פסקי דין על הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ | פסקי דין על מוסיקה 24 | פסקי דין על ליאון צימן |

728/06 א     03/03/2009




א 728/06 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' מוסיקה 24 בע"מ, ליאון צימן





בפני
:
כבוד סגן הנשיא גדעון גינת
תובעת:

הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ
נגד
נתבעים:

1. מוסיקה 24 בע"מ

2. ליאון צימן
בשם התובעת: עו"ד ד"ר שרה פרזנטי

בשם הנתבעות: עו"ד ניר אמודאי ועו"ד ליעד מאיר
פסק דין
עניינה העיקרי של תביעה זו הינה קביעת גובה התמלוגים, שעל הנתבעת 1 לשלם לתובעת בגין שימוש ברשומות קול, שזכויות היוצרים בהן מנוהלות על ידיה.

א. רקע
התובעת
1. התובעת הינה תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים של חברות תקליטים ישראליות וזרות ברשומות קול, כגון תקליטורים, המופקות על ידיהן.

2. יוצר של רשומת קול הינו בעל זכויות יוצרים בה. כך הן לפי סעיף 4א(2) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: "החוק החדש"), והן לפי סעיף 19 לחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "החוק הקודם"), שקדם לחוק החדש וחל על תביעה זו על פי הוראות המעבר בחוק החדש. לפי כל אחד מהחוקים הנ"ל, זכויות יוצרים ברשומות קול כוללות, בין היתר, זכות להשמיע בפומבי ולשדר את המוסיקה המוקלטת, זכות להרשות לאחרים להשמיעה בפומבי ולשדרה, הזכות להרשות את הקלטת המוסיקה המוקלטת לצורכי שידורה במועד מאוחר יותר ואת הזכות להרשות את שילובה ביחד עם חומר ויזואלי ו/או אודיו ויזואלי אחר (סינכרוניזציה) לצורכי שידור (להלן: "זכות ההשמעה הפומבית והשידור"; סעיף 1(2) לחוק הקודם, סעיפים 11, 13 ו-14 לחוק החדש).

3. במסגרת ההתקשרות בין התובעת לבין חברות התקליטים, הן מעבירות אליה, באורח לא בלעדי, את זכות ההשמעה הפומבית והשידור בישראל ברשומות הקול המופקות על ידיהן ומסמיכות אותה לגבות תמלוגים בגין מתן רישיונות השמעה ושידור. כן מוסמכת התובעת לנקוט בהליכים משפטיים כלפי מי שמפר זכות זו.
ניהול זכויות היוצרים של חברות התקליטים על ידי התובעת מתבטא, איפוא, במכירת רישיונות שימוש ברשומות הקול המופקות על ידיהן בהתאם לזכויות שהועברו אליה, בגביית התמלוגים בעבורן, במעקב אחר היקף השימוש בכל יצירה, בחלוקת התמלוגים בהתאם ובאכיפת זכויות היוצרים שלהן.

4. העברת זכות ההשמעה הפומבית והשידור לתובעת על-ידי חברות התקליטים אינה בלעדית מבחינה זו, שבידי כל חברת תקליטים נשמרת הזכות למכור רישיונות שימוש ברפרטואר המוסיקלי שלה, שלא באמצעות התובעת, ללא כל הגבלה. איסור הבלעדיות הוטל במסגרת אישור פעילות התובעת כהסדר כובל על ידי בית הדין להגבלים עסקיים ביום 29.4.00 כמפורט בסעיף הבא.

5. השיתוף בניהול זכויות היוצרים של חברות התקליטים במסגרת פעילות התובעת מהווה הסדר כובל לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988. פעילותה חייבה, איפוא, על פי סעיף 4 לחוק האמור, קבלת אישור מבית הדין להגבלים עסקיים. הבקשה לאישור הוגשה לבית הדין להגבלים עסקיים בתיק ה"ע (ירושלים) 3574/00. ביום 18.7.00 נתן בית הדין היתר זמני לפעילות התובעת, שהוארך ביום 14.1.01 עד לקבלת החלטה סופית בבקשה. ביום 29.4.04 אישר בית הדין להגבלים עסקיים את ההסדר הכובל הכרוך בפעילותה של התובעת בכפוף למספר תנאים (להלן: "התנאים לפעילות התובעת"), ובהם איסור הבלעדיות, שאוזכר לעיל בסעיף 4 (ה"ע (ירושלים) 3574/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ
נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פורסם באתר הרשות השופטת –
http://info1.court.gov.il/prod03/manamhtml2.nsf/bb97ab23f59ffca742256e860004d6a1/$file/5e233cb5752bc6f242256e7500367c24.html?openelement). זאת לתקופה של שלוש שנים. ביום 1.6.08 האריך בית הדין להגבלים עסקיים את תוקף ההיתר עד ליום 1.6.09, תוך קביעת תנאים לפעילות רחבה יותר (ה"ע 705/07). בהמשך הדברים אתייחס לתנאים נוספים.
הנתבעים
6. הנתבעת 1 הינה בעלת רישיון להפעלת ערוץ ייעודי בהתאם לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת"). "ערוץ ייעודי" לפי סעיף 6א לחוק התקשורת הינו "ערוץ שידור בעל מאפיינים ייחודיים כגון שפה, תרבות או מורשת, ערוץ המיועד בעיקרו למגזר מסוים בציבור, או ערוץ המוקדש בעיקרו לנושא אחד". הנתבעת 1 מפעילה את ערוץ 24, שהינו ערוץ מוסיקה. פרישתו ארצית. שידוריו החלו ביולי 2003.
הנתבע 2 הינו בעל מניות ומנהל רשום בנתבעת 1. הוא מנהל בפועל את ערוץ 24.

