פסקי דין על הפקות מגוונות ומיוחדות בע"מ | פסקי דין על שר הפנים | פסקי דין על ח"כ אלי ישי |

1032/02 עתמ     22/07/2003




עתמ 1032/02 הפקות מגוונות ומיוחדות בע"מ נ' שר הפנים, ח"כ אלי ישי




1
בתי המשפט
עת"מ 1032/02
בית המשפט המחוזי בירושלים
בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים
22/07/2003

כבוד השופט יהונתן עדיאל

בפני
:

הפקות מגוונות ומיוחדות בע"מ

בעניין:
העותרת
אורי קידר
ואח'
ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
1. שר הפנים
, ח"כ אלי ישי

2. משרד הפנים
3. ראש מינהל האוכלוסין, מר הרצל גדז'
ע"י ב"כ עו"ד שלומי הייזלר
המשיבים

מפרקליטות מחוז ירושלים

פסק דין
1. 1. עתירה כנגד החלטת המשיבים, שלא לתת ל - 14 עובדים זרים, העובדים בחברה איטלקית עמה התקשרה העותרת בחוזה (להלן - "העובדים"), אשרות ישיבה בישראל מסוג ב/1, או שלא להתנות מתן האשרות או את המשך שהייתם בארץ של העובדים במתן ערבות בנקאית בסכום של 100,000 ₪.

2. 2. העותרת הנה חברה ישראלית המתמחה בהפקת אירועי בידור ושעשועים מחו"ל, דוגמת קרקסים ו"לונה פארקים", בישראל. לפני מספר שנים התקשרה העותרת עם חברה איטלקית המפעילה מתקני לונה פארק בשם "יורופארק", וזו הביאה לארץ את המתקנים ומפעיליהם, שהם לפי הטענה העובדים נשוא העתירה, אשר הפעילו את המתקנים משך מספר שנים. במהלך השנים ניתנו לעובדים, בהמלצת שירות התעסוקה, אשרות שהיה ועבודה בישראל, מהטעם שהטעמים התומכים בצמצום העסקת זרים בישראל אינם חלים בעניינם.

3. 3. בחודש דצמבר 2002 פנתה העותרת למשיבים בבקשה להאריך את תוקפן של אשרות הישיבה של עובדי היורופארק. הבקשה סורבה, לאחר שהמשיבים, בהתאם לחובתם לפי סעיף 2(ג) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952, פנו לשר העבודה והרווחה על מנת לקבל את הסכמתו להארכת תוקף האשרות. בניגוד לפעמים קודמות בהן, כפי שנזכר לעיל, המליץ שירות התעסוקה על מתן האשרות, הפעם ניתנה על-ידי שירות התעסוקה חוות דעת, לפיה עניינם של העובדים אינו נופל בגדר סמכותו ולכן אינו יכול להמליץ בעניינם. חוות דעת זו נומקה בכך שהעובדים אינם מועסקים ע"י מעביד ישראלי, והם עובדיה של חברה זרה שאת שירותיה שכרה חברה ישראלית.

4. 4. משלא הוארכו אשרות הישיבה של העובדים ואלה המשיכו לשהות בישראל שלא כחוק, הם נעצרו על-ידי משטרת ההגירה והועברו למשמורת, עד לשחרורם בערבות, בכלל זה הפקדת ערבות בנקאית בסכום של 100,000 ₪, על-ידי העותרת.

5. 5. לאחר התייעצות שנערכה ביום 19.01.2003 בין נציגיהם של המשיבים, שר העבודה והרווחה ושר האוצר, הוחלט כי יש להקים גוף שיטפל במקרים דוגמת המקרה שלפנינו ויגבש קריטריונים למתן אשרות במצב זה. עד להקמת הגוף האמור החליטו המשיבים לאפשר לעובדים לשהות בישראל, וזאת עד לחודש ספטמבר 2003 או עד למתן החלטה אחרת בעניינם. אולם, את המשך השהיה בישראל הם התנו, בהותרת הערובות ששימשה לשחרור העובדים ממשמורת, בסכום של 100,000 ₪, על כנה.

