פסקי דין על תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ; אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ; חלופה בע"מ | פסקי דין על אלי ישי | פסקי דין על שר העבודה והרווחה |

450/97 בג"צ     27/05/1998




בג"צ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ; אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ; חלופה בע"מ נ' אלי ישי, שר העבודה והרווחה




(פ"ד נב(2) 433)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ ‎450/97

בפני
: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופטת ד' דורנר
העותרות: ‎1. תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ
‎2. אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ
‎3. חלופה בע"מ
נגד
המשיב: אלי ישי
, שר העבודה והרווחה
התנגדות לצו על תנאי
תאריך הישיבה: ח' אב התשנ"ז (‎11.8.97)
בשם העותרות: עו"ד אמיר פישביין
בשם המשיב: עו"ד נורית אלשטיין

פסק-דין

הנשיא א' ברק:
חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו‎1996-, קובע חובת רישוי על קבלן כוח אדם. החוק קובע תנאים למתן רשיון. אחד מאלה דורש ממי שמבקש לעסוק כקבלן כוח אדם להמציא ערבות בנקאית או ערבות מתאימה אחרת למילוי חובותיו כלפי עובדיו. האם דרישה זו היא חוקתית? זו השאלה העיקרית העומדת בפני
נו בעתירה זו.
העובדות

‎1. העותרות הן חברות קבלניות להעסקת כוח אדם. הן עוסקות בכך מספר שנים. ב‎1996- חוקק חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו‎1996- (להלן - חוק קבלני כוח אדם). חוק זה קבע כי אין לעסוק כקבלן כוח אדם אלא ברשיון מאת שר העבודה והרווחה
(סעיף ‎2(א)). כן נקבע, כאחד התנאים למתן רשיון, כי המבקש רשיון ימציא "ערבות בנקאית" או "ערובה מתאימה אחרת". ערובות אלה ושיעורן נקבעו בתקנות העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (ערובה), התשנ"ו‎1996- (להלן - תקנות הערובה). העותרות נתבקשו להמציא הערובות כתנאי למתן רשיון. אחת העותרות (חלופה בע"מ
) הפקידה את הערובה כנדרש. שתי העותרות האחרות קיבלו רשיון זמני בלא להידרש להפקדת ערבות. הטעם לכך היה, כי תקנות הערובה עמדו אותה עת בפני
תיקונים לקולא. העותרות ניהלו משא ומתן עם משרד העבודה והרווחה. המשא והמתן לא צלח. מכאן פנייתן לבית משפט זה.

העתירה

‎2. העותרות מבקשות כי נקבע שהחובה הקבועה בסעיף ‎3(א)(‎2) לחוק קבלני כוח אדם להמציא ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת פוגעת שלא כדין בחופש העיסוק, ועל כן היא בטלה ומבוטלת. כן מבקשות הן כי נכריז על בטלות אותו חלק מתקנות הערובה המגדירות ערובה מתאימה אחרת (תקנה ‎1), בהיותו פוגע שלא כדין בחופש העיסוק. עוד מבקשות העותרות כי נקבע בטלותן של תקנות הערובה הקובעות את סכום הערובה (תקנה ‎3) בהיותן פוגעות בזכות המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק. כן נטען בפני
נו כי בהגדרת התיבה "ערובה מתאימה אחרת" חרג מחוקק המשנה מהסמכות שהוענקה לו בחקיקה הראשית. טענה זו עומדת על רגליה היא, ואין היא קשורה במישרין לטענה החוקתית. בעתירתן ביקשו העותרות לקבל צו ביניים. הבקשה סורבה. הצדדים הגיעו להסדר זמני, לפיו ניתן לעותרת הראשונה והשניה רשיון זמני בלא לדרוש ערובה כדין. לאחר זמן נקבע על ידי בית משפט זה כי הסדר הביניים ישאר בתוקפו עד למתן

פסק דין
בעתירה.

‎3. בעוד העתירה תלויה ועומדת הגישו שלוש חברות כוח אדם נוספות בקשה להצטרף כעותרות. נעתרנו לבקשה. כן הוגשו שתי עתירות נוספות, אשר תקפו את חוקיותן של תקנות הערובה (בג"ץ ‎9204/96, בג"ץ ‎9465/96). בינתיים תוקנו (ביום ‎1.4.97) תקנות הערובה. סכום הערובה הופחת; הורחבה ההגדרה של "ערובה מתאימה אחרת", וניתנו הקלות שונות בחישוב הערובה. העותרות הראשונה והשניה נתבקשו, יחד עם חברות אחרות לכוח אדם, לספק נתונים לגבי היקף פעולתן. מטרת הבקשה היתה לקבל נתונים לפיהם ניתן לערוך חישוב מעודכן של סכום הערובה הנדרש מהן. הנתונים לא סופקו. נמסר לנו, בהודעת העותרות, כי אין התיקון בתקנות מונע את הפגיעה בהן. הן עדיין "תיאלצנה לגייס משאבים שאינם מצויים בידן כדי להעמיד ערובה בנקאית בסכומים של מאות אלפי שקלים ואף למעלה ממליון ש"ח". עם תיקון התקנות ביקשו שלוש העותרות החדשות את מחיקת עתירתן. הן נימקו זאת בכך שלאחר הפחתת סכום הערובה, שוב אין להן עניין בניהול ההליכים. בקשתן נענתה. כן נמחקו שתי העתירות אשר תקפו את חוקיותן של תקנות הערובה. נותרה, איפוא, העתירה המקורית. לבחינתה של זו נפנה עתה.

המסגרת הנורמטיבית

‎4. חוק קבלני כוח אדם הסדיר את העיסוק של קבלנות בכוח אדם. נקבע בו כי "לא יעסוק אדם כקבלן כוח אדם אלא אם כן הוא בעל רשיון לכך מאת השר ועל פי תנאי הרשיון" (סעיף ‎2(א)). לשם קבלת רשיון יש לקיים מספר תנאים. אחד מאלה עניינו המצאת ערובה (סעיף ‎3(א)(‎2)). וזו לשון ההוראה:

"לא יינתן רשיון למבקש לעסוק כקבלן כוח אדם אלא אם כן נתקיימו בו כל אלה:

(‎1) ...