7. ערוץ 24, בהתאם לייעודו, משדר בעיקר מוסיקה (ישראלית) וזאת במשך 24 שעות ביממה, שבעה ימים בשבוע. פעילות זו מחייבת שימוש רב ברשומות קול, לרבות על דרך הקלטתן לצורכי שידור במועד מאוחר יותר וביצוע סינכרוניזציה.

8. רשומות הקול בהן עושים הנתבעים שימוש שייכות בחלקן לחברות התקליטים, החברות בתובעת. לפיכך, והואיל וזכות ההשמעה הפומבית והשידור הועברה על ידי חברות אלה, באורח לא בלעדי, לתובעת, הרי שהנתבעים חייבים בקבלת הרשאה לשימוש באותן רשומות הקול בין מחברות התקליטים ישירות ובין מהתובעת, שאם לא כן יפרו זכויות יוצרים. מיום תחילת שידורי ערוץ 24, ביולי 2003, פועלים הנתבעים ללא הרשאה כדין. המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לשם הסדרת הסכם הרשאה הסתיים ללא תוצאות.

ב. התביעה ודיון בטענות המקדמיות
9. משלא הושגה הסכמה בדבר שיעור דמי הרישיון, התביעה הינה למתן צו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים להמשיך להקליט ולשדר רשומות קול שבניהול התובעת. בנוסף נתבעים פיצויים סטטוטוריים לפי סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים-1924. סעיף זה בוטל במסגרת החוק החדש, אך כמו החוק הישן הוא ממשיך לחול על תביעה זו על פי הוראות המעבר בחוק החדש.
על פי התנאים לפעילות התובעת, כולל כתב התביעה הודעה של התובעת, לפיה היא תהא מוכנה לוותר על התביעה לצו מניעה קבוע אם תשלמנה הנתבעות דמי רישיון בשיעור הנדרש על ידיה, או בשיעור אחר שייקבע על ידי בית המשפט. מכתבי טענות מאוחרים יותר שהוגשו על ידי התובעת (בכלל זאת הודעת הבהרה מיום 27.3.08) עולה, כי זו תביעה חלופית (לתביעתה לצו מניעה קבוע) לקביעת שיעור התמלוגים לשנה, שעל הנתבעים לשלם לה, הן ביחס לעבר הן ביחס לעתיד, כל עוד הם יבקשו להמשיך ולהשתמש ברשומות הקול שבניהולה.
על פי התנאים לפעילות התובעת נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות בדבר השיעור הראוי רובץ על כתפיה.

10. במקביל להגשת כתב התביעה, בהתאם לתנאים הנ"ל, הגישה התובעת בקשה לחייב את הנתבעים בתשלום דמי רישיון זמניים בעבור הרשאה זמנית עד להכרעה בתביעה.
בהחלטתי מיום 16.11.06, קבעתי, כי:
"דמי הרישיון הזמניים לשנתיים הראשונות של פעילות הערוץ, הנתבע 1, יעמדו על סך של 280,000 ₪ לשנה (בצירוף מע"מ כחוק)", וכי "דמי הרשיון הזמניים לתקופה שמתום השנתיים הראשונות לפעילותו של הערוץ, הנתבע 1, ואילך, יעמדו על סך של 400,000 ₪ לשנה (בצירוף מע"מ כחוק)". ציינתי כי "הקביעה כאן איננה קביעה סופית. מדובר בקביעה בשלב ראשון של המשפט, שלא תחייב בהמשך הדרך. הדיון יימשך גם לאחר ההחלטה הנוכחית ואחרי שבית המשפט ישמע ראיות וטענות מקיפות של הצדדים לגופה של המחלוקת יינתן

פסק דין
ובעקבות הקביעות בפסק הדין, ניתן יהיה לתקן כל טעות בקביעה הזמנית הנוכחית" (פורסם באתר הרשות השופטת –
http://info1.court.gov.il/prod03/manamhtml3.nsf/8fc136f4c8a852ea422572570055741c/$file/ace1d63e80a6ab994225722100479e91.html?openelement).
על החלטה זו הגישו הנתבעים בר"ע (10425/06) לבית המשפט העליון. בהחלטתו מיום 3.9.07 ציין השופט א' גרוניס, כי החיוב הכספי שהושת באשר לעבר מעורר שאלה, אך ביטול כליל של ההחלטה של בית המשפט המחוזי יהיה משום מתן היתר להפר את זכויות התובעת בלא תשלום. על רקע זה קבע השופט גרוניס, כי "התשלומים ששולמו על ידי המבקשים על פי ההחלטה יישארו בידי המשיבה עד להכרעה בתובענה. ברם, החיוב להמשיך ולשלם יבוטל לעת הזו. כמובן, שאם ההליך יימשך בבית המשפט המחוזי עת ארוכה מאוד, תהא המשיבה רשאית לעתור שוב לסעד זמני" פורסם באתר הרשות השופטת –
http://elyon1.court.gov.il/files/06/250/104/s08/06104250.s08.htm).