6. 6. במצב דברים זה, נסבה המחלוקת בין הצדדים, למעשה, לא על מתן האשרה, אלא על התנייתה בערבות בנקאית.

7. 7. לטענת העותרת, על המשיבים לתת לעובדים אשרות ישיבה מסוג ב/1, כפי שניתן להם במשך מספר שנים בעבר. העותרת מדגישה כי היועץ המשפטי של שירות התעסוקה, עוה"ד מתתיהו טל, ציין במכתב ששלח בעניינם של העובדים לסמנכ"ל השירות, כי העמדה שהביע לפני מספר שנים לפיה לא חלים בעניין זה הטעמים הרגילים להעסקת עובדים זרים ולכן יש לתת לעובדים אשרות שהייה ועבודה "בעינה עומדת ואף ביתר שאת" (נספח ו' לעתירה). לטענתה, העמדה בה נקט היועץ המשפטי של השירות לאחרונה, לפיה אין לשירות התעסוקה "זיקת חובה" לעניין העסקת העובדים, אינה גורעת מהמלצה זו, ולכן אין מקום לכך שהמשיב ימתין, בהפעלת הסמכות המוקנית לו לפי חוק הכניסה לישראל עד לגיבוש הקריטריונים החדשים למתן אשרות בסוג זה של מקרים. לעניין הערבויות, טוענת העותרת, שהמשיבים "מחזיקים בחבל בשני קצותיו", מחד, הם מחייבים את העובדים בהפקדת ערבויות משום שלטענתם הם "שוהים בלתי חוקיים", ומאידך הם מתירים את שהייתם בארץ עד לחודש ספטמבר. לטענת העותרת, אין כל סיבה שלא להעניק לעובדים אשרות שהייה ועבודה בישראל כפי שהמשיבים נהגו בעבר ואין כל סיבה להטיל עליהם לצורך כך ערבויות, בשונה מעובדים אחרים במעמד דומה שבגין הוצאת אשרות עבורם המשיבים אינם דורשים הפקדת ערבויות.

8. 8. המשיבים טוענים, שבמצב שנוצר כיום אין ביכולתו להעניק לעובדים אשרות, שכן מצד אחד קבע שירות התעסוקה שאין לו זיקה לעניינם ולכן אינם יכולים להמליץ על מתן אשרות, ומצד שני עדיין מדובר ב"עובדים זרים", שהענקת אשרת ישיבה עבורם מחייבת הסכמת שר העבודה והרווחה. לפיכך, נטען, פעלו המשיבים יחד עם משרדי ממשלה אחרים כדי להקים גוף מיוחד שיטפל בעניינים דוגמת עניינם של העובדים שלפנינו, ועד להקמתו ולגיבוש מדיניותו של גוף זה הם הסכים להארכת שהייתם של העובדים בארץ עד לחודש ספטמבר. לאור העובדה שהארכה זו ניתנה, כהגדרת המשיב, "לפנים משורת הדין", החליטו המשיבים להתנותה בהפקדת הערבויות.

9. 9. סעיף 2(ג) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 קובע כי "אשרה ורישיון ישיבה לעובד זר כהגדרתו בסעיף 32(א) לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, יינתן בהסכמת שר העבודה והרווחה או מי שהוא הסמיך לכך ורשאים שר הפנים
ושר העבודה והרווחה להחליט כי על עובדים זרים בתפקידים מסוימים או על סוגי עובדים שקבעו, מתן אשרה או רישיון ישיבה אינו טעון הסכמה כאמור".
סעיף 32(א) לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959 מגדיר "'עובד זר' - עובד או אדם העומד להתקבל לעבודה כעובד, שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל".