(‎2) הוא המציא ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת למילוי חובותיו כלפי עובדיו, בדרך שיקבע השר ובסכום שיקבע בהתחשב בהיקף עסקו, והכל על פי תקנות שיתקין באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת; בתקנות כאמור יכול שייקבעו גם דרכי חילוט הערבות או הערובה האמורים".
מכוח הוראה זו הותקנו תקנות הערובה. תקנות אלה הגדירו את הערובות - "ערובה בנקאית" ו"ערובה מתאימה אחרת" - הנדרשות על פי החוק (תקנה ‎1). "ערבות בנקאית" הוגדרה כ"ערבות בנקאית לטובת משרד העבודה והרווחה" (תקנה ‎1). "ערובה מתאימה אחרת" הוגדרה כ"שיעבוד של נכס פיננסי, באמצעות בנק ולטובת משרד העבודה והרווחה, בדרך ולפי נוסח שאישר השר" (תקנה ‎1). התיבה "נכס פיננסי" הוגדרה אף היא (תקנה ‎1). נקבע כי "נכס פיננסי" כולל, בין השאר, איגרת חוב ממשלתית המוחזקת בבנק, פקדון מסוגים שונים, ערבות של מבטח, הוראה בלתי חוזרת של קבלן כוח אדם לקרן מרכזית לפיצויים, ותכנית ביטוח. תקנות הערובה מוסיפות וקובעות את סכום הערובה (תקנה ‎3). וזו לשון ההוראה:

"סכום ‎3. (א) ערובה תהיה בסכום השווה
הערובה למחצית הוצאות קבלן כוח האדם בשל
שכר עבודה לעובדים שהוא מעסיק לשם
עבודה אצל הזולת, או בסכום של
‎150,000 שקלים חדשים, לפי הגבוה
מביניהם; לעניין זה: 'הוצאות בשל
שכר עבודה' - לרבות תשלומים בעד
שכר ותשלומי חובה למס הכנסה ולמוסד
לביטוח לאומי, אך למעט תשלומים
ששולמו להבטחת פיצויי פיטורים,
פנסיה או גמל, והכל בחישוב ממוצע
חודשי לתקופה של ‎12 החודשים שקדמו
למועד המצאת הערובה, ואולם -

(‎1) לגבי קבלן כוח אדם שתקופת
פעילותו בפועל לפני מועד המצאת
הערובה פחותה משנה, יהיה הממוצע
החודשי האמור לתקופת פעילותו
בפועל;

(‎2) לגבי קבלן כוח אדם חדש, יהיה
הממוצע החודשי האמור על פי אומדן
שימסור בעת הגשת הבקשה למתן
רשיון".
האם הסדרים אלה הם חוקתיים? האם תקנות הערובה חורגות מגדרי הסמכות שהוענקה למחוקק המשנה בחקיקה הראשית? נפתח בשאלה החוקתית. לשם מתן תשובה עליה, עלינו לפנות לחוק-יסוד: חופש העיסוק וליחס שבינו לבין חוק קבלני כוח אדם ותקנות הערובה.

פגיעה בחוק-יסוד: חופש העיסוק - שלבי הבחינה החוקתית

‎5. הטענה המרכזית של העותרות הינה, כי התנאים למתן רשיון, הקבועים בסעיף ‎3(א)(‎2) לחוק קבלני כוח אדם, אינם חוקתיים, שכן הם פוגעים שלא כדין בזכות היסוד לחופש העיסוק המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק. כן נטען בפני
נו, כי הוראות תקנות הערובה - בהגדירן "ערובה מתאימה אחרת" ובקובען את סכום הערובה - אינן חוקתיות, שכן אף הן פוגעות שלא כדין בזכות לחופש עיסוק המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק.

‎6. כאשר בית משפט נתקל בטענה כי חיקוק אינו חוקתי בהיותו סותר לחוק-יסוד, מן הראוי הוא - למען בהירות הניתוח ודיוק החשיבה - שיבחן את הטענה בשלושה שלבים (ראה ע"א ‎6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(‎4) 222, 428). בשלב הראשון נבחנה השאלה אם החיקוק פוגע בהסדר המעוגן בחוק-יסוד. כאשר הטענה הינה לפגיעה בזכות אדם, יש לבחון אם החיקוק פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק היסוד. בחינה זו מתחלקת לשני שלבי משנה. שלב המשנה הראשון, עניינו פירוש ההוראה החוקתית. תפקידו של שלב זה לקבוע את היקף הפריסה של ההסדר החוקתי. כאשר הטענה נוגעת לפגיעה בזכות אדם חוקתית, על בית המשפט לקבוע את היקף הפריסה של זכות האדם המעוגנת בחוק היסוד. בחינה זו נעשית על פי הכללים הנוהגים במשפטנו בדבר פרשנות הוראות חוקתיות. זוהי הפרשנות החוקתית (לכלליה, ראה ע"א ‎6821/93 הנ"ל וכן בג"ץ ‎4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(‎2) 793). כללים אלה הם חלק מתורת הפרשנות שלנו. כמו כל טקסט משפטי, גם הטקסט החוקתי מתפרש על פי הפרשנות התכליתית. עם זאת, אופיו של הטקסט משפיע על פרשנותו התכליתית. בצדק ציין פרופ' פרוינד, כי בית המשפט צריך להיזהר -
"... ‎not to read the provisions of the constitution like a last will and testament, lest indeed they become one" (freund, "the supreme law of the united states", 29 cam. bar. rev. 1080, 1086 (1951)".
אכן, על השופט להיות רגיש לכך כי הוא מפרש טקסט חוקתי. "לא הרי פירושה של הוראה רגילה כהרי פירושה של הוראת יסוד חוקתית" (ע"ב ‎2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(‎2) 225, 306). שלב המשנה השני, עניינו פירושו של החיקוק שלפי הטענה פוגע בהסדר החוקתי. פרשנות זו נעשית על פי הכללים המקובלים עלינו בפרשנות החקיקה. בין שני שלבי המשנה קיים קשר הדוק. קשר זה מתבטא, בין השאר, בחזקה כי תכליתו של חיקוק תואמת את חוק היסוד. אכן, אנו שואפים להרמוניה נורמטיבית; אנו שואפים לאחדות חוקתית. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"מבין שני פירושים אפשריים, יש לבחור באותו פירוש המתיישב עם החוקה" (בג"ץ ‎4562/92 הנ"ל, פסקה ‎19).
כמובן, "חזקת החוקתיות" ניתנת לסתירה; הפירוש התואם עשוי שלא להיות סביר. בכל המקרים הללו נוצר עימות בין החוקה לחוק, בין חוק היסוד לחיקוק הפוגע בזכות המעוגנת בו. עימות זה אינו גורר אחריו בהכרח אי חוקתיות החוק, שכן יתכן והפגיעה בהסדר החוקתי היא חוקתית. עניין זה נבחן בשלב השני מבין שלושת שלבי הבחינה החוקתית.

