פסקי דין על ברג יואל | פסקי דין על ברג רחל | פסקי דין על יוחנן-טל חנה ואח' | פסקי דין על שיכון ופיתוח לישראל | פסקי דין על שותפות שיכון ופיתוח לישראל | פסקי דין על החלטה |

189251/02 א     21/12/2006




א 189251/02 ברג יואל, ברג רחל, יוחנן-טל חנה ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, שותפות שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, החלטה




בעניין:

12



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
א
189251/02


לפני:
כב' השופטת אסתר דודקביץ

תאריך:
21/12/2006




בעניין
:
1 . ברג יואל

2 . ברג רחל
3 . יוחנן-טל חנה
4 . כאלי יוסי
5 . כאלי אתי
6 . כהן קלרה
7 . עמרי אורי
8 . צימוקי יפה
9 . צימוקי פנחס
10 . משה ש צמח נפתלי
11 . צמח כוכבא
12 . שוורץ איריס
13 . שוורץ מיכאל
14 . שרמן יוסף
15 . שרמן רות
16 . נציגות הבית המשותף


ע"י ב"כ
עו"ד גל אברהם
התובעים



נגד



1 . שיכון ופיתוח לישראל בע"מ

2 . שותפות שיכון ופיתוח לישראל בע"מ


ע"י ב"כ
עו"ד שמר אילן
הנתבעים

החלטה

1.
העובדות הצריכות לעניין
שישה עשר התובעים, תושבי בניין ברחוב משה שרת12 בירושלים וחליפיהם (להלן:- "התובעים"), כרתו עם הנתבעות, שיכון ופיתוח לישראל בע"מ
ושותפות שיכון ופיתוח לישראל בע"מ
, וולפסון קלור מאיר בע"מ ויצוא חברה להשקעות בע"מ (להלן:- "הנתבעות") חוזים לרכישת דירות באותו בניין עובר לשנת 2002. למרבה הצער נתגלו בדירות שורה של ליקויים.

מהנדס הבניין מר יצחק ברמן מונה כמומחה מטעם בית-המשפט והלה הגיש את חוות דעתו ביום 24/10/2006 וממנה עולה, כי חלק מן הליקויים עדיין שריר וקיים עד לעצם היום זה.

ביום 31/10/2006 התקיימה ישיבה בתיק ובה הודיעו הנתבעות, כי הן מוכנות לתקן את הליקויים, עליהם הצביע מר ברמן בחוות-דעתו ובפיקוחו. ברם, התובעים התנגדו להצעה זו.

ביום 06/11/2006 הוגש לתיק בית-המשפט מכתב מאת המהנדס מר ברמן ובו הובהר, כי ביצוע פיקוח שוטף על עבודות תיקונים איננו בתחום העיסוק של משרדו של המומחה, אך הביע נכונות לבדוק את טיב ביצוע עבודות התיקון לאחר ביצוען.

מונחת לפניי, איפוא, השאלה, האם יש לאפשר לנתבעות לתקן את הליקויים בהתאם לבקשתן בישיבת יום 31/10/2006, או שמא אין להיענות לבקשה זו, לה מתנגדים התובעים, אשר עומדים על קבלת פיצויים כספיים בגין הליקויים הנ"ל.

לשם הכרעה בסוגיה זו בלבד הגישו הצדדים סיכומים בכתב וכעת לי להכריע בה.

2.
טענות הצדדים
מסיכומי התובעים, להם צורף תצהירו המאמת של התובע מס' 14, ומעיון בהם עולה, כי הללו מבכרים שלא לאפשר לנתבעת לבצע תיקונים בדירותיהם, כבקשתה, וזאת מן הטעמים דלהלן:

