פסקי דין על עטאף מחמוד עבדאל רחום ג'יוסי | פסקי דין על אחים חדיג'ה חברה לשיווק ולמסחר 1987 בע"מ

5985/98 א     10/12/2001




א 5985/98 עטאף מחמוד עבדאל רחום ג'יוסי נ' אחים חדיג'ה חברה לשיווק ולמסחר 1987 בע"מ




בעניין:

1



בתי המשפט

בית משפט השלום נתניה
א
005985/98


בפני
כבוד השופטת, דפנה בלטמן קדראי

תאריך:
10/12/2001



בעניין:
עטאף מחמוד עבדאל רחום ג'יוסי



ע"י ב"כ עוה"ד
אריאלי

התובעת

נגד



אחים חדיג'ה חברה לשיווק ולמסחר 1987 בע"מ



ע"י ב"כ עוה"ד
גולדברג

הנתבעת



פסק דין
הצדדים והזכויות
1.
התובעת ובני משפחת חדיג'ה הינם חלק מהבעלים הרשומים ובעלי זכויות במושע בחלקה 36 בגוש 7869 בקלנסואה (להלן:"החלקה").
שטח החלקה הינו 55,668 מ"ר ברוטו. את החלקה חוצה כביש העובר ממערב למזרח ומחלק אותה לחלק צפוני ולחלק דרומי. שטח החלק הצפוני ברוטו עולה במעט על 30 דונם. שטחו של הכביש כ- 7 דונם, ולפיכך שטח החלקה הכולל נטו, לאחר הפקעת הכביש, כ- 48 דונם.
בבעלות התובעת 25% מהחלקה ובבעלות בני חדיג'ה כ- 35% מהחלקה.

2.
הנתבעת הנה חברה בבעלות ובשליטת בני חדיג'ה. לבני חדיג'ה אף בעלות ושליטה בחברה נוספת : א. חדיג'ה מרכזי קניות 1995 בע"מ (להלן: "חדיג'ה בע"מ). הצדדים לא הבחינו בכתבי טענותיהם ובראיותיהם בין זכויות בני חדיג'ה לזכויות אילו מהחברות שבבעלותם ובשליטתם, ולפיכך אף בפסק הדין אתייחס
אל בני חדיג'ה והחברות שבשליטתם כגוף משפטי אחד ואל כלל זכויותיהם כזכויות הנתבעת.

3.
בין הצדדים הסכם שיתוף, הנוהג עשרות שנים, שעל פיו נמסרה לכל אחד מהם חזקה ייחודית בשטחו.

כל זכויותיה של התובעת, שהם בכ- 14 דונם
ברוטו ו – 12 דונם ברוטו הנן בחלק הצפוני של החלקה, ויתרת החלק הצפוני שייכת לנתבעת. לנתבעת אף שטח של כ- 5 דונם בחלק הדרומי של החלקה.
שטחי הצדדים בחלק הצפוני של החלקה חולקו באופן שהאחד ממזרח (להלן:"השטח הצפון מזרחי") והשני במערב (להלן:"השטח הצפון מערבי").

החלק אשר נמסר לחזקתה הבלעדית של התובעת, על פי הסכם השיתוף, יכונה להלן: "שטח התובעת" ואילו החלק המסור לחזקת הנתבעת יכונה להלן: "שטח הנתבעת".

4.
ביום 14.10.95 השכירה התובעת את שטחה לנתבעת לפי הסכם מאותו היום (להלן:"הסכם השכירות"). בהסכם השכירות לא תואר מיקום השטח המושכר. תקופת השכירות על פי הרשום בסעיף 3 להסכם השכירות הינה לשלוש שנים, ולפיכך הסתיימה ביום 14.10.98.