כפי שנאמר לעיל, חוות דעתו של היועץ המשפטי של שירות התעסוקה קבעה כי העובדים דנן אינם עונים להגדרה זו שכן הם עובדיה של חברה זרה, ובחלקם אף בעליה, או בעלי המתקנים. בכל מקרה, עולה מחוות דעת זו ומהמכתב שנזכר לעיל, שאם העובדים היו נופלים בהגדרת "עובד" כמשמעותה בחוק, כי אז שירות התעסוקה היה ממליץ על העסקתם ועל מתן אשרות ישיבה עבורם.

10. 10. עמדה זו של שירות התעסוקה אינה עומדת למבחן בעתירה זו, שכן העותרת אינה תוקפת עמדה זו, היא גם לא צירפה את שר העובדה והרווחה כמשיב בעתירה. עמדתם של המשיבים ברורה פחות. מצד אחד, הם אינם תוקפים חזיתית עמדה זו של שירות התעסוקה. מאידך, המשיבים טוענים, שמכיוון שבכל זאת מדובר בעובדים זרים, הם נזקקים, לצורך מתן אשרה, להסכמת שר העובדה והרווחה:

"העמדה כאמור, לפיה הנושא בסמכותו של המשיב, עוררה תהיות ושאלות רבות, בין היתר, מאחר ואין למשיב כלים להכריע בנושא העובדים המבקשים לעבוד בישראל, ועל כן נוצר צורך דחוף במציאת גוף שירכז בקשות מעין אלה, וייתן מענה אמיתי לשאלות העולות במסגרתן".

(סעיף 9 לתשובת המשיבים).
וכן:

"נמצאנו למדים כי שר הפנים
אינו רשאי לקבל החלטה בדבר אישור כניסה של עובד זר, ללא התייעצות עם שר העבודה והרווחה או מי שהסמיך לכך".

עוד נטען על-ידי המשיבים, בהתייחסם לעמדתו של שירות התעסוקה, אשר סבור כי השאלה נשוא הדיון אינה בסמכותו, כי:

"דא עקא, מאחר וכאמור לעיל, אין בידי המשיב כלים לברר את הצורך בכניסתם של עובדים אלה לישראל, הרי שמנקדות מבטו אין כל מקום לאשר כניסתם לישראל ללא קבלת המלצת מהגוף המתאים".

11. 11. אם, לגישתם של המשיבים, הם אינם מוסמכים לאשר את שהייתם של העובדים בארץ ללא קבלת המלצה משר העובדה והרווחה, עולה השאלה מדוע בכל זאת הם הסכימו לאשר את המשך שהייתם של העובדים בארץ? על משיבה הפרקליטות:

"במקביל, ולצורך מתן מענה מיידי לבקשת העותרים, הסכים המשיב, לפנים משורת הדין, להאריך את שהיית העובדים השוהים בארץ, עד ליום 30.9.03 בכפוף להארכת תוקף הערבויות שניתנו עד ליום 31.12.03".

12. 12. עוד טוענים המשיבים, כי בנסיבות האמורות הם היו רשאים לדחות את בקשת העותרים לחלוטין. לפיכך, הם ודאי זכאים, לשיטתם, לקבלה תוך התנייתה בערבויות.

13. 13. מתגובה זו של המשיבים, קשה מאוד לעמוד על השיקולים בשלהם הם החליטו להתנות את מתן אשרות הישיבה במתן ערבויות. אם שר הפנים
חולק, כפי שניתן להבין מהתשובה, על עמדתו של שר העבודה והרווחה ושירות התעסוקה, הסבורים שנושא זה אינו נופל בגדר סמכותם, מתבקש היה שיפנו בעניין זה לקבלת הכרעתו של היועץ המשפטי לממשלה. בכל מקרה, אם, כפי שמשתמע מהתשובה, למשיבים אין סמכות, בהעדר אישור או המלצה מאת שר העבודה, ליתן לעובדים אשרות ישיבה, הם היו יכולים, אולי אף חייבים, לסרב ליתן את האשרות, ואז הייתה העותרת מעמידה למבחן משפטי גם את עמדתו של שר העבודה והרווחה. אלא שהמשיבים לא עשו כן, והם החליטו בכל זאת ליתן לעובדים היתרי שהייה מוגבלים עד לסוף חודש ספטמבר, אך להתנותם במתן ערבויות.

