פסקי דין על מוחמד מחמוד סאלח דאוד | פסקי דין על קאיד עבדול כרים עלי עטה | פסקי דין על מועין עבדול כרים עלי עטה ואח' | פסקי דין על שר הבטחון | פסקי דין על מפקד כוחות צה"ל בשטחי יהודה ושומרון ואח' |

1409/02 א     26/03/2009




א 1409/02 מוחמד מחמוד סאלח דאוד, קאיד עבדול כרים עלי עטה, מועין עבדול כרים עלי עטה ואח' נ' שר הבטחון, מפקד כוחות צה"ל בשטחי יהודה ושומרון ואח'




בעניין:
1



בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
א
001409/02


בפני
:
כבוד השופטת ד' קרתֿֿמאיר


תאריך:

26/03/2009




בעניין:

1 . מוחמד מחמוד סאלח דאוד
2 . קאיד עבדול כרים עלי עטה


3 . מועין עבדול כרים עלי עטה

4 . תחסין שריף שרים


ע"י ב"כ עו"ד
ארד-אילון דרור
התובעים


נ
ג
ד



1 . שר הבטחון
2 . מפקד כוחות צה"ל בשטחי יהודה ושומרון

3.מתאם פעולות צה"ל בשטחי יהודה ושומרון ורצועת עזה

4. קמ"ט משרד הביטחון במינהל האזרחי, איו"ש


ע"י פרקליטות
מחוז תל-אביב אזרחי

הנתבעים


פסק- דין חלקי
(בשאלת החבות)
תוכן ענינים
עמ'
1. מהות התביעה
3-6
2.טענות הנתבעים
6-7
3. ניהול הדיון
7-9
4.
טענות מקדמיות
9-17
5. עילת הרשלנות
17-65

א. קיום עילה בנזיקין עקב מעשה או מחדל מנהלי
18-20

ב. חריג לרשלנות: פעולה מלחמתית
20-35

ג. התרשלות
35- 64

ד. קשר סיבתי
64

ה. רשלנות תורמת
65
6. חבות מכוח הדין הבינ"ל
65-70
7. צו עשה
70-71
8. סיכום ומסקנות
71



1.

מהות התביעה
במסגרת התביעה עתרו התובעים כי בית משפט ייתן צו עשה המתיר להם להפעיל את המשתלות על שטחיהם.
כמו כן, התבקש בית משפט לפסוק לתובעים פיצוי בסכום ששיעורו נאמד, נכון ליום התביעה, בסך של 5,858,019 ₪, בתוספת מע"מ הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.



על פי האמור בכתב התביעה, כל אחד מן התובעים הנו בעלים או מחזיק במקרקעין המצויים בסמוך לצומת אלפי מנשה, הידוע בכינוי צומת הפירות המצוי בפאתיה של העיר קלקיליה, עליהם מוקמו המשתלות הבאות:
התובע 1 (להלן: "מחמד" ) הוא הבעלים והמפעיל של משתלת אלחוראני.
התובע 2 (להלן: "קאיד") הוא הבעלים והמפעיל של משתלת אלפרדוס.
התובע 3 (להלן: "מעין") הוא הבעלים והמפעיל של משתלת קלקיליה.
התובע 4 (להלן: "תחסין") הוא הבעלים והמפעיל של משתלת הבוסתן או שקרו.
(להלן יחד: "המשתלות").
משתלות התובעים, אשר כללו משתלות ושטחי גידול פתוחים, מהוות חלק ממתחם המכונה "מתחם המשתלות" המשתרע על פני שטח של כ- 25 דונם .
בין השנים 1993 - 2000 הפעילו התובעים את המשתלות. התובעים 1,2 ו – 4 הפעילו את המשתלות על מקרקעין הנמצאים בבעלותם ובבעלות משפחתם, ואילו התובע 3 שכר לשם כך את המקרקעין עליהם הופעלה משתלתו.
בשנת 1997 פנו התובעים בעתירה לבג"צ (בג"צ 1075/97 – להלן: "הבג"ץ"), בעקבות כוונת השלטונות להרוס את המשתלות בנימוק בטחוני ותכנוני. בעקבות כך, הושג הסדר בין הצדדים לפיו תמנע המדינה מלהרוס את המשתלות ואם עמדה זו תשתנה בעתיד, תינתן לתובעים הודעה של 30 יום מראש על מנת לאפשר להם לנקוט בכל צעד שימצאו לנכון.
מאז ההודעה המוסכמת חזרה הפעילות במשתלות להיקף מלא וזאת עד להריסתן בנובמבר 2000.
בחודש אוקטובר 2000, פנו התובעים למנהל האזרחי לאור הריסת שורת עצי זית בשטחם.

בעקבות פנייתם, נמסר להם על ידי איש המנהל האזרחי (בשם יעקב) כי הריסת העצים נעשתה בתגובה לזריקת בקבוק תבערה על כביש אלפי מנשה משטחי המשתלות של התובעים.
נאמר לתובעים על ידי איש המנהל האזרחי, כי הוא סמוך ובטוח שאיש מביניהם לא היה מעורב בזריקת בקבוק התבערה או באירוע חבלני אחר. עם זאת, הוזהרו התובעים כי אם לא יעשו ככל שביכולתם למנוע פעילות עוינת מתוך השטח - יהרסו כוחות הביטחון את השטח כולו על תכולת המשתלות.
התובעים טענו בכתב התביעה כי שמרו על המשתלות יומם ולילה באמצעות פטרולים וכן התקינו פנסים על גבי עמודים במשתלות, הגובלים בכביש אלפי מנשה.
למרות זאת, ביום 12.11.2000 הודיע נציג המינהל האזרחי לתובעים כי בעקבות סיור שערך מפקד כוחות צה"ל באזור, הוחלט שעל התובעים לפנות תוך יממה את שטחי המשתלות. נציג המנהל לא שעה לבקשות התובעים כי ינתן להם זמן סביר להתארגנות ולפינוי. גם דרישת התובעים לקבל צו הריסה בכתב נדחתה. למחרת בבוקר הודע לתובעים כי לא ניתן לבטל את רוע הגזירה.
בשעות הצהריים התייצבו במקום אנשי המנהל האזרחי והודיעו לתובעים שעליהם לפנות את כל מתחם המשתלות, ולא הסתפקו בפינוי רצועה ברוחב של כמה עשרות מטרים בצמוד לכביש.
התובעים טענו כי התראה זו עומדת בניגוד להתחייבות שניתנה להם במסגרת הבג"צ. התובעים עמדו על זכותם לקבל ארכה סבירה על מנת לעתור בשנית לבג"צ. אולם, הם נאלצו לפנות מן המשתלות שתילים ומעט עצים. בהעדר שטח אדמה חלופי וציוד מכני מתאים, לא ניתן היה להעביר את חלק הארי של הציוד והצמחים והם נהרסו

בלילה שבין ה- 13.11.00 ל – 14.11.00.
פניית בא כוחם של התובעים לתשלום פיצויים בגין ההריסה נדחתה במכתבו של
עוזר היועמ"ש.