5.
השטח הצפון מערבי מוחזק היום, ואף בשנים שקדמו להגשת התביעה, על ידי הנתבעת. הנתבעת אף הקימה בו מבנה ענק בשטח של 2,500 מ"ר שייעודו לשמש כמרכול, ואשר אליו צמודים שטחי חניה. הנתבעת העריכה השקעתה במבנה זה בכ- 15 מיליון ₪ (סעיף 25 לתצהיר מנהלה).
קדמה להקמת המרכול יוזמה של הנתבעת לשינוי היעוד החקלאי של החלקה, ליעוד מסחרי. בקשר לכך, יזמה הנתבעת ביחד עם עירית קלנסווה תכנית לתיקון התב"ע הקיימת והגישה לאישור הועדה המחוזית לתכנון ובניה את התוכנית שמספרה מש/7/1/1091א. על פי תוכנית זו מיועד החלק הצפוני בשטח הצפון מערבי לבניית מרכול
וכל יתרת השטח מיועדת לחניה, כבישי גישה וכדומה.
תוכנית תיקון זו אושרה בהחלטת הועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 27.7.00, הוצגה כמוצג ת/2/2 ותכונה להלן: "התוכנית המאושרת".
מבנה המרכול עשוי הן ממעטפת חיצונית והן מבניה פנימית. לטענת הנתבעת, שלא נסתרה, הושלמה בניית המרכול בכללותו בשנת 1999. הוכח, הן בעדות עדי ההגנה והן בהסכמים שנחתמו בין הנתבעת לאחרים, לרבות לחברת שופרסל בע"מ שהתעתדה לפתוח חנות במבנה המרכול, כי הנתבעת השלימה את בניית
מעטפת המרכול לכל המאוחר בראשית שנת 1998 (ראה נספחים לתצהיר עדות ראשית של מנהל הנתבעת, נספח ח', ההואיל השלישי, ונספח ט', סעיף 1.3.8).

ביום 22.2.98 התקשרה הנתבעת בהסכם שכירות לכתשע שנים עם חברת שופרסל בע"מ, שעמדה להפעיל במרכול חנות. בעת ההתקשרות כבר בנוי היה המבנה, כמפורט לעיל. התקשרות זו לא יצאה אל הפועל כתוצאה מהליכי תביעה זו.

התביעה

6.
התביעה שבפני
הינה תביעה לסילוק יד, שבה טוענת התובעת כי שטח התובעת הוא השטח הצפון מערבי, כי על פי הסכם השכירות השכירה
את השטח הצפון מערבי לנתבעת, כי הגם שנסתיימה תקופת השכירות לא פונה השטח על ידי הנתבעת ולכן יש לפנותה.

הנתבעת טוענת בהגנתה כי השטח הצפון מערבי הנו שטח הנתבעת, וכי שטח התובעת, נשוא הסכם השכירות, הינו השטח הצפון מזרחי דווקא.

המחלוקת היחידה בתביעה הינה, אם כן, למי מהצדדים זכויות החזקה והשימוש באיזה מהשטחים בצפון החלקה.

כבר אעיר כי מחלוקת זו, שהיא המחלוקת האמיתית שבין הצדדים, נוסחה בהסכמת באי כוחם בישיבת קדם המשפט הראשונה של יום 8.5.00.
אין היא גלויה על פני כתבי הטענות, באשר בתביעה לא נזכר כלל כי לנתבעת זכויות כלשהן בחלקה ובאשר בהגנה לא נטען בבירור כי לתובעת זכויות בחלק מסויים מהחלקה. הראיות הוגשו בהתאם למחלוקת האמיתית ואף פסק הדין יתמקד רק בה.

למחלוקת שבין הצדדים השלכה כמובן על הזכויות בחלק החלקה בה הוקם המרכול ועל זכות הנתבעת להשכיר המרכול לאחרים.
לכן, עומד לפי שעה בתיק זה אף צו מניעה שניתן בקשר להליכי ביניים קודמים.
בהחלטה מיום 27.7.99 בבר"ע 20402/99 בבית המשפט המחוזי נקבע כי כל עוד לא ינתנו רשיון עסק והיתרי בניה למרכול אין לנהל בו עסק על ידי הנתבעת ו/או על ידי שופרסל בע"מ.

הראיות
6.
התובעת בקשה להוכיח זכויותיה בשטח הצפון מערבי בעיקר במסמכים: הציגה היא את תיק הועדה המקומית לתכנון ובניה מזרח שרון (להלן: "הועדה" ו"תיק הועד", לפי העניין. תיק הועדה סומן כמוצג ת/2). בקשר למסמכים מתיק זה אף העידה את עד תביעה 1, המודד זכריה תלאוי, שערך עבור הנתבעת מפות מדידה (להלן: "תלאוי"). כן העיד מטעם התובעת אחינה, מר עומר ג'יוסי.

