פסקי דין על דוד ולד | פסקי דין על נמרוד ולד | פסקי דין על נדיה ולד | פסקי דין על ס.זקן ובניו חב' להשקעות (1995) | פסקי דין על גיל זקן | פסקי דין על עיריית ירושלים-מחלקת הפיקוח על הבניה והרישוי |

5565/05 בשא     05/07/2005




בשא 5565/05 דוד ולד, נמרוד ולד, נדיה ולד נ' ס.זקן ובניו חב' להשקעות (1995) בע"מ, גיל זקן, עיריית ירושלים-מחלקת הפיקוח על הבניה והרישוי




בעניין:





בתי המשפט
1


בית משפט השלום ירושלים
בשא005565/05

בתיק עיקרי: א
006804/05

לפני:
כב' השופטת באום-ניקוטרה אתי
תאריך:
10/07/2005





בעניין
:
1. דוד ולד

2. נמרוד ולד

3. נדיה ולד







המבקשים

נ
ג
ד


1. ס.זקן ובניו חב' להשקעות (1995) בע"מ
2. גיל זקן

3. עיריית ירושלים-מחלקת הפיקוח על הבניה והרישוי







המשיבים
החלטה
בפני
בקשה למתן צו מניעה זמני וכך נטען בבקשה:

המבקשים הנם חוכרים של בית בשכונת עין-כרם.

המשיבה 1 הנה החוכרת והמחזיקה של מבנה ברח' עין כרם 16, שבשכונת עין כרם, הצמוד לבית המבקשים (להלן:"המבנה") וכבר יצוין, כי מבנה זה לא מצוי באותו מפלס גובה, אלא נמוך בכ-4 מטרים מבית המבקשים.

משיב 2, גיל זקן
, אחד מבעלי ומנהלי משיבה 1, פעל בשם המשיבה 1 לקבלת היתרים שונים בעירייה.

תוכנית בניין הערים הרלבנטית לענייננו הנה תוכנית מס' 4325, אשר המגרש בו מוקם מבנה המשיבה 1
מצוי בשטח המוגדר כ-"אזור מסחרי מיוחד", כאשר סעיף 10 שבו קובע, כי הבנייה תותר בקומה אחת וכי השימושים המותרים יוגבלו ל-מסחר קמעונאי, תוך קביעת תנאים על ידי היחידה לאיכות הסביבה ובתיאום עם הוועדה המקומית והוועדה המחוזית.

המשיבה 1 מחזיקה בהיתר בנייה, אשר ניתן לה במהלך עבודות בנייה ותוך שהיא חופרת מפלס תת-קרקעי בעומק של 4 מטרים ועל כן, כך נכתב בהיתר הבנייה:

"הבניין מיועד למסחר קמעונאי בלבד.
היתר הבנייה יכלול שני שלבים. רק לאחר מילוי השטחים העודפים במרתף וקבלת דו"ח פיקוח ע"כ תינתן הרשות להמשיך בבניית שלב ב'".

לטענת המבקשים, אך נקיטת הליכים משפטיים על ידם עצרה מבעוד מועד הותרת המרתף על כנו.

המבקשים מוסיפים וטוענים, כי בהמשך, ביצעה המשיבה עבירות בנייה נוספות, אשר אילצו אותם לפנות לגורמים המתאימים, על מנת לשמור על זכויותיהם.

כך או כך, בראשית חודש אוגוסט 2004, נתחוור למבקשים, כי המשיבה מתעתדת להפעיל במקום בית קפה וזאת בהתאם לאישור, שניתן למשיבה על ידי סגן ומ"מ מנהל האגף לרישוי ופיקוח בעיריית ירושלים, אשר ציין במכתבו מיום 21.3.03, כי "...השימושים "בית קפה" "מזנון", מתאימים לאזור זה בתנאי שהם תואמים את ההיתר". (!).