‎7. השלב השני בוחן אם הפגיעה בהסדר החוקתי נעשתה על פי ההוראות החוקתיות עצמן. כאשר הפגיעה הינה בזכות אדם המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, הבחינה הינה אם הפגיעה בזכות האדם עולה בקנה אחד עם פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד (סעיף ‎8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף ‎4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). אכן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן לפגוע בהן כדי לקדם יעדים לאומיים. ראוי לפגוע בהן כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. השמירה על זכויות האדם מחייבת הטלת חובות על האדם. בצד זכותו של הפרט כלפי הכלל עומדת חובתו של הפרט כלפי הכלל (השווה בג"ץ ‎164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר (טרם פורסם)). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא חוקתית, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה חוקתית, על השופט לעבור לשלב השלישי.

‎8. השלב השלישי הוא השלב התרופתי. בגדרו של זה נבחנות התוצאות של אי החוקתיות. ניתנת תשובה לשאלה מה תוקפו של החיקוק הלא-חוקתי? מה דינן של פעולות (אזרחיות ופליליות) שנעשו מכוחו? האם הפגם בחיקוק פועל רטרואקטיבית, אקטיבית או פרוספקטיבית? באלו נסיבות ובאלו תנאים ישהה בית המשפט את הכרזתו כי החיקוק בטל (ראה בג"ץ ‎1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (טרם פורסם)). אכן, אי החוקתיות של חיקוק אינה עניין מופשט המונח בחללה של השיטה. זהו עניין קונקרטי המחייב הכרעה שיפוטית הקובעות תוצאות מעשיות מבחינת התחולה בזמן, במקום ובצדדים.

מן הכלל אל הפרט

‎9. כיצד עוברים חוק קבלני כוח אדם ותקנות הערובה את שלבי הבחינה החוקתית? נפתח בשלב הראשון. האם חוק קבלני כוח אדם ותקנות הערובה פוגעים בהסדר המעוגן בחוק-יסוד? האם פוגעים הם בזכות היסוד לחופש עיסוק? התשובה על שאלה זו פשוטה היא. בודאי שחוק קבלני כוח אדם פוגע בחופש העיסוק. החוק מטיל חובת רישוי. עיסוק שהיה "חופשי" מכל חובת רישוי הפך למקצוע שהכניסה אליו "מוסדרת". מעבר זה פוגע בחופש העיסוק.

‎10. האם הפגיעה בחופש העיסוק היא כדין? שאלה זו - המצויה בשלב השני של הבחינה החוקתית - היא המונחת ביסוד עתירה זו. בחינתה מחייבת בדיקתה של פסקת ההגבלה, אשר זו לשונה (סעיף ‎4):

"אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
האם תנאיה של פסקת ההגבלה מתקיימים בעתירות שלפנינו? אין מחלוקת בין הצדדים כי הפגיעה של חוק קבלני כוח אדם היא פגיעה "בחוק", וכי הפגיעה של תקנות הערובה היא "מכוח הסמכה מפורשת" בחוק. טענות הצדדים התמקדו בשניים מהתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה: התכלית הראויה וטיב האמצעים. לבחינתם של אלה נפנה עתה.

‎11. מהי התכלית המונחת ביסוד חוק קבלני כוח אדם ותקנות הערובה? האם תכלית זו היא ראויה? לשם הבנתה של התכלית, יש לעמוד בקצרה על המציאות של יחסי העבודה שנוצרו עם פעולתם של קבלני כוח אדם. מציאות זו היא הרקע לחקיקתו של חוק קבלני כוח אדם. אכן, בשנים האחרונות התפתחה בישראל התופעה של קבלני כוח אדם. כיום פועלות בישראל כ‎250- חברות כוח אדם. ביסוד תופעה זו עומד מיקור החוץ (ה-‎outsourcing) של כוח העבודה על ידי מסירת עבודות לקבלני כוח אדם. קבלן כוח האדם נתפס כמעביד השולח את עובדיו אל מי שנזקק להם. הנזקק לשירותי העובד הופך להיות "משתמש". ההנחה הינה כי בין המשתמש לבין מי שמועסק אצלו באמצעות קבלני כוח אדם לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד. מבחינתו של המשתמש יש בכך יתרונות מספר: מצבת כוח האדם ועלות העבודה קטנה; הגמישות הניהולית גברה; היקף הזכויות הסוציאליות של המועסק - בין מכוח חוקי המגן ובין מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים קיבוציים וצווי הרחבה - קטן. מבחינתם של העובדים חלה הרעה מוחשית: כוח המיקוח (האישי והקולקטיבי) שלהם קטן; הבטחון התעסוקתי נעלם; זכויות רבות - פרי מאבק של שנים - נלקחו מהעובד (ראה מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט ‎505 (1983); בן-ישראל, "כוח אדם זמני בישראל - המימד המשפטי", ניהול ‎2000 - ניהול גמיש, ‎44 (1990)). מציאות חדשה זו יצרה איזון חדש בכל הנוגע לאינטרס המעביד, העובד והציבור. עמדה על כך פרופ' בן-ישראל בציינה:

