתבע הם כאלה, שהתובע היה מוכן להעמיד לרשות הנתבע משאבים בסכומי עתק כאלה, כהלוואה ללא בטוחה ראויה וללא הסכם ברור.

אלא שלא רק ההיגיון אינו עומד לצד הנתבעים, גם הראיות אינן עומדות לצידם. אעמוד להלן על מספר דוגמאות המצביעות על כך שהתובעים נהגו בנכס מנהג בעלים.

בניית הגדר

28.
התובע העיד (תצהיר עדות ראשית), כי בנה מחדש את הגינה שהייתה מוזנחת. הנתבע אישר כי אכן התובע בנה גדר. לטענתו, הוא התלונן בפני
התובע על הבנייה, שהרי התובע אמר לו שאינו רוצה את הבית, על כך השיב התובע כי בנה את הגדר מטעמי צניעות, והוסיף ואמר "שטויות, לא השקעתי הרבה, זה 100,000 ₪, אם אתה תרצה תיתן לי אותם, לא תרצה אל תיתן לי אותם" (עמ' 137). גם הנתבעת אשרה שראתה כי התובעים הרסו את הגדר ובנו אחרת תחתיה, אולם לא אמרה על כך לבעלה דבר ולא הציעה לו להגיש נגד התובעים תביעה על כך (עמ' 185-186). התנהגות התובעים באשר לשיפוץ הגדר, היא בבחינת מנהג בעלים. אין להעלות על הדעת שאדם המתגורר בנכס שאינו שלו, יהרוס חלק ממנו, וישקיע סכום של 100,000 ₪ בשיפוצים. הטענה כי התובע, שהנתבע -
לשיטתו - חייב לו סכומים המגיעים כדי מאות אלפי דולרים, אמר לו "לא השקעתי הרבה", וכי "אם ירצה" יחזיר לו את סכום השיפוץ, ואם לא - לא, היא טענה שהמעט שניתן לומר עליה, שהיא משונה. אין להתפלא כי היא לא הוצגה כלל לתובע במהלך חקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנתבע.

השגת טופס 4 והפנייה החלופית למתווכים למכירת הדירה
29.
הוא הדבר גם באשר להשגת טופס 4. על פי זכרון הדברים, הנתבע הוא שהתחייב להשיג את הטופס. בתצהיר עדות ראשית העיד התובע, כי לאחר לחצים מצידו, במהלך שנת 2001, כ-4 שנים לאחר החתימה על זכרון הדברים, החלו הנתבעים בהליך התכנוני הנדרש לשם הוצאת הטופס האמור. אלא שלאחר מספר חודשים זנחו הנתבעים את הטיפול והתחמקו ממילוי התחייבויותיהם. מצב דברים זה הביא את התובעים לפעול בשני מישורים. מצד אחד, ניסו למכור את הבית, ופנו לשם כך למתווכים (על עניין הרי כץ אעמוד בנפרד). מצד שני, פנו לאדריכל והתחייבו לשלם לו את שכרו, וכן הכינו תכניות הנדסיות ואדריכליות לשם הגשת בקשה לעירייה, שילמו היטל השבחה, היטל ביוב ואגרות פיתוח ונשאו בכל העלויות לשם קבלת הטופס. לתצהיר התובע מצורפים העתקי פניות למתווכי דירות מטעם התובעים, מן השנים 2003-2004 (צכ/6), והעתקי קבלות ביחס להוצאות הכרוכות בהליך הוצאת טופס 4 (צכ/8). התנהלות זו ודאי אינה עולה בקנה אחד עם התנהלות של "מלווה" המתגורר בנכס כבר רשות.

