פסקי דין על אלימלך קריסטל | פסקי דין על כונס נכסים | פסקי דין על טפחות בנק משכנתאות לישראל | פסקי דין על שאול דרעי | פסקי דין על נחמיה יגאלי |

3448/99 בשא     15/03/2001




בשא 3448/99 אלימלך קריסטל, כונס נכסים נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, שאול דרעי, נחמיה יגאלי




בעניין:


בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים
בש"א 003448/99

בתיק עיקרי: א
010341/96

לפני
כב' השופט יחזקאל ברקלי



1



בעניין
:
אלימלך קריסטל
, עו"ד
כונס נכסים




המבקש


נ
ג
ד


1. טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ש. כהן
2. שאול דרעי
ת.ז. 55040281
3. נחמיה יגאלי
ת.ז. 58876707




המשיבים

החלטה

לפני בקשת הכונס לפסוק את שכר טרחתו (להלן – "המבקש") עבור מכירת נכסים שונים וביניהם תת חלקה 31/2 בגוש 30119 בירושלים (להלן – "הנכס").

העובדות

1.
בהסכמה בין המשיבים 2 ו- 3 מונה ביום 24.9.97 המבקש ככונס נכסים
בת.א. 10341/96 לשם מכירת נכסי המקרקעין שהיו שייכים לנתבע (משיב מס' 2), כדי להסדיר את
תשלום חובו לתובע (משיב
מס' 3).

2.
א.
הנכסים
הנ"ל
היו משועבדים לטובת
טפחות
בנק
משכנתאות לישראל
בע"מ (להלן- "הבנק"), שלא היה צד להליך העיקרי וממילא לא נתן הסכמתו למינוי הכונס.
ב.
המבקש, אשר ידע על השיעבוד לטובת הבנק, ציין בסעיף 6 להסכם שבין המשיבים 2 ו-3, כי אם לא ישולם החוב למשיב מס' 3, ימכרו הנכסים, תפרע המשכנתא לבנק והיתרה תשולם למשיב מס' 3. כמו כן סוכם כי בכל ההוצאות הקשורות בכך ישא הבנק ואם לאו ישא בו משיב מס' 2.



3.
א.
הבנק,
אשר
דעתו
לא
הייתה
נוחה
ממינוי
המבקש
ככונס, פנה
ביום
5.2.98 להוצאה לפועל בבקשה להתמנות ככונס נכסים
של תת החלקות 31/1 ו 31/3 ובקשתו אושרה. כמו כן, עתר הבנק ביום 19.2.98 לביהמ"ש המחוזי בירושלים (ה"פ 182/98), לקבלת צו הצהרתי המכריז על ביטול מינויו של המבקש ככונס נכסים
. הבנק הוסיף ופנה לביהמ"ש המחוזי (ה"פ 2704/98) למתן צו מניעה זמני במעמד צו אחד בבקשה למנוע מהמבקש לעשות כל פעולה ככונס נכסים
ברכוש.

ב.
בהחלטתו מיום 18.3.98, קבע ביהמ"ש המחוזי כי על הבנק לפנות לראש הוצל"פ כדי שזה יתן הוראות באשר להמשך תיפקודם של שני הכונסים
(עפ"י ס' 83 לתקנות ההוצאה לפועל, התשמ"ד – 1979) עוד קבע ביהמ"ש כי עד קבלת הוראות מראש הוצאה לפועל, ימנע המבקש מפעולות למימוש הנכסים.

ג.
בהחלטה מיום 8.4.98, קבע ראש ההוצאה לפועל, עפ"י בקשת הבנק כי מינויו של המבקש ככונס נכסים
, מבוטל ובהחלטתו מיום 24.5.98 דחה את בקשתו של המבקש לבטל החלטה זו (מאחר ואין זה מעיקר הדיון, אשאיר בצריך עיון את השאלה האם מוסמך ראש ההוצאה לפועל לבטל מינויו של כונס נכסים
ע"י ביהמ"ש ואוסיף עוד כי על פניו נראה שאין ביטול מינוי זה בסמכותו).