פניית המבקשים אל העירייה, בעקבות מכתב זה, גרמה לאותו בעל תפקיד בעירייה להוציא מכתב מתקן נושא תאריך 10.8.04 ולציין בו:

"בתיק זה התבקש בית קפה...עתה הועמדתי על העובדה, שעל פי תוכנית מספר 4325, המאושרת "השימושים המותרים יוגבלו למסחר קמעונאי", לפיכך, אני חוזר בי ומודיע בזאת, כי השימוש לבית קפה מנוע ע"פ הוראות תוכנית מספר 4325".

במקביל פנו המבקשים אל
בית המשפט בבקשה לאסור על המשיבה להפעיל במקום עסק כלשהו ללא רישיון- ומבוקשם ניתן להם, במסגרת החלטה בבש"א 666/04 של בית משפט השלום בירושלים מיום 22.8.04, בה נקבע עוד:

"מבלי לגרוע מכלליות האמור, לא יפעילו המשיבים בית עסק של בית קפה, מסעדה, בר או פאב, ללא רישיון עסק כדין".

צו זה הפך לצו קבוע, במסגרת התיק העיקרי.

ויצוין, כי צו זה ניתן גם כנגד זכייני רשת "לחם ארז", אשר להם השכירה המשיבה את המבנה ולאחר שנתברר למבקשים, כי המשיבה בנתה לשם כך טאבון והתעתדה לבנות על הגג ארובה.
כמצויין בבקשה שבפני
, כי אז הליכים אלה הביאו לביטול ההתקשרות שבין המשיבה ל"לחם ארז".

העירייה, כך המבקשים, החליטה "להקל" עם המשיבה, לאור מחדליה כמפורט לעיל והעניקה לאחרונה רישיון עסק לפתיחתו של "מזנון" (ראה רישיון עסק מיום 8.12.04, נספח ט3 לתצהיר המבקשים), אשר המגבלות שבו הנן:

מבחינת המשרד לאיכות הסביבה-
המתקנים יופעלו על ידי חשמל גז בלבד. פתחים בעסק הפונים למגורים/עסקים סמוכים, יאטמו, כך שלא תתאפשר פליטת ריחות בלתי סבירים מעבר לתחומו.

מבחינת הרשות לרישוי עסקים- "אזור הישיבה בפני
ם ובחוץ יכלול לכל היותר 4 שולחנות".

העירייה הפנתה ברישיון זה אל מכתבו של האדריכל בן-נון מיום 10.10.04, המופנה אל זכייני "לחם ארז".

המבקשים טוענים, כי בתקופה שקדמה להגשת הבקשה ערכו המשיבים 1 ו-2 שיפוצים נרחבים בתוך המבנה, אלא שצבעו את פתחיו בצבע לבן אטום ושמרו את דלתותיו סגורות, כך שלא ניתן היה לראות את שמתרחש בו פנימה למעט העובדה, כי הוצאו מן המקום כמויות גדולות של חומר מילוי, כנראה זה שהושם במרתף כתנאי לקבלת ההיתר.

עובר להגשת הבקשה, כך המבקשים, נוקו חלונות המבנה, לקראת פתיחתו לציבור ואזי נתברר למבקשים, כי המשיבים פועלים בחריגה מן ההיתר והרישיון שניתנו להם, כמפורט:

שימוש כמזנון
-
ככל שמדובר ברישיון העסק על מגבלותיו- נמצא, כך המבקשים, כי במבנה נבנה מטבח תעשייתי ולו כיריים ומנדף.
נפרצה ארובה קטנה והותקנה ונטה, שפיתחה בסמוך לגדר בית המבקשים.
נבנה בר ארוך במרכז המבנה.
הוכנו בו כ-40 כיסאות ולפחות 5 שולחנות ביניהם שולחן היכול להכיל 16 סועדים וכן נמצאים במקום בסיסי שולחנות נוספים וכורסאות קש.