לטענתם של התובעים, אחריותם של הנתבעים לנזקיהם קמה מכוח מספר מקורות דין ובהם אחריות מכוח הסכם הביניים הישראלי – פלסטיני, מכוח הדין הבינ"ל וכן מכוח הדין בישראל.
התובעים טענו כי הודעת נציג המינהל האזרחי שנמסרה להם טלפונית, לפיה עליהם לפנות את המשתלות תוך 24 שעות, נגועה בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש חוקיותה. זאת מאחר שההודעה ניתנה בניגוד להתחייבות המפורשת של המדינה בבג"ץ ליתן התראה מראש של 30 יום, התחייבות אשר קיבלה תוקף של החלטה.
כמו כן, התראה בת 24 שעות הינה חסרת כל משקל, שכן אין אפשרות להציל את תכולת המשתלות בפרק זמן זה.
מכאן עולה כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות כלפי התובעים ואת חובתם לנקוט באמצעי שפגיעתו בקניינם של התובעים תהיה מצומצמת ביותר.
עוד נטען כי הודעת ההריסה
היתה בלתי חוקית; כי ההריסה נגועה בחוסר סבירות ובחוסר מידתיות קיצוניים, וכן כי היקף ההריסה נגוע בחוסר סבירות ובהעדר מידתיות.
שלילת זכות הטיעון מהנתבעים לנוכח קיומה של התחייבות מפורשת ליתן להם התראה בת 30 יום, מטילה על כתפי הנתבעים את מלוא האחריות לנזקם של התובעים.
הריסת המשתלות היתה צעד חמור וקיצוני ובגדר ענישה קולקטיבית, כאשר חוסר האיזון בין היקף הפגיעה לבין המטרה הוא קיצוני. איזון זה הופר לא מתוך רשלנות גרידא אלא מתוך מודעות מלאה לתוצאה המיידית של ההריסה.
אי מתן התראה בטווח הזמנים שנקבע על ידי בג"צ מהווה הפרה של הבטחה שלטונית שהנה בעלת משקל מיוחד.
לטענת התובעים, נסיבותיו המיוחדות של המקרה מחייבות את התערבותו של ביהמ"ש שכן יש לקבוע שהנתבעים פעלו בחריגה מסמכותם המנהלית והציבורית.

2.

טענות הנתבעים
בכתב ההגנה נטען כי טענת התובעים, לפיה התחייבה המדינה בבג"ץ למתן ארכה בת 30 יום בטרם ביצוע צו ההריסה של המשתלות, מערבת בין מחלוקת שהייתה בין המדינה לבין התובעים עקב בניית המשתלות שלא על פי דיני התכנון ובנייה (אשר היא שהיתה על הפרק בבג"צ) - לבין ההריסה בשנת 2000, שביצועה נבע מטעמי בטחון בעקבות שינוי בנסיבות הביטחוניות שהתחוללו לאחר ספטמבר
2000.
לכן, ההבטחה שניתנה בבג"ץ לגבי ארכה בת 30 יום התייחסה לעילת ההריסה בהעדר היתר בנייה, כך שטענת התובעים מחטיאה את המציאות שנוצרה בשטח.
כמו כן, התייחסו התובעים למשתלות במנותק מהאזור כולו, שעה שבסמוך אליהן מצויה העיר קלקיליה שבשליטת הרשות הפלסטינית.
התביעה אינה מגלה עילה או יריבות כלפי הנתבעים ועל כן דינה להדחות על הסף. עפ"י החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח – 1958, הליך שהמדינה היא צד לו יוגש ויתנהל נגד מדינת ישראל (להלן: "הנתבעת")

.
כמו כן, נטען כי האירועים הנטענים בכתב התביעה התרחשו תוך כדי ועקב פעולה מלחמתית הפוטרת את המדינה מחבות בנזיקין.
עוד נטען כי בית המשפט אינו מוסמך ליתן צו עשה כמבוקש בתובענה וגם מטעם זה יש לדחות את התובענה על הסף.
טענה נוספת אשר הועלתה על ידי הנתבעת היא כי חלק מן השטח עליו ניצבו המשתלות נתפס ע"י המדינה מספר שנים לאחר הריסתן לצורך הקמת גדר ההפרדה, והתובעים או מי

מהם קיבלו או יקבלו פיצוי בגין כך.
לדברי הנתבעת, עולה מכתב התביעה כי כבר בראשית חודש אוקטובר 2000 היו התובעים מודעים לאפשרות שהמשתלות תהרסנה, ככל שלא ימנעו את אירועי הטרור. חודש ימים קודם לחישוף היו התובעים מודעים לכך אולם, לא פנו לבית המשפט ולא פעלו לפינוי הרכוש מבעוד מועד.
במאזן השיקולים שבין רווח כלכלי של התובעים לבין סיכון חיי אזרחים וחיילים - גבר השיקול של הבטחת שלומם של האחרונים.
כמו כן, בנסיבות העניין לא ניתן היה לתת לתובעים ארכה מעבר לזו שניתנה בפועל.
הנתבעת אף טענה כי עבודות החישוף בוצעו במועד שונה מזה שנטען בכתב התביעה.
עילת התביעה של התובעים מקורה בבנייה בלתי חוקית של המשתלות ולכן אין להם עילת תביעה.
עוד נטען כי על האירועים במקום חלים דיני המלחמה ואין לבחון אותם לפי דיני הנזיקין או משפט האזרחי.
הוראות הדין הבינ"ל
אינן מקנות לאדם פרטי זכות תביעה אלא במקרים מסוימים וקיצוניים, שאינם דוגמת המקרה נשוא התביעה. במקרה זה הופעל שיקול דעת מקצועי לצורך איזון בין האינטרס הכלכלי של


התובעים - לבין הגנת שלמות הגוף והחיים של אזרחים אחרים .
הנתבעת טענה כי על הפעילות נשוא התביעה חל תיקון מספר 4 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב –1952
(להלן: "תיקון מספר 4 ו-חוק הנזיקים האזרחי") אשר במסגרתו הוגדרה פעולה מלחמתית המהווה חריג לחבות המדינה בנזיקים.
הנתבעת או שלוחיה פעלו במקרה זה בתחום הרשאה חוקית או בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית ולא התרשלה בדבר.
הנתבעת העלתה טענות שונות בדבר תרומת התובעים לנזקם.

3.

ניהול הדיון
כתב התביעה המקורי הוגש ביום 7.2.2002 על ידי התובעים 1-3 ובסאם שריף שרים, שהיה התובע מס' 4.
ביום 13.11.2002 התבקש תיקונו של כתב התביעה המקורי, בין היתר על ידי החלפתו של התובע מס' 4

אשר הלך לעולמו, על ידי שותפו- התובע 4 בכתב התביעה המתוקן.
מטעם התובעים בכתב התביעה המתוקן הוגשו תצהירי עדות ראשית של ה"ה יאסר מחמוד צאלח דאוד (להלן : "יאסר"), וא'יל אבו אלעאדל (להלן: "וא'יל"), התובע 2 וחסן שריף שרים (להלן:

"חסן").
בתצהירו של יאסר נאמר כי הוא אחיו ושותפו של מחמד, התובע מס' 1.
בתצהירו של וא'יל נכתב כי הוא שותפו של מועין, התובע מס' 3.
בתצהירו של חסן נאמר כי הוא אחיהם של תחסין, שהנו התובע מס' 4 בכתב התביעה המתוקן, ושל בסאם שריף שרים, שהיה התובע המקורי בתובענה ואשר הלך לעולמו.
מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם של איתן, אשר שימש כמפקד חטיבת אפריים בזמנים הרלבנטיים לתובענה, רן, אשר שימש כסמח"ט אפריים בזמנים הרלבנטיים לתובענה, חנן אשר שימש כקצין מודיעין של חטיבת אפרים בין 7.2001 ל – 8.2003, רמי זיו אשר שימש כממונה אזור שומרון ביחידת הפיקוח המרכזית של המנהל האזרחי, חיים ארד ששימש כפקח ביחידת הפיקוח המרכזית וכן סמיר אשר שימש כקצין תשתיות מת"ק טול כרם בזמנים הרלבנטיים לתובענה.