בתמיכה לעדותו של התובע בנקודה זו ולמסמכים בכתב שצרף, העיד מר עצמון זרגרי, שהוא הנדסאי אדריכלות. על פי ת/3, טיוטת תצהיר שהוכנה לחתימתו של עד זה, ואשר הוא אישר בעדותו הראשית את נכונותה, בשנת 2001 פנה אליו הנתבע, סיפר לו שבנה בית בניגוד לרישיון, ואמר כי הוא מעוניין לקבל היתר בנייה רטרואקטיבי. הנתבע ביקש אותו לטפל בתיקון התב"ע ובהכשרת הבניה, עד להשגת טופס 4. זרגרי התחיל בטיפול, אולם לאחר כשנה ולאחר תשלום חלקי התחמק הנתבע מהמשך התשלומים ולכן הפסיק את הטיפול, עד שפנה אליו התובע. התובע סיפר לו כי קנה את הבית מן הנתבע, ביקש ממנו להשלים את הטיפול בהכשרת הבנייה, והתחייב לשלם לו את שכרו.

עדותו של זרגרי אמינה בעיני, ולמעשה לא הוצגה לו בחקירה נגדית כל שאלה שיש בה כדי להרהר אחריה או לערער אותה. ניתן אם כן לקבוע כי הנתבע התחמק מקיום התחייבותו על פי זכרון הדברים, כי במהלך השנים ראה עצמו התובע כמי שקנה את הבית, וכך אמר לזרגרי שנים לאחר החתימה. התובע נטל על עצמו, בלית ברירה,
את ההוצאות הכרוכות בהוצאת טופס 4. כך אין מתנהג מי שהודיע שבועות ספורים לאחר הכניסה לבית, היינו במחצית השניה של 1998, כי הוא מתחרט על הקנייה, וכי הוא רואה בכספים ששילם לנתבע הלוואה בלבד.

הודאת הנתבע באחריותו להשגת טופס 4
30.
בנוסף לעדותו של זרגרי, העידו מטעם התובעים העדים מאיר בן חמו, אריה קלה ויואל אליהו. בן חמו העיד, כי בשנת 2001 נפגש עם הנתבע בביתו של התובע, ואמר שם לנתבע כי לו הוא היה עושה את העסקה, לא היה נותן לו סכום כה גדול בלי לקבל בטחונות שהוא אכן יעביר את הבית על שמו של התובע. הנתבע טען כי בשביל לגמור את הטיפול בטופס 4 מגיעה לו יתרה של 60,000-80,000 $, והוא הבטיח לסיים את הטיפול כדי שניתן יהיה להעביר את הרישום (עמ' 71-72). כך גם העיד אריה קלה, כי בפגישה מקרית בבית מלון בו בילו הן התובע, הן הנתבע והן הוא עצמו, הם שאלו את הנתבע מתי יעביר את הבית על שמו, והנתבע השיב שהעניין עומד בפני
סיום, שצריך לסיים את הליך שינוי התב"ע ואז אפשר יהיה לסיים. הפגישה ארעה לפני שלוש - ארבע שנים, כלומר בסביבות 2004 (עמ' 74). יואל אליהו העיד, שהייתה בעיה עם טופס 4 וזה לקח זמן, והיו ויכוחים. הנתבע אמר לתובע כי אם הוא יחזיר לו את הבית, הוא יצטרך לשלם דמי שכירות, ועל כך השיב התובע כי הכסף היה אצלו, שהוא שילם לו על הדירה, על קניית הדירה, ולכן למה שישלם לו שכירות (עמ' 91). עדותו של אליהו, שכאמור מצאתיה אמינה, אינה עולה בקנה אחד גם עם טענתו של הנתבע לפיה הוסכם בינו לבין התובע, כי אם התובע יתחרט על הקנייה ויבקש לראות בסכום ששילם משום הלוואה, יוכל התובע להמשיך ולהתגורר בנכס ללא תשלום דמי שכירות, עד לפרעון ההלוואה.