עבירות בנייה
-
המבקשים טוענים, כי לאחר קבלת ההיתר וטופס 4, ביצעו המשיבים עבירות בנייה מהותיות, שנתברר להם דבר קיומן משנוקו חלונות המבנה ואלו העיקריות שבהן:

נבנתה גלריה
- וזאת, בניגוד להחלטת וועדת ערר לתכנון ובנייה שביקשה להגביל גובהו הפנימי של המבנה, כדי למנוע הקמתה של גלרייה שכזו.

במרתף
- שהיה מיועד למחסנים ולממ"ד בלבד, נפתחו לפחות חדר שירותים אחד ונפתחה אף דלת לחלל שסתימתו נדרשה עפ"י ההיתר.


בסמוך לגדר בית המבקשים הותקנה ונטה ובנוסף, הוגדלו שטחי הבנייה באופן משמעותי ללא היתר.

המבקשים צירפו לבקשתם חוות דעת אדריכלית של האדריכל א.בן דור, אשר ציין, כי ערך את חוות הדעת לאחר סיור חלקי באתר (מבט מבחוץ), אשר אישר קיומה של גלריה, שנבנתה ללא היתר; הוספת שירותים במקום שסומן כפיר למעלית ופתיחת פתח אל נפח שימושי, שאמור להיות בו מילוי.

המבקשים טוענים, כי קיומו של עסק, דוגמת זה שמבקשים המשיבים להפעיל מנוגדת לכל תוכנית, והנה בגדר הפרת חובה חקוקה וכאשר העירייה, משיבה 3 מנועה מליתן רישיון עסק מקום בו במבנה חריגות בנייה כה בוטות.

עוד מוספים המבקשים, כי הפעלת העסק במצבו כיום תגרום להם למטרדים קשים בתחום התחבורה, הריחות והרעש, תוך שינוי אופיה השקט והפסטורלי של השכונה ותוך ירידת ערך נכסם.

משכך מתבקש צו המניעה הזמני שיאסור על המשיבים 1 ו-2, או מי מטעמם לפתוח עסק של בית קפה ו/או מסעדה ו/או פאב ו/או בר ו/או מזנון במבנה, תוך איסור להפעלת כיריים, מנדף אדים וונטה ותוך איסור לבצע פעולות בישול, טיגון, אפייה ומכירת משקאות חריפים.

כב' השופט סובל, אשר בפני
ו באה בקשה זו מלכתחילה, הורה בהחלטתו מיום 29.6.05 על מתן צו ארעי כמבוקש ועוד קבע דיון במעמד שני הצדדים- כאשר דיון זה נתקיים בפני
וכאשר עוד הורה על המצאת ערבות של ערב צד ג' ופטר המבקשים בשלב זה מהפקדת ערבון.

לדיון שנתקיים בפני
ביום 3.7.05 התייצבו המבקש 1 ובאת כוחו וכן נציג משיבה 1, משיב 2 ועוה"ד הגב' ויסקינד.

האחרונה ביקשה לדחות את הדיון עד לאחר יום 15.7.05, עם שובו של אחד מעורכי הדין ממשרדה מחו"ל ואולם משהבהרתי, כי דחייה יכולה להינתן רק לתאריך שהנו עובר לפגרה, ביקשו המשיבים 1 ו-2 לקיים הדיון בעצמם באותו מועד, תוך שהם מוותרים על שירותיה של עוה"ד וויסקינד.

העירייה, אשר צורפה כמשיבה לבקשה, בחרה שלא להתייצב לדיון, על אף שזומנה אליו כדין.

המשיבים לא ביקשו לחקור את המבקש-המצהיר על תצהירו- ויש לקבוע, אפוא, כי תצהיר זה לא נסתר.

המשיבים לא הגישו תצהיר מטעמם ועל כן סיכמו הצדדים טענותיהם בעל פה בפני
.

המבקשים חזרו על האמור בבקשתם, תוך שצירפו, בהסכמה, תמונות המלמדות על מראה המקום והמבנה.