במסגרת דיון הוכחות שהתקיים ביום 6.3.2007 נחקרו המצהירים 1,3 ו – 4 (אשר, כאמור, אינם התובעים) ביחס לזכויותיהם במשתלות.
בעקבות הקו שננקט בחקירת המצהירים, עתרו התובעים להגשתם של תצהירים משלימים בנוגע לסוגיית הבעלות והשותפות במשתלות ובמקרקעין, ולהורות על זימונם הם, להעיד ביחס לסוגיות העולות מן התצהירים המשלימים.
הנתבעת התנגדה למבוקש בטענה כי סוגיית בעלותם או שותפותם של התובעים במשתלות נשוא המחלוקת אינה לב המחלוקת, אלא התוצאה המשפטית הנובעת מכך לגבי זהות התובעים הראויים והנכונים, הזכאים לתבוע.
התרתי את הגשתם של תצהירים משלימים בהתייחס לסוגיות הבעלות והשכירות במקרקעין, לקיומם של הסכמי שותפות וביחס לאישורים בדבר קיומן של המשתלות כעסק חקלאי ומסחרי ברשות הפלסטינית.
בעקבות כך הוגשו תצהירים משלימים על ידי מחמד מחמוד סלאח דאוד, יאסר מחמוד סלאח דאוד, מועין עבד אלכרים עלי עטא, ו - וא'יל אבו אלעאדל, תחסין שריף שרים ו – חסן שריף שרים
בדיון שהתקיים ביום 12.7.2007 הודיע ב"כ הנתבעת, עו"ד גל, כי הוא מתנגד להגשתם של התצהירים מאחר שהם מהווים שינוי חזית יסודי מכתב התביעה.
כמו כן, הודיע ב"כ הנתבעת באותו מעמד כי הוא מתנגד למסמכים שונים שצורפו לתצהירים.
בעקבות כך קבעתי בדיון כי ההתנגדות לשינוי חזית נרשמת וכי חקירת המצהירים לא תיחשב כהסכמה לשינוי הנטען.

4.
טענות מקדמיות
א.
שינוי חזית וטענת השותפות
הנתבעת טענה כי בעוד שבכתב התביעה נאמר שהתובעים 1-3 הם הבעלים של המשתלות, הרי שבהמשך ההליכים נטען כי הם שותפים במשתלות יחד עם תובעים נוספים אשר לא צורפו להליך.
תובעים 1 ו – 3 המופיעים בכתב התביעה הנם, למעשה, תובעים בגדר נציג אולם עובדה זו לא פורטה בכתב התביעה.
כמו כן, בכתב התביעה המתוקן התבקש ותוקן שמו של תובע 4 אשר נפטר כאשר תחתיו בא אחיו - תחסין שריף שרים, התובע הנוכחי. אולם, באותה ההזדמנות לא
צורפו לכתב התביעה יורשיו של תובע 4 המקורי והתובע 4 אינו יכול לתבוע בשם העיזבון.
התובעים לא תבעו כנציגים, כנדרש לפי תקנה 11 לתקסד"א, ואף לא פירטו בכתב התביעה את טענת השותפות כדי שהנתבעת תוכל לפעול לפי הוראת תקנה 87 לתקסד"א
- ולהכחיש את קיום השותפות או את זכותו של תובע לתבוע בשמה.
כמו כן טען ב"כ הנתבעת כי לא הוכח הדין החל על שותפויות במקום מושבם של התובעים. ככל שמדובר בבחינת שאלת השותפות על פי הדין הישראלי, לא הוכחה שותפות רשומה וכן לא הוכח קיומה של שותפות.
בהתייחס לתיעוד שצורף לתצהירים, נטען כי מדובר בתיעוד שהגיע מתחום הרשות הפלסטינית שחלקו מתורגם וחלקו אינו מתורגם. בכל מקרה, לא הוכחו התנאים להיותם של איזה מן המסמכים שצורפו רשימה מוסדית, כנדרש.

בכל הנוגע לתובע 4, הרי שבתביעה לא נטען כי מונה מנהל עיזבון לאחר פטירתו.
על מנת שחלק מן היורשים יתבעו בשם כל היורשים - נדרשת הסכמה של כל היורשים האחרים או אישורו של בית המשפט. כתב התביעה אינו מפרט את שמות היורשים ואף לא ניתן אישור על ידי בית המשפט.

התובעים טענו מנגד, כי מן התצהירים המשלימים שהוגשו עולה בבירור כי כל התובעים הם שותפים מלאים בזכויות ובחובות של המשתלות : תובע 1, מחמד דאוד הנו שותפו של אחיו, יאסר דאוד. תובע 3, מועין עטא, הנו שותפו של וואיל אבו אלעאדל ואילו
תובע 4, תחסין שרים, הנו שותפו של אחיו חסן שרים.
הנתבעת לא טענה בשלב כלשהו כי לתובעים לא קמה זכות התביעה בגין מלוא הנזק שנגרם למשתלות, אלא שמרה טענה זו לשלב החקירות הנגדיות.
התובעים ציינו כי מוסכם שהשותפים יתחלקו באופן שווה בכל סכום שייפסק לזכותם.
עוד נאמר על ידי התובעים בסיכומי התשובה כי גם אם היה חוסר בהירות בעניין השותפות בכתב התביעה, הרי שחוסר בהירות זו הובהרה ואין בכך כדי להוות שינוי חזית.

בשלב ראשון יש לבחון את טענתה של הנתבעת כי טענת השותפות לא נטענה בכתב התביעה, ולכן מדובר בשינוי חזית שאין להתיר אותו.
אינני רואה מקום לקבל טענה זו.
ברע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, תק-על 2007(4) 533, 537-538 (2007)] נקבע בהקשר של הרחבת חזית כי :
"רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה...
יחד עם זאת מכיר הדין בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית. הראשון הוא תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי סעיף 91-92 לתקנות, והשני הוא שבעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא (ראו למשל: ע"א 37/48 בנק הפועלים בע"מ נ' קרבצ'וב, פ"ד ב 143, 146
(1949); ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 874 (1995)).
הרציונאל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא, כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת "כללי המשחק", ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים".

בית המשפט ממשיך וקובע באותו עניין כי -
"אין חולק כי אכן חל שינוי מהותי בטענותיהם של המשיבים, באשר למעמדו של פלדמן. ברם, לא ניתן להסתפק בממצא זה בלבד, ויש לבחון את הדברים מבחינה מהותית. יפים לעניין הדברים הבאים:
"...הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות..." (ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ, פ"ד כ(3) 477, 479 (1966)).

בנסיבותיו של אותו עניין קבע בית המשפט כי דובר בטענה משפטית הנובעת מן העובדות שהונחו בפני
ו עוד בכתבי הטענות, ולכן לא מדובר בשינוי חזית אסור.

מצב דברים זה שונה אמנם מן הנסיבות שבפני
, בהן לא צויין בכתב התביעה
דבר קיומם של בעלים נוספים במשתלות.
עם זאת, לנוכח העובדה כי מתצהירי התובעים ושותפיהם עולה כי התובעים 1 ו
- 3 הורשו על ידי שותפיהם לתבוע את נזקי השותפות בתביעה, כך שלפסק הדין שיינתן תחולה גם כלפי השותפים, הרי אף ככל שיש שינוי חזית - לא ייגרם כתוצאה מכך כל עיוות דין לנתבעת, חרף העובדה שתביעתו של התובע בחזקת נציג לא הוזכרה במפורש בכתב התביעה.