11. הנתבעים אינם חולקים על זכותה של התובעת לקבלת תמלוגים בגין השימוש ברשומות הקול שבניהולה. עם זאת, לטענתם, דין התביעה להידחות על הסף ולחלופין לגופה. טעמיהם לדחיית התביעה כולה או חלקה על הסף הינם כדלקמן:
התביעה הוגשה שלא כחוק, שכן לא קדמה לה התראה כנדרש לפי התנאים לפעילות התובעת.
אותם תנאים, כפי שהיו בתוקף במועד הגשת התביעה, אינם כוללים הרשאה לתביעת סעד של פיצויים סטטוטוריים.
כתב התביעה אינו מגלה עילה תביעה אישית כנגד הנתבע 2 וגם לא עילה להרמת מסך ההתאגדות בינו לבין הנתבעת 1.
לגוף התביעה טוענים הנתבעים, כי משעה שהם שילמו לתובעת דמי רישיון בעבור התקופה מיום תחילת פעילות הנתבעת ועד לרבעון הרביעי לשנת 2007, בהתאם להחלטתי הנ"ל מיום 16.11.06 בבקשה לדמי רישיון זמניים, והם ממשיכים לשלם לה דמי רישיון בהתאם לחוות דעתו של עו"ד טוני גרינמן מיום 20.6.07, שהוגשה מטעמם במסגרת תביעה זו, הרי שנשמטה הקרקע תחת זכותה לקבל צו מניעה קבוע או לפיצויים סטטוטוריים בגין העבר. בכך לטענתם, נסתם הגולל על התביעה, שכן אלו הסעדים היחידים שנתבקשו בכתב התביעה. לא ניתן, לטענתם, לראות בהודעת התובעת בדבר נכונותה לוותר על התביעה לצו מניעה קבוע אם תשלמנה הנתבעות דמי רישיון בשיעור הנדרש על ידיה, או בשיעור אחר שייקבע על ידי בית המשפט, תביעה לפסיקת תמלוגים קבועים. לפיכך, לטענתם, תביעת סעד זה בכתבי טענות מאוחרים לכתב התביעה הינה בגדר הרחבת חזית, שלא כדין. הם תומכים טענתם זו בכך שהתובעת לא שילמה אגרה בגין סעד זה, ומציינים שאף מטעם זה היא אינה זכאית לו.

דיון
12. המחלוקת שהובילה להגשת התביעה דנן הינה בשאלת שיעור התגמולים, שעל הנתבעת 1 לשלם לתובעת בעבור השימוש במוסיקה המוקלטת שבניהולה. על רקע רצונה של הנתבעת 1 להמשיך להקליט ולשדר מוסיקה זו, אני מקבל את טענת התובעת כי מחלוקת זו הפכה ליסוד התביעה. אולם, היא זכאית לסעד כספי בהתאם לקביעת שיעור התמלוגים הראוי ביחס לעבר בלבד. לא כן לגבי העתיד, שהרי רק עם השימוש במוסיקה המוקלטת קמה לה הזכות לקבלת תמלוגים. יתרה מכך: כוחו של פסק הדין בכבילת התובעת והנתבעת 1 בגובה התמלוגים לעתיד היא מוגבלת. עם שינוי ריליבנטי בנסיבות פתוחה בפני
כל אחת מהן הדרך לפעול לשינוי גובה התמלוגים על פי ההסדר בתנאי ההתקשרות של התובעת.
אני מקבל את טענת הנתבעים, כי יש להביא הסעד של תשלום תמלוגים בגין העבר בחשבון בקביעת גובה האגרה, ומורה על עדכונה בהתאם. שאר טענות הנתבעים נדחות או מתייתרות.

13. תביעתה החלופית של התובעת אינה מוכתרת ככזו בכתב התביעה. אולם, מכתב התביעה עולה באופן ברור, כי אם הנתבעים מעוניינים בהסדרת הרשאה לשימוש בזכויות היוצרים במוסיקה המוקלטת שבניהולה, רק במחיר נמוך מהנדרש, הרי שחזית המחלוקת הופכת להיות גובה דמי הרישיון והסעד המבוקש משתנה בהתאם. המגבלות החלות על התובעת בתביעת סעדים בגין הפרת זכויותיה, מכוח התנאים לפעילותה, אינן מותירות ספק באשר לכוונת הדברים. הנתבעים מודעים היטב למגבלות אלה, שהרי הם מסתמכים עליהן בטענותיהם. לפיכך, הם גם מודעים לכך שנכונותם לשלם דמי הרשאה לתובעת, יחד עם זאת שהיא משמיטה את זכותה של התובעת לסעד של צו מניעה (כפי שעולה מהתנאים לפעילותה ונטען על ידיהם) היא מקנה לה סעד של קביעת גובה התמלוגים. הסדר זה, אשר נועד ליצור "מנגנון ראוי לבירור המחלקות שתיפולנה בעניין סבירות התעריפים בין הפדרציה לבין הנזקקים לשירותיה" (ה"ע 3574/00 הנ"ל בסעיף 5, סעיף 113 לפסק הדין) מהווה מקשה אחת שאינה ניתנת להפרדה. פרשנות שונה תחטא למטרת ההסדר ותוביל לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת. המצב של הפרת זכויותיה של התובעת בלא תשלום, או בלא תשלום ראוי, יותר על כנו. ביחס לעבר ממילא נדרש להכריע במחלוקת בדבר גובה דמי הרישיון, על מנת להעמיד את התשלומים הזמניים על מכונם.