א.
התביעה הוגשה זה מכבר ובמהלך ארבע השנים שחלפו נקטה הנתבעת בשיטות שונות לעיכוב בירור ענייני, יעיל ומהיר של התובענה. הדרישה לאפשר לנתבעת לתקן את הליקויים עתה, נחזית כחלק מאותה מסכת עיכובים וזאת אין להתיר (סעיף א.1 לסיכומיהם בכתב).
ב.
כתוצאה מהימשכות ההליכים בתיק והעיכובים שיזמה הנתבעת, ביכרו חלק מן התובעים לשפץ את דירותיהם בעצמם, אחרים מכרו את דירותיהם, ואחרים אינם מעוניינים, בעקבות כל הנ"ל, כי הנתבעת או מי מנציגיה, יבצעו תיקונים בדירותיהם, שכן אין הם סומכים עליה עוד (סעיף א.2).
ג.
מומחה מטעם ביהמ"ש נחזה להיות כמי שמשתף פעולה עם הנתבעת ואף סירב מטעמיו שלו לפקח על ביצוע התיקונים. בנוסף, עלויות עבודתו ובשיעורים גבוהים ביותר הועמסו על כתפי התובעים ומכאן, כי הצעת הנתבעות, לביצוע התיקונים בפיקוח המומחה מטעם ביהמ"ש, אין בה ממש (סעיף א.2).
ד.
בתביעתם לא עתרו התובעים לסעד של ביצוע בעין, כי אם אך לסעדים כספיים ומכאן שדרישת הנתבעות לבצע תיקונים, נטולת כל בסיס (סעיף ב.1).
ה.
הדרישה האמורה הועלתה כלאחר יד ובניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המגדירות כיצד תוגש בקשה בכתב ומבלי שניתנה לה הנמקה כדבעי (סעיף ב.2.)
ו.
לאור הימשכות ההליכים בתיק ואופיים, דרישת הנתבעות לביצוע תיקונים בשלב זה, כמוה כדרישה למחיקת התובענה על הסף ומכאן שיש לראות את כל העובדות המטענות בכתב התביעה כאילו הוכחו כנכונות (סעיף ב.4.).
ז.
הנתבעות העלו את דרישתן בחוסר תום לב וזאת לאור העובדה, כי פעמים מספר בעבר פנו התובעים אליהן וביקשו, כי תבצענה תיקונים, אך פניותיהם הושבו ריקם ואילו בכתב הגנתן התכחשו מניה וביה לאחריותן לביצוע התיקונים הנ"ל ולכן אין מקום עתה לאפשר להן להעלות דרישה זו. לשם חיזוק טענה זו מפנים התובעים לפרשת ע"א 472/95
זלוצין נ' דיור לעולה
פ"ד נ(2) 858 (להלן:- "
פרשת זלוצין
") ולפרשת ע"א 2299/99
שפייר נ' דיור לעולה,
פ"ד נה(4) 213 (סעיף ב.5.).
ח.
במהלך השנים סבלו התובעים מנזקים רבים בעקבות ליקויי הרטיבות
והליקויים האחרים, שנתגלו בדירותיהם, וכן מהתעלמות נמשכת מצד הנתבעות. וכך, למעט ביצוע מספר מועט של תיקונים שוליים, סירבו התובעות לבצע את התיקונים הנדרשים כדבעי ונמנעו מלפרט את אופי התיקונים ומשכם הצפוי. זאת בשל רצונן להרתיע את התובעים להוסיף להלין על הליקויים
(סעיפים ג.1-ג.5). התובעים ניאותו להתיר לנתבעות לבצע את התיקונים הנ"ל בדירותיהם וזאת על-אף שלא קיבלו את הפירוט הנדרש והתיקונים לא רוכזו למועדים תכופים, עובדה שגרמה לטרדה רבה (סעיף ג.6.)
ט.
בין הליקויים מנויים גם ליקויים בטיחותיים חמורים, אך הנתבעות ונציגיהן התעלמו מהתרעות התובעים ו/או ביצעו תיקונים באופן שרירותי. גם כאשר התריעו התובעים על כוונתם לפתוח בהליכים משפטיים, הדבר לא זירז את הנתבעות. מכאן מובן, מדוע דרישתן לבצע את התיקונים בעת הזו, חוטאת בהיעדר תום לב (סעיף ג.7.)
י.
משהוכחה חבותו של אחד הצדדים ברי, כי ברירת הסעד מסורה לנפגע ו/או לניזוק ובענייננו - הללו מבכרים קבלת פיצויים תחת ביצוע בעין (סעיף ד.1).
י"א.
חוק המכר (דירות), תשל"ג 1973 (להלן:- "חוק המכר
(דירות)
") חל בענייננו ומן הראוי לפרש את הוראותיו הקוגנטיות לטובת רוכשי הדירות. טענות הנתבעות מהוות קריאה לביהמ"ש לפרש את הוראות החוק באופן, המצמצם את זכויות הרוכשים, ומן הראוי לבארן לאור ההלכה, שנקבעה בפרשת זלוצין, לפיה - הקבלן מודע לליקויים, גם אם לא קיבל הודעה עליהם והוא בחזקת מפר חוזה, אם נמנע מלתקנם ולאור הקביעה, כי אין קבלן זכאי לעמוד על זכות התיקון שלו, אם לא הכיר בצדקת טענות התובעים בדבר ליקויים, אף אם הדבר נודע לו אך בכתב התביעה. בענין זה התובעים מפנים לפרשת ע"א 4445/90
עמיגור נ' מאיוסט,
תק-על 94(2), 674 (סעיפים ד.2-ד.3.).
י"ב.
העובדה, כי חוק המכר דן במסירת הודעה בדבר ליקויים במהלך שנת הבדק, אינה מעלה ואינה מורידה מזכויות רוכש הדירה ומעיקרון ברירת הנזק. זאת בפרט בענייננו, עת עמדו התובעים בכל דרישותיו של חוק המכר (דירות) (סעיף ד.4-ד.5).
י"ג.
לקבלן קיימת הזכות (או למעשה, החובה) לתקן את הנזקים פעם אחת, אך משזו נוצלה על-ידי הנתבעות בחוסר תום-לב, מן הראוי לדחות הדרישה לבצע תיקונים עתה. זאת גם לאור פרשת ע"א 167/88
משה"ב נ' שטרן,
פ"ד מ(2) 741 (סעיף
ד.5).
י"ד.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המכיר בזכות לקניין כזכות חוקתית, וחוק הגנת הצרכן מחזקים את הסברה, כי מן הראוי לבכר פרשנות לטובת הקונים (סעיף
ד.6.).
ט"ו.
אין ממש בטענה, כי חובת הקטנת הנזק מאששת את טענת הנתבעות ומחייבת, כי משבוששו הנתבעות לתקן את נזקי התובעים במועדן, אין הן עוד רשאיות לבקש לעשות זאת, גם אם הדבר כרוך בתשלום גבוה יותר, שיונח על כתפיהן.
ט"ז.
חוסר תום הלב, הטבוע בהתנהגות הנתבעות, הצדיק ניתוק הקשר בין התובעים לבין הנתבעות. בכל זאת התובעים לא אמרו נואש ופנו שוב ושוב אל הנתבעות בבקשה לבצע התיקונים (ואף צורפו מכתבי תלונה רבים, שנשלחו מהתובעים אל משרדי הנתבעות), אך הושבו ריקם. התנהגות זו של הנתבעות חוטאת אף לחובת הקבלן לתקן הליקויים תוך פרק זמן סביר.
י"ז.
אין אפשרות עתה לממש את סעד האכיפה, שכן ביצוע התיקונים איננו עולה בקנה אחד
עם דרישות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1973, אשר בסעיף 3 לו מחריג מן המקרים, בהם ניתן לתבוע אכיפה של החוזה, מצבים בהם האכיפה היא של חוזה, אשר איננו בר ביצוע ו/או כאשר האכיפה תחייב מידת פיקוח בלתי סבירה של ביהמ"ש
וזהו המצב בנשוא דיוננו.
י"ח.
בפסיקה ובספרות הותוותה מדיניות שיפוטית, לפיה - הקבלן מאבד את זכותו לבצע תיקונים, לאחר שנכשל בהם בעבר, או לאחר שנהג בחוסר תום-לב כלפי הדיירים. מדיניות זו היא ראויה ונכון יהא להחילה גם בענייננו.