הנתבע טען, כי לא דרש מהתובע לפנות את הנכס ולקבל בחזרה את סכום ההלוואה, שכן "מעולם לא התנהג אליו בחוצפה", וכן "הכל עשינו בנחת, באהבה, ניסינו למצוא פתרון שנינו יחד" (עמ' 146). אולם דרישת הנתבע לתשלום דמי שכירות למקרה שהתובע יבטל את ההסכם ויבקש השבה, כמו גם הבטחותיו באוזני העדים הנ"ל כי יסיים בקרוב את השגת טופס 4, כל אלה הם בבחינת הודאה כי הסכם הלוואה לא היה ולא נברא. לכן, כמובן, לא יכול היה לדרוש מן התובע לפנות את הנכס, שנמכר לו ועבר לחזקתו באפריל 1998.

יצויין, כי בתצהירו, לא התייחס הנתבע כלל ועיקר לפרשת השגת או אי השגת טופס 4, למעט אמירה כוללנית ולפיה שילם לאדריכל את כל התשלומים למעט התשלום האחרון, אותו הפסיק לנוכח המחלוקת שהתגלעה בינו לבין התובעים. אמירה זו תמוהה, שכן לשיטתו של הנתבע, לא התגלעה כל מחלוקת בינו לבין התובעים, עד להודעה שקיבל מב"כ התובעים על הפרת הסכם המכר, לאחר שהעסקה עם הרי כץ לא צלחה.

בכל הנוגע לשאלה מדוע הוא עצמו לא טיפל בהשגת טופס 4, שוב התאפיינה עדותו של הנתבע בבית המשפט בחוסר עקביות. כך, למשל, טען, כי עד 2001 לא יכול היה להגיש בקשה, שכן היה צריך כסף כדי לסיים את הבית, ורק כשקיבל כספים מהתובע יכול היה לסיים (עמ' 123). עוד טען, כי התובע העביר אליו את הכספים טיפין טיפין, כנראה כדי להסביר מדוע לא יכול היה לסיים את הבניה ולהתחיל לטפל בהשגת טופס 4 (עמ' 126). בהמשך טען כי ניסה להיעזר באדריכל (עמ' 138) וקיבל הצעות שונות ביחס לאדריכלים שיש להם קשרים בעיריה, אולם אינו זוכר מתי (עמ' 139). ועוד לטענתו, לא היה צריך להיזקק לשירותי אדריכל לפני 2001 (היינו לפני הפנייה למר זרגרי), שכן לא היו לו בעיות עם אף אחד עד שהתובע נכנס לתמונה (עמ' 140). מספר חודשים לאחר שהתובע נכנס לבית הוא פתח קירות. זה היה לאחר שהתובע כבר החליט שאינו רוצה את הבית, אולם הוא פתח פתחים שנאטמו בהוראת העיריה, גילה שיש דירה של 6 חדרים נוספת לווילה, והחל לדרוש מן הנתבע פיצוי של 200,000 $, ולא רק שכירות חינם, ואז החליט התובע שהוא דווקא מעוניין בבית (עמ' 141). ועוד לטענת הנתבע, מאחר שהתובע הוא שפתח את הפתחים האסורים, הוא לקח על עצמו את הוצאת טופס 4 ואמר כי יש לו חברים בש"ס, שיוכלו להסדיר זאת (עמ' 148). אין צריך לומר כי גרסה זו אינה מופיעה כלל בתצהיר עדות ראשית של הנתבע, ולא הוצגה לתובע בחקירתו הנגדית.