מתוך תיק הועדה הציג ב"כ התובעת מפת מדידה שסומנה ת/1, שערך תלאוי ביום 15.8.93, בהזמנת מנהל הנתבעת, ואשר על פיה חולקה החלקה לשלוש תת חלקות. החלק הצפון מזרחי סומן 36/1, חלק מהחלק הדרומי סומן 36/2, וכל יתרת החלקה, דהיינו החלק הצפון מערבי וחלק נוסף מהחלק הדרומי סומנו 36/3. בטבלת השטחים המופיעה על גבי ת/1 צויין במפורש כי חלקות 36/1 ו- 36/2 הן של אחמד חדיג'ה (מנהל הנתבעת ועד הגנה 2), ולא צויין דבר לגבי הבעלות בחלקה 36/3. בהערה 4 בתחתית ת/1 צויין: "החלוקה בוצעה לפי הנחיית הבעלים".
המפה מוצג ת/1 הוגשה על ידי הנתבעת לועדה המקומית לתכנון ובניה בקשר לטיפול הנתבעת בבקשתה לשינוי הייעוד בחלקה, ככל הנראה בשנת 1994 או אף קודם לכן (מסמכים ראשונים בת/2 הנם משנת 1994).
הנתבעת חזרה והגישה את מפת המדידה ת/1 אף בשנת 1995, כפי שמלמדת חתימת תלאוי על גבי מוצג ת/1/2 מיום 1.2.95.
עד תביעה 1, תלאוי, העיד כי ערך את ת/1 לפי הזמנת מנהל הנתבעת ולפי הנחיותיו וכי מסר את ת/1 לידיו. כן העיד תלאוי כי אמנם אין הוא זוכר את ההנחיות אשר קבל, ובאם היו הן מפורשות אך הקביעה כי תת חלקה 36/1 שייכת לנתבעת מבוססת אף על המצב בשטח: שכן אין מחלוקת כי 36/2 (חלק דרום מזרחי בחלקה) שייך לבני חדיג'ה ומצב השטח מלמד כי 36/1 הנו המשכו הטבעי של 36/2באשר גם גדר המקיפה את בתי חדיג'ה בדרום ממשיכה בקו ישר אל תת החלקה 36/1.
תלאוי העיד כי מספר שנים לפני מתן עדותו התבקש על ידי מנהל הנתבעת לתקן את ת/1, ואף הכין מפת מדידה אחרת, שהוגשה וסומנה ת/3. בת/3 חולקה החלקה לארבע תת חלקות, אשר אחת מהן היא החלקה המופקעת של הכביש. שטחי
תת החלקות האחרות הופחתו בהתאם, אך בטבלת השטחים בת/3 לא צויין כלל אילו תת חלקות שייכות לנתבעת או לאחרים. בת/3 מסומן מבנה המרכול בתת חלקה בשטח הצפון מערבי (שסומן בת/3 כ- 36/2) ולעניין זה העיד תלאוי כי הבין שהשינוי בזכויות הצדדים, העולה לכאורה ממיקום בניית מרכול הנתבעת בת/3 נעשה על דעת התובעת.
לפי ת/3 השטח הצפון מזרחי, לאחר ההפקעה הנו של כ- 15 דונם ואילו השטח הצפון מערבי, לאחר ההפקעה הנו של כ- 12 דונם. לפיכך מידות החלק הצפון מערבי, אף לפי ת/3 מתאימות לחלקה של התובעת בחלקה.

בתיק מוצג ת/2 מצויים תשריטים רבים, שהוגשו לועדה מטעם הנתבעת ומנהלה ואשר מלמדים כי החל משנת 1994 פעלו הנתבעת ומנהלה בהליכים שונים להביא לשינוי התב"ע על מנת לאפשר הקמת מרכז מסחרי בחלקה.