"מעבר זה - מיחסים דו-מימדיים של עובד ומעביד ליחסים תלת-מימדיים כשהקבלן משמש הצלע השלישית במשולש היחסים - שינה את האיזון המסורתי שהיה קיים בין האינטרס של המעביד, לבין האינטרס של העובדים ושל הציבור בכללותו. נזכיר, מהצד האחד המדובר באינטרס של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו ולאפשר לו במסגרת זו לספק את צרכיו כולל העסקת כוח אדם זמני. מהצד השני המדובר באינטרס העובדים והאינטרס הציבורי המחייבים הבטחת תנאי עבודה הוגנים מינימליים לכלל העובדים תוך שמירה על עקרון הביטחון התעסוקתי, כמו גם הבטחת עקרון השיוויון. השתתת מערכת היחסים על השילוש האמור של עובד, מעביד וקבלן, לא זו בלבד שהפרה את איזון האינטרסים, שהיה קיים מסורתית בין עובד ומעביד והציבור, אלא יצרה בפועל קונפליקט המחייב קביעת נקודת איזון חדשה בין האינטרסים הנוגדים".
אכן, בפני
החברה הישראלית הועמד אתגר חדש. רשויות השלטון השונות הוצרכו להתמודד עם השינויים שהתרחשו במערכת יחסי העבודה בעקבות תבנית ההעסקה החדשה. כך, למשל, התעוררה השאלה בפני
בתי המשפט, מיהו המעביד של המועסק? האם זה אכן קבלן כוח האדם, או שמא המשתמש הוא המעביד האמיתי? בתי הדין לעבודה התמודדו עם בעיה זו, והיא טרם נפתרה סופית (ראה דב"ע שם‎3-129/ הרשקוביץ - מדינת ישראל, פד"ע יב ‎255; דב"ע נב‎3-142/ חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד ‎535; דב"ע נה‎2-109/ אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יט ‎10). אף אני לא אביע בעניין זה כל עמדה. המחוקק נתן דעתו לבעיה החדשה. בחוק קבלני כוח אדם הוא ביקש להסדיר את "שוק" קבלני כוח האדם, ולקבוע גבולות של אחריות כלפי העובדים. הוטל משטר של רישוי. נקבעו דרישות הבאות להבטיח את זכויות העובדים. בין אלה נקבעה הדרישה להמצאת ערובה להבטחת מילוי התחייבויותיו של קבלן כוח האדם לעובדיו. דרישה זו באה לאור החשש כי קבלן כוח האדם יפסיק לפתע את פעילותו ויעלם, תוך השארת העובדים - אשר מספרם מגיע לעתים לאלפים - חסרי כל. חשש זה הובא לידיעת הכנסת על ידי העוסקים בתחום זה.

‎12. נראה לי כי התכלית המונחת ביסוד חוק קבלני כוח אדם בכלל והדרישות בעניין הערובה בפרט, הנה תכלית ראויה. היא נועדה להבטיח את זכויות העובד ורווחתו. היא באה למנוע פגיעה חמורה בבטחון הסוציאלי של העובד. כל אלה הן תכליות ראויות. הן משרתות מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. בפרשת בנק המזרחי המאוחד ציינתי כי:

"תכלית היא ראויה, אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות לקיומה של מסגרת חברתית שמכירה בחשיבותן החוקתית של זכויות האדם ובצורך להגן עליהן" (שם, עמ' ‎435).
מבחן זה מתקיים בעתירות שלפנינו. הגנה על זכויות העובד היא תכלית ראויה; הבטחת בטחון סוציאלי לעובד היא תכלית ראויה; שמירת המסגרת של חוקי מגן שתגן על עובדים היא תכלית ראויה. אכן, הגנה זו על זכויות העובד היא בעלת חשיבות חברתית בסיסית בחברה שלנו. היא מהווה תכלית ראויה מהבחינה החוקתית. בצדק ציינו המשיבים, כי קיים צורך חברתי חיוני בהסדרת העיסוק כקבלן כוח אדם ובהגנה על האינטרס של ציבור עובדים חלש במיוחד.

‎13. חוקתיותה של חקיקה הפוגעת בזכות אדם חוקתית מותנית, בין השאר, בכך, שהפגיעה בזכות החוקתית "אינה עולה על הנדרש". זהו מבחן של מידתיות (‎proportionality). על פיו, האמצעי שנבחר על ידי המחוקק, צריך שיהא מתאים להשגת התכלית; שפגיעתו בזכות החוקתית תהא הפחותה; ושיתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהגשמת התכלית לבין הנזק הנגרם בשל פגיעה בזכות החוקתית (ראה פרשת בנק המזרחי, עמ' ‎433; בג"ץ ‎1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (טרם פורסם)). האם תנאים אלה מתקיימים בעתירות שלפנינו? גדר המחלוקת בין הצדדים סובב סביב החובה להמציא ערובה (בין ערובה בנקאית ובין ערובה מתאימה אחרת). נטען בפני
נו כי אין כל סיבה להבחין בין קבלני כוח האדם (עליהם מוטלת חובת ערובה) לבין מעבידים אחרים (עליהם אינה מוטלת חובה לערובה). ההבחנה בין קבלני כוח אדם לבין מעבידים אחרים הינה, לטענת העותרות, מפלה. כמו כן נטען בפני
נו, כי הערובה הנדרשת הינה אמצעי שאינו מתאים להשגת התכלית הראויה. הטעם לכך הוא שאמצעי זה מעמיד את קבלני כוח אדם בפני
סכנה ממשית של חוסר יכולת לעמוד בהתחייבויותיהם. זאת ועוד: ניתן להשיג את התכלית הראויה באמצעים שפגיעתם בחופש העיסוק של העותרות קטנה יותר מהפגיעה הנגרמת להם על ידי דרישת הערובה. לדעת העותרות ניתן להגן על זכויות העובדים באמצעות המוסדות הקיימים (האיגוד המקצועי, מערכת בתי הדין לעבודה, חוקי הביטוח הלאומי ומערכת ההוצאה לפועל), ואין צורך בהטלת חובת ערובה על העותרות. לבסוף, נטען כי הפגיעה שנפגעות העותרות מדרישות הערובה היא לא מידתית ביחס לתועלת שתצמח מהערובה לעובדים.

‎14. לא מצאתי ממש בטענות אלה. קיים שוני מהותי בין מעביד "רגיל" לבין מעביד שהוא קבלן כוח אדם. מעביד רגיל צריך לדאוג למקום עבודה ולאמצעי יצור, ואילו קבלן כוח אדם זקוק לשולחן וכסא. גם אם יש לו לקבלן כוח האדם אלפי עובדים - כפי שהדבר הוא במציאות - "כרית הבטחון" שיש לו להבטחת זכויות העובדים היא מינימלית; אין לו מבנים ואין לו מכונות מהם ניתן לפרוע החוב לעובדים. הוא מנייד עובדים ממקום למקום מבלי שאלה מתקשרים אליו; היום הוא קיים, מחר הוא איננו. בדיונים שהתקיימו בועדת העבודה והרווחה הובאו נתונים על הקלות היחסית בה ניתן להקים חברת כוח אדם ולהיעלם בין-לילה, תוך שהעובדים נשארים בלא משכורת ובלא כתובת אליה יוכלו לפנות. הובאו בפני
הועדה מקרים של קבלני כוח אדם, אשר הפסיקו פעילותם ונעלמו מהשטח - אם מתוך שעזבו את הארץ ואם מתוך שפשטו רגל - והשאירו העובדים חסרי כל, בלא שיהא מי שידאג לזכויותיהם. כל אלה מצדיקים הבחנה בין מעביד רגיל - שאינו חייב בערובה - לבין קבלן כוח אדם - החייב בערובה כתנאי לעיסוקו.