14. פסיקת סעד של תשלום תמלוגים בגין העבר מייתרת את הדיון בשאלת זכאותה של התובעת לסעד של פיצויים סטטוטוריים. זאת מהטעם, שהשימוש במוסיקה המוקלטת, שבגינו נתבעים הפיצויים, נעשה במהלך התקופה בגינה נפסקים התמלוגים. פסיקת פיצויים כאמור בנוסף לתשלום תמלוגים תביא לכפל פיצוי של התובעת.
פסיקת סעד של תשלום תמלוגים בגין העבר מייתרת אף הדיון בשאלת אחריותו של הנתבע 2 לנזקיה של התובעת בגין הפרת זכויותיה.

15. בטרם אפנה לשאלת גובה התמלוגים, נותר לדון בטענת ההעדר ההתראה לפני תביעה. התנאים לפעילות התובעת, כפי שהיו בתוקף במועד הגשת התביעה, קובעים, כי מקום בו נעשה שימוש בזכויותיה להשמעה פומבית ושידור ללא הרשאה, עליה לאפשר למשתמש להסדיר הרשאה כדין בתוך 60 ימים, תוך התראה, כי אם במהלך תקופה זו לא תושג הסכמה בדבר תשלום דמי הרישיון, היא תהיה רשאית לפנות לבית המשפט בתביעה למתן צו מניעה קבוע, שיאסור עליו להמשיך לעשות זאת. בחלוף 30 ימים ממועד הפניה הראשונה על התובעת לשלוח הודעה נוספת בכתב ולהבהיר, כי נותרו 30 ימים לצורך קביעת דמי רישיון השמעה מוסכמים. בתום 60 ימים ממועד הפניה הראשונה, אם לא הושגה הסכמה כאמור, רשאית התובעת לפנות לבית המשפט.
בנסיבות המקרה דנן נעשה ניסיון ממושך להגיע להסכמה בדבר גובה דמי הרישיון. ביום 17.8.05, כשנתיים לאחר תחילת שידוריה של הנתבעת 1, הודיעה התובעת לנתבעת 1 בכתב על סיום המשא ומתן ביניהן. זאת, תוך אזהרה, כי אם בתוך 7 ימים לא תחדל הנתבעת 1 משידור מוסיקה מוקלטת שלתובעת זכויות בה, ובד בבד תסדיר ותשלם לה פיצוי בגין הפרת זכויותיה עד לאותו יום, היא תנקוט כנגדה בהליכים משפטיים. עיקרו של מכתב התשובה מיום 25.8.07, הוא בתלונה על כך שסכום התמלוגים המבוקש מופרז. לא ברור אם בהמשך לכך נעשה ניסיון נוסף להגיע לידי הסכמה. הטענות של הצדדים בעניין זה סותרות. מכל מקום, התביעה הוגשה ביום 6.7.06 מבלי שקדמה לה התראה נוספת.
התובעים טוענים, כי ההתראה ששלחה התובעת לנתבעת 1 כשנה לפני הגשת התביעה כנגדה אינה עומדת בדרישות המוקדמות להגשת תביעה מעין זו, באשר היא לא כללה הודעה בדבר סכום התמלוגים המבוקש והקציבה 7 ימים בלבד להסדרת ההרשאה (במקום 60 ימים כנדרש על פי התנאים לפעילותה). יתרה מכך, לא נשלחה בעקבותיה התראה נוספת בחלוף 30 ימים. לפיכך, טוענים הנתבעים, לא היה בכוחה ובסמכותה של התובעת להגיש תביעה זו.
דין הטענה להידחות. אמנם מבחינה פורמלית פניותיה של התובעת אל הנתבעים לא עמדו בדרישות התנאים לפעילותה. אך, בפועל הם קיבלו הזדמנות ארוכת טווח, הרבה מעבר ל-60 ימים ממועד שליחת ההתראה לפני תביעה ובוודאי ממועד הפניה הראשונה אליהם, להסדיר ההרשאה לשימוש בזכויות היוצרים ברשומות הקול שבניהולה. בה בעת המשיכו הנתבעים להשתמש ברשומות הקול בלא תשלום באין מפריע. מבחינה מהותית, איפוא, מילאה התובעת אחר הדרישות המוקדמות להגשת תביעה מצידה בגין הפרת זכויות יוצרים.

ג. סכום התמלוגים הראוי
16. דרישת התובעת, שדחייתה על ידי הנתבעת 1 הובילה להגשת התביעה דנן, היתה לדמי רישיון בשיעורים הנעים בין 1.8% ל-2.55% מהכנסות ערוץ 24 (נספח א לתצהירו של הנתבע 2 – דרישת התובעת 1 מיום 1.8.05). בסיכומים הועמדה דרישת התובעת על 4% עד 5% מההכנסות. זאת, בעבור שידור מוסיקה מוקלטת מהרפרטואר של התובעת במשך 60% מזמן השידור הכולל של הערוץ. דרך אחרת לחישוב התמלוגים הראויים עליה מצביעה התובעת הינה קביעת מחיר לדקת שידור של מוסיקה מוקלטת מדי יום במשך שנה והכפלתו במספר דקות כאלה המשודרות על ידי ערוץ 24. חישוב בדרך זו על פי המחיר שמשלם ערוץ מסחרי אחר, כדוגמת ערוץ 22, בממוצע לדקה (שאינו מחיר נתון אלא תוצאה של חלוקת סך הסכום, שהערוץ משלם לשנה ונגזר מגובה הכנסותיו, במספר הדקות שהוא משדר בממוצע ביממה בפועל) מעמיד את דרישת התובעת על סכום של 15,200,000 ₪, פי 10 ויותר מהסכום המתקבל בחישוב בדרך הראשונה.