בשלב הסיכומים הפנה ב"כ התובעת אל תוכניות קודמות לתוכנית המאושרת, אשר הגישה הנתבעת, ואשר על פיהן תיכננה את הקמת המרכול דווקא בשטח הצפון מזרחי. ראה תוכנית שמספרה 1730/94 שנדונה לראשונה ביום 3.10.94 בועדה, בה מתוכננן רוב השטח הבנוי בשטח הצפון מזרחי, ואילו השטח הצפון מערבי איננו כלול כלל בשינוי היעוד המבוקש. תוכנית זו טופלה וקודמה על ידי הנתבעת לפחות עד אוגוסט 1996, כפי העולה מהחתימות המופיעות על גביה (ראה התוכנית שסומנה בעת כתיבת פסק הדין כמוצג ת/4 וראה גם ת/1/4). כך גם
תוכנית שהינה נספח תנועה וחניה, מיום 15.3.96, על פיה תוכנן קניון בשטח הצפון מזרחי (סומנה עתה ת/5).



בנוסף לראיות אלה העידה כאמור התובעת את עד הגנה 2, עומר ג'יוסי, אחיינה (להלן: "ג'יוסי"). עד זה הנו מיופה כוחה בחלקה, ביחד עם אחיו, שלא הופיע למתן עדות.
ג'יוסי לא תרם הרבה ללימוד העובדות שביסוד המחלוקת:
טען כי הוא ואחיו מנהלים את ענייניה של התובעת, אך לא סיפר דבר על הרקע להסכם השיתוף או עובדות ברורות על תקופת ואופן ההחזקה על ידי התובעת (העיד על עיבוד לחקלאות עד לפני 12, 15, 20, או 30 שנה). כמו כן, ניכר כי לא ידע לתאר את גבולות החלוקה על פי הסכם השיתוף ואף התקשה בתאור החלקה עצמה והבנוי בה. בתצהיר עדותו הראשית העיד למעשה כי כל החלק הצפוני שייך לתובעת, ולא נתן בחקירתו הנגדית הסבר מניח את הדעת לשוני בין גירסה זו לגירסת התביעה במחלוקת. ג'יוסי טען כי לראשונה הבחין בבנייה בסמוך לפני הגשת התביעה, בספטמבר 1998, ועדותו בעניין זה היתה בלתי עקבית שכן מלכתחילה טען כי אז רק החלה הבניה, אך בחקירתו בפני
טען כי אז חלו לסיים את הבניה (ראה סוף עמוד 17).

ג'יוסי טען כי התובעת לא התייצבה ליתן עדות בשל גילה (ילידת שנת 1925) ובריאותה. כן טען כי אחיו שהיה מעורב הן בהסכם השכירות והן בניהול השטח התובעת לא התייצב להעיד בשל בריאותו.

8.
מטעם הנתבעת העידו מנהלה, מר אחמד חדיג'ה (להלן: "אחמד") ואחיו ובא כוחה של הנתבעת, עו"ד עבדלסתר חדיג'ה (להלן: "עו"ד חדיג'ה").

עדים אלה מסרו עדות אודות השתלשלות זכויות בני חדיג'ה בחלקה ואודות כך שקיים בין התובעת לבני משפחתם הסכם שיתוף בפועל משנת 1969 (אם כי אף אחד מהם לא מסר פירוט אודות נסיבותיו).

כן העידו אודות הסיבה לשכירת השטח הצפון מזרחי לפי הסכם השכירות, לשיטתם, על מנת למנוע הקמת מרכולים מתחרים בסמיכות לשטחם.
עוד העידו על השלמת העבודות להקמת מבנה המרכול בשנת 1998 ועל סיום הבניה בתוך המבנה בשנת 1999, ועל עלות השקעתם הכוללת במבנה המרכול בסך 15 מליון ₪. כן טענו כי התובעת מעולם לא מחתה על בניית המבנה.

גם מעדויותיהם התקבל הרושם כי אין הם יודעים בוודאות את גבולות החלוקה בין השטחים. עו"ד חדיג'ה העיד כי אין לו ידיעה ברורה על גבולות החלוקה, היות והשטח היה מאוד גדול ולא מסומן וכן העיד כי אפשר ומפת החלוקה שצורפה לתצהירי עדי ההגנה איננה משקפת את החלוקה בשטח (ראה עמול שורה 9, וכן עמוד 28 אמצע). אחמד עצמו לא מסר גירסה בהירה מדוע קבל את מפת המדידה ת/1 ועשה בה שימוש, הגם שעל פיה החלוקה שונה לחלוטין מזו לה הינו טוען וכן העיד כי בנה סככה בשטח הצפון מזרחי כיוון שלא ידע כי אין זה השטח שלו (עמוד 48 סיפא).