לפיכך מבקשים התובעים מביהמ"ש לדחות את דרישת הנתבעות, לאפשר להן לבצע תיקונים ולהשית עליהן את הוצאות הבקשה.

ביום 13/12/2006 הגישו הנתבעות את סיכומיהן בכתב. טענותיהן העיקריות בקצירת האומר הינן:
א.
הנתבעות עשו כל שלאל ידן, כדי למלא את חובתן ולתקן את הליקויים בדירות התובעים, אך הללו נמנעו מלשתף-פעולה ו/או מלתת לנתבעות הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים הנ"ל ואף צירפו מקצת מפניותיהן אל התובעים השונים (נספח ט' לסיכומים) (סעיפים א.6 ו-א.7 לסיכומים).
ב.
במהלך תקופת הבדק ביצעו הנתבעות תיקונים בדירות התובעים והללו אישרו בחתימתם, כי תיקונים אלו נעשו לשביעות רצונם. משמדובר במסמך כתוב וחתום, הרי שמכוח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני ומכוח דיני המניעות וההשתק – מנועים התובעים מלהעלות את הטענות שבסיכומיהם (סעיף א.8).
ג.
בהמשך מפרטות הנתבעות את טענותיהן ביחס לכל אחד מן התובעים:
ביחס לתובעים מס' 1 ו-2 נטען, כי הללו סירבו להיענות לפניות הנתבעות לערוך תיקונים בדירתם ותחת זאת הם ערכו בעצמם שינויים מפליגים בנכס (סעיף א.10); באשר לתובע מספר 3, לא הלין זה כלל בפני
הנתבעות ולכן הטענות הנטענות בשמו אינן אמת (סעיף א.11). ביחס לתובעים מס' 4 ו-5 נטען, כי אף הם התעלמו מפניות הנתבעות לבצע תיקונים בביתם וערכו בו שינויים מפליגים וכן, כי מאז תיקוני הבדק לא הלינו בפני
הנתבעות כלל (סעיף א.12), כך גם ביחס לתובעת מס' 6 (סעיף א.13), התובע מס' 7 (סעיף א.14) והתובעים מס' 8 ו-9, אשר חתמו על מסמך, המאשר את שביעות רצונם מהתיקונים שנערכו בדירתם (סעיף א.15). ביחס לתובעים מס' 10 ו-11 נטען, שהנתבעות ביצעו בדירתם תיקונים בהתאם לתלונתם והללו אישרום בחתימת ידם וכי מאז ועד לכתב התביעה לא פנו כלל לנתבעות בכל תלונה שהיא (סעיף א.16). גם התובעים מס' 12 ו-13 נמנעו מלהגיב לכל הפניות של הנתבעות אליהם, לשם בדיקה והשלמת התיקונים בדירתם וכי הליקויים עליהם הם מלינים בכתב-התביעה, חדשים הם בעיקרם (סעיף א.17). ביחס לנתבעים מס' 14 ו-15 נטען, כי הללו השימו עצמם כנציגי הדיירים והם הכוח המניע מאחורי הגשת תביעה זו, מאחר והם עצמם מנועים מלעשות זאת באשר בעניינם כבר ניתן פסק-דין (סעיף א.18). לבסוף, ביחס לרכוש המשותף נטען, כי לא ניתנה בעניינו כל הודעה מוקדמת לנתבעות וכי לא התאפשר להן לבצע בו כל תיקון (סעיף א.19).
ד.
הנתבעות הן אלו שפנו לתובעים, בכדי לקבל הזדמנות לתקן ו/או להשלים את תיקוני הליקויים השונים, אך נתקלו בחוסר שיתוף פעולה ובהתחמקויות של אלו האחרונים (סעיף א.22).
ה.
הוראות ותניות שבהסכמי הרכישה, עליהם חתמו התובעים מרצון, תומכות בזכותן של הנתבעות לבצע התיקונים, ושוללות מהתובעים האפשרות להתנגד לכך ו/או לתבוע בגינן ואף מחייבות אותם להודיע על קיומם של ליקויים בכתב ובדואר רשום לנתבעות (סעיפים ב.2. ו-ב.3.)
ו.
הוראת סעיף 4א' לחוק המכר (דירות) מחייבת אף היא את התובעים במתן הודעה מתאימה לנתבעות, עובר להגשת התביעה נגדן (סעיף א.4.)
ז.
הוראת סעיף 4ב' לאותו החוק מחייבת את קונה הדירה לאפשר למוכר הזדמנות נאותה לתקנה ולא כך היה בענייננו (סעיף ב.5.)
ח.
מתן ההזדמנות למוכר הדירה לבצע בה תיקונים עולה בקנה אחד גם עם חובת הקטנת הנזק, שכן ביצוע התיקונים נחזה להיות הוצאה קטנה יותר ממתן פיצוי בעין והדבר הולם גם את דברי המלומד א. זמיר בספרו מכר (דירות) (תשס"ב – 2002) ואת ההלכה, שנקבעה מפי כב' השופט טל בפרשת ת.א. (מחוזי-י-ם) 469/88 זעפרני נ' רמט, (אתר נבו) (להלן: "פרשת זעפרני") (סעיפים ב.6-ב.8).