‎15. האמצעי שנקבע על ידי חוק קבלני כוח אדם - ערובה (בנקאית או ערובה מתאימה אחרת) - הוא אמצעי מידתי. קיים קשר רציונלי בין הטלת הערובה לבין השגת התכלית הראויה. האמצעי מתאים להשגת המטרה. אכן, על ידי הטלת חובת ערובה מבטיח החוק הגנה על זכויות העובדים כדי הערובה. אמצעי זה פגיעתו בחופש העיסוק של קבלני כוח האדם היא הפחותה. אכן, קיימות מדינות אשר אסרו על הפעילות של קבלני כוח אדם (איטליה, ספרד, יוון). מדינות שהכירו בפעילות זו הגבילו את היקפה. כך, למשל, יש מדינות בהם נקבע כי בענפים מסויימים אסורה פעילות הקבלנים (בלגיה, גרמניה). לעתים נקבע, כי בסוג מסוים של משרות - כגון, משרות קבועות - אסורה פעילותו של הקבלן. לעתים נקבעה רשימה סגורה של מצבים (כגון, מילוי מקום, גידול זמני בפעילות, עובדים זמניים), בהם ניתן להעסיק עובדים באמצעות קבלני כוח אדם (צרפת, בלגיה, פורטוגל). מספר מדינות פתרו את הבעיה בקביעה כללית, לפיה לא הקבלן אלא המשתמש הוא המעביד (צרפת). כל אלה הם ללא ספק אמצעים מכבידים יותר מהאמצעי שננקט בחוק קבלני כוח אדם. למותר לומר, שאיננו מביעים כל עמדה באשר למידת החוקתיות של אמצעים אלה אילו נקט בהם המחוקק שלנו. עלינו להשיב על השאלה, אם האמצעי של ערובה הוא מידתי. תשובתי על שאלה זו היא בחיוב (השווה בג"ץ ‎1715/97 הנ"ל). זהו אמצעי ראוי, המקובל במשפט המשווה (צרפת, בלגיה, פורטוגל). הערובה הנדרשת היא מתונה ביותר. תקנה ‎3(א) לתקנות הערובה קובעת בעיקרה חובת ערובה לתשלום שכר שבועיים העסקה. תשלום זה אינו כולל התשלומים להבטחת פיצויי פיטורין, פנסיה או גמל. בנוסף, גובה הערובה נתון להפחתות שונות בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של הקבלן. דומה שהמחוקק בחר במדרגה נמוכה ביותר, המהווה מעין עזרה ראשונה, ואין לומר כלל כי היא אינה מידתית. אין גם לומר כי קיים חוסר פרופורציה בין התועלת לעובד לבין הנזק למעביד. אכן, האמצעים בהם נקט המחוקק הם מידתיים.

‎16. הנה כי כן, חוק קבלני כוח אדם הוא חוקתי. אמת, הוא פוגע בחופש העיסוק. אך פגיעה בזכות חוקתית מוגנת, כשלעצמה, אינה עושה חוק ללא חוקתי. החוק הוא חוקתי, שכן הפגיעה בחופש העיסוק היא כדין. היא מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. המקרה שלפנינו נראה לי כמקרה "קל". מכיוון שכך איני מוצא לנכון לעמוד ביתר הרחבה על עניין התכלית הראויה והאמצעים הראויים. אין גם מקום לפתח את תורת "מתחם ההגבלה" או "מתחם ההתחשבות" (ה-‎margin of appreciation) או מרחב התמרון החקיקתי (ה-‎reasonable room of manoeuvre), שכן המקרה שלנו הוא מקרה ברור של חקיקה חוקתית (ראה פרשת בנק המזרחי, עמ' ‎437). לאור מסקנתי כי חוק קבלני כוח אדם עובר את הבחינה החוקתית, ממילא אין צורך לבחון את השלב השלישי, שעניינו התרופות החוקתיות. לא הגענו לשלב זה, שכן החוק הוא חוקתי.

חריגת מחוקק המשנה מההסמכה בחקיקה הראשית

‎17. בצד הטענות החוקתיות, הועלתה בפני
נו טענה "רגילה" מתחום המשפט המינהלי. נטען כי בהגדרת הדיבור "ערובה מתאימה אחרת" חרג מחוקק המשנה מהסמכות שהוענקה לו בחקיקה הראשית. להבנתה של טענה זו עלינו לחזור לסמכות שהוענקה למחוקק המשנה (שר העבודה והרווחה
) בחוק קבלני כוח אדם. סמכות זו מקורה בסעיף ‎3(א)(‎2) לחוק קבלני כוח אדם. הוראה זו קובעת כתנאי לקבלת רשיון לעסוק כקבלן כוח אדם בהמצאת ערבות בנקאית או "ערובה מתאימה אחרת". וזו לשון ההוראה:

"(א) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק כקבלן כוח אדם אלא אם כן נתקיימו בו כל אלה:

(‎1) ...

(‎2) הוא המציא ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת למילוי חובותיו כלפי עובדיו, בדרך שיקבע השר, ובסכום שיקבע בהתחשב בהיקף עסקו, והכל על פי תקנות שיתקין באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת".
בצד הוראה מיוחדת זו קיימת סמכות כללית של השר "להתקין תקנות בכל עניין הנוגע לביצועו" של חוק קבלני עבודה (סעיף ‎25).