העדר העוול אשר ייגרם לנתבעת כתוצאה מהבהרת שאלת השותפות עולה גם מעמדתה של הנתבעת עצמה, כפי שהיא עולה מהתגובה לבקשה להוספת התצהירים בעניין השותפות, בה נאמר כי "לא סוגיית בעלותם ו/או שותפותם של התובעים במשתלות, נשוא המחלוקת, היא לב המחלוקת, אלא התוצאה המשפטית הנובעת מכך לגבי זהות התובעים הראויים והנכונים הזכאים לתבוע".

יש לבחון עתה את הטענות באשר לעצם קיום השותפות.
בסיכומים טענה הנתבעת כי ככל שקיימת שותפות בין התובעים לבין אחרים, היא קיימת בשטח עליו לא חל המשפט הישראלי, ולא הוכח מה קובע הדין במקום מושבם של התובעים לגבי שותפות. אי הוכחת הדין היא מחדל של התובעים.
הדין החל ביהודה ושומרון הינו בגדר דין זר, אשר יש להוכיח אותו בדרכים המקובלות להוכחת דין זר.
ראה לעניין זה רע"א 8569/04 רזוק נ' הפטריארכיה הקופטית האורתודוכסית.
באותו מקרה נקבע כי
משלא הוכח הדין הירדני
בדרך הראויה, אין מקום לבוא בטרוניה עם בית משפט שלום שנעזר בחזקת שוויון הדינים.
ראה גם ע"א 1127/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' איברהים פד"י נג (3) 247 בעמ' 252.

כב' השופט אנגלרד קבע כי אין מקום לטענה כי משלא הוכיחו התובעים את הדין החל, דהיינו דין יהודה ושומרון, דין תביעתם להידחות.
בית משפט רשאי לפסוק על פי הדין הישראלי מכח חזקת שוויון הדינים, כאשר הנתבע איננו מעורר בכתב התביעה טענה בדבר תחולת דין זר ומנהל את המשפט לפי הדין הישראלי.
נראה כי גם הנתבעת במקרה שבפני
סברה שיש להחיל את חזקת שוויון הדינים ובחנה את נושא השותפות
במקרה הנוכחי על פי הדין הישראלי.

לאור זאת, יש לבחון את טענתם של התובעים לעניין השותפות, על פי הדין הישראלי.
פקודת השותפויות [נוסח חדש] , תשל"ה - 1975 מכירה בעצם קיומה של שותפות ובמעמדה המשפטי אף ככל שזו לא נרשמה (סעיפים 4 ו-5 לפקודת השותפויות).
בכל הנוגע ליכולתו של שותף לפעול בשמה של השותפות במסגרת הליכים משפטיים, הרי שהסעיפים הרלבנטיים לענייננו הם סעיף 14 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה - 1975 וסעיף 5 לחוק השליחות, תשכ"ה – 1965.
סעיף 14 לפקודת השותפויות קובע כי:
"כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל עניין של עסקי השותפות.... זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק
".
מסעיף זה עולה כי יש לפנות לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 הקובע בסעיף 5(א) בו:
"השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה
".
בע"א 5466/97 יעקב עוזיאל-עו"ד, כונס הנכסים של ערד נאות בנגב בע"מ נ' ש.א.ע. אבני ירושלים בע"מ (מיום 18.11.99) קבע בית המשפט

העליון כי לנוכח לשונו של סעיף 5 לחוק השליחות נדרשת הרשאה מפורשת של שותף לשותפו לניהול הליכים משפטיים בשם השותפות.
הרשאה מפורשת שכזו עולה מסעיף 8 לתצהירים המשלימים שהוגשו מטעם התובע 1 ושותפו יאסר וכן התובע 3 ושותפו וא'יל.
בסעיף 8 לתצהירים אלה נאמר כי התביעה הוגשה בשם השותפות בגין הנזק שנגרם למשתלה בהסכמת השותפים.
כמו כן, צויין כי הוסכם שכל סכום שייפסק יחולק בין השותפים באופן שווה.
האמור בתצהירים אלה לא נסתר בחקירה נגדית.
לכן, הוסמכו התובעים 1 ו – 3 על ידי שותפיהם לתבוע בשם השותפות.

משהוכח כי התובעים ושותפיהם הם הזכאים לתבוע, הרי שלא קופחה כל זכות מהותית של הנתבעת.
לכן, אני דוחה את טענות הנתבעת בהתייחס לתביעות התובעים 1 ו – 3 בשמה של השותפות.


שונה המצב בכל הנוגע לטענות שהועלו ביחס למעמדו של התובע 4 (תחסין שריף שרים).

בתצהיר המשלים שהוגש מטעם תחסין, נאמר כי
במועד הרלבנטי לתביעה היו הוא, התובע 4 המקורי (אחיו בסאם שנפטר) ואח נוסף בשם חסן, הבעלים והמנהלים במשותף של המשתלה. לאחר מותו של בסאם נכנס תחסין לנעליו של בסאם כתובע בשם השותפות, בהסכמת האח – השותף הנוסף, חסן .

בסעיף 8 לתצהיר המשלים
נאמר כי כל סכום שייפסק יתחלק בינו לבין אחיו – שותפו - לבין ילדיו של האח המנוח בסאם, בחלקים שווים.
בתצהיר המשלים שהוגש מטעם חסן נאמרו דברים זהים.

יש לציין, כי בשני התצהירים המשלימים הבהירו השותפים באופן חד משמעי, כי התביעה אשר הוגשה על ידי התובע 4 המקורי אשר נפטר, היא תביעה אשר הוגשה בשם השותפות.
לכן, גם אם ניתן לומר כי הוכחה שותפות בין חסן ותחסין, עדיין צריכה הייתה להינתן הסכמת כל השותפים להגשת התביעה בשם השותפות – ובכלל זה יורשיו של בסאם.
ב

פסק דין
עוזיאל הדגיש בית משפט את הוראות סעיף 5 לחוק השליחות, אשר קובע כי אין השליחות חלה באין הרשאה מפורשת על הליכים בפני
בית משפט, בית דין או בורר.
הסכמה כאמור, אשר ניתנה מפורשות על ידי השותף חסן, לא הוצגה בפני
בית המשפט
ביחס למי שנטען שהם יורשיו של התובע 4 המקורי, כלומר ילדיו.
בעניין היורשים
העיד תחסין כי אחיו, התובע מס' 4 המקורי, נפטר במצרים, וכי יורשיו הם שתי נשים והילדים שלו.

תחסין נשאל בעמ' 231 לפרוטוקול :
"ש. למרות שהתביעה תוקנה ואתה תובע במקום אחיך, לא צירפת את היורשים שלו.
ת.
הם רשומים במשרד הכלכלה מהיום הראשון. לפני שהוא מת הם רשומים. אחרי שהוא מת, כתבו במשרד הכלכלה השם שלי והשם של אח שלי, והשם של הילדים שלו, כתובים."


(שם, ש' 22-26).

לבית המשפט הומצאו תרגומים של מסמכים שונים בערבית, אשר צורפו לתצהירי התובעים, כולל תרגומו של נספח ג' לתצהירם של חסן ותחסין שהוא מהווה לטענתם רישום לשכת המסחר והתעשיה
החקלאית בדבר הזכויות במשתלה.