בתגובתם לסיכומי הנתבעים, שבים התובעים על טענותיהם וטוענים, בין השאר:
א.
הנתבעות מתעלמות מטענות התובעים ומן האסמכתאות שצורפו אליהן ובראשן מהילכת זלוצין. כן מובהר, כי הציטוט מספרו של המלומד זמיר, הוצא מהקשרו ולקה בחלקיות מכוונת וקריאתו בשלמותו מלמדת, כי קיימים מצבים, בהם קבלן מאבד זכותו לבצע תיקונים ולרבות במצבים, בהם ניתנה לו הזדמנות נאותה לבצעם עובר להגשת התביעה (סעיפים 3-4.א. לתגובת התובעים).
ב.
בהלכת פרשת זעפרני, עליה הצביעו הנתבעות בסיכומיהן, אשר ניתנה מפי כב' השופט טל בשנת 1988, אין די כדי לקדם את טענות הנתבעות, שכן ביהמ"ש בפרשה דשם מתח ביקורת נוקבת על התנהגות הקבלן ואף השית עליו פיצויים ניכרים. בנוסף יש לאבחנה מנשוא דיוננו, באשר נסיבותיה שם הצדיקו ואפשרו ביצוע תיקונים. הנתבעות צירפו שורה של אסמכתאות בהן נקבע אחרת מהפרשה הנ"ל (סעיף 4.ב.).
ג.
תחולתן של תניות הפטור בהסכמי הרכישה, בהן נתלות הנתבעות, פורשו בפסיקה בצמצום ומן הראוי להתייחס אליהן כאל תניות מקפחות בחוזה אחיד, כמו-גם התניות בפרוטוקולי המסירה, שפרשנותן המצומצמת נקבעה גם בסעיף 7א לחוק המכר (דירות) (סעיף 7.א.).
ד.
דיני המניעות וההשתק, עליהם נסמכות הנתבעות, אינם רלבנטיים לדיון (סעיף 7.ב.).
ה.
אין לקבל הטענה בדבר תחולתה של חובת הקטנת הנזק, שכן חזקה על הקבלן דניאל, אשר לא עלה בידיו לתקן את הליקויים בעבר, שלא יצליח לתקנם גם כעת (סעיף 7.ד.).

לפיכך עומדים התובעים על דרישתם שלא לאפשר לנתבעות לבצע תיקונים בדירותיהם, כי-אם לפצותם.

3.
דיון

כאמור לעיל, העלו הצדדים טענות שונות ביחס לשאלה, האם מן הראוי לאפשר לנתבעות לבצע את תיקון הליקויים, עליהם הצביע המומחה מטעם בית-המשפט בדירות התובעים. בטרם אנסה להתיר ולפלס דרכי בסבך טענות הצדדים, מן הראוי יהיה לבחון את הוראות החוק המתאימות לענייננו, אשר תשמשנה לנו מצפן.

מאחר ועסקינן בליקויים לכאורה, שנתגלו בדירות אותן מכרו הנתבעות לתובעים, הוראות החוק הרלבנטיות צפויות להימצא בחוק המכר (דירות), הקובע בסעיף 4ב' כהאי לישנא:

"התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר"

בסעיף 4 לחוק מובהר, מהם בדיוק "אי התאמה" ו-"אי התאמה יסודית" וסעיף 4א' מגביל את זכותו של הקונה להסתמך על אי-התאמה כזו, אם הודיע למוכר עליה בתנאים המפורטים בסעיף.

דא עקא, סעיף 7 לחוק מבהיר, כי:
"חוק זה איננו גורע מזכויות הקונה הניתנות לו לפי כל דין".

ומכאן ששומה עלינו לשאול עצמנו, האם לקונים, הם התובעים בענייננו, מסורה הזכות לסרב לנתבעות לבצע את תיקון הליקויים בדירתם ולתבוע תחת זאת פיצויים ?

סבורתני, כי חלק נכבד מן הפתרון הראוי לתובענה נשוא דיוננו יימצא בפרשת זלוצין, עליה משליכים גם התובעים את יהבם והמבקשים לאבחנה, על-מנת שתתאים לענייננו. עובדותיה של פרשה זו דומות במידה ניכרת לעובדות במקרה שלפנינו, ויש בהכרעה בפרשה זו כדי ללמדנו על הדרך הראויה אליבא דבית-המשפט העליון.

כבענייננו, גם פרשת זלוצין הנ"ל עוסקת בתובעים, אשר עתרו לתשלום פיצויים בגין ליקויי בניה, שנתגלו בדירותיהם. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתם, חסר פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון, וחייב את מוכרי הדירות לתקן את הליקויים, אף כי התובעים לא תבעו תיקונים אלו בכתב-התביעה ומינה את המומחה מטעם בית-המשפט לפקח עליהם. בית-המשפט העליון נדרש לסוגיה, לאור העובדה שהדבר לא הסתייע ולא יצא מן הכוח אל הפועל וקבע את ההלכה הבאה (שם, בעמ' 862-863):

"...סעיף 4ב בחוק המכר (דירות)...הנותן זכות למוכר לתקן...ואולם, ועיקר, השאלה, אם יש לאפשר למוכר לתקן או לחייבו בפיצויי תיקון, תלויה בעובדות של כל עניין.
(...)
במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית..."

בית-המשפט חזר על קביעה זו גם בפרשות אחרות ובהן בעניין ע"א 656/99 בר-שירה נ' מעונות ובניין בע"מ, פ"ד נז (5) 1; ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז (6) 83 (להלן:- "פרשת אביצור"); ע"א (מחוזי – ת"א) 2537/04 בוני התיכון הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' רוזנברג
(אתר נבו); ת.א. (ת"א) 150216/02 ליאור נ' פרץ בוני הנגב – אחים פרץ בע"מ (אתר נבו);
ובפרט- בעניין פרשת ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל [פדאור (לא פורסם) 05 (5) 522] (להלן:-"פרשת סגל")
ואשר בה קבעה כב' השופטת ארבל:

"...התשובה לשאלה האם יש לאפשר למוכר לתקן בעצמו את הליקויים שנתגלו בדירה, או שמא יש לחייבו בפיצויים תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ההחלטה
בעניין זה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. בשים לב לניסיון שכשל לתקן את הליקויים על ידי הקבלן (כאשר קיימת מחלוקת שלא הוכרעה על ידי בית המשפט קמא באשר לסיבת כישלונו של ניסיון זה), סברנו שאין לכפות – לאחר תקופה כה ארוכה - על המערערים את תיקון הליקויים על ידי הקבלן או על ידי שיכון ופיתוח. את טענת שיכון ופיתוח והקבלן כי עלות התיקונים, לו בוצעו על ידיהם, היתה נמוכה באופן משמעותי מסכום הפיצויים שנקבע בגין ליקויי הבניה הבאנו בחשבון בגדרה של הפחתת הפיצויים שלעיל בגין אי מיצוי תקופת הבדק..."