14. 14. האם המשיבים היו רשאים, משיקולים אלה, להתנות את מתן האשרות בהפקדת ערבויות?

התנאת האשרות במתן ערבויות מוסדרת בסעיף 6 לחוק הכניסה לישראל. על-פי סעיף זה:
"שר הפנים
רשאי -

(1) לקבוע תנאים למתן אשרה או רישיון ישיבה ולהארכה או החלפה של רישיון ישיבה לרבות המצאת עירבון כספי, ערבות בנקאית, או ערובה מתאימה אחרת להבטחת תנאים כאמור, ודרכי מימושה או חלוטה של הערובה".

סעיף זה הסיר מחלוקת שנפלה בעבר, לגבי סמכותם של המשיבים להתנות מתן אשרות ישיבה לעובדים זרים בהפקדת ערבויות (ראה: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ואח' (טרם פורסם)). לאור כך, אינני מקבל את טענת ב"כ העותרת, כי "אין דרישה של החוק לשלם ערבות" וכי "... אין בכלל טענה שאפשר לדרוש ערבות".

15. 15. השאלה העולה הנה, מהי תכלית הדרישה למתן ערבויות ובאלו מקרים יעשו המשיבים שימוש בסמכותם ויתנו מתן האשרה בהפקדת ערבויות. המחוקק לא פירש בחוק את המטרה שביסוד דרישת הערבות. אולם הדעת נותנת, שהערבות נדרשת לשם הבטחת תנאי האשרה ובמיוחד לשם הבטחת העזיבה את הארץ בתום תקופת האשרה. לפיכך, המשיבים רשאים להתנות מתן אשרת ישיבה בהפקדת ערבויות, בכל מקום שבו עולה חשש שמקבל האשרה לא יעמוד בתנאיה.

16. 16. על רק זה גם ברור, שהספק שיש למשיבים בעצם סמכותם ליתן לעובדים, בנסיבות אלה, אשרות ישיבה, אינו יכול להצדיק התנאת הוצאתן של אשרות אלה במתן ערבויות. גם העובדה שלמשיבים אין "כלים לברר את הצורך בכניסתם של עובדים אלה לישראל" אינה מצדיקה התנאת הוצאת האשרות במתן ערבויות. השיקול, שהמשיבים היו רשאים לסרב להוציא לעובדים אשרות כליל, גם הוא אינו שיקול ממין העניין. העובדה שהמשיבים היו רשאים לסרב להוציא לעובדים אשרות ישיבה (ואינני בטוח בכך כלל ועיקר. ראה פסה"ד בבג"צ 9723/01 אריה לוי נ' מהלת מחלקת תעשיה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים ואח' (טרם פורסם)), אינה מקנה להם, אם החליטו להוציא אשרות כאלה, סמכות להתנותן במתן ערבויות.

17. 17. כפי שצוין לעיל, הדרישה למתן ערבויות נועדה להבטיח את מילוי תנאי האשרות, בייחוד התנאי בדבר יציאתו של בעל האשרה בתום תקופת הביקור מן הארץ. ואולם, בתשובת המשיבים אין רמז לטענה, כי זו הייתה הסיבה להתנאת מתן האשרות במתן הערבויות. מאידך, כל השיקולים האחרים הנזכרים בתשובת המשיבים, בכללם השיקול שלמשיבים אין סמכות, בהעדר המלצה מאת שר העבודה והרווחה, להוציא לעובדים אשרות, או שאין להם היכולת להחליט בבקשות עד שהגוף שהוקם על ידם לא יגבש קריטריונים בנושא זה, כמו גם השיקול שמלכתחילה הם רשאים היו לסרב ליתן את האשרה כליל, ונמצא שהם מיטיבים עם העותרת והעובדים במתן באשרות, כל אלה אינם שיקולים ממין העניין באשר לדרישה למתן הערבויות.