17. הנתבעים טוענים, כי שיעור התמלוגים הראוי הינו 0.54% מהכנסות ערוץ 24. זאת על בסיס טענתם, כי הערוץ עושה שימוש במוסיקה מוקלטת מהרפרטואר של התובעת בכ- 32% בלבד מזמן השידור שלו.

18. הצדדים סומכים טענותיהם על חוות דעת מומחים. בדיון שהתקיים ביום 26.6.06 הם הודיעו, כי מוסכם עליהם שאין צורך בחקירה שכנגד של המצהירים ו/או מוסרי חוות הדעת בתיק זה ובית המשפט יפסוק על בסיס התצהירים וחוות הדעת, שהוגשו (עמ' 17 לפרט').

19. מטעם התובעת הוגשה חוות דעת מיום 2.10.07 של לורי ריכארדט (lauri rechardt), עו"ד מפינלנד המתמחה בדיני זכויות יוצרים במוסיקה ואמצעי תקשורת, בעל ניסיון בינלאומי עשיר בעניינים הקשורים להסדרת רישיון קולקטיבי לשימוש בזכויות יוצרים של מפיקי רשומות קול ומבצעים. על יסוד פסיקה מרחבי העולם של בתי משפט וטריבונלים שיפוטיים אחרים בקשר לקביעת תמלוגים ראויים בעבור שימוש בזכויות יוצרים במוסיקה סבור ריכארדט, כי קביעה כאמור צריכה להיעשות באופן פרטני בכל מקרה על פי נסיבותיו על בסיס שוויין הכלכלי של הזכויות בעבור המשתמש, תוך הבטחת החזר הוגן ליוצרים על השקעתם הכספית. על בית המשפט, למעשה, לנסות להתחקות אחר הסכום שהיה נקבע במשא ומתן בין קונה מרצון לבין מוכר מרצון, אילו היה שוק חופשי של יצירות.
לאור זאת, מציין ריכארדט, התעריפים הנהוגים בחו"ל אינם יכולים לשמש מדד לתעריף הראוי במקרה הנדון. לפיכך, כנראה, הוא נמנע מלנקוב בסכומים, ומסתפק בהנחיות כלליות ליישום המבחן של "קונה מרצון – מוכר מרצון" בנסיבות העניין. זאת כדלקמן (עמ' 11 לחוות הדעת):
ראשית, המחיר המרבי לתשלום מבחינת ערוץ 24 כקונה מרצון של זכויות בווידאו קליפים חייב להיות גבוה מזה של ערוץ טלוויזיה רב תחומי. זאת משום, שערוץ 24 מבוסס על מוסיקה. אין לו קיום בלעדיה.
שנית, בניסיון לקבוע את אותו מחיר מירבי יש לקחת בחשבון את העלות של תכנים חלופיים והעלויות של יצירת תוכן מוסיקלי, עם אמנים בעלי שם באותה המידה, באופן עצמאי.
לבסוף, יש לקחת בחשבון גם את ההשפעה של שימוש בתכנים חלופיים פחות מושכי קהל על הכנסות הערוץ.

20. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעת מיום 19.6.07 של עו"ד טוני גרינמן, המתמחה בנושא זכויות יוצרים, במיוחד בתחום הטלוויזיה והקולנוע. נקודת המוצא של חוות הדעת הינה, שסך התמלוגים, שעל ערוץ 24 לשלם במצטבר לכלל בעלי זכויות היוצרים והמבצעים בתכנים המשודרים (ובלשונו: "עוגת התמלוגים הכללית"), הינו 10% מהכנסותיו כפול החלק היחסי של השידורים שבהם כרוכים יצירות וביצועים מוגנים. זאת, בהסתמך על "המדריך לניהול קולקטיבי של זכויות מחברים" של ארגון החינוך, המדע והתרבות של האומות המאוחדות,unesco, משנת 2000 (חובר על ידי paula schepens, http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001206/120677e.pdf). לפי המדריך, בעמ' 26:
בהמשך לנקודת מוצא זו בחן גרינמן, כיצד לחלק את "עוגת התמלוגים הכללית" בין כלל בעלי הזכויות בתכנים המשודרים על ידי ערוץ 24. בהקשר זה הוא הבחין בין הצד הוויזואלי של שידורי הערוץ (המזכה בתגמולים את בעלי הזכויות בקליפים כיצירות אורקוליות) לבין הצד הקולי (המזכה בתגמולים את בעלי זכויות המחברים, בעלי הזכויות ברשומות הקול ובעלי זכויות המבצעים). על פי הנהוג בעולם, חלקן הראוי של הזכויות ברשומות הקול בסך כל העוגה ביחד עם חלקן הראוי של זכויות המבצעים הינו שווה ערך לחלקן של זכויות המחברים של המוסיקה. בהתאם לכך הציע גרינמן שתי אפשרויות לחלוקה העוגה. אפשרות ראשונה: 5% לצד הוויזואלי ו-5% לצד הקולי, מתוכם 2.5% לבעלי זכויות המחברים, 1.25% לבעלי הזכויות ברשומות הקול ו-1.25% לבעלי זכויות המבצעים. אפשרות שניה הינה 5% לבעלי זכויות היוצרים ביצירות (המוסיקליות והאורקוליות), 2.5% לבעלי הזכויות ברשומות הקול ו-2.5% למבצעים. הממוצע בין שתי האפשרויות כפול חלקן של רשומות הקול שבניהול התובעת בשידורי ערוץ 24 (לפי טענת הנתבעים) הינו 0.597%. בהתחשב בתרומתן של רשומות הקול להכנסות הערוץ ומאידך את תרומת הערוץ לקידום מכירות רשומות הקול, כמו גם רווחיות הערוץ והיקף חובתו להשקיע בהפקות מקוריות, תוך השוואה לשיעורי תמלוגים שנקבעו על ידי גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים במדינות זרות בקשר לתחנות רדיו מסחריות הגיע גרינמן למסקנה, כי יש להפחית את שיעור התמלוגים ל-0.54% מהכנסות הערוץ.