הצהרות ההון של הנתבע

31.
ואם צריך עוד ראיה לכך שהסכם המכר לא בוטל, היא תימצא לנו בדמות הצהרות הון שהגיש הנתבע, בשנים 2002 ו- 2005 (נספח צכ/14 לתצהיר עדות ראשית של התובע), ובהן מצהיר הוא כי בידיו סכום של 2,400,000 ₪ שקיבל מהתובע, "ע"ח דירה, רמות". תגובת הנתבע למסמך זה הייתה "יש פה משהו לא בסדר פה" (עמ' 153), כי ביקש מרואה החשבון שלו לתקן את זה (עמ' 154), כי חתם על המסמך כשהוא ריק (עמ' 155). אין בידי לתת כל אמון בגרסאות אלה. נעלה מכל ספק, כי אם נכונה טענת הנתבע לפיה הסכום ששולם הפך להלוואה, היה לו אינטרס מיידי להצהיר על החוב בפני
רשויות המס, כדי להקטין את הונו. המסקנה המתבקשת, כי לכל אורך השנים ראה הנתבע את היחסים בינו לבין התובע כיחסים בין מוכר וקונה, ולא כיחסים בין לווה ומלווה. זוהי למעשה הודאה ברורה בכך שהסכם המכר לא בוטל מעולם (על כך שאדם המדווח על הכנסותיו לרשויות המס מוחזק כדובר אמת, וכי להודאת בעל דין בהצהרתו לרשויות המס משקל רב, אם לא מכריע, ראו ע"א 5149/94 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ. לוי, תק-על 1995(1), 1654. ודאי כך, כאשר אין ספק שהצהרה על הון במקום על חוב, עומדת בניגוד מוחלט לאינטרס של המצהיר, וממילא בניגוד להיגיון הפשוט).

32.
הנה כי כן, עסקת המכר בין הנתבעים לבין התובעים "נקלטה בקרקע של המציאות", ו"היה לה ביטוי בעובדות שבשטח" (ע"א 307/85 מנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב נ. זמר, פ"ד מא(4), 826). ביטויה המעשי של העסקה מעיד כאלף עדים על כי המדובר בעסקת מכר לכל דבר ועניין.

המגעים למכירת הנכס להרי כץ


33.
נספח צכ/7 לתצהירו של התובע, היא טיוטת הסכם שנוסחה על ידי עו"ד אורדן, שהיה אותה עת עורך דינו של התובע. הטיוטה היא משנת 2005, והצדדים לה הם הנתבעים, התובעים, והרי כץ. על פי נוסח הטיוטה, הנתבעים חייבים לתובעים סכום של 700,000$, התובעים מתגוררים בביתם של הנתבעים, התובעים הציעו לנתבעים לרכוש את זכויותיהם בנכס בתמורה שתעלה כדי "סכום החוב", אולם הנתבעים סרבו. הנתבעים עומדים למכור את זכויותיהם בנכס להרי כץ, והצדדים מעוניינים להסדיר את החזר החוב לתובעים מתוך הסכום שישלם כץ לנתבעים. לכאורה, אם כן, לפנינו מסמך, שנוסח על ידי ב"כ התובעים, ואשר יש בו משום הודאה כי מערכת היחסים בין התובעים לבין הנתבעים היא מערכת יחסים של מלווים ולווים ולא של מוכרים וקונים. אין תימה, שמסמך זה, והנסיבות שהביאוהו לאוויר העולם, שימשו כר נרחב לחקירות נגדיות ולסיכומים של שני הצדדים. ב"כ הנתבעים ביקש לתמוך בו את טענתו כי הסכם המכר בוטל, או בכלל לא התגבש, וכי ההסכם בין הצדדים הוא הסכם הלוואה. ואילו ב"כ התובעים ביקש לשכנע, כי אין תוכו של ההסכם כברו.