המשיבים טענו, כי בקשה זו הנה ניסיון נוסף מצד המבקשים להביאם לפשיטת רגל.
לטענתם, המבקשים, אשר אינם מתגוררים בפועל במקום אלא משכירים אותו לאחר, מונעים על ידי באת כוחם, המתגוררת בסמוך.

עוד טענו, כי השקיעו במבנה מאות אלפי דולרים וזאת, בהתאם להיתר בנייה ולרישיון עסק, שהוצאו להם ואשר המבקשים היו מודעים לקיומם מלפני זמן רב, אלא שהם מנצלים את בית המשפט בהגשת בקשות דומות פעם אחר פעם.

המשיבים טענו, כי למבקשים לא ייגרם מטרד כלשהו מהפעלת העסק, שכן "אני לא חוסם להם את הנוף. אין שום פתחים לכיוון הבתים שלהם, אין בעיות חנייה להם ספציפית".

באשר לעניין האחרון הוסיפו המשיבים, כי באחרונה ניתן היתר בנייה לביטולו של כביש, העולה לכיוון בית המבקשים ולהפיכתו למדרגות ציבוריות, דבר שיגדיל את החניון הצמוד למבנה המסחרי.

עוד טענו המשיבים, כי למבנה רישיון עסק למזנון ורישיון עסק למכירת לחם ועוגות וכי המבקשים ידעו על קיומם של רשיונות אלה מבעוד מועד.

המשיבים הוסיפו עוד, כי לאחר קבלת רישיון העסק החלו בעבודת שיפוץ, אשר לא דרשה היתר, אלא שלא ביצעו במקום חריגות בנייה כלשהן וכי בכל מקרה הגלריה אושרה להם ברישיון העסק וכי כל המתקנים המצויים בעסק הנם בהתאם לרישיון.

המשיבים צרפו, במסגרת סיכומיהם חוות דעת של אדריכל מטעמם, הוא האדריכל יובל תאודור, אשר ב"כ המבקשים הסכימה להגשתה "בכפוף לחקירת עורכה", אשר לא היה נוכח בדיון ואשר קבע, כי המשיבים לא חרגו מהיתר הבנייה ומרישיון העסק.

מבחינת מאזן הנוחות טענו המשיבים, כי השקיעו בעסק סך של 700,000$ וכי הפתיחה נקבעה ליום 5.7.05 ומאחר שפעלו עפ"י ההיתר והרישיון- הרי שאין אלא לדחות הבקשה למתן צו המניעה הזמני.

דיון
-
"לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים:
ה
אחד- סיכויי התביעה העיקרית, או למצער, האם עומדת שאלה רצינית לדיון או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה; השני- מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי- האם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנלווים לתביעה העיקרית עלול אי מתן הצו להסב נזק גדול יותר למבקש מאשר נזק העשוי להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו".

(ראה רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', פדי' נו (1) 529).

ויוסף, כי מתן הסעד המבוקש נתון לשיקול דעתו של בית המשפט.

זכות תביעה לכאורית
-
כפי שציינתי לעיל, הרי המבקשים, בעלי זכות במקרקעין הגובלים במבנה הצהירו, כי ראו קיומן של חריגות בנייה וכאשר הצהרתם זו, אשר לא נסתרה נתמכה בחוות דעת אדריכלית.

נכון הוא, כי המשיבים הגישו חוות דעת אדריכלית מטעמם- אלא שזו הוגשה בכפוף לחקירת עורכה, מה גם שהמומחה מטעמם קבע באופן כללי, כי לא קיימות חריגות בנייה ולא התייחס באופן ספציפי לכל חריגה וחריגה שנטענה על ידי המבקשים- ומכל האמור לעיל, יש לקבוע, כי לכל הפחות קיימת מחלוקת אמיתית ביחס לקיומן של עבירות בנייה המתייחסות לקיומה של גלריה; קיומם של שירותים בפיר המעלית; פתיחת פתח במקום בו אמור להיות מילוי (ואם כך לשם מה הפתח?!) וקיומה של ונטה בסמוך לחצר המבקשים.