‎18. השר עשה שימוש בסמכות הנתונה לו בחוק קבלני עבודה. הוא התקין את תקנות הערובה. הוא קבע כי "ערובה מתאימה אחרת" היא:

"שעבוד של נכס פיננסי, באמצעות בנק ולטובת משרד העבודה והרווחה, בדרך ולפי נוסח שאישר השר" (תקנה ‎1).
"נכס פיננסי" הוגדר (בתקנה ‎1) באופן הבא:

"'נכס פיננסי' - כל אחד מאלה:

(‎1) איגרת חוב ממשלתית המוחזקת בבנק;

(‎2) איגרת חוב בערבות המדינה המוחזקת בבנק;

(‎3) פקדון בבנק שניתן לפרעון מיידי על פי דרישה, ובתנאי שעל פי תנאי הפקדון הוא ניתן לשעבוד לטובת משרד העבודה והרווחה;

(‎4) פקדון כמשמעותו בסעיף ‎5(א)(‎4) לחוק עידוד החיסכון, הנחות ממס הכנסה וערבות למילוות, התשט"ז‎1956-, שניתן לפרעון מיידי על פי דרישה, ובתנאי שעל פי תנאי הפקדון הוא ניתן לשעבוד לטובת משרד העבודה והרווחה;

(‎5) ערבות של מבטח כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א‎1981- (להלן - חוק עסקי ביטוח), בנוסח ובתנאים של ערבות בנקאית;

(‎6) הוראה בלתי חוזרת של קבלן כוח אדם לקרן מרכזית לפיצויים המייפה את כוחו של משרד העבודה והרווחה למשוך כספים של קבלן כוח האדם למטרת תשלום זכויות סוציאליות לעובדיו, ובלבד שהקרן האמורה התחייבה לבצע את הוראתו של קבלן כוח האדם ושנציב מס הכנסה נתן אישורו לכך; ערבות מתאימה אחרת לפי פסקה זו לא תעלה על ‎10 אחוזים מסכום הערובה הכולל שחייב קבלן כוח האדם להמציא לפי תקנות אלה;

(‎7) תכנית ביטוח באישור המפקח על עסקי ביטוח כמשמעותו בחוק עסקי ביטוח, המבטחת את השכר והזכויות הסוציאליות של עובדי קבלן כוח האדם".

‎19. על רקע נורמטיבי זה באה טענת העותרות בדבר חריגה מסמכות. לטענתן, השר צמצם את הדיבור "ערובה מתאימה אחרת" אך לנכס פיננסי. בכך הוא הוציא מהגדרת הדיבור "ערובה מתאימה אחרת" ערובות אחרות, כגון ערבות עצמית וערבות צד שלישי. לדעת העותרות, החקיקה הראשית (סעיף ‎3(א)(‎2) וסעיף ‎25) אינה מאפשרת לשר לצמצם את "הערובה המתאימה" אך לשעבוד נכס פיננסי. זאת ועוד: לדעת העותרות, ההגדרה של "נכס פיננסי" היא צרה מדי. לעותרות אין נכסים פיננסיים כהגדרתן בתקנות הערובה. התוצאה היא - ותוצאה זו היא בלתי סבירה לטענתן - שהן חייבות להעמיד ערבות בנקאית, שהיא יקרה ומכבידה.

‎20. טענות אלה דינן להידחות. החקיקה הראשית הסמיכה את מחוקק המשנה לקבוע "ערובה מתאימה אחרת" למילוי חובותיו של קבלן כוח אדם כלפי עובדיו. לא כל ערובה אפשרית היא מתאימה. לדעת השר, רק שעבוד נכס פיננסי היא ערובה מתאימה. השר רשאי היה לקבוע כי "ערובה מתאימה אחרת" כוללת שעבוד נכס פיננסי, וממילא אינה כוללת ערבות אישית או ערבות של צד שלישי. השר היה רשאי לקבוע, במשתמע, כי אין באלה האחרונות כדי להבטיח מילוי חובותיו של הקבלן כלפי עובדיו. גישה זו של השר - על רקע התכלית שהביאה לחקיקת החוק - הינה סבירה, ואין בה כל חריגה מהסמכות. הוא הדין בתוכן שניתן לדיבור "נכס פיננסי". תחילה כלל דיבור זה ארבע חלופות (סעיפי משנה (‎1) עד (‎4)). עם תיקון תקנות הערובה הוספו שלוש חלופות נוספות (סעיפי משנה (‎5) עד (‎7)). כל אלה כוללים מיגוון רחב של אמצעים, שיש בהם כדי להגשים את תכלית החוק. לפנינו מסגרת רחבה של נכסים פיננסיים, המאפשרת לקבלן לקבל רשיון והמעניקה בטחון מינימלי לעובדים. לא מצאתי כל חריגה מהסמכות לעניין זה.

התוצאה היא כי העתירה נדחית. העותרות תישאנה בהוצאות המשיב בסכום כולל של ‎40,000 ש"ח.

ה נ ש י א
המשנה לנשיא ש' לוין
:

אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופטת ד' דורנר
:

‎1. העותרות טוענות כי הוראות שונות בחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח-אדם, תשנ"ו‎1996- (להלן: החוק) ובתקנות העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח-אדם (ערובה), תשנ"ו‎1996-, שהותקנו מכוחו (להלן: התקנות) פוגעות בזכותן לחופש העיסוק באופן שלא מתיישב עם סעיפים ‎3 ו‎4- לחוק-יסוד: חופש העיסוק (להלן: חוק-היסוד).

בסעיף ‎3 לחוק-היסוד נקבע כי כל אזרח או תושב של המדינה חופשי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד. סעיף ‎4 לחוק-היסוד (פיסקת ההגבלה) קובע כי אין לפגוע בחופש זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של המדינה, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

עיקר טענותיהן של העותרות מופנה כנגד החובה להפקיד ערובה לצורך קבלת רישיון לעסוק כקבלן כוח-אדם, הקבועה בסעיף ‎3(א)(‎2) לחוק, וכנגד סוג הערובה וגובה הערובה הקבועים בתקנות ‎1 ו‎3-.