34.
עד שאנו באים לבחון את הראיות האופפות את בואה של הטיוטה צכ/7 לעולם, נראה כי ניתן לקבוע כבר מתוכנה, שאין מדובר ב"חוב" שנוצר כתוצאה מ"הלוואה", כי אם בהסוואה של עסקת מכר בין התובעים לבין הנתבעים. לא ניתן להבין אחרת את האמירות המתייחסות למגורי התובעים בנכס של הנתבעים, להצעת התובעים לרכוש את זכויותיהם של הנתבעים בתמורה שתעלה כדי סכום החוב, ואת סירובם של הנתבעים לכך. אמירות אלה, על פניהן, תכליתן לשרת מטרה אחת: מתן כסות שאינה אמיתית למערכת היחסים בין התובעים לבין הנתבעים, אשר תרצה את רשויות המס ותמנע תוצאה של חיוב במס שבח. השימוש במילה "חוב" שונה, בהקשר זה, ממשמעותו המילונית:

"מה שהם מכנים בהסכם הלוואה, אינו הלוואה. במקרה כזה יבחן בית המשפט מה ארע באמת, ומה הייתה כוונת הצדדים המשותפת עת ביקשו לקשור ביניהם יחסים חוזיים, ובית המשפט ייתן למילים אותו פירוש שהצדדים התכוונו אליו אף אם הוא שונה מן המובן הרגיל בפי הבריות"
(ע"א 5516/97 רהב נ. עד, תק-על 98(3), 22).

כפי שנראה להלן, מסקנה זו, שהיא בלתי נמנעת מתוכנה של הטיוטה ועל רקע מה שראינו עד כה בהתנהלות הצדדים, נתמכת בראיות הכרוכות באופן ישיר בנסיבות היוולדה.

35.
העד האובייקטיבי בפרשה זו הוא עו"ד איתן גבאי, שהעיד מטעם התובעים. עו"ד גבאי ייצג את הרי כץ בעסקה שלא יצאה אל הפועל בסופו של דבר. במסגרת עדותו בחקירה ראשית, הציג ב"כ התובעים באמצעותו שני מסמכים, האחד (ת/1), פנייה בכתב לעו"ד גבאי מטעם ב"כ התובעים, מנובמבר 2006, ובה התבקש עו"ד גבאי לאשר כי הוא ייצג אותה עת את הרי כץ בלבד, ואילו התובעים יוצגו בידי עו"ד אורדן, כי הרי כץ ביקש לרכוש את הזכויות בנכס מהתובעים, וכי הנתבעים מוזכרים בטיוטת ההסכם בשל העובדה שהזכויות בנכס טרם הועברו על שם התובעים, ומסיבה זו בלבד, וכי טיוטת ההסכם הוכנה על ידו ולא נחתמה, שכן העסקה לא יצאה אל הפועל. המענה למכתב זה מטעמו של עו"ד גבאי (ת/2), מאשר עו"ד גבאי את האמור לעיל, ככתבו וכלשונו, ומוסיף את הדברים הבאים, אשר מפאת חשיבותם אביא אותם בלשונו:

"מאחר וזכויותיו של פור שרכש מדריינוף טרם נרשמו, הוצע למר דריינוף שייפה את כוחו של הח"מ לפעול אצל רשויות המס, להשיג את האישורים הנחוצים לטובת העברת הזכויות בין דריינוף לפור, ע"מ להבטיח את הרי כץ בביצוע העסקה עם פור.

מעולם מר דריינוף לא היה לקוח שלי. הוצע למר דריינוף כי כנגד תשלום שכ"ט, החתום מטה יהיה מוכן לפעול עבורו אצל רשויות המס ע"מ להפחית את המיסים שעליו לשלם בעסקה בינו לבין פור.

מר דריינוף לא שילם לח"מ שכ"ט, העסקה בין הרי לבין פור לא יצאה אל הפועל, ולפיכך לא ביצעתי דבר".