21. השיקולים השונים הריליבנטים לקביעת שיעור התמלוגים הראוי, כפי שהובאו בחוות דעת המומחים, ואחרים מופיעים בהצעת חוק זכויות יוצרים ומבצעים (שיפוט בעניני תמלוגים), התשס"א-2001, הצ"ח 2987, 548. סעיף 5(א) להצעת החוק קובע כדלקמן:
"בית המשפט, בקבעו את תנאי הרישיון וסכום התמלוגים הראוי לפי סעיף 4(א)(2) רשאי לשקול, בין השאר, את אלה:
"(1) אופיו של השימוש ביצירות, תכליתו וחלקו במכלול הפעילות של המשתמש;
"(2) התועלת שנצמחת למשתמש מהשימוש ביצירות;
"(3) ההפסד או התועלת שהשימוש ביצירות גורם לבעלי הזכויות בהן;
"(4) היקף השימוש הצפוי או השימוש בפועל, משך השימוש, תדירותו, ולענין ביצוע פומבי או שידור - גודלו של הקהל בפועל או הציבור שאליו מופנה הביצוע או השידור;
"(5) חלקן של היצירות המנוהלות בידי התאגיד לניהול משותף שהוא צד למחלוקת, מתוך כלל היצירות שבהן נעשה השימוש;
"(6) סכום התמלוגים הכולל שהמשתמש צפוי לשלם לבעלי זכויות יוצרים או לתאגידים לניהול משותף בעבור פעילותו;
"(7) תמלוגים המשולמים לתאגיד לניהול משותף על ידי משתמשים אחרים מסוגו של המשתמש;
"(8) השפעת תנאי הרישיון וסכום התמלוגים על בעלי זכויות היוצרים, על פעילותו של המשתמש, על התחרות בשוק ועל טובת הציבור".

דיון
22. אין מחלוקת בין הצדדים, כי על סכום התמלוגים לשקף את "שוויה האמיתי של זכות השימוש בהקלטות שעומדת במבחן "הקונה מרצון – מוכר מרצון" (סעיף 68 לסיכומי התובעת, סעיף 133 לסיכומי הנתבעים). על רקע כוחה המונופוליסטי של התובעת והעדר ערוצים נוספים כדוגמת ערוץ 24, בית המשפט נדרש, למעשה, לקבוע מחיר שוק היפותטי. להלן נתונים מספריים שהוצגו על ידי הצדדים, שיש בהם לסייע בגיבוש אמות המידה לקביעת שיעור התמלוגים הראוי:
* במסגרת המשא ומתן, שניהלו הצדדים, טווח המחירים שהוצע על יד התובעת נע בין 1.8% ל-2.55% מהכנסות ערוץ 24 ברוטו, בצירוף מע"מ. טווח המחירים שהוצע על ידי האחרונה נע בין 1.5% ל-1.8% מהכנסות הערוץ נטו, קרי: ההכנסות לאחר ניכוי עמלות פרסום (נספח 8 לתצהיר עדות ראשית של יצחק כפיר, סמנכ"ל השיווק בתובעת, ונספח א' לתצהיר עדות ראשית של הנתבע 2).
* ערוץ 2, אשר עושה שימוש ברשומות קול מהרפרטואר של התובעת במשך 37.2 דקות ביממה בממוצע, משלם לה בתמורה תמלוגים בשיעור שנע בין 0.26% ל -0.3% מהכנסותיו ממכירת פרסומות בניכוי עמלות והנחות למפרסמים ופרסומאים ובניכוי תשלומי החובה למדינה על פי תנאי הזיכיון, בצירוף מע"מ (סעיף 52 לתצהירו של כפיר, סעיף 67.1 לסיכומי התובעת, נספחים ה1 – ה3 לתצהיר הנתבע 2). אין מקום להצגת התמלוגים, שמשלם ערוץ 2, לפי מחיר לדקת שידור לשם גיבוש אמות מידה לקביעת תמלוגים, נוכח העובדה ששיטת חישובם הינה אחוז מהכנסותיו.
* לפי תצהירו של כפיר, שהוגש מטעם התובעת: "אין ספק כי ערוץ המשדר אך ורק מוסיקה 24 שעות, 7 ימים בשבוע, יהיה זכאי לשלם תעריף נמוך בהרבה מזה שמשלם ערוץ טלוויזיה רגיל". בהמשך לדברים אלה הוא מבקש לבסס את דרישת התובעת על דרך השוואתה לתעריף הנגבה מערוץ טלוויזיה רב תחומי בצ'כיה "לאחר הנחה של 50% ואף 75%" (סעיף 50.2 לתצהיר).
* כחלק מתנאי הרישיון של ערוץ 24, אשר נקבעו בהחלטתה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, מוטלת עליו החובה להשקיע 24 מיליון ₪ בשנה בהפקות מקור. מתוך סכום זה השקיע הערוץ כ-4 מיליון ₪ בהפקת וידאו קליפים באופן עצמאי (סעיף 12 לתצהיר הנתבע 2). על פי נתונים שהוצגו על ידי הנתבעים, סרטונים מוסיקליים אלה יחד עם הופעות חיות, קליפים שנערכו מתוך תיעוד של הופעות חיות ותוכניות מלל ממלאים כ-40% מזמן השידור של הערוץ.