בעניין זה הביע עמדתו גם המלומד א' זמיר בספרו חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (תשס"ב – 2002), שם בעמ' 581:

"...הדרישה לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה היא נטל המוטל על הקונה בטרם ייזקק לכל תרופה אחרת נגד המוכר. הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקן את אי-ההתאמה. אולם, אם נתינת הזדמנות לתקן את אי-ההתאמה היתה מאפשרת למוכר לסלק אותה, תוגבל היזקקותו של הקונה לתרופות האחרות בגינה..."

אך הוא מסייג את דבריו באומרו (שם, בעמ' 607):

"...מקרה נוסף, שבו עשוי הקונה להתנגד למתן הזדמנות (או הזדמנות נוספת) למוכר לתקן את אי-ההתאמה, הוא המקרה של אובדן האמון בכישורי המוכר, במיומנותו, בכנות כוונתו לבצע את התיקון או באמינות. אם המוכר, או הקבלן המבצע את הבנייה עבורו, גילו חוסר מיומנות מובהק...או אם מכל סיבה אחרת נתערערו היחסים בין הצדדים ללא תקנה – הרי שהקונה יעדיף לקבל פיצוי כספי שיאפשר לו לבצע את התיקון באמצעות קבלן אחר. אם אכן קיים בסיס אובייקטיבי לעמדת הקונה, ראוי להתחשב בה ולפטור אותו מהנטל לאפשר תיקון בידי המוכר...עם זאת, כאשר במהלך התדיינות משפטית מתעוררת השאלה האם לדרוש מהקונה לתת למוכר הזדמנות נוספת לתיקון אי-ההתאמה בידי המוכר, עצם קיומה של ההתדיינות המשפטית עשוי להצביע על התערערות האמון בין הצדדים..."
(ההדגשות במקור – א.ד.)

ומן הכלל אל הפרט - סבורתני כי זהו המצב גם בענייננו. עסקינן בתביעה, שהוגשה עוד ביום 18.7.2002, והעוסקת בליקויים, שנתגלו לפני כן.
אין חולק, שנציגי הנתבעות הגיעו לדירות התובעים וביצעו תיקונים בהן. כך למשל צירפו הנתבעות לסיכומיהן 13 מסמכים, המתעדים ביקורים של אנשיהן בדירות התובעים לצורך ביצוע תיקונים שונים. גם בסיכומיהן שבות וחוזרות הנתבעות על טענתן, כי נציגיהן היו מספר פעמים בדירות התובעים, לצורך תיקון של ליקויים שונים (ראה למשל סעיפים א.
6
. ו-א.22.). גם המכתבים, אשר צירפו הנתבעות כנספחים לסיכומיהן, ובאמצעותם ביקשו להצביע על הקשיים שהערימו התובעים בניסיון הנתבעות לתאם תיקונים נוספים, מעידים על קיומם של ליקויים, הדורשים תיקונים כאמור.
אין גם חולק עוד, כי
התיקונים הללו בחלקם, לכל הפחות, לא עלו יפה, כפי שעולה מחוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט מר יצחק ברמן, עליה מסתמכים שני הצדדים בסיכומיהם, ואשר בה מפרט המהנדס ברמן, את הליקויים הקיימים בדירות התובעים ואת משך הזמן הדרוש, לדעתו, להשלמת עבודות התיקונים של ליקויים אלו ולרבות ליקויים במעקות וביציבותם, בניקוז המיים במרפסות, בהיעדר גגון מעל מתלי הכביסה, ביציבות צנרת הגז והמיים, בריצוף מרפסת השירות, באינסטלציה בחדרי האמבטיה, באוורור חדרי הרחצה והשירותים, בעבודות האבן בסמוך למעקות המרפסות, בריצוף ובאיטום המחסנים וכן קיומם של ליקויים אסתטיים בלתי-ניתנים לתיקון בחלונות בחדר הממ"ד, אשר מורידים את ערך הדירה.

אמנם מביעות הנתבעות נכונות לבצע את תיקון הליקויים ובישיבת יום 31/10/2006, אף טען בא-כוחן:

"...אני עומד על כך שנורשה לבצע את התיקונים לפי חוות הדעת..."
(עמוד 9 לפרוטוקול , שורות 16-17)
אך באותה בנשימה מודות הן בהגינותן, כי ניסיונותיהן בעבר לתקן את הליקויים לא עלו יפה, הן בשל סירוב התובעים, לכאורה, לשתף-פעולה עם נציגיהן והן מן הטעם, שחלק מהליקויים שבו והופיעו בדירות התובעים. העובדה, כי אנו נמצאים כעת "בסיבוב שני", ובדירות של חלק מהתובעים, עסקינן בסיבוב שלישי ורביעי ולאור ההתנגדות הנחרצת (ולמרבה הצער, לעיתים אף הבוטה) של התובעים, להכניס את הנתבעות ו/או את נציגיהן לדירותיהם, התקשתי לראות, כיצד פסיעה במסלול זה של תיקונים תעלה יפה. דווקא טענות הנתבעות בסיכומיהן על הקשיים בהן נתקלו בניסיונותיהן הקודמים לבצע את התיקונים הללו (וראה למשל סעיפים 21-22) מחזקים סברתי זו.