גם ככל שמדובר בקיום תנאי רישיון העסק, ניתן לאמר, כי למצער, הראו המבקשים חריגה מקיום תנאי הרישיון- שכן לא ניתן להבין את התנאי ולפיו, יש לאטום פתחים הפונים למגורים/עסקים סמוכים, על מנת לא לאפשר פליטת ריחות ככזה המאפשר התקנת ונטה (שכל עניינה פליטת ריחות) במרחק של כ-50 ס"מ מגדר בית המבקשים (ראה מב/3) ולא ניתן להבין את ההגבלה הקובעת הצבת 4 שולחנות לכל היותר בפני
ם ובחוץ- ככזו המתירה קיומם של מקומות ישיבה כה רבים, כמפורט בתצהיר המבקש, אשר, כאמור, לא נסתר, בהעדר חקירה נגדית.

כל זאת מבלי להתייחס אל ההתקפה העקיפה שתוקפים המבקשים את רישיון העסק שניתן למשיבים (שהרי תקיפה ישירה של רישיון זה תעשה בפני
בית המשפט לעניינים מנהליים) ולפיה- הפעלת 'מזנון' אינה ממין העסקים שיש להתיר באזור המיועד למסחר קמעונאי בלבד.



בתקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל), תשמ"ג-1983 נקבע בסימן א' לתוספת כך:

"1. (א) במזנון מותר:
(1) להכין ולמכור לצריכה במקום- משקאות חמים, כריכים, מרקים מירקות או מרקים מוכנים מאבקות וכן חביתות;
(2) למכור לצריכה במקום- עוגות, ממתקים, גלידה, משקאות קרים וסלטים.
(ב) במזנון אסור להכין תבשילים, להחזיק או למכור מאכלים המכילים מזון מן החי, לרבות דגים, בשר ועוף למעט נקניק או נקניקיות".

ומה מותר להכין בבית קפה?

לשם כך נפנה לסימן ב', שם נקבע:

"4. (א) בבית קפה מותר:
(1) להכין ולמכור- משקאות חמים, כריכים מכל סוג, חביתות או סלטים ותבשילים שאינם מכילים מזון מן החי לשם צריכה במקום;
(2) למכור- עוגות, ממתקים, גלידה או משקאות קרים שהמוצרים נקנו ממקור בעל רישיון לפי חוק רישוי עסקים.
(ב) בבית קפה אסור להכין, להחזיק או למכור מאכלים המכילים מזון מן החי, לרבות דגים, בשר ועוף, למעט נקניק או נקניקיות".

התקנות אף קובעות שטחי החדרים במקום וחלוקתם ובכל אחד מהמקרים צוין, כי הכיריים במטבח יהיו בעלי 4 להבות לכל היותר.

מן המפורט לעיל עולה, כי השינוי המשמעותי והרלבנטי שבין "מזנון" לבין "בית קפה"- הנו כי באחרון ניתן להכין תבשילים ובלבד שלא יוכנו ממזון מן החי.

העירייה, במכתבה מיום 10.8.04, ציינה, כי לאור יעוד האזור ל'מסחר קמעונאי' חוזרת היא מן האישור שניתן מלכתחילה לפתיחת בית קפה.

השאלה האם אך בשל העובדה, כי בבית קפה ניתן להכין תבשילים אין העסק מתאים לאזור המוגדר כ"מסחר קמעונאי" וכי "מזנון", כהגדרתו לעיל מתאים לכך- שאלה נכבדה היא וראוי, כי תתברר בהליך העיקרי- אלא שלצורך ההליך בו אנו מצויים, ניתן לקבוע, כי גם בעניין זה, הראו המבקשים סיכויי תביעה, שכן ניתן לאמר לטעמי, כי הן בית קפה והן מזנון אינם בבחינת עסק היכול להכלל בגדר "מסחר קמעונאי" (ולא כך באשר לעסק שעניינו אך מכירת עוגות ולחמים).