‎2. בסעיף ‎3(א) לחוק נקבע:

לא יינתן רשיון למבקש לעסוק כקבלן כוח אדם אלא אם כן נתקיימו בו כל אלה:
(‎1)...
(‎2) הוא המציא ערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת למילוי חובותיו כלפי עובדיו, בדרך שיקבע השר... [שר העבודה והרווחה
], ובסכום שיקבע בהתחשב בהיקף עסקו, והכל על פי תקנות שיתקין באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת...
שר העבודה והרווחה
התקין תקנות מכוח החוק. התקנות התפרסמו ביום ‎29.8.1996. על-פיהן, מתן רישיון הותנה בהפקדת ערובה בגובה של חודש שכר עבודה לכל עובד, ולא פחות מסך של ‎300,000 ש"ח. וכך נקבע בתקנה ‎3(א):

ערובה תהיה בסכום השווה לסך כל הוצאות קבלן כוח האדם בשל שכר עבודה לעובדים שהוא מעסיק לשם עבודה אצל הזולת, או בסכום של ‎300,00 שקלים חדשים, לפי הגבוה מביניהם; לענין זה, "הוצאות בשל שכר עבודה" - השכר ברוטו בצירוף כל תשלום אחר בשל העבודה שמשלם קבלן כוח- האדם כמעביד, והכל בחישוב ממוצע חודשי לתקופה שקדמה למועד המצאת הערובה...
‎3. העתירה שבפני
נו מכוונת, כאמור, בעיקר כנגד סכום הערבות שנקבע בתקנות, שלטענת העותרות מטיל על חברות כוח-האדם, מעמסה כלכלית קשה הפוגעת בחופש העיסוק שלהן. בעקבות העתירה, ולאחר שהוצא צו-על-תנאי כנגד המשיב (שר העבודה והרווחה
), נועדו העותרות והמשיב בניסיון להגיע לפשרה. כתוצאה מכך תיקן המשיב, בתאריך ‎1.4.97, את התקנות. סכום הערבות הוקטן במחצית - סכום בגובה של שבועיים שכר-עבודה לכל עובד במקום חודש שכר- עבודה - וגם הסכום המינימלי של הערבות הוקטן במחצית. כיום לשונה של תקנה ‎3(א) לתקנות הוא:

ערובה תהיה בסכום השווה למחצית הוצאות קבלן כוח-האדם בשל שכר עבודה לעובדים שהוא מעסיק לשם עבודה אצל הזולת, או בסכום של ‎150,000 שקלים חדשים, לפי הגבוה מבין השניים...
[ההדגשות הוספו]
כמו כן נכללו בתיקון מספר הקלות נוספות. בחישוב הוצאות השכר לא יובאו בחשבון תשלומים ששולמו על-ידי המעביד להבטחת פיצויי פיטורים, פנסיה או גמל (תיקון תקנה ‎3(א) סיפא). נוספה הפחתה של ‎10% מסכום הערובה עבור חברת כוח-אדם החתומה על הסכם קיבוצי (תיקון תקנה ‎3(ד)(‎1)). כמו-כן חלו הקלות לגבי סוג הערובה הנדרשת, והוספו חלופות לחלופות שהיו קיימות לפי התקנות הקודמות (תיקון תקנה ‎1).
הצדדים מסכימים מחד-גיסא, כי הוראות אלה פוגעות בחופש העיסוק של האזרח, ומאידך-גיסא, כי הפגיעה מקיימת את התנאים הקבועים בשלושה מבין ארבעת היסודות המוזכרים בפיסקת ההגבלה, כלומר, כי הפגיעה הינה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, כי החוק הולם את ערכיה של המדינה, וכי התכלית של החוק, שהיא הגנה על העובדים בחברות כוח-אדם, הינה תכלית ראויה. הצדדים חלוקים רק בשאלת התקיימותו של היסוד הרביעי המתנה פגיעה בחופש העיסוק בכך שהפגיעה תהיה "במידה שאינה עולה על הנדרש". זוהי דרישת המידתיות. עמידתה בדרישה זו של פגיעה בחופש העיסוק, כמו של פגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים אחרים של הפרט, נבחנת על-פי שלושה מבחני- משנה: התאמת האמצעי הפוגע בזכות לתכליתו, בחירת האמצעי הפוגע בזכות במידה שאינה עולה על המידה הנדרשת לצורך השגת התכלית, והסבירות שבפגיעה בזכות לצורך השגת תכליתה של הפגיעה. ראו, למשל, לעניין חוקים ע"א ‎6821/93, רע"א ‎3363,1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח' נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(‎4) 222 (להלן: ע"א בנק המזרחי), בעמ' ‎436-347; בג"ץ ‎1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח' (טרם פורסם) (להלן: בג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות), סעיף ‎17 לפסק-דינו של הנשיא ברק. ולעניין נורמות מינהליות בג"צ ‎3477/95 בן-עטייה ואח' נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(‎5) 1, בע' ‎14-9.

בענין זה טענו העותרים כי השינוי שנעשה בתקנות, שלא בוסס על ניתוח כלכלי, מלמד כשלעצמו כי סכום הערבות נקבע באופן שרירותי, מבלי לבחון חלופות פוגעניות פחות להשגת תכלית החוק, כגון: שעבוד כלל הסכומים שחבה חברת כוח-האדם בכל זמן נתון ללקוחותיה-המעסיקים, לשם הבטחת תשלום הכספים המגיעים מאת חברת כוח-האדם לעובדים.

‎5. לו מבחן-המשנה בדבר בחירת האמצעי הפוגע בזכות במידה המזערית האפשרית היה מתפרש כפשוטו, הרי שעל הרשויות הייתה מוטלת חובה דווקנית לפעול לצורך הגשמת התכלית שביסוד פעולתן באופן הפוגע במידה הפחותה ביותר בזכות המוגנת. על-פי "תורת המדרגות" שפותחה במשפט הגרמני, על הרשות לפעול באופן שבו האמצעי שתבחר לצורך הגשמת התכלית שביסוד פעולתה יהיה בדרגה הנמוכה ביותר בסולם האמצעים האפשריים להגשמת אותה תכלית. אם האמצעי הנבחר נמצא בשלב המצוי מעל לשלב הנמוך ביותר, על הרשות לרדת שלב, לשלב שבו האמצעי פוגע במידה המינימלית האפשרית בזכות. ראו: ‎donald p. kommers, the constitutional jurisprudence of the federal republic of germany (durham and london, 1989), 290..

לכאורה, בעקבות השינויים שנערכו בתקנות, שעיקרן הפחתת גובה הערובה בכמחצית, ירדה הרשות שלב בסולם האמצעים הפוגעים בזכות. מכאן גם עולה לכאורה המסקנה שהתקנות הקודמות נמצאו בשלב גבוה מדי על הסולם, ועל-כן פגעו בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש. שכן, הרשות הגיעה לכלל דעה כי ניתן להשיג את תכלית החוק, ולהגן על ציבור העובדים בחברות כוח- אדם, ויחד עם זאת לפגוע במידה פחותה יותר בזכויותיהן של העותרות. יתרה מזאת, האמור לעיל מעורר את התהייה, האם העובדה כי הרשות תיקנה את התקנות, ובכך גילתה דעתה כי האמצעי שבחרה בו בתקנות המקוריות אינו האמצעי הפוגע בזכויות במידה המזערית האפשרית, אינה מעלה את החשש שמא האמצעי שנבחר בתיקון, דהיינו, ערבות בגובה של שכר עבור שבועיים או ‎150,000 ש"ח, לפי הסכום הגבוה, גם הוא אינו מהווה את האמצעי בעל הפגיעה המזערית האפשרית. ייתכן אף שניתן להסתפק לצורך הגשמת התכלית שביסוד התקנות בחלופה שהציעו העותרות. על-כך לא הובאו בפני
נו נתונים, ולא אביע בעניין עמדה.