המחלוקת

4.
באי כוח הצדדים העלו טענות מטענות שונות באשר לזכותם הקינינית בנכס,
באשר לסדרי הדין, ובאשר למעשה בית דין. לא מצאתי לנכון להתייחס בהחלטתי לטענות אלה כיוון שאינן מעניין בקשה זו.

5.
לטענת המבקש, הנהנה העיקרי מפרי עמלו הוא הבנק שקיבל לידיו את מלוא התמורה שהתקבלה בגין מכירת הנכס. לדבריו, הבנק גילה חוסר תום לב בכך שלא פנה מרגע שנודע לו על מינוי המבקש ככונס, ישירות לביהמ"ש זה, אלא פנה בדרך פתלתלה לביהמ"ש המחוזי לשם קבלת צו הצהרתי ולהוצאה לפועל לשם מינויו ככונס נוסף וכן בבקשה לביטול מינויו של המבקש ככונס. לטענת המבקש, בשל העיכוב הרב שנגרם עקב ההליכים הנ"ל וכן בשל הגבלת פעילותו בפועל ע"י פעולות הבנק, תפח חובו של המשיב מס' 2, כך שסוכלה כל מטרת מינויו ככונס דהיינו לתשלום החוב למשיב מס' 3 משארית הסכום שתיוותר לאחר התשלום לבנק. התוצאה שהסכום בו נמכר הנכס לא כיסה את חובו של המשיב מס' 2
לבנק.


עוד מציין המבקש כי על אף ניסיונות רבים לשתף פעולה עם הבנק, לפני מינויו ככונס והן לאחריו, ועל אף שהבנק ידע על המינוי של המבקש ככונס, סמוך למינוי, הוא המשיך לעמוד על סירובו לשתף עמו פעולה ולקצר בכך את ההליכים לטובת הצדדים כולם.


לבסוף טוען המבקש כי שכר טרחתו צריך להיות משולם מפדיון תת חלקה 31/2 ואילו היה פונה לביהמ"ש לאחר מכירת הנכס בבקשה למתן הוראותו, לפני העברת הסכום ישירות לבנק, היה ביהמ"ש מורה על העברת הסכום לבנק, לאחר תשלום שכר טרחתו של המבקש.

6.
לטענת הבנק, היה על המבקש לצרף אותו לדיון, ליידע אותו ו/או לקבל את אישורו מראש למינויו ככונס. זכויותיו של הבנק בנכס מקנות לו זכות קדימה על הכספים שיתקבלו ממכירת הנכס. לדבריו, לו היה פונה אליו המבקש בבקשה להסכים למינויו ככונס, היה הבנק מסרב לבקשתו שכן מימוש המשכנתא ע"י הבנק בעצמו יכול היה להיעשות במהירות, ביעילות ובעלות נמוכה יותר מאשר דרך המבקש. לגישתו, כיוון שהמבקש ידע כי לא יקבל את אישור הבנק למינוי, העדיף לפנות לביהמ"ש בלא שהבנק יהיה צד להליך.

עוד טוען הבנק כי בהסכם מינויו של הכונס נקבע במפורש כי המשיב מס' 2 הוא זה שישלם את שכר טרחתו של המבקש ולכן פניתו הנוכחית של המבקש לביהמ"ש נגועה בחוסר תום לב.

לבסוף טוען הבנק כי הוא לא היה בשום שלב, צד להליך העיקרי (ת.א. 10341/96) ופשיטא
לכן, כי אין לחייבו בגין עלויות הכונס בהליך שלא היה צד לו, ושהסכמתו מראש אפילו לא
נתבקשה. לכן אפילו אם פעולותיו של הכונס, למען שולחו, הטיבו עימו בעקיפין אין בכך
משום הצדקה לחייבו.

הדיון

7.
השאלה
העיקרית
היא אם על הבנק לשלם שכר טרחתו של המבקש. שאלה נוספת היא מהו שכר הטרחה הראוי בגין עמלו של המבקש.