ויובהר, אינני מקבלת את טענתם הגורפת של התובעים בסיכומיהם, כי משניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הליקויים שנתגלו בדירה שמכר והתיקונים לא היו מושלמים, אין להתיר לו עוד לתקנם מניה וביה. הגישה הראויה לדעתי היא, לאפשר למוכר הדירה לתקן את הליקויים, גם אם הדבר לא עלה יפה בפעם הראשונה, אלא אם כן נסיבות המקרה מצדיקות ביכורה של חלופה אחרת. גישה זו, כאמור, הולמת גם את עמדת בית-המשפט העליון והספרות ואיישמה גם בענייננו.

לסיכום נקודה זו אבקש להבהיר ולהדגיש שוב, כי אין די בסירוב של בעל-דירה כי הקבלן יתקן את דירתו ו/או בקיומה של מערכת יחסים עכורה בין מוכר הדירה לקונה, כדי לשלול את החלופה של תיקון הליקויים בידי הקבלן, הם כשלעצמם. אולם אני סבורה, כי נסיבותיו הייחודיות של המקרה נשוא תובענה זו, לפיהן, עסקינן בליקויים שתיקונם נמשך למעלה מ-4 שנים; העובדה, כי מקצת הליקויים לא תוקנו עד היום; העובדה, כי חלק מהתובעים ביצעו תיקונים ושיפצו את דירותיהם בעצמם, כאשר חלק מהשיפוצים הללו, אליבא דנתבעות עצמן, היו רחבי-היקף (וראה עמוד 8 לפרוטוקול בשורות 24-25, וכן סעיפים א.12(ג), א.15(ה), א.16(ה) ו-א.18(ו)) ולבסוף העובדה, כי החל מ-2002 לכל הפחות לא הביעו הנתבעות כל נכונות לבצע תיקונים בדירות התובעים, על-אף תלונותיהם, מצדיקות חשיבה מעמיקה ביחס לפתרון הראוי לסוגיית זהות מבצע התיקונים. ודוק – עוד בכתב הגנתן חזרו וטענו הנתבעות, כי לא נותרו ליקויים בדירות, וכי כל ליקוי שהיה, תוקן על ידן במסגרת תיקוני הבדק ורק בשולי הדברים (בסעיף 51 ט' לכתב הגנתן), העלו בקשתן לאפשר להן לבצע התיקונים בעצמן. ואולם - חוות-דעתו של המהנדס ברמן שוללת חלקה הראשון של טענתן זו וחלקה השני נסתר מניה וביה, משלא עשו הנתבעות כל מאמץ - בכלל ואף לא פניה אחרת, בבקשה מתאימה לבית - המשפט או אפילו פניה לב"כ התובעים, מאז הגשת התביעה ועד היום בפרט, כדי לנסות ולתאם ביצוע התיקונים בנכסים נשוא התביעה (ובכך היו מנסים להתגבר על אותו חוסר שיתוף הפעולה, הנטען מצד התובעת, קרי – טענתן העיקרית של הנתבעות בהליך הנוכחי).

ויודגש – בכל אסופת הפניות של הנתבעות אל התובעים, אשר צורפו לסיכומי הנתבעות בנושא זכותן לבצע תיקונים, אין ולו בדל פניה מאז חודש פברואר 2002 ועד היום!
כאשר לכל הנ"ל אנו מצרפים את מערכת היחסים העכורה שנתגלעה בין הצדדים, כפי שמוצאת היא את ביטוייה באורח חריף למדי (וזאת בלשון המעטה), בסיכומים, סבורתני, כי אין מנוס מלהימנע מלהתיר לנתבעות לבצע תיקונים בדירות התובעים.

4.

חובת הקטנת הנזק
לכאורה, נחזית החלופה של תיקון הליקויים בדירות התובעים בידי הנתבעות, או של מי מטעמן, כחלופה הזולה יותר ומכאן הולמת גם, לכאורה, את חובת הקטנת הנזק, המוטלת על התובעים. בוודאי נכונים הדברים עבור הנתבעות, אשר מעצם היותן חברות, העוסקות בבניין כעניין שבשגרה וביכולתן למצוא על נקלה קבלן, אשר יבצע את התיקונים בקלות יחסית ובמחיר נמוך, תוך חסכון של המע"מ הכרוך בכך (השווה: זמיר, 582-583), כמו גם לאור ההסכם הנטען, שבין החברה לבין הקבלן המבצע.

מאידך גיסא גורסים התובעים, שהנתבעות אינן יכולות להסתמך על חובה זו, שכן משנשללה מהקבלן היכולת לבצע תיקונים, אין פעולה זו עוד בגדר חלופה אפשרית ולכן אין לקחתה בחשבון באומדן החלופות האפשריות ובחירת זו המקטינה ביותר את הנזק (סעיף ב.7. לסיכומיהן). בנוסף טוענים התובעים, כי החלופה, לפיה - הליקויים בדירותיהם יתוקנו בידי הקבלן, אשר נכשל בתיקונם בעבר, לא תקטין את נזקיהם כלל ועיקר (סעיף 7.ד. לתגובתם לסיכומיה הנתבעות).

וזאת יש לומר: אמנם יש בביצוע התיקונים הללו כדי להלום, לכאורה, את חובת הקטנת הנזק, המהווה כלל מנחה בדיני החוזים הכלליים (השווה: סעיף 14 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970), ואת התכלית הכללית של המשפט האזרחי בשיטתנו – החזרת המצב לקדמותו. אך מנגד לשיקולים חשובים אלו, ניצב גם השיקול של זירוז וסיום ההליך המשפטי, הנכנס אל שנתו החמישית, תוך שיתוף-פעולה בין הצדדים. להתחיל עתה בהליך של תיקונים, בין אם תיתלה האחריות לעיכוב על כתפי הנתבעות ובין אם זו תונח לפתחם של התובעים, נחזה להיות בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי. כל זאת מתחדד לאור העובדה, כי המומחה מטעם ביהמ"ש העריך בחוות-דעתו, כי אם עבודות התיקון תתבצענה על-ידי התובעים באמצעות קבלן מטעמם, תגדלנה עלויות התיקון בשיעור 25% בלבד (וראה בסיפא לחוות הדעת הדירתיות הפרטניות) ולאור החלטתי דלעיל.