הנה יצא המרצע מן השק: מדברים אלה ברור בעליל כי בעלי הזכויות בנכס, מכוח עסקת המכר משנת 1997, הם התובעים. העסקה האמיתית הינה בין התובעים לבין הרי כץ, אלא שלא ניתן היה לקיימה כפשוטה, שכן הנתבעים רשומים עדיין כבעלי הנכס. המכשול שעמד בפני
העברת הזכויות הוא מכשול מיסויי, שכן הנתבעים, כעולה מן המכתב, טרם שילמו את המיסים הנדרשים כתוצאה מן העסקה המקורית, היינו, העסקה בינם לבין התובעים. נראה איפוא, כי הפתרון של הצגת היחסים ביניהם כיחסי הלוואה נועד להימנע מחיובי המס הבלתי נמנעים, ומן התוצאות של אי דיווח על העסקה בעיתה. ואכן, גם ב"כ הנתבעים הודה בסיכומיו כי הטיוטה צכ/7 היא ניסיון לעקוף ענייני מס (עמ' 231), אלא שלטענתו אין בכך כדי להשליך על טיבה האמיתי של העסקה בין התובעים לנתבעים, שהייתה, על פי הטענה, הסכם הלוואה. לדבריו, החשש של הנתבעים היה שרשויות המס ייתפסו ל"סממנים כלשהם" ויחייבו אותם במס, על אף שהעסקה האמיתית היא הלוואה ולא מכר.

בעדותו של עו"ד גבאי בבית המשפט, במהלכה היה עליו להתמודד עם המתואר לעיל, אישר עו"ד גבאי לב"כ הנתבעים, כי ביחסים בין הנתבעים לבין כץ מדובר בהסכם מכר מקרקעין במובן הרגיל, וכי ביחסים שבין הנתבעים לבין התובעים, התמורה לפי הסכם המכר מסלקת את החוב הכספי של הנתבעים לתובעים. אולם עו"ד גבאי הוסיף ואמר: "זה מה שאני מבין, אבל כמובן שאינני מעורב ולא הייתי מעורב בכל העניינים שבין דריינוף לבין כהן" (עמ' 79-80). עו"ד גבאי אישר כי ניסח בתחילה טיוטת הסכם מכר רגיל (נ/4) בין הנתבעים לבין כץ, אולם, כדבריו, "יצרתי את הטיוטה הזאת עוד לפני שידעתי את כל העניינים האלה עם הצד השלישי מר כהן ... היא לא הייתה רלוונטית יותר ברגע שכהן נכנס לתמונה ועו"ד אורדן הסביר לי בדיוק את העניינים" (עמ' 80).

36.
עדותו של התובע עולה בקנה אחד עם מכתבו של עו"ד גבאי, ת/2. לדבריו, לאחר שחלפו כשש או שבע שנים, ומאמציו להביא את הנתבע להשלים את הוצאת טופס 4 ולהעביר את הבית על שמם כשלו, פנה לעו"ד אורדן. עו"ד אורדן פנה לנתבע מספר פעמים בכתב בדרישה כי ימלא אחר התחייבויותיו על פי ההסכם. מכתבים אלה לא הוצגו, אולם נראה כי תוכנם, המצביע על כך שעמדת התובע היא, שהסכם המכר תקף ויש לקיימו, אינו שנוי במחלוקת (עמ' 42 לפרוטוקול). בנוסף, הכין עו"ד אורדן את הטיוטה צכ/7, לאחר שהנתבע, מצד אחד לא היה מוכן להעביר את הבית על שמו, ומצד שני לא היה לו כסף להחזיר לו את התמורה שניתנה עבור הבית. הנתבע אמר שהוא מוכן למצוא לקוח שיקנה את הבית, וכל הכסף יעבור לתובע. התובע מעיד, כי לא רצה את הכסף אלא את הבית, אולם הנתבע לא היה מוכן להשלים את התחייבויותיו על פי ההסכם. התובע לא יכול היה לזכור את פרטי השתלשלות האירועים בכל הנוגע למגעים עם הרי כץ, משום שמבחינתו זה אירוע שהתרחש לפני מספר שנים ולא יצא ממנו כלום. בסופו של דבר הרי כץ חזר בו מהסכמות שהגיעו אליהן ולפיכך לא נחתם ההסכם. התובע העיד כי היה מוכן לקבל מהנתבע פחות מהסכום שהוא שילם לו, משום שנואש מלקבל טופס 4, ומהעברת הנכס על שמו, ולאחר שהיו "תלויים באוויר שבע שנים", היה מוכן "כדי להיפטר מהנתבע למכור את הבית, ולברוח". על פי הטיוטה שהכין עו"ד אורדן (צכ/7), הנתבע חייב לתובע 700,000$, אולם האמת היא שהוא חייב לו 740,000 $, כי זה הסכום שהוא שילם לו עד כה (עמ' 24-43 לפרוטוקול). במילים אחרות, הטיוטה משקפת את הסכמתם העקרונית של התובעים לביטול ההסכם ולהשבה, אלא שהנתבע לא מסוגל היה להשיב את הכסף.