8.
הסמכות לקביעת שכר טרחתו של הכונס קבועה בתקנה 389 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984
הקובעת בסעיף קטן א' :

"ביהמ"ש או רשם שהוא שופט רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד , את
שכר שירותיו של
של כונס הנכסים וכיצד, ועל מי לשלמו".


בע"א 438/85 איתן ארזי ושות', בניה והשקעות בע"מ נ' עו"ד חיימסון ואח' (פ"ד מ"א (2), 718,726) (להלן: "פרשת ארזי") דן ביהמ"ש העליון בעקרונות המנחים בקביעת שכר טרחתו של כונס הנכסים :

"העקרון המנחה בהפעלת שיקול הדעת הוא עשיית צדק בין הצדדים בהתאם לנסיבות העניין".




ועוד נקבע:
"מקובל הוא, שכאשר ביהמ"ש ממנה כונס נכסים
, ישולם שכרו מתוך הנכסים שלצורך הטיפול בהם מינה אותו ביהמ"ש.... אולם לעיקרון האמור חריגים ותיתכנה נסיבות, שבהן ביהמ"ש יטיל את הוצאות הכונס על התובע לבדו, או על הנתבע לבדו..."

(שם,שם)

9.
במקרה שלפנינו, בחרו שני הצדדים שלא לצעוד בדרך המלך : המבקש – בשל כך שלא צירף את הבנק לדיון כאשר מונה ע"י ביהמ"ש ככונס, והבנק – בשל
כך שלא פנה ישירות לביה"ש עם היוודע לו דבר מינויו של הבנק ובמקום זאת פנה לביהמ"ש המחוזי ולהוצל"פ וזאת רק כחמישה חודשים לאחר שנודע לו על המינוי.

10.
בבוחני את הנסיבות אשר הביאו להתארכות הדיונים ולרבותא העומדת לפני כעת להכרעה, עולה כי דרך פעולתו של המבקש, אשר ניסה "לכפות" את שירותיו על הבנק, למרות התנגדותו הנמרצת של האחרון היא אשר הביאה להתארכות הדיונים ובקשתו כעת, שהבנק ישא בשכר טרחתו, אין לה על מה שתעמוד.


המבקש אומר בסיכומיו כי הודיע לבנק על כוונתו להתמנות ככונס נכסים
עוד לפני המינוי (ראה - סיכומי המשיב, פיסקה 15) ונענה בשלילה. למרות תגובתו השלילית של הבנק פנה המבקש לביהמ"ש כדי שזה ימנהו לכונס נכסים
. ביודעו כי אין הוא ממונה על דעת הבנק העריך שכפועל יוצא, לא יסכים הבנק ליטול חלק בתשלום שכר טרחתו, לכן טרח לציין בהסכם המינוי כי בשכר טרחתו ישא המשיב הפורמאלי מס' 2, וכך יצא לדרכו ככונס.

11.
פנייתו הראשונית של המבקש אל הבנק מיום 9.10.97 (נספח טז' לסיכומי המשיב) בה הודיע לו על מינויו ככונס נכסים
וביקש את "שיתוף פעולתו" (משמע -
הסכמת המשיב למינויו ככונס), לעניין מכירת החלקות 31/3 ו 31/3, נענתה ע"י הבנק ביום 27.10.97 (נספח טז' לסיכומי המשיב) בשלילה, תוך שהבנק מציין כי אין הוא מסכים למכירת הנכסים באמצעות המבקש וכי בכוונתו למנות כונס נכסים
מטעמו (במכתבו מתייחס הבנק לחלקות 31/2 ו 31/3 ואולם נראה כי המדובר בטעות סופר וכי כוונתו הייתה לחלקות 31/1 ו31/3 שכן תת חלקה 31/2 נמכרה זה מכבר וכל שנותר לעתיד היו שתי תתי החלקות 31/1 ו31/3).