עם זאת, אין באותו מסמך פירוט כלשהו של זהות היורשים, אלא נאמר באופן כללי "יורשיו של באסם
שריף יוסף שרים".
אין במסמכים אלה כדי
להצביע בדרך כלשהי על זהות היורשים ואף
לא על הסכמתם לניהול ההליך בשם השותפות.
בעדותו טען תחסין כי אביו הוא האפוטרופוס של ילדיו של בסאם (עמ' 23 ש' 5-6). אולם, לא הוצגה כל ראיה לעניין זה וחסן אף השיב כי אינו יודע האם יש צו של בית הדין השרעי לענין יורשיו של בסאם (עמ' 233 ש' 18-22).

לנוכח האמור לעיל, לא הוכח מיהם יורשיו של בסאם ומקל וחומר לא הוכח כי יורשים אלה הסמיכו את התובע 4 לתבוע גם בשמם.

בנסיבות אלה, אני מוחקת את תביעתו של תובע 4.

ב.
מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה
טענה נוספת שהועלתה על ידי הנתבעת, היתה כי הואיל והמשתלות הוקמו מלכתחילה שלא כדין, הרי שאף אם פעולת הריסתן אינה נופלת לגדר פעולה מלחמתית - ממילא אין הריסתן יכולה להקים עילה בנזיקין לתובעים.
אינני רואה מקום לטענה זו.
במסגרת ההליך המשפטי שהתקיים בבג"צ נחלקו הצדדים במספר עניינים, ובהם בשאלה האם במתן רישיונות למשתלות יש משום הסכמה מכללא להקמת חממות, והאם יש לראות בחממות משום מבנה על פי דיני התכנון והבניה וכיו"ב.
סוגיות משפטיות אלה ואחרות שהועלו על ידי הצדדים לא זכו, למעשה, לכל הכרעה שיפוטית. זאת לאור סיומו של התיק בהודעת המדינה כי אינה עומדת על ביצועה של ההריסה לנוכח שינוי הנסיבות.
בנסיבות אלה, בהן לא הייתה
כל הכרעה שיפוטית הדוחה את טענות התובעים, לא ניתן לצאת מנקודת הנחה מקדמית השוללת את זכות התביעה של התובעים ויש להידרש לטענות לגופן.

5.

עילת הרשלנות
התובעים טענו, כאמור, כי הריסת המשתלות מקנה להם עילת תביעה על פי דיני הנזיקין.
אחריותה של המדינה בנזיקין מוסדרת בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הנזיקים").
סעיף 2 לחוק הנזיקים קובע כי:
"דין המדינה לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוגד, פרט לאמור להלן בחוק זה".

סעיף 3 לחוק הנזיקים מסייג וקובע כי:
"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".

א.
קיום עילה בנזיקין עקב מעשה או מחדל מנהלי
התפתחותה של הפסיקה העוסקת באפשרות הפרט לתבוע את המדינה בעילה נזיקית עקב מחדל מנהלי, נסקרה בהרחבה בת.א. (י"ם) 7191/05 בירה בוקסר ישראל בע"מ ואח'

נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (מיום 14.1.2009) (להלן: "ענין בירה בוקסר") וכן בת.א. (ת"א) 2292/00 ש.ח. מהנדסים ויועצים בע"מ נ' משרד הבריאות (מיום 22.1.2009). במסגרת דיונים אלה נדחו תביעות נזיקין שהוגשו כנגד המדינה בגין טיפול רשלני בבקשת התובעים לייבא לארץ בירה ובגין סירוב לרשום תכשיר וטרינרי, בהתאמה.

בית המשפט הפנה לדברי כב' השופט א' א' לוי בע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מ"י [מיום 19.3.07] לפיהם -
"פעולה של רשות מנהלית – למצער כזו שפגעה בזכויות – יסוד של אדם – ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי".

מכאן עולה בבירור, כי פעולה של רשות מנהלית יכולה להוות בסיס להטלת אחריות בדיני נזיקין.
בהקשר זה יש לציין, כי הנתבעת טענה שאם לתובעים יש זכויות מנהליות לדרישת פיצויים וערעור על דחיית דרישה כזו, היה עליהם לנקוט בהליכים המנהליים הכרוכים בכך, לפי תחיקת הבטחון באזורם שהותקנה על ידי המושל הצבאי
ולפנות לבית המשפט המוסמך לשם כך.

טענה זו יש לדחות משני טעמים :
ראשית, מדובר בטענה שהועלתה רק בשלב הסיכומים ולא נטענה במסגרת כתב ההגנה.
שנית, מעיון בנספחי כתב התביעה עולה כי לאחר ביצוע ההריסה פנה ב"כ התובעים ללשכת היועמ"ש באיו"ש בדרישה לקבלת פיצויים.
דרישה זו נדחתה ע"י עוזר היועמ"ש, בטענה כי לפי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי, נזק הנגרם לרכוש פרטי במהלך תקופת לחימה - אינו מזכה את הנפגע
בפיצוי.
משנדחתה פניית התובעים על ידי הגוף המטפל לא היתה מוטלת עליהם חובה לנקוט בהליך משפטי כאמור.
בענין בירה בוקסר לעיל ציין כבוד השופט שפירא כי –
"חובת מיצוי ההליך המנהלי כשמו כן הוא, במיצוי ההליך המנהלי בפני
הרשות המינהלית, ואינו מטיל חובה על הפרט לפנות בעתירה מנהלית (או עתירה לבג"צ)"

ועוד נאמר על ידו שם כי –
"מדיניות שיפוטית ראויה אינה מצדיקה הטלת נטל על הפרט לפנות בהליך כאמור, ואין הרשות יכולה לפטור עצמה בטענה שאין עליה אחריות בנזיקין למעשיה או מחדליה בשל אי פניה בהליך מנהלי. לכל היותר ניתן לומר כי מקום בו עומדת
לפני הפרט האפשרות לנקוט בהליך של השגה או ערר כנגד הרשות, עליו לנקוט בהליך זה כדי לצורך מיצוי ההליך המינהלי".

לאור האמור יש לדחות את טענת הנתבעת בדבר אי מיצוי ההליך עקב
אי נקיטת הליך של ערעור.

ב.


חריג לרשלנות: פעולה מלחמתית

-
המצב המשפטי
החל–
סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים קובע כי -
"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל"
תיקון מס' 4 לחוק זה, קבע הגדרה של פעולה מלחמתית כלהלן:
"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשה איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים ולגוף".

הצדדים נחלקו ביחס לשאלה האם תיקון מס' 4 והגדרת פעולה מלחמתית שבו חלים על התובעים: לטענת הנתבעת תיקון זה חל בעוד שלטענת התובעים המצב המשפטי החל הוא כפי שהובהר על ידי כבוד הנשיא ברק בע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מ"י פד"י נ"ו(4) 1 (להלן: "הלכת בני עודה").

בסעיף 9 לאותו

פסק דין
הוסבר כי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקים בגין פעולה מלחמתית של הצבא, היא הגישה על פיה פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקים הרגילים. פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרי האחריות הנזיקית הרגילה.
"התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה... אין הם מתאימים כאשר הסיכון בפני
ו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים, אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם."