23. נתונים ריליבנטים נוספים לאור השיקולים שהוצגו לעיל: הנתבעת 1 עושה שימוש נרחב ברשומות קול. שימוש זה הוא בסיס פעילותה העסקית. מאידך, פעילותה מביאה תועלת לתעשיית המוסיקה. שידורי וידאו קליפים והופעות חיות והשימוש ברשומות קול במסגרת הפקות המקור תורמים לקידום המכירות של המוסיקה המשודרת. הסכומים, שהנתבעת 1 מחוייבת להשקיע בהפקות מקור עולים על הכנסותיה מפרסומות מסחריות. השימוש ברשומות הקול כרוך בתשלום תמלוגים לבעלי זכויות נוספים מעבר לחברות התקליטים, כמו אקו"ם – אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל, אגודה לניהול משותף של זכויות יוצרים של אמנים יוצרים ביצירותיהם. פעילות התובעת עד כה טרם הוכחה כרווחית.

24. התובעת הציגה דוגמאות מחו"ל לגבי תעריפי השימוש ברשומות קול במסגרת ערוצי מוסיקה, אשר לטענתה זהים במאפייניהם לערוץ 24. אין בכך כדי לסייע, שכן בהעדר נתונים לגבי מכלול מאפייני הפעילות של אותם ערוצים ותנאיה, כגון היקפם של תשלומי חובה למיניהם (מס, דמי רישיון) ושל המחוייבות להשקיע בהפקות מקור, אם בכלל, תעריפים אלה אינם יכולים לשמש אמת מידה. המומחה מטעם התובעת עצמו עמד על כך. מאותה סיבה אין גם בנתונים ההשוואתיים שהובאו בחוות הדעת של המומחה מטעם הנתבעים כדי לסייע, במיוחד בשים לב לכך שאלה תגמולים שנקבעו כראויים לגבי תחנות רדיו. הערה נוספת: אני מקבל את עמדתו של עו"ד גרינמן, כי ככל שמספר המשתתפים בעוגת התמלוגים הכללית גדול יותר, שיעור התמלוגים שמן הראוי שישולם לכל משתתף קטן, וכי חלוקת התמלוגים בין בעלי זכויות המחברים, בעלי הזכויות ברשומות הקול ובעלי זכויות המבצעים צריכה להיות ביחס של 1: 0.5: 0.5 בהתאמה (מתוך הבחנה בין זכות עיקרית לזכות נלווית), כמקובל בעולם. לא מצאתי, עם זאת, בסיס לעמדתו לגבי נקודת המוצא, לפיה היקפה של עוגת התמלוגים הכללית שעל ערוץ 24 לשלם במצטבר לכלל בעלי הזכויות המוגנות בתכנים המשודרים על ידיו הינו 10% מהכנסותיו שניתן לייחס לשימוש בזכויות אלה. לא הוצגו נימוקים כלכליים. יתר על כן: המדריך לניהול קולקטיבי של זכויות מחברים" של unesco, ממנו שאב גרינמן את היקף העוגה עוסק, כפי שניתן להבין מכותרתו, בזכויות היוצרים של מחברי היצירות, וזאת במנותק ממספר קבוצות בעלי הזכויות המוגנות המשתתפים בה. מעל לכל, הימנעותם של הנתבעים להציג את שיעור התמלוגים שהנתבעת 1 משלמת לאקו"ם פועלת כנגד גזירת שיעור התמלוגים הראוי לתובעת מעוגה היפותטית בשיעור 10%.

הכרעה
25.