18. 18. בדיון בעל -פה העלה ב"כ המשיבים לראשונה שני נימוקים חדשים.
הנימוק האחד היה, שמדובר "באנשים שנמצאים כאן שלא כדין" (עמ' 4, ש' 6). וכן: "שוהה בלתי חוקי שנמצא פה - צריך לתת ערבויות" (עמ' 8, ש' 17).
או: "לעניין ערבויות, עניין של עובד זר, שנמצא פה ללא אשרה, מאיזו סיבה שתהיה, גם מהסיבה שאין גוף עכשיו שיכול לאשר את זה ..." (עמ' 7, ש' 24-25).

19. 19. לגבי טענה זו, מקובלת עלי גישתה של העותרת, שהמשיבים אינם יכולים להחזיק בחבל בשני קצותיו. אם הם מוכנים לתת למשיבים אשרות ישיבה, ולו "תחת מחאה", הם אינם יכולים לטעון, בה בעת, כי מדובר בשוהים בלתי חוקיים, ולהצדיק את דרישת הערבות בשהייה הבלתי חוקית.

20. 20. הנימוק השני שהעלה ב"כ המשיבים במהלך הדיון בעל-פה, נסב על קיומו של חשש כי העובדים יימנעו מלעזוב את הארץ בתום תקופת האשרה. כך הוא טען בעניין זה: "קבע משרד הפנים שכן ייכנסו לארץ אך קבע ערבות, כדי שהם לא יתחמקו" (עמ' 7, ש' 20). וכן: "נתנו להם במסגרת הסדר אפשרות להיות פה עד ספטמבר. איננו יודעים מי האנשים האלה וגם אין לנו כלים לדעת מי הם. לכן ראוי שהם יפקידו ערבות. זה שהעותרים אומרים שאין סיכוי שהם יברחו - מבחינתנו זה שום דבר. כל עובד זר אומר שהו לא יברח" (עמ' 4, ש' 7-10).

21. 21. נימוק זה, כפי שנאמר לעיל, כלל לא נזכר בתשובת המשיבים, ומדובר, להזכיר, בתשובה שעל המשיבים היה להגיש לפי תקנה 10 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי- דין), התשס"א-2000, כשהיא נתמכת בתצהיר.

22. 22. בנסיבות אלה אינני מוכן לקבל נימוק זה שהמשיבים העלו בעל-פה, אשר לא נזכר בכתב תשובתם. לאור השתלשלות הדברים דלעיל, גם לא שוכנעתי שזה אכן היה הנימוק בשלו נדרשה הערבות. שהרי נימוקיהם של המשיבים בכתב התשובה מעידים על עצמם שהשיקולים בשלהם נדרשה הערבות היו שיקולים אחרים, שאינם מין העניין.

23. 23. התוצאה היא שאני מקבל את העתירה, מורה למשיבים להוציא לעובדים הנזכרים בעתירה אשרות ישיבה מסוג ב/1 עד ליום 30.9.2003, ואוסר עליהם להתנות את הוצאת האשרות במתן ערבויות, מעבר לערבויות שנדרשו על ידם מלכתחילה (בסכום של 30,000 ₪).

24. 24. המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות העתירה ובנוסף, שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ.
ניתן היום, כ"ב בתמוז תשס"ג (22 ביולי 2003), בהעדר.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

___________
י' עדיאל, שופט








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1032/02 הפקות מגוונות ומיוחדות בע"מ נ' שר הפנים, ח"כ אלי ישי (פורסם ב-ֽ 22/07/2003)