עם זאת, ציין הנשיא ברק, כי הגישה איננה שפעולה מלחמתית היא מחוץ למערכת הדינים המשפטית, אלא כי בעיית האחריות האזרחית בגין פעולות מלחמתיות צריכה להיקבע מחוץ לדיני הנזיקין הקלאסיים.
במסגרת פסק הדין פירש בית המשפט את המונח פעולה מלחמתית, פרשנות אליה
אתייחס מאוחר יותר.
בבג"צ 8276/05


עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון
ומדינת ישראל (פורסם ביום 12.12.06)


(להלן: "בג"צ עדאלה"), הבהיר הנשיא ברק כי הלכת בני עודה נקבעה במטרה לבאר את משמעותו של המונח פעולה מלחמתית, כפי שהופיע בחוק הנזיקים האזרחיים, על רקע תביעות שהוגשו בתקופת האינתיפאדה הראשונה:
"תביעות האינתיפאדה"
עוררו את השאלה מהי הפרשנות אותה יש ליתן למונח "פעילות מלחמתית". פסקי הדין שניתנו בתביעות אלה בבתי המשפט המחוזיים נעו, ביחס לשאלה זו, בין "המגמה המרחיבה" ל"מגמה המצמצמת" (ראו א' יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ"פעולה מלחמתית'", משפטים לג(1) (תשס"ג) 107, 158-172; להלן – חסינות תחת אש). שתי הגישות קבעו כי פעילות כוחות הביטחון לשמירת הסדר והביטחון באזור במהלך האינתיפאדה הראשונה עשויה לחסות תחת חסינות זו. הגישה המרחיבה נטתה לראות במרבית הפעילות המבצעית של כוחות הביטחון, שנועדה לשמירת הסדר והביטחון, כפעילות מלחמתית. הגישה המצמצמת הבחינה בין פעולות שיטור לבין פעולות מלחמתיות, וביקשה לבחון את נסיבותיה של כל פעילות על מנת לקבוע האם מדובר בפעילות מלחמתית.
שאלה פרשנית זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בתחילת שנות התשעים, בפרשת בני עודה. במהלך הדיון בערעור, הודיעו המשיבים כי בכוונתם להסדיר את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה בחקיקה של הכנסת. במסגרת זו פורסמה הצעת חוק ממשלתית לטיפול בתביעות של כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, התשנ"ז-1997 (ה"ח 2645, ע' 497). החוק המוצע ביקש להרחיב את האופן שבו מתפרש המונח "פעילות מלחמתית". הוצע כי יראו כפעולה מלחמתית "כל פעילות מבצעית של צבא הגנה לישראל שתכליתה לחימה בטרור או מניעתו, וכל פעולה אחרת של שמירה על הביטחון ומניעת פעולת איבה והתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף...". אולם, הליכי החקיקה לא צלחו, והצעת החוק לא הבשילה כדי מעשה חקיקה. בנסיבות אלה, נדרש בית המשפט העליון לתת את הכרעתו בפרשת בני עודה".
(ההדגשה שלי ד.ק.).

לאחר שסיים לסקור את פסיקתו בבני עודה הוסיף הנשיא ברק (במסגרת דיונו בבג"צ עדאלה) והבהיר כי על רקע אירועי האינתיפאדה השנייה "ולנוכח הפירוש הצר מדי, לטעמה של הכנסת, שנתן בית המשפט העליון לביטוי פעולה מלחמתית בפרשת בני עודה, התחדש הניסיון להסדיר בחוק את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה.
הצעת החוק הממשלתית שגובשה בשנת 1997 שבה והונחה על שולחן הכנסת. הפעם צלח ניסיון החקיקה, והכנסת קיבלה (ביום 24.7.2002) את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4)..."
(ההדגשה שלי - ד.ק.).
מדברי הנשיא ברק לעיל עולה, כי הגדרת המונח פעולה מלחמתית בתיקון מס' 4,
מהווה בגדר הרחבה
לפרשנות המונח כפי שנתנה לו בפסיקתו של בית המשפט העליון בהלכת בני עודה.

מקובלת עליי בעניין זה גם הפניית ב"כ התובעים לדברי נציגת משרד המשפטים עו"ד קלהורה בוועדת חוק ומשפט בכנסת בישיבת מיום 15.6.05 אשר צורפה לתגובת התובעים לבקשה לדחייה על הסף, אשר הגישה הנתבעת.
פרוטוקול זה מתייחס בתוכנו בצורך בתיקון מס' 7 אשר בוטל בשלב מאוחר יותר.
בעמוד 6 לפרוטוקול נאמר על ידי ב"כ משרד המשפטים כי ההצעה נועדה לקבוע עקרון רחב יותר מאשר פעולה מלחמתית והבהירה כי "שהצעת החוק הזאת גובשה לראשונה לא היה ידוע מה היא פעולה מלחמתית, כי לא היה תיקון מס' 4 ולא היתה הגדרה. אני מצטערת לומר שגם אחרי תיקון מס' 4 לא ברור לאף אחד מה זה "פעולה מלחמתית", ונציגי הפרקליטות אולי יסבירו זאת אחר כך. זה לא ברור למרות פסיקת בית המשפט העליון. גם המבחן של בית המשפט העליון הוא מבחן לא טוב, ובתי המשפט הנמוכים, לצערי, להשקפתנו, לפי מה שאנחנו רואים, עושים מ"פעולה מלחמתית" משהו מאוד לא ברור ומאוד קשה להגדרה. אנחנו רוצים שהפעולות כמו חישוף שטחים, תפיסת בתים לצורכי תצפיות או לצורכי עמדות, מחסומים, וכן פעולות מהסוג הזה, שלא נופלות לגדר המבחן הצר מאוד, המבולבל והלא ברור של "פעולה מלחמתית" – גם בגינן לא ניתן יהיה לתבוע."

נראה כי בדברים אלה יש משום תמיכה במסקנה כי כוונתו של
תיקון מס' 4 הייתה להרחיב את ההגדרה הצרה אשר היתה קיימת קודם לכן.
אין לכן מקום לטענת הנתבעת, על פיה אין תיקון מס' 4 קובע הגדרה חדשה לפעולה מלחמתית, אלא שהוא בא אך ורק כדי להבהיר את המונח כפי שהיה בחוק המקורי – ולכן אין כל מניעה מלהחילו גם על המקרה הנוכחי.

אין גם מקום לטענת הנתבעת על פיה, גם אם מדובר בחוק חדש, הרי שאין פגם בהחלתו על המקרה הנוכחי, שכן אין מדובר בהחלה למפרע של חוק פלילי אלא בנושא שבמהותו הוא אזרחי.
מנוסחו של סעיף 4 (ב) לתיקון 4, עולה כי המחוקק ביקש להחיל את נוסח התיקון על תובענות שעילתן מעשים שאירעו לפני תחילתו של החוק.
הסעיף קובע כלהלן:
"על אף האמור בפסקה (3) של סעיף 5א' לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 3 לחוק זה, לעניין תובענה שעילתה מעשה שאירע

לפני תחילתו של חוק זה וטרם התיישנה
, יימנו המועדים האמורים בפסקה (3), מיום תחילתו של חוק זה, ובלבד שבכל מקרה לא תעלה תקופת ההתיישנות על תקופת ההתיישנות שחלה לפי הדין ביום המעשה
".
(ההדגשה שלי - ד.ק.).
מנוסח זה עולה כי
מועד תחילתו של החוק הוא היום הקובע. התיקון עצמו לא קבע כל הוראה בדבר תחולה רטרואקטיבית.
מנוסח החוק אף לא נובעת כל הוראה שיש בה כדי להביא למסקנה שהוראות החוק יחולו על מעשים אשר לא רק אירעו לפני תחילתו של החוק - אלא שהתביעה בגינם אף הוגשה לפני שהחוק נכנס לתוקף.

במקרה שבפני
י אירעו האירועים בשנת 2000 והתביעה הוגשה באפריל 2002, בעוד שתיקון מס' 4 התקבל רק ביולי 2002.
מכאן עולה כי יש להחיל במקרה הנוכחי את המצב המשפטי, כפי שהיה בתוקף לפני התיקון.