בעדות עדי ההגנה הוכח כי הגם שהינם טוענים לזכויות רק בשטח הצפון מערבי, הקימה הנתבעת או מי מטעמה מבנים אף בשטח המזרחי: הוכח כי בנו הם שם גדר, כן הוכח כי בנו שם סככה בשטח של מאות מטרים אשר סומנה על גבי נספח א' לתצהיר אחמד באות "
y
" וכי הקמתה נעשתה עוד קודם להסכם השכירות (העדפתי את גירסת עו"ד חדיג'ה
על גירסתו המשתנה של אחמד בעניין זה: תשובותיו בעמוד 48 סיפא ואילך לפרוטוקול לא היו אמינות בעיני).
כן העידו עדי ההגנה כי עד היום לא פינתה הנתבעת את כל השטח הצפון מזרחי, למרות שלטענתה זכותה שם הנה מכוח הסכם השכירות והגם שאין היא כופרת בכך שהסכם השכירות תם (עמוד 30 אמצע וכן עמוד 48).
אחמד אף אישר בעדותו כי גם על פי התוכנית המאושרת, חלק משינוי היעוד הנו בשטח הצפון מזרחי, לטענתו בשל צורכי התוכנית (עמוד 34).

9.
על פי ראיות אלה טוען ב"כ התובעת כי הוכחה התביעה.

טוען הוא כי המסמכים מתיק הועדה מלמדים כי שטח הנתבעת הוא השטח הצפון מזרחי וכי רק מטעמי נוחיות או בשל אילוצים באישור שינויי היעוד הקימה את מבנה המרכול בשטח התובעת. טוען הוא כי לשם כך השתלטה הנתבעת על שטח התובעת, לאחר "הרדמתה" בדרך של חתימת הסכם שכירות.

ב"כ הנתבעים טוען מנגד כי התביעה לא הוכחה, בשל אי מהימנות ג'יוסי ודלות ידיעותיו ובשל אי הבאת עדים נחוצים, שהמנעות מהבאתם מחזקת את ההגנה. כן הינו טוען כי לא יעלה על הדעת להניח כי הנתבעת תשקיע ממון רב בבניית מבנה על קרקע לא שלה.

כן טוען הוא לא סבירה הטענה כי התובעת לא ידעה אודות המבנה והמנעותה מלהגיש התביעה במהלך תקופת הקמתו מלמדת על העדר זכויות בשטח בו הוקם.

10.
מצאתי את ההכרעה העובדתית
לא פשוטה כלל.

הנטל להוכחת התביעה חל על התובעת.
בכל זאת מיעטה התובעת בהבאת עדויות. צפוי היה כי תוכיח את הסכם השיתוף
באמצעות עדויות שכנים ולפחות תעיד בעצמה, ובכל זאת הסתפקה בהוכחת עמדתה כמעט על פי מסמכים בלבד. (אמנם ביקש ב"כ התובע ימים לאחר שמיעת הסיכומים לחזור ולהביא עדים, אך נוכח מועד הגשת בקשה זו, ומיתר הטעמים שפורטו בהחלטתי מיום 6.9.01, נדחתה הבקשה).
כן הוכח כי התובעת השתהתה שיהוי רב בהבאת התביעה בפני
בית המשפט, עד כדי כך שהדבר מעורר ספק לגבי זיקתה לשטח הצפון מערבי.
אל מול חסרים אלה עמדו עדויות ההגנה לגבי תוכנו הסותר של הסכם השיתוף, וטענה ניצחת של הנתבעת: מה לה כי תשקיע מליוני שקלים בהקמת מרכול באדמה לא לה, הרי סיכון מיותר הוא שאין זה סביר כי תשא בו.
אך, המסמכים בתיק הועדה מכרסמים בהגנת הנתבעת, שלא נתנה כל הסבר מניח את הדעת לקיומם, וכמו כן התנהגות הנתבעת באי פינוי החלק הצפון מזרחי בתום הסכם השכירות, בבנייה בו עוד קודם להסכם השכירות ובהעלאת טענה לפיה הסכם השיכירות אמור היה להיות ל- 20 שנה (טענה אשר לא ביססה עילת הגנה כלשהי, אך משקפת הנחתם של הנתבעים כי יתאפשר להם להחזיק במושכר שנים ארוכות), כל אלה מלמדים על חולשה ניכרת בהגנה ומהווים חיזוק לתביעה.