ויובהר - אינני מעוניינת לקבוע מסמרות בשלב זה בנוגע להתנהלות הצדדים בתובענה עד עתה ולקבוע, האם אכן נקטו הנתבעות בסחבת מכוונת ובניסיונות נמשכים להתנער מאחריותן לתיקון הליקויים ו/או האם ביצעו תיקונים בלתי מספקים, או שמא היו אלו התובעים, אשר מנעו במזיד מהנתבעת לתקן את הליקויים לבקשתה, סובבוה בכחש והעמידוה עתה בפני
שוקת שבורה.
ברם, מאחר והנתבעת אכן ביצעה תיקונים בדירות – ועל כך כאמור אין עוררין – ומאחר והליקויים לא תוקנו במלואם – וגם על כך לא יימצא חולק, אינני מוצאת טעם של ממש לאפשר לנתבעות לבצע "סיבוב שני", בפרט לאור התנגדותם הנחרצת של התובעים והעדר נכונות מצידו של המומחה מטעם בית-המשפט לפקח על התיקונים הללו (ראה סעיף 3 למכתבו של המומחה, מר ברמן, מיום 06/11/2006).

במאמר מוסגר אעיר רק, כי אינני סבורה שתיקון הליקויים בדירתו של הקונה הינה בהכרח בגדר 'זכות' של הקבלן. לעיתים קרובות, התיקונים נחזים להיות כאינטרס של הקבלן, בשל העלות הנמוכה יותר, לכאורה, הכרוכה בביצועם. אך מכאן ועד לקביעה, כי זכותו של מוכר-דירה לבצע תיקונים בדירת הקונה בכל עת ובכל מצב, המרחק רב מאוד. יותר נכון אולי לדעתי לקבוע, כי תיקון הליקויים היא לעתים זכות של הרוכש (ושמא נאמר נטל המוטל עליו – (השווה בספרו הנ"ל של זמיר בעמ' 588), אשר פוטרת אותו מן הצורך לחפש אנשי-מקצוע מתאימים, לערוך סקר שוק ולשכור את המבצעים המתאימים, אשר לא בהכרח מכירים את מבנה הדירה והמפרט שלה. אך משביכר הקונה, כבמקרה דנן, ליטול על עצמו את הנטל הזה, על הסיכונים הכרוכים בו (ולרבות עיכוב בזמן וקושי במציאת אנשי מקצוע מתאימים ולשביעות רצונו), לאור הקביעה המפורשת בחוק המכר (דירות), כי אין החוק פוגע בזכויות מוקנות אחרות של הרוכש ולאור ההנחה, כי ביתו של אדם הוא מבצרו (ולמצער - קניינו), אשר אליו יכול הוא להחליט, מי יורשה להיכנס ולבצע עבודות וממי יימנע זאת, אין מניעה לאפשר לו לעשות כן.

לפיכך, סבורה אני שלא יהיה זה נכון ומוצדק בנסיבות המיוחדות של המקרה, לאפשר בשלב זה לנתבעות לבצע את תיקון הליקויים המדוברים (נשוא בחוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט) על אפם ועל חמתם של התובעים, כי-אם להעריכם ולאומדם. זאת מבלי לפגוע בטענת הנתבעות (אם תועלה), כי בעת קביעת שיעורם של הפיצויים, ילקח בחשבון גם סירובם של התובעים לאפשר לנתבעות לבצע את התיקונים ולהקטין את נזקיהן, וזאת בהתאם להנחיה, שקבעה כב' השופטת ארבל בסיפא לדבריה בפרשת סגל שהובאו לעיל.

5.

מתן הודעה בכתב על קיום ליקויים


בשולי הדברים יש להעיר, כי דין טענת הנתבעות, לפיה - היעדר הודעה של התובעים על הליקויים בכתב בדואר רשום מצדיקה את דחיית טענות התובעים (סעיף ב.3. לסיכומיהן בכתב) להידחות, וזאת משלושה טעמים: האחד, העובדה שהנתבעות ביצעו תיקוני ליקויים בדירות התובעים מעידה על ידיעתן אודותיהם. השני, לסיכומי התובעים ולסיכומי הנתבעות צורפו מכתבי תלונה רבים ופרוטוקולי תיקונים, המעידים אף הם, כי הנתבעות ידעו גם ידעו אודות הליקויים והללו זכו לפירוט. הטעם השלישי מוצא ביטויו בהלכה ,שנקבעה בפרשת אביצור (שם, בעמ' 90):