בהקשר זה יש להתייחס לטענה נוספת של הנתבעת על פיה, על רקע הכרת בית המשפט העליון בהיות האינתיפאדה השנייה מצב של לחימה, יש להתייחס לפעולת החישוף כאל פעולה מלחמתית.
בעניין זה הפנתה הנתבעת לבג"צ 7015/02 עג'ורי ואח'

נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

(להלן: "

פסק דין
עג'ורי").
ב

פסק דין
עג'ורי נאמר אכן על ידי כב' הנשיא ברק כי מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה ושומרון וחבל עזה לחימה קשה "אין זו פעילות משטרתית זה סכסוך מזויין"(סעיף 1 לפסק הדין).
על דברים אלה חזר בית המשפט העליון גם בבג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח'

נ'
ממשלת ישראל ואח'

פד"י נ"ח(5) 807, בו נדונו טענות כנגד תוואי גדר ההפרדה, בקובעו כי ההחזקה באיו"ש הנה תפיסה לוחמתית.
גם אם יש בקביעות אלה, כדי להשפיע על בחינת עצם היותה של פעולה פעולה מלחמתית במהותה, אין בהן כדי לקבוע מלכתחילה כי יש לראות בפעולת החשיפה בגדר פעולה מלחמתית. ההלכה בעניין זה ברורה וחד משמעית.
אין ההגנה החלה על המדינה בגין פעולה מלחמתית לפי הוראות סעיף 5 לחוק, נקבעת על פי מהותה של התקופה בה מבוצעת הפעולה.
"לעניין סעיף 5 הנ"ל, אינה קובעת מהותה של התקופה, שבה מבוצעת העוולה, הווה אומר העובדה שהיא תקופת מלחמה, ולא די בכך כי בתקופה כאמור מבוצעת פעולה על ידי הצבא. אף בזמן מלחמה יש פעולות לרוב של הצבא, שאינן גוררת אחריהן פטור לפי סעיף 5...
אין ספק, כי פרשנות זו לסעיף 5 היא פרשנות מצמצמת, אך זו גם היתה, בצדק, הגישה שבאה לידי ביטוי בפסיקה של בית משפט זה מאז ע"א 311/59, 317 [1] הנ"ל, והפרשנות האמורה סבירה ואף רצויה, כאשר מדובר על חסינות מפני אחריות למעשה, שהוא, לפי טבעו ובנסיבות רגילות, בגדר מעשה עוולה."
ראה לעניין זה ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל פדי מ(1) 477.
על קביעה זו חזר
בית המשפט העליון גם לאחר תיקון מס' 4 וזאת בע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (מיום 4.11.2008).
כב' השופט רובנשטיין חוזר ומבהיר בעמ' 8 לפסק הדין כי הוראת הפטור המצויה בסעיף 5 מתפרשת בצמצום תוך הפנייה ל

פסק דין
לוי.

אין, לכן, מקום לקביעה גורפת על פיה יש לראות בפעולה שבפני
י פעולה מלחמתית אך ורק לאור העובדה כי אירעה בשלהי שנת 2000.
משמעותה של קביעה זו היא כי גם במסגרת האינתיפאדה השנייה, נדרשת בחינה נקודתית של הפעולה הספציפית שבוצעה כ– פעולה מלחמתית, וזאת בהתאם להלכת בני עודה.

- האם האירועים נשוא התביעה
הם בגדר פעולה מלחמתית
הקריטריונים לבחינת מהותה של פעולה כפעולה מלחמתית נקבעו כאמור על ידי הנשיא ברק בפרשת בני עודה:
"הנה כי כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע".
קריטריונים אלה הוחלו על ידי בית המשפט העליון גם ב

פסק דין
חטיב לעיל.

התובעים טענו כי עפ"י פרמטרים אלה עולה באופן חד משמעי כי פעולת ההריסה
לא היתה פעולה מלחמתית.
במענה לכך טענה הנתבעת כי ביצוע חישוף בנסיבות המתוארות בתביעה, הוא בגדר פעולה מלחמתית שכן כמוהו כהשמדת עמדת אויב. אין להבחין לעניין זה בין השמדת עמדת אויב ממנה מבוצעים מעשי פח"ע - לבין השמדת סבך צמחייה המשמש למטרה האמורה.
הנתבעת טענה כי גם ללא תיקון מס' 4, אלא על דרך פרשנות ראויה ועדכנית של המונח פעולה מלחמתית בחוק הנזיקים האזרחיים, יש לראות באירוע החישוף פעולה מלחמתית.

יש לבחון להלן את טענות הצדדים באשר להיותה של הפעולה פעולה מלחמתית, על פי המבחנים שנקבעו בהלכת בני עודה.

-
מטרות הפעולה

יש לבחון, בראש ובראשונה, את המטרות שעמדו ביסודה של הפעילות הספיציפית.
טענתה של הנתבעת היא מתצהיריהם של המח"ט איתן והסמח"ט רן עולה כי חישוף המשתלות בוצע הואיל ואלה שימשו לביצוע פעילות חבלנית עוינת, אשר סיכנה את הנוסעים בציר התנועה.
מנגד, טענו התובעים כי הנתבעת לא הוכיחה את טענתה על פיה שימשו
המשתלות של התובעים בפועל לשם ביצוע פיגועי ירי או זריקת בקבוקי תבערה.
בעוד שהשאלה האם הוכח כי בפועל בוצע הירי מתוך המשתלות עצמן אם לאו, עשויה להיות רלבנטית לשאלת הרשלנות (ככל שיהיה עלי לדון בה בהמשך), אין לה משמעות בבחינת המטרה שעמדה ביסודה של הפעולה.
זאת לאור העובדה כי מעדויות רן ואיתן עלה בבירור כי מטרת ביצוע פעולת החישוף הייתה למנוע את איום הפח"ע על ציר התנועה הסמוך, כפי שהסביר רן בעדותו:
"זה יכול להיות התובעים, זה יכול להיות חממות אחרות.
ת. כן. אותי זה לא עניין. אותי עניין כל המרחב שאוים"
(עמ' 66 לפרוטוקול ש' 14-15 וכן שורות 16-26)

כאשר נשאל איתן "את החישוף הזה עשו למטרה של ענישה או למטרה של מניעת סכנת פיגועים? ענישה של מישהו בגלל משהו שהוא עשה בעבר, או מניעה צופת עתיד?"
השיב – "חד משמעית לא ענישה, אלא מניעה באיזור שממנו חד משמעית בוצע ירי לפני, וגם אחרי. גם לעברי, וגם לעבר אזרחים," (עמ' 94 ש' 3-8)

מכאן,
הכוונה שעמדה ביסוד הפעולה הייתה בבירור שמירת ביטחונם של אזרחים וחיילי צה"ל העושים שימוש בציר התחבורה הסמוך, להבדיל מן הכוונה להרוס מבנים בלתי חוקיים אשר נבנו על ידי התובעים.


- הכוח המשתתף בביצוע הפעולה

בסיכומים טענו התובעים כי העובדה שהחישוף בוצע בהשתתפות גורמים מן המנהל האזרחי וכי נעשה בהשתתפות פעילה של כלים של המנהל האזרחי - מהווה אינדיקציה מכרעת להיותה של הפעולה פעולה אזרחית של ממש.