לאחר ששקלתי עת ארוכה כל אלה, ונוכח שיעורו של הנטל הנדרש להוכחה במשפט האזרחי, שוכנעתי כי התובעת עמדה בנטל הנדרש להוכחת התביעה.
בסופו של יום, לא ראיתי להעדיף אלו מהעדויות מפי העדים על רעותה. ודאי לכול העדים אינטרס מובהק בתוצאות המשפט, ובכל אחת מהעדויות שנשמעו נכללו התייחסויות המלמדות כי אין לקבלן כפשוטן וכמקשה אחת לעניין אמיתותן.
את גבולות החלוקה ממילא לא ניתן היה לקבוע על פי העדויות, ולצורך כך ממילא יש להסתמך רק על המפות והתוכניות.
החסרים בראיות התביעה אמנם מכרסמים בהן, אך יש לזכור כי גם ההגנה לא נסמכה על עדים אוביקטיבים להוכחת מיקום שיטחה וכי קבלת גירסתה איננה מתיישבת עם יתר הראיות.
לפיכך, מצאתי כי יש להכריע בתביעה זו על פי ראיות אוביקטיביות, בעיקר התוכניות בתיק הועדה.
ת/1 מלמדת כי לדעת אחמד עצמו, אשר הזמין התוכנית, קיבלה ועשה בה שימוש, השטח הצפון מערבי שייך לתובעת.
ת/3 איננה תיקון לת/1 בנושא הבעלויות, ודווקא מכך ניתן להבין כי בעת שהוכנה העדיף אחמד שלא להזכיר את העובדה שהשטח הצפון מערבי הכלול בה איננו שייך לו. התאמת השטחים בת/3 מבחינת היחסים בין שטחי הצדדים מלמדת כי השטח הצפון מערבי שייך לתובעת.
ת/4 מלמדת כי בשנים 1994 עד 1996 עדיין ניסתה הנתבעת לאשר שינוי ייעוד בשטח הצפון מזרחי, ויש להניח כי עשתה כן היות והניחה לפחות אז כי הנו שיטחה. ת/4 לא אושרה, ויש להניח כי לכן התעורר הצורך לשנות את התוכנית.
ת/2/2, התוכנית המאושרת, מלמדת כי הנתבעת לא הקפידה ממילא לתחום את שינוי היעוד דווקא לשטח הצפון מערבי, באשר ללא קבלת אישור התובעת (אשר ודאי נדרש, לשיטת הנתבעת), פלשה אף בתוכנית זו לשטח הצפון מזרחי. מכאן ניתן ללמוד כי לבה של הנתבעת גס בזכויות התובעת.
עדי ההגנה לא מסרו הסבר מניח את הדעת לכל אלו ולא סתרו את המסקנה המתבקשת כי כל המוצגים האמורים מוכיחים כי עד לשלב מסויים במהלך התכנון הודתה הנתבעת כי שיטחה הנו השטח הצפון מזרחי.
בכך נסתרה לחלוטין ההגנה.
סתירה זאת, בנוסף לחוסר העיקביות הבולט ביחסה של הנתבעת לחלוקת השטחים: בניית גדר וסככה בשטח הצפון מזרחי ואי פינוי השטח הצפון מזרחי, פעולות שנעשו ללא קשר לזכויות מכח הסכם השכירות, הביאוני להעדיף את גירסת התביעה על פני גירסת ההגנה.
כמו כן, אף לשיטת הנתבעת, עצם הגשת התוכניות ת/4 ו- ת/5 מלמדת על כוונה להקמת המרכול בשטח שעל פי טענת הנתבעת היום אינו שטחה. בכך פגיעה ממשית בטענתה העיקרית שבהגנתה, לפיה לא היה עולה על הדעת כי תשקיע הון עתק בשטח שאיננו שלה. לכן, אין לקבל טענת ההגנה כי גירסת ההגנה היא הגירסה הסבירה.