37.
גרסתו של הנתבע, לעומת זאת, אינה ראויה לאמון. לדבריו, הוא שסרב לחתום על טיוטת ההסכם עם כץ, שכן לא היה מוכן לקבל שהחוב שלו לתובע הוא 700,000 $. הוא היה מוכן להכיר בחוב של 650,000$ לכל היותר, וגם זאת לאחר שהתובע סחט אותו, שכן חובו לתובע עמד מלכתחילה, לפי גרסתו, על 470,000 $ בלבד, ומתוכו פרע, כטענתו, סכום של 50,000 $. לכך יש להוסיף כי כל העת הזו התגורר התובע בנכס מבלי לשלם שכר דירה. כשהיה מוכן, בשנת 2005, לשלם לו 650,000 $, היינו תוספת של כ- 50% על סכום ההלוואה, היה זה, לטענתו, משום שעו"ד אורדן אמר לו, ש"השוק על הפנים, אתה חייב לפצות אותו", ושכנע אותו (עמ' 167-169 לפרוטוקול).

איני מעלה על דעתי שהנתבע, שטוען מצד אחד כי הסכם המכר בוטל שבועות ספורים לאחר כניסתו של התובע לדירה, ומאז ועד היום, קרוב ל- 11 שנים, מתגורר בה התובע בלא לשלם שכר דירה, היה מוכן, בנוסף על ויתור על שכר הדירה העצום, להוסיף עוד למעלה מ- 200,000 $ על סכום ה"הלוואה", ולשלמם לתובע. לו נכונה הייתה גרסתו, לא היה זקוק כלל להסכמתו של התובע למכירת הנכס להרי כץ, שהסכים, לטענתו, לרוכשו במחיר שבין 900,000 – מיליון דולר (עמ' 149-150), מחיר הגבוה לאין ערוך מסכום החוב שלו לתובע. בדרך זו היה פורע את החוב. או אז לא היה קל מלדרוש מן התובע לפנות את הנכס, ולפנות לערכאות בבקשה למתן צו פינוי אם התובע לא היה נעתר לדרישה. אלא שגרסה זו הינה מופרכת, ולתובע לא היה כל כוח סחיטה כלפיו, כי אם להיפך, מי שנמנע במהלך כל השנים להשיג טופס 4 ולהעביר את הנכס על שם התובעים הוא הנתבע. מערכת היחסים הינה, אם כך, הפוכה, וטיוטת ההסכם משקפת מערכת יחסים זו: יש בה נכונות לויתור מצידו של התובע על הבית עצמו, ועל חלק מן התמורה ששילם.