מכל האמור עולה כי הבנק הביע התנגדותו בפני
המבקש לעניין מכירת החלקה 31/2 וגם באשר להמשך הטיפול בתתי החלקות האחרות, באופן מפורש שאינו משתמע לשני פנים.

12.
המבקש מציין בסיכומיו (סעיף 2) כי העביר את סכום הפידיון של הנכס- 401,000$ מייד לבנק. מכאן הרי שהתנגדותו של הבנק לפעולותיו של הכונס למכירת דירה זו לא העלו ולא הורידו לעניין תפיחת החוב, שכן גם ללא אישורו של הבנק פעל הכונס למכירת הנכס ואת הפידיון העביר מייד לבנק, וכך נעצר מירוץ הריבית. באשר ליתר החלקות, ביקש הבנק ב- 4.1.98 לממש את המשכנתא וביום 5.2.98 מונה ככונס הנכסים הנ"ל ונראה כי פעל במרץ למימוש זכויותיו.


המבקש טוען עוד כי ניסה ליצור קשר ולשתף פעולה עם הבנק כבר בשנת 96', אך ללא הועיל והדברים הגיעו לידי כך שכיום, אין עוד טעם במינויו שהרי ברור כי לא תיוותר יתרה והסכום כולו יועבר לבנק. ואולם, בכך אין כדי לבסס את טענותיו לעניין תשלום שכר טרחתו שכן המדובר הוא עוד בתקופה שלפני מינויו ככונס, והרי ביום מינויו לתפקיד, ברי היה כי המבקש ערך את חישוביו ומצא כי מינויו אינו לשווא וכי תיוותר יתרה ממנה יכול להיפרע ממשיב מס' 2, כך שכל טענותיו באשר לדחיה בהליכים עקב התנגדות הבנק, עובר למינוי, אינן שיקול בעניינו.

עולה אם כן, כי אופן פעולתו של הבנק הייתה סבירה ולא גרמה לנזקים המתוארים בסיכומי המבקש וכי הן פעולותיו של הבנק לפני המינוי ולאחר המינוי מעידים על אי רצונו בשירותיו של המבקש.

13.
אין כל ספק כי המבקש השתדל ועמל למען שולחו, משיב מס' 2, וכי הוא הוציא לפועל את מכירת תת חלקה 31/2. אולם, אין בכך כדי לחייב את הבנק במימון שכר טרחתו שכן למען שולחו עשה המבקש את שעשה ולא למען הבנק. נכון שהוא קיווה שלאחר מכירת כל החלקות ולאחר מימוש המשכנתאות, יוותר בידיו סכום עודף ממנו יוכל
להיפרע. על כן, כך נראה, העביר את מלוא התמורה בגין תת חלקה 31/2 לבנק, מבלי להעלות את נושא שכר טרחתו (ראה הסיכומים משלימים, ס' 13). ואולם, כפי שהיה על המבקש לצפות, עקב התנגדותו הנמרצת של הבנק, למינויו של המבקש ככונס אף של תת החלקה 31/2, יכול היה לדעת שהבנק יתנגד לתשלום שכרו.

כאשר התחוור למבקש כי לא יוכל להיפרע מיתרת סכום הפידיון של הנכסים, שכן אין סכום עודף, וכי סיכומיו עם שולחו – משיב מס' 2, אשר קבעו כי הוא זה אשר ישא בהוצאותיו, עלולים להיות קשים למימוש, פנה המבקש לביהמ"ש בבקשה להטיל את שכר טרחתו על הבנק, איתו לא ייתקל בקשיי גביה.

14.
לא למותר לציין כי אם הבנק היה מוכר את תת חלקה 31/2 בעצמו, היה מחייב את המשיב מס' 2 במלוא שכר טרחתו ולא היה נזקק כלל לדיון בשאלת חובו לכונס.