לפיכך הנני קובעת כי שוכנעתי שהתובעת היא בעלת זכויות החזקה והשימוש הייחודיים בחלק הצפון מערבי.

תרופת התובעת

11.
נוכח כל אלה, ניתן להצהיר בתביעה זו כי השטח הצפון מערבי שייך לתובעת, אך לא זה הסעד לו עותרת התובעת, באשר מבקשת היא לבוא חשבון עם הנתבעת ולאלצה להסתלק מאדמת המריבה.

בעל זכות לחזקה ייחודית זכאי לדרוש פינויו של משיג גבול, זאת הן על פי דיני הנזיקין והן מכח הגנת החזקה בדיני
הקניין. הוכח כי הנתבעת איננה יושבת כדין בשטח הצפון מערבי, התנהגותה הנה הסגת גבול כמשמעותה בסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), ומקנה לתובעת הזכות לבקש צווים לסילוק הסגה זו על פי סעיפים 71 ו- 72 לפקודה.
בסעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969 (להלן:"חוק המקרקעין") נקבעה זכותו של בעל זכות החזקה במקרקעין לדרוש השבת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. בסעיפים 21 עד 26 לחוק המקרקעין נקבעו הוראות לעניין בניה במקרקעי הזולת, כאשר בסעיף 21(א) נקבעה ברירה בידי בעל המקרקעין לדרוש את סילוק הבניה מהמקים, אך באלו לא נעסוק כאן, שכן אין התובעת עותרת לסעד כלשהו בעניין מבנה המרכול עצמו.
(ראה רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון ואח' (טרם פורסם), הדנים בעילות נגד מסיגי גבול ובהגנות על הקניין והחזקה).

לבית המשפט קיים שיקול דעת במתן צווי סילוק יד: שיקול הדעת שלא ליתן צווים מכח הפקודה באם סבור בית המשפט כי הפגיעה קטנה וניתנת להערכה כספית, ואף שיקול דעת מוגבל שלא להעתר לבעל הקניין, אם מכח דיני תום הלב הכלליים אשר אף מצאו ביטויים בהוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, ואם מכח הדין הכללי
(ראה פסק דינו של כבוד השופט חשין ברע"א 6339/97 הנ"ל).
בגדר שיקול דעת נדיר זה (לסרב למתן צו לסילוק יד) יש להתחשב בעוצמת הזכות שנפגעה, עצמתה של הפגיעה בזכות: היקף הפגיעה ומשך הפגיעה, עוצמת תוצאות הסרת הפגיעה בנתבע, וכן מידת תום הלב וההגינות של הצדדים, ושיקולי מדיניות
(ראה סעיפים 17 עד 21 לפסק דינו של כבוד השופט טירקל וסעיף 11 לפסק דינו של כבוד הנשיא ברק).


ולעניננו:
זכויות התובעת הן זכויות מכח חלוקת החזקה על פי הסכם שיתוף לא כתוב ולא רשום. ניתנות הן בכל עת להשתנות בהליך של פירוק שיתוף. צדדים שלישיים עשויים לרכוש בעלות בחלקה מבלי להיות מחוייבים בחלוקה ובגבולותיה (ראה סעיף 30 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969).
לפיכך, מעמד הזכות נשוא התביעה נושא אופי יותר אובליגטורי מאשר קנייני והנו נחות ביחס לזכויות קניין אחרות. כמו כן תוקפה של הזכות זמני מעצם הגדרתה, היות והנה עשויה לפקוע בכל עת הן כתוצאה מהליך פירוק והן כתוצאה מהעברת זכויות לצד שלישי.

הפגיעה בזכות זו על ידי מעשי הנתבעת הנה אמנם ניכרת: באשר חזקתה של הנתבעת שללה את חזקת התובעת וכן יצרה בניה בשטח ללא הסכמת התובעת.