ואם ישאל השואל כיצד ניתן ליישב בין קביעתי האמורה לבין העובדה, כי המשיבים מחזיקים ברישיון עסק ל"מזנון"- הרי שבעניין זה יש להפנותם אל פסק הדין ע"פ 586/04 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' אבי יוחנן ואח', פדי' נה (2) 112, שדן בשאלת התוקף של היתרי בנייה שניתנו על ידי רשות מוסכמת בניגוד לחוק ואשר לגביהם נקבע, כי הללו בטלים, (אלא ש

פסק דין
זה חידש את הלכת הבטלות היחסית).

סיכומו של דבר- הרי שהמבקשים הוכיחו סיכויי תביעה הן ביחס לעבירות הבנייה, הן ביחס לחריגה מתנאי רישיון העסק והן ביחס לתקיפתו העקיפה של הרישיון.

מאזן הנוחות
-
על שתי כפות המאזניים זכויות הצדדים והאינטרסים שלהם.
מחד גיסא- המבקשים, להם זכות קניינית ואינטרס לשמור על איכות חייהם (או איכות חיי השוכרים מטעמם) ועל ערך נכסם ומאידך גיסא- המשיבים, המחזיקים ברישיון עסק ואשר הוציאו כספים רבים לשם הפעלת העסק.

באיזון שבין הזכויות והאינטרסים האמורים- אני מעדיפה את הזכות הקניינית- זכותם של המבקשים.

כפי שהראתי לעיל, הרי עסקם של המשיבים לוקה בליקויים שונים וניתן ללמוד מן המצוי במבנה, כי המשיבים מתכוונים להפעיל במקום מזנון "משמעותי" בהיקפו ונפחו ואף בריחות שיופצו ממנו לעבר בית המבקשים.

במקרה שכזה, אין לאפשר הפעלת העסק באזור המיועד למסחר קמעונאי, אלא יש לפעול תחילה להסרת הליקויים, שאם לא כן תתייתר תכלית הבקשה, שעניינה- שמירה על המצב הקיים.

מתן צו זה יהא מגובה בבטחונות מתאימים, כך שאם בסופו של דבר יתברר, כי לא היה מקום לתתו- יוכלו המשיבים להפרע.

עוד אוסיף, כי מאחר שהמבקש לא נחקר על תצהירו- הרי יש אף לקבל טענתו ולפיה, חריגות הבנייה והחריגות מתנאי הרישיון נודעו לו רק כמה ימים לפני הגשת הבקשה- כך שלא מתקיים שיהוי בענייננו.

סופו של דבר- אני מאריכה תוקפו של הצו הארעי המתוקן שניתן בתיק זה וקובעת, כי צו זה יהפוך לזמני ויעמוד בתוקפו עד להכרעה בתיק העיקרי.

הבטחונות שניתנו בתיק זה, לרבות ערבות הצד השלישי- ישמשו גם לצורך החלטתי זו ואולם, אני קובעת עוד, כי תוקפו של הצו הזמני מותנה בהפקדת ערבון, שהנו ערבות בנקאית בסך של 25,000 ₪ שיפקידו המבקשים בקופת בית המשפט עד ליום א', 10.7.05 שעה 12:00 (ניתן להפקיד הסכום גם במזומן).

לא יופקד הערבון כנדרש- יפקע צו המניעה הזמני.

על המשיבים לשאת בהוצאות המבקשים בגין הבקשה בסך של 5,000 ₪+מע"מ.

המזכירות תודיע לצדדים.

ניתנה היום כ"ח בסיון, תשס"ה (5 ביולי 2005) במעמד הצדדים
באום-ניקוטרה אתי
, שופטת


005565/05בשא130 עינת ישראלי






בשא בית משפט שלום 5565/05 דוד ולד, נמרוד ולד, נדיה ולד נ' ס.זקן ובניו חב' להשקעות (1995) בע"מ, גיל זקן, עיריית ירושלים-מחלקת הפיקוח על הבניה והרישוי (פורסם ב-ֽ 05/07/2005)