15.
לעניין טענתו של המבקש כי את שכר טרחתו יש לשלם מתוך כספי פדיון הדירה וכי אם היה פונה לביהמ"ש לאחר המכירה ולפני העברת הכספים לבנק היה ביהמ"ש פוסק את שכר טרחתו מתוך כספים אלו, הרי שכלל אין זה ברור כי בנסיבות העניין היה נפסק לו שכר טרחתו מתוך סכום זה. ע"פ ההלכה בפרשת ארזי הכלל הוא שתשלום שכר הכונס יהיה מתוך הנכסים שלשמם מונה הכונס, הרי שבנסיבות העניין, לאור העובדה שהבנק כלל לא היה צד להליכים והתנגד להם וכן לאור העובדה שהמבקש לא העלה את הנושא כלל בבקשתו להתמנות ככונס ואפילו ציין מפורשות בהסכם המינוי כי שכר טרחתו
בגין מכירת הנכס ישולם ע"י המשיב מס' 2, נראה לי כי אנו מצויים בחריג ועל המשיב מס' 2 בלבד, לשאת בשכר טרחתו של המבקש.

16.
בע"א 704/82 כהן אסתר ויהודה נ' דן אחיעזר עו"ד (דינים עליון, כרך לג, 283), (להלן: "פרשת אחיעזר") עליו הסתמכו הצדדים בטיעוניהם, נדון מקרה בו פנו מספר משפחות בבקשה למינוי כונס לחברה קבלנית אשר לא עמדה בהתחייבותה לבניית דירות מגורים. המערערים ביקשו כי גם המשפחות שלא ביקשו את מינויו של הכונס, ישאו גם הן בשכר טרחתו. הנשיא לשעבר, מ. שמגר בפסק דינו דחה את הבקשה וקבע:

"לגבי מי שלא ביקש מינויו של כונס נכסים
– אינני רואה כיצד אנוכי
יכול לחייבו בתשלום שכר הכונס. אין הוא צד לדיון וכיצד אחייבנו ?"

ועוד הוא מוסיף :

"הטלת ההוצאות על כלל הנושים, היינו אף על אלה שלא היו צדדים
לדיון המשפטי... היא משוללת יסוד בדין שהרי אין להעלות על הדעת
שפלוני יחוייב בחיוב כספי עקב התדיינות שלא היה צד לה".

אדגיש כי בפרשת אחיעזר הנ"ל התבקש ביהמ"ש לחייב משפחות אשר לא ביקשו את מינויו של כונס הנכסים, להשתתף בתשלום שכרו, משמע שם דובר בנושים בעלי אינטרסים ההזהים לחלוטין לאלה שביקשו את מינוי הכונס. הנאת הנתבעים שם היתה זהה להנאת המבקשים עצמם מפירות עמלו של הכונס. למרות זאת דחה ביהמ"ש העליון את התביעה. בעניננו בשונה מפרשת אחיעזר, מדובר בנושה בעל עדיפות (משכנתא מדרגה ראשונה) שזכויותיו בנכס ודרך מימושו היו מובטחות. יודגש שהכונס מונה להבטחת זכויותיו של משיב מס' 2, עפ"י התקדים בפרשת אחיעזר, ברור כי אין הבנק צריך לשאת בשכר הכונס.



17.
כאמור לעיל, ובהבאת מכלול נסיבות
המקרה ופעולות הצדדים, החלטתי
היא כי
אין הבנק חייב בהוצאות שכר טרחתו של המבקש וכי שכר טרחתו של מבקש אשר
יעמוד
על 6% בתוספת מע"מ מהסכום אשר שולם עבור תת החלקה 31/2, יוטל על המשיב מס' 2 כפי שסוכם בהסכם מינויו של המבקש. הסכום ישולם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת הבקשה ועד התשלום המלא בפועל.




ניתנה היום כ' באדר, תשס"א (15 במרץ 2001),
בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
מותר לפרסום מיום 15/03/01.


יחזקאל ברקלי
, שופט









בשא בית משפט שלום 3448/99 אלימלך קריסטל, כונס נכסים נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, שאול דרעי, נחמיה יגאלי (פורסם ב-ֽ 15/03/2001)