בנסיבות אלה לא ניתן לקבוע כי הערובה שנקבעה בתקנות מהווה האמצעי הפוגע בחופש העיסוק במידה המינימלית האפשרית.

אלא שמבחני-המשנה אינם מוחלטים או דווקניים. לרשויות יש שיקול- דעת ביישומם, ודי כי הפגיעה בזכות תימצא במסגרת "מתחם המידתיות" כדי שהנורמה תעמוד בדרישת המידתיות. הדבר בוודאי נכון באשר לרשות המחוקקת. ראו והשוו בג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות הנ"ל סעיף ‎4 לפסק-דיני. והדבר נכון אף באשר לנורמות המתקבלות על-ידי הרשות המבצעת. ראו בג"ץ ‎106/96 שלם נ' ראש עיריית הרצליה ואח' (טרם פורסם), סעיף ‎13 ד. עם זאת, הדעת נותנת כי "מיתחם המידתיות" הנתון לרשות המבצעת עשוי להיות צר יותר מזה הנתון לרשות המחוקקת. "מתחם המידתיות" אף נקבע בהתחשב במהות של הזכות או האינטרס הנפגעים, ובמידת החשיבות המיוחסת להם. עמדתי על כך בבג"ץ לשכת מנהלי ההשקעות בסעיף ‎8 לפסק-דיני:
באשר למבחן בדבר התאמת האמצעי לתכלית, מידת הוודאות שתידרש להתאמת האמצעי וליעילותו מושפעת ממידת החשיבות של הזכות והטעמים שביסודה. כשמדובר בזכות כבדת-משקל, עשויה להידרש "ודאות קרובה", ואולי אף כמעט מוחלטת, לכך שהאמצעי הפוגע בה יגשים ביעילות ובאופן מושלם את תכליתו. לעומת זאת, כשמדובר בזכות קלת-משקל יותר, ייתכן כי ניתן יהיה להסתפק ב"אפשרות סבירה" לקידומה של התכלית.
באשר למבחן בדבר בחירת האמצעי הפוגע בזכות במידה המועטה הנדרשת, שכאמור אינו מבחן מוחלט, תושפע בחירת האמצעי מן הזכות הנפגעת. כשמדובר בזכות-יסוד חשובה במיוחד יוקפד יותר על בחירת אמצעי הפוגע בה במידה המיזערית, וזאת גם אם מדובר באמצעי שעלותו ניכרת. הדין עשוי להיות שונה מקום שבו עומדת על הפרק זכות שחשיבותה פחותה, שלשם שמירתה לא תידרש המדינה לנקוט באמצעים העלולים לגרום להכבדה מיוחדת.
באשר למבחן שבמסגרתו נערך איזון בין התועלת שבתכלית לבין הנזק שבאמצעי להשגתה, הוא יופעל - כמקובל בפסיקה שבה דנתי לעיל, העוסקת בהחלטות של רשויות מינהליות - בהתחשב במהות הזכות שעל הפרק, הטעמים שביסודה והערכים והאינטרסים הנפגעים במקרה הספציפי.
בענייננו, מדובר בזכות שהיא במהותה כלכלית.הטעם העומד ביסוד הזכות לחופש העיסוק של העותרים הוא עניינם האישי במשלח-ידם. זכות זו חשובה היא, אך אין היא זכות-על.

לאמור לעיל מימד נוסף, החשוב לקביעת מתחם המידתיות, והוא העובדה שמדובר בתחיקה סוציאלית, שתכליתה להגן על עובדים. בנוגע לתחיקה כזו ייזהר בית-המשפט משנה זהירות שלא לפגוע בזכויות קיבוציות של עובדים לטובת זכויות אינדיווידואליות, כגון: חופש העיסוק וזכות הקניין. עמדה על-כך פרופסור רדאי:

בבחירה בין מושגי הצדק השונים בהפרטת זכויות האדם קיימות תמונות שונות לנגד עיניהם של בית-המשפט ושל המחוקק. עובדה זו מובילה אותם לבחור בגרסאות צדק שונות: המחוקק - בגרסת הצדק המקרו- סוציו-כלכלית והצדק הקבוצתי; ובית המשפט - בגרסת הצדק הפורמליסטי - משפטי והאינדיוידואליסטי.על-פי עקרונות הדמוקרטיה החוקתית בישראל, הרי שבהתנגשות בין גרסאות אלה על בית המשפט לכבד את מדיניות הצדק שהמחוקק בחר, בהיותה גרסת צדק אשר אין לטעון כנגדה כי היא איננה מיועדת לתכלית ראויה או שאינה הולמת את ערכי מדינת ישראל.
[פרנסיס רדאי, "הפרטת זכויות האדם והשימוש לרעה בכוח", משפטים כג (תשנ"ד) ‎21, בעמ' ‎52]
לאור האמור לעיל, מסכימה אני עם חברי, הנשיא ברק, כי דברי-החקיקה שנתקפו - הן החוק, והן התקנות שהותקנו מכוחן - עומדים בדרישת המידתיות. שכן, הגם שניתן להעלות על הדעת אמצעים חלופיים, לרבות האמצעים שהוצעו על-ידי העותרות, הפוגעים בזכותן פחות מן האמצעים שננקטו, הרי האמצעים שננקטו מצויים במתחם המידתיות.

אשר-על-כן, אני מסכימה לדחיית העתירה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, ב' בסיון התשנ"ח (‎27.5.98).

ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ת

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎97004500.a10/דז/









בג"צ בית המשפט העליון 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ; אביגל שרותי כוח אדם ועבודה בע"מ; חלופה בע"מ נ' אלי ישי, שר העבודה והרווחה, [ פ"ד: נב 2 433 ] (פורסם ב-ֽ 27/05/1998)