יש להניח כי לתובעת נגרם נזק כתוצאה משהיית הנתבעת בשטחה, ללא הסכם, ששיעורו לפחות כדמי השכירות על פי הסכם השכירות ואולי אף מעבר לכך, באשר התובעת סרבה לאפשר את המשך השכירות. נזק זה הנו זעיר לעומת הנזק הצפוי לנתבעת באם תוסר הפגיעה, באשר במקרה כאמור הנה צפויה להפסד של מליוני שקלים בשל השקעתה במבנה המרכול.

ולעניין תום לב הצדדים. בנושא זה נגועים שני הצדדים: הן התובעת אשר השתהתה עד מאוד בהגשת התביעה, באשר זו הוגשה בשלב בו עמד המבנה במלוא הדרו ולאחר שהנתבעת הוציאה בקשר להקמתו הוצאות כבדות, והן הנתבעת אשר בקשה להשתלט באופן חד צדדי על זכויות התובעת. בהיות מקור הזכות הנפגעת הסכמי, יש לייחס לנושא תום הלב משקל רב בין כלל השיקולים.
מכל אלה למדנו כך:

מעמד זכות התובעת הינו פחות ביחס לכלל הזכויות אשר ניתן להגן עליהן בגדר התביעות להגנת הקניין, מידת הפגיעה בזכות רבה, אך ממילא חשופה זכות על פי הסכמי שיתוף לא רשומים לפגיעות שונות. הגם שהפגיעה בזכות הנה ניכרת, הרי היות והזכות עצמה הנה זכות זמנית, ניתן לראות גם את הפגיעה עצמה כפגיעה זמנית. הסרת הפגיעה עשויה לגרום לנזק רב מאוד לנתבעת אשר עולה הרבה על הנזק הנגרם לתובעת כתוצאה מהמשך הפגיעה. הנתבעת אמנם אינה זכאית להנות מאהדה, באשר פגעה באופן מפגיע בזכויות התובעת, אך התובעת עצמה לא פעלה בדרך הראויה בהליך זה והביאה באופן בלתי סביר ובלתי מוסבר להאדרת נזקיה של הנתבעת, בשל שיהוי רב.
על שיקולים אלה אוסיף כי בכל עת עומדת לתובעת הזכות לבקש את פירוק השיתוף ולממש זכויותיה בחלקה בדרך זו, וכי מצאתי דרך זו מבחינת המדיניות המשפטית, הדרך הראויה להביא לתוצאה צודקת בסכסוך שבפני
.
משקלן המצטבר של נסיבות ושיקולים אלה הביאני למסקנה כי אין להעתר בתביעה זו לסעד של סילוק היד המבוקש בה.
סעדה הנכון של התובעת, בגין הפגיעה שנפגעה, יהיה בתביעה לדמי שכירות ראויים וכן תהיה רשאית כמובן לעתור לפירוק השיתוף.

סיכום
12.
לאחר שדנתי בראיות ובטענות הצדדים העדפתי את גירסת התביעה על פני גירסת ההגנה, והנני קובעת כי לתובעת הזכות לחזקה ייחודית בשטח הצפון מערבי של החלקה.
בהתחשב בשיקול הדעת השיפוטי ובנסיבות שפורטו בפסק הדין לא ראיתי לנכון ליתן צו לסילוק יד הנתבעת משטח זה.
התובעת זכאית לדמי שכירות ראויים בגין השימוש שעושה הנתבעת בשטחה, אותם הנה זכאית לתבוע בתביעה נפרדת.

הנתבעת תשא בהוצאות התביעה וכן בשכ"ט ב"כ התובעת בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ.
התחשבתי בקביעת שכר זה בנסיבות בכללותן. אמנם לא נעתרתי לסעד האופרטיבי שבתביעה, אך התנהגות הנתבעת היא אשר הביאה את התובעת לפתחי בית המשפט.

ניתן היום כ"ה בכסלו, תשס"ב (10 בדצמבר 2001) בהעדר הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים
ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי
מותר לפרסום מיום 10/12/2001



______________________

דפנה בלטמן קדראי
, שופטת










א בית משפט שלום 5985/98 עטאף מחמוד עבדאל רחום ג'יוסי נ' אחים חדיג'ה חברה לשיווק ולמסחר 1987 בע"מ (פורסם ב-ֽ 10/12/2001)