38.
מכתבו של עו"ד גבאי, ת/2, הוא - אם כך - המפתח להבנת המניעים שעמדו מאחורי התנהלותו של הנתבע במהלך השנים. כפי שביקש לפצל את המחיר לשניים, זה המופיע בזכרון הדברים, והתוספת בעל פה, כך ביקש להתחמק במהלך השנים מהוצאת טופס 4 ומהעברת הרישום על שם התובעים, פעולות שהיו מחייבות אותו בדיווח ובתשלום מיסים על העסקה. זו הסיבה, מדוע לא נחתם חוזה מכר לאחר החתימה על זכרון הדברים (הד לכך ניתן למצוא בעדותו של התובע, עמ' 21 לפרוטוקול). זו גם הסיבה, כעולה מבין השיטין של עדות עו"ד גבאי, שההסכם עם הרי כץ נוסח כפי שנוסח. ההסכם, אם כך, אינו משקף את מצב העובדות לאשורו, אלא הוא בבחינת ניסיון למנוע את התוצאה המיסויית המתחייבת מהכרה בפעולת המכר שבוצעה בין הצדדים בשלהי שנת 1997.

פרשת הרי כץ מהווה, אם כן, הוכחה נוספת לכך שהסכם המכר מעולם לא בוטל, וכי התובעים אכן רכשו את הבית ושלמו את תמורתו. התובע היה מוכן בשלב כלשהו לביטול ההסכם ולהשבה, אם יימצא קונה שיכסה את התמורה או סכום הקרוב לה, בתנאים שהיו מתקבלים על דעתו. התנאים לא הבשילו לכך, והתובעים נותרו הבעלים של הנכס, ומבקשים את אכיפת ההסכם.

סיכום


39.
זכרון הדברים נראה כהסכם למכירת נכס מקרקעין, והצדדים לו מתנהגים, מעת חתימתו, כמי שהיו צדדים לעסקת מכר כזו. לפנינו, אם כך, עסקת מכר של נכס מקרקעין. זכרון הדברים עונה על דרישת הכתב, הנתבעת נתנה לעסקה את הסכמתה, הן בהתנהגות והן בחתימה על שטר משכון הזכויות לבנק וייפוי הכוח הנוטריוני, בידיעה ברורה שהנכס עומד למכירה. הקונים שלמו את התמורה ועברו להתגורר בנכס לפני 11 שנים, והם גרים בו מאז ועד היום.

הנתבעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא פעלו לשם השגת טופס 4 ולא העבירו את הנכס על שמם של התובעים. התובעים היו מוכנים, לאחר עבור שנים מספר, לביטול החוזה ולהשבה, אלא שהנתבעים לא מצאו דרך להשיב לתובעים את כספם בצורה מתקבלת על הדעת. בנסיבות אלה חזרו בהם התובעים מנכונותם
- כשמלכתחילה לא הייתה זו הדרך המועדפת עליהם - לבטל את ההסכם.

משהגעתי למסקנה שלפנינו חוזה מכר בר אכיפה, והתובעים שלמו את תמורתו, ואף קיבלו את החזקה בנכס בפועל, ביססו הם כראוי את זכותם לקבלת הסעד המבוקש על ידם כלפי הנתבעים.

40.
נוכח כל אלה, אני קובעת כי התובעים הינם בעלי מלוא הזכויות וכי הם זכאים להירשם אצל נתבע 4 כבעלי מלוא הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 30732 חלקה 142 (מגרש 141 לפי תכנית מפורטת מס' 4192 ו- 4192א'), ובבית הבנוי עליהם, המצויים בירושלים, בשכונת רמות 06, רח' ראובן שרי 1, והמזוהים בספרי מינהל מקרקעי ישראל כתיק 10384013א', בכפוף לזכויותיו של נתבע פורמאלי 3, ובכפוף לקיום כל דרישות הדין והנוהל של נתבע 4.

הנתבעים ישאו בהוצאות התובעים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאת כל הוצאה, וכן בשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 150,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.

המזכירות
תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות הדואר.

ניתן היום א' בטבת, תשס"ט (28 בדצמבר 2008), בהעדר הצדדים.


נאוה בן-אור
, שופטת











א בית משפט מחוזי 8386/06 ציון כהן פור, פלורה כהן פור נ' מאיר דריינוף, רחל דריינוף, בנק מזרחי טפחות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 28/12/2008)