"...הלכה היא מלפני בית-משפט זה כי אין באי-מתן הודעה בכתב או במכתב רשום כדי להשמיט את הקרקע מתחת לטענות הרוכש על-אף האמור בחוזה המכר.
(...)
במאמר מוסגר אציין כי גם לו הייתה תניה חוזית זו מחייבת רוכש להודיע על אי-התאמה כמשמעותה לפי חוק המכר (דירות) במכתב רשום, אינני בטוח שהיא הייתה עומדת (ראו גם א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [5], בעמ' 541) לאור האמור
בסעיף 7א לחוק המכר (דירות), הקובע כי לא ניתן להתנות על הוראות חוק המכר (דירות) אלא לטובת הקונה. תניה חוזית שכזו אין ספק שאינה "לטובת הרוכש" לא בתכליתה ולא ביישומה, ויש בה כדי לצמצם את זכויות הרוכש ולחייבו במתן הודעה באופן מסוים, אופן אשר אינו מתחייב מן החוק.
הודעה בכתב, ובמכתב רשום בפרט, אף כי מצאתי שאינה מחויבת המציאות, טומנת בחובה יתרון חשוב לתובע והוא זה של תיעוד הפנייה, מועדה ותוכנה, כיוון שעל התובע נטל ההוכחה להראות כי מסר למוכר הודעה על אי-ההתאמה. אך הודעה בכתב, על-אף יתרונה זה, אין היא בלעדית, ואין בהיעדרה כדי להביא לקביעה אוטומטית כי הרוכש לא עמד בחובת ההודעה. אם יוכיח התובע בדרך אחרת כי אכן ניתנה הודעה למוכר על אי-התאמה, וכי אכן קיבל המוכר הזדמנות נאותה לבצע את התיקונים, דיינו. לדעתי, הוכחה שאינה נופלת בכוחה ובאיכותה כי אכן פעל הרוכש בהתאם לאמור לעיל, היא בניסיונות המוכר לתקן את הליקויים בממכר..."
(השווה: ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה, פ"ד נה (4) 213); ע"א 4445/90 עמיגור, ניהול נכסים בע"מ נ' מאיוסט (אתר נבו) וראה גם זמיר בספרו הנ"ל בעמודים 571-572 וכן – א.נ. ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים (תשס"א – 2001), עמ' 105-108).

מכאן ניתן ללמוד על עמדתו של בית-המשפט העליון, המתווה את הדרך גם לנו, בנוגע לתניות החוזיות האחרות בחוזי-מכר של דירות. תניות אלו צריכות להתפרש לטובתו של רוכש הדירה (וראה גם את סעיף 7א לחוק המכר (דירות), המציין זאת בצורה שאינה משתמעת לשני פנים) והוא הדין ביחס לתניות בחוזי-המכר ובפרוטוקולי המסירה, אליהן שבות ומפנות הנתבעות בסיכומיהן.


6.
סיכום
סופו של יום, דין בקשת הנתבעות, לאפשר להן לבצע תיקונים בדירות התובעים, להידחות וכך אני מורה.

טענתן של הנתבעות, כי תיקנו את כל הליקויים, אשר חזרה ונטענה בכתב הגנתן, כמו גם בתכתובות מטעמה, נסתרה לכאורה בחוות-דעתו של המומחה שמונה ומשלא הצביעו הנתבעות על כל מסמך שהוא, שיש בו כדי להראות על נכונותן לתקן את הליקויים, לפחות מאז שנת 2001 ולמצער -
מאז הגשת התביעה, ומשהתיקונים החלקיים שנערכו, לא היה בהם כדי לפתור כליל את הטעון תיקון (כפי שעולה מחוות הדעת של המהנדס ברמן), אין לשמוע טענתן בשלב זה.

משכך הם פני הדברים, אינני רואה צורך וטעם להידרש לטענות האחרות, אותן העלו התובעים בסיכומיהם, לרבות הטענה בדבר שיתוף-פעולה פסול בין המומחה מטעם בית-המשפט לבין התובעות, טענה שלא הוכחה ובהיעדר בסיס ראייתי מספק, מוטב היה כי לא הייתה מושמעת משנשמעה, לא-כל-שכן, נכתבת בכתב טענות. אינני סבורה גם, שהצעת הנתבעות לבצע את התיקונים מצדיקה מחיקת כתב-ההגנה ואינני רואה אותה כחותרת תחת כתב ההגנה וכהודיית בעל-דין, אלא כניסיון ראוי להתקדם לקראת סיום התובענה. הא ותו לא.
ביחס לטענות התובעים, כי בכתב תביעתם לא עתרו לתיקונים אלא אך לפיצויים - אעיר, כי אין לכך נפקות, משנשמעה ההצעה לבצע את התיקונים מפי הנתבעות. כמו-כן מופנים התובעים לפסק דינו של כב' השופט קלינג בפרשת ת.א. 1171/89, אשר הניבה את הערעור בפרשת זלוצין הנ"ל, שם חויבה החברה הבונה לתקן את הליקויים, אף שהסעד הזה לא נדרש בתביעתם של הרוכשים, והדבר לא נהפך בערעור.

משכך אין גם צורך לקבוע מסמרות גם בשאלה, האם ביצוע התיקונים הינו בגדר פעולה, שדורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית-המשפט, בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אם לאו (לרבות – ברירת האפשרות למנות מומחה נוסף מטעם בית-המשפט, אשר יפקח על ביצוע התיקונים).

הוצאות הבקשה תילקחנה בחשבון עם סיום ההליכים.

נוכח נכונותם של הצדדים, כי ינתן

פסק דין
על דרך הפשרה
-

וכדי לקדם הדיון בתיק עתיק יומין זה, אני מורה כי במועד הקבוע לדיון, קרי – ביום 10.1.07 בשעה 09:00 יטענו הצדדים את טיעוניהם בעל פה לצורך

פסק דין
לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

היה ויבקש צד מן הצדדים להכין מראש את טיעוניו בכתב בקצרה, הוא יורשה כמובן לעשות כן, ובתנאי שיעביר העתק הטיעונים לצד שכנגד ולתיק ביהמ"ש (בלשכת הח"מ) עד 7 ימים לפני מועד הדיון ויורשה, כמובן, להוסיף טיעוניו בעל פה.



המזכירות תמציא העתק ההחלטה
לב"כ הצדדים בדחיפות.

ניתנה היום ל' בכסלו, תשס"ז (21 בדצמבר 2006), בהעדר הצדדים.



אסתר דודקביץ
, שופטת


189251/02א
120 נילי בן גל






א בית משפט שלום 189251/02 ברג יואל, ברג רחל, יוחנן-טל חנה ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, שותפות שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, החלטה (פורסם ב-ֽ 21/12/2006)