לדברי הנתבעת, העידו עדי המנהל האזרחי כי נודע להם על פעולה ברגע האחרון וכי לא היו צד לייזומה של הפעולה.
הנתבעת הפנתה לסעיפים 11-14 לתצהירו של רמי זיו, אשר היה במועד הרלוונטי לתביעה ממונה אזור שומרון ביחידת הפיקוח המרכזית של המנהל האזרחי.
תפקיד יחידה זו היה לפקח על נושאים שונים וביניהם בניה בלתי חוקית על קרקעות בשטח
c
.
בתצהיר נאמר על ידי זיו כי הוזעק למקום לאחר תחילת ביצוע הפעולה, בעוד כאשר מדובר בפעולת הריסה המבוצעת על ידי המנהל -
מתוכנן הדבר מראש וידוע לו בדיוק מועד ההריסה (סעיף 13 לתצהיר).
זיו גם העיד בחקירתו הנגדית בעמ' 190 לפרוטוקול כי הוזעק להריסה מלימודיו.
נראה כי בהפנייה זו אין כדי לשלול את מעורבותו של המנהל האזרחי בביצוע הפעולה גם אם הפעולה לא היתה יזומה על ידו.
גם אם עלה מדברים אלה כי לא המנהל הוא שיזם את הפעולה, הרי שאין בכך כדי לשלול את מעורבותו בביצוע הפעולה:

במכתבו של מר דוד קישיק, נושא תאריך מיום 15 בנובמבר 2000, שהוא מנהלו של רמי זיו, אשר צורף לתצהירו,
נאמר בין היתר
כי -
"בהריסה עצמה השתתפו מטעם היחידה, ממונה שומרון ושלושה רכזים שלבשו אפודים נגד ירי וכן שופל גלגלים של היחידה.
צהל היקצה שופל ו-
d.9
והאחרון הגיע באיחור לאחר תחילת הביצוע בשלוש שעות. הפעילות של שופל היחידה היה קרדינלי ועמד במרכז עבודות ההריסה. בהגיע ה –
d.9
למתחם נתקע בגלל תקלה במוביל, השופל של היחידה חילץ אותו ורק אז נכנס לפעולה" (
ההדגשה שלי – ד.ק).

ממכתב זה עולה כי הביצוע הדומיננטי היה של כלי של המנהל האזרחי. זיו אישר את הדברים בעדותו כאשר אמר כי
- "עד שלב מסוים אנחנו היינו הכלי הדומיננטי, משלב הירי, השיגו את הכלי שלנו אחורה, הוא לא היה ממוגן ירי והממוגן ירי הצבאי עשה את העבודה" (עמ' 191 ש' 17-19).

כמו כן, למרות שאיתן העיד כי נוכחותם של אנשי המנהל נדרשה לצורך ניהול דו שיח מול האזרחים (עמ' 134 ש' 26 – עמ' 135 ש' 6), הרי שבסעיף 14 לתצהירו של זיו נאמר כי נוכחותו במקום היתה נחוצה כדי להצביע על המבנים שהיו טעונים הריסה.
מעדותו של זיו עלה כי נוכחותו במקום נועדה על מנת לאפשר את סגירת התיקים של הבנייה הבלתי חוקית
ובמסגרת כך נערך הדיווח על ידו :
"ש:
אז אני עוד פעם שאלתי אותך אם בב"ח
(בניה בלתי חוקית – ד.ק.) זה הסיבה להריסה, אמרת לי לא, אמרת זה הדיווח. אז הדיווח הוא לפי בב"ח אבל ההריסה זה כל המקרים שנהרסו, להלן פרטי המקרים שנהרסו.
ת: לא אדוני, לא. אני אסביר לך. לנו יש תיקים פתוחים אנחנו צריכים לסגור אותם, כדי לסגור תיק אתה מוציא דיווח יש הריסה. יכול להיות שנהרסו עוד משתלות אבל הן לא קשורות לפה"
(עמ' 195 ש' 9-16)

מהעדויות לעיל עולה כי מדובר למעשה בפעולה שהיא פעולה משולבת ואין לקבל במלואה את טענת התובעים על פיה מדובר בפעולה שהיא בהכרח פעולה שמטרותיה אזרחיות.
עצם נוכחותם של אנשי המינהל האזרחי, כמו גם השתתפות של כלי של המינהל האזרחי בביצוע פעולת החישוף, אפילו הייתה זו השתתפות פעילה ביותר, אין בהם כדי לשלול את הטעם המבצעי – צבאי שעמד ביסודה של אותה פעולה כאמור לעיל.
אולם, קשה לראות בפעולה אשר במסגרתה משתתפים אנשי המנהל האזרחי, על מנת לסגור תיקים פתוחים של תכנון ובנייה, כפעולה מלחמתית במהותה.


- האיום שנצפה מן הפעילות ועוצמת הכוח הצבאי
למרות ההיבטים המבצעיים הברורים שעמדו ביסודה של הפעילות, הרי שאין מדובר בענייננו בפעולה שנעשתה תוך כדי לחימה אקטיבית. פעולת ההריסה בוצעה לאחר התייעצות וקבלת חוות דעת משפטית (כעולה מסעיף 19 לתצהירו של המח"ט איתן), כמו גם לאחר שקילת המצב הביטחוני מזה והפגיעה הכלכלית בתובעים, מזה (כעולה מסעיף 11 לתצהירו של המח"ט).

זאת בשונה מהמצב "בפעולה שמתרחשת בזמן אמיתי" כפי שהסביר המח"ט בעדותו:
עו"ד אילון: מדבריך בסעיף 11 או 12 אני מבין שאתה תקופה מסויימת התלבטת אם להרוס או לא להרוס. לא מיהרת בהחלטה.
ת :אמת.
ש: זה שהשיקול של נזק כלכלי והאישי לתובעים ולאנשים אחרים שיהרסו את המשתלות שלהם עמד מול עיניך.
ת: כן.
ש: ומנקודת המבט שלך בזמן אמיתי, שאלת הנזק היא שיקול ענייני. אתה במבצע, אבל שאלת הנזק מבחינתך היא שיקול ענייני. אתה רוצה להפעיל את הכוח שלך באופן שיגרום את מינימום הנזק הדרוש. נכון?
ת: מפעיל שיקול דעת שאני הולך לבצע פעולה כזאת, בשעת הנזק. שהעקרון הוא גם כמובן בטחון אזרחינו וחיילינו, אבל גם מידתיות.
ש : עכשיו אני רואה גם עם המינהל האזרחי והיועמ"ש של איו"ש.
ת: לפני כל פעולה.
ש: לא כל פעולה. פעולת הריסה.
ת: לפני כל פעולה כזאת, עם המינהל האזרחי,
ש: למה פעולה כזאת מחייבת התייעצות?
ת: א. אני עובד תחת נהלים ופקודות צבאיות. אמנם אני מח"ט גזרה, אלוף משנה בצה"ל, לא יכול להרוס שום דבר, גם לא עץ בלי שמפקדיי והיועץ המשפטי מאשר לי.
ש: אני אתן לך דוגמא. אם עומד תחתיך מחלקת טנקים לרשותך לצורך הענין, או רכב משוריין אחר בצומת הפירות, ולפתע יש ירי מסיבי שמסכן את המוצב ואת כל האנשים, וירי דרמטי מאוד, שהפתרון שלו לצורך הענין בסיפור שלי הוא שמחלקת טנקים תעשה "קדימה הסתער" לכיוון הירי, אתה לא פונה ליועץ המשפטי. אתה נותן הוראה ונוסע.
ת: בפעולה שמתרחשת בזמן אמיתי, שמסכנת את חיי האזרחים שאני אמון