פסק דין
זה הינו אחד הבודדים בארץ שעוסק בנושא קביעת תגמולים ראויים לתאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים, כדוגמת התובעת. קדמו לו פסק דינה של סגנית הנשיא ד"ר ד' פלפל בת"א (ת"א יפו) 1871/02 הפדרציה למוסיקה ישראלית וים תיכונית נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון, מיום 17.4.07 (פורסם באתר הרשות השופטת – http://elyon1.court.gov.il/files/06/250/104/s08/06104250.s08.htm) ופסק דיני ב-ת"א (חיפה) 455/05 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ
נ' הוט זהב ואח' מיום 3.9.07 (פורסם באתר הרשות השופטת – http://web1.nevo.co.il/psika_word/mechozi/m05000455-597.doc http://info1.court.gov.il/prod03/manamhtml4.nsf/a6fb00f1bca5cd53422572c8005535eb/$file/12016efab28c924c422572bf0044dee6.html?openelement). לא הצטבר, איפוא, די ניסיון כדי לקבוע את נוסחת החישוב המתאימה ביותר ככלל.

26. לאור הראיות שהוצגו בפני
י, אני סבור כי בנסיבות העניין, שיעור התמלוגים הראוי צריך לעלות באופן הדרגתי עד ל-2.6% מהכנסותיו נטו של ערוץ 24 החל משנת 2007. הואיל וערוץ 2 משלם 0.3% מהכנסותיו נטו בעבור 37.2 דקות שידור בממוצע ביממה של מוסיקה מוקלטת, הרי שבהנחה שערוץ 24 משדר במשך 60% מזמן השידור שלו (כלומר, 864 דקות ביממה) רשומות קול שבניהול התובעת (כפי שהיא טוענת) הרי שלכל היותר עליו לשלם לה כ-7% מהכנסותיה. שימוש נרחב זה, לפי תצהירו של כפיר, כאמור לעיל (בסעיף 22), מזכה בהנחה גדולה בהשוואה לתעריף שמשלם ערוץ טלוויזיה רגיל, בעיקר נוכח תרומתו לתעשיית המוסיקה. אי לכך ובהתחשב במכלול השיקולים שהוצגו לעיל (בסעיף 23) המצדיקים הפחתה של סכום התמלוגים, אני מעריך, כי שיעור ההנחה המתאים הינו בין 60% ל-65%.
אין בקבלת טענתם של הנתבעים, לפיה ערוץ 24 משדר רק במשך כ-32% מזמן השידור שלו רשומות קול שבניהול התובעת כדי לשנות בנסיבות העניין את התוצאה שהגעתי אליה. שכן בנסיבות אלה שיעור ההנחה הראוי קטן.
חיזוק למסקנתי אני מוצא בכך, שערוץ 24 השקיע כ- 4 מיליון ₪ בהפקת וידאו קליפים באופן עצמאי, אשר ממלאים פחות מ-40% מזמן השידור שלו. הגם, שמדובר בכספים שהערוץ מחוייב להשקיע, הרי יש בכך ללמד שבשוק חופשי הוא היה מוכן לשלם (בהתאם להצעתו של גרינמן לגבי אופן חלוקת עוגת התמלוגים) הרבה מעבר ל-0.54% מהכנסותיו בעבור שידור רשומות קול מוגנות במשך 32% מזמן השידור שלו.
לאור האמור לעיל, על הנתבעת 1 לשלם לתובעת תגמולים כדלקמן:
בעבור שנת 2003:
1.5% מההכנסות נטו (4.3 מיליון ₪) = 64,500 ₪.
סכום זה בתוספת ריבית והצמדה מיום 31.12.03 = 87,020 ₪.
בעבור שנת 2004:
1.725% מההכנסות נטו (18.2 מיליון ₪) = 313,950 ₪.
סכום זה בתוספת ריבית והצמדה מיום 31.12.04 = 401,218 ₪.
בעבור שנת 2005:
2% מההכנסות נטו (20.2 מיליון ₪) = 404,000 ₪.
סכום זה בתוספת ריבית והצמדה מיום 31.12.05 = 486,484 ₪.
בעבור שנת 2006:
2.3% מההכנסות נטו (16.5 מיליון ₪) = 379,500 ₪.
סכום זה בתוספת ריבית והצמדה מיום 31.12.06 = 438,409 ₪.
בעבור השנים 2007:
2.6% מההכנסות נטו בתוספת ריבית והצמדה מיום 31.12.07.
בעבור שנת 2008:
2.6% מההכנסות נטו.

סכומי ההכנסות נטו לקוחים מהתצהיר המתוקן של הנתבע 2 מיום 3.3.08.
על הסכומים שנפסקו לעיל יש להוסיף מע"מ. כמו כן יש להפחית מהסכום הכולל את דמי הרישיון הזמניים ששילמה הנתבעת 1 עד כה בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום בפועל ועד היום.

27. אחרי שלקחתי בחשבון את מהות המחלוקת שבין בעלי הדין ואת דרך ניהול המשפט, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעת את הוצאות המשפט (בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט) וכן שכר טרחת עו"ד בסך 38,000 (שלושים ושמונה אלף) ₪ + מע"מ, להיום.

28. הגזבר יבדוק את חישוב האגרות בשים לב לאמור בסעיף 26 לעיל.

ניתן והודע בפומבי היום ז' באדר תשס"ט (3.3.09), בהעדר הצדדים.

בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 728-06 הפדרציה הישראלי לתקליטים נ' מוסיקה 24 בע"מ
03 מרץ 2009
פס"ד
14 מתוך 14








א בית משפט מחוזי 728/06 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' מוסיקה 24 בע"מ, ליאון צימן (פורסם ב-ֽ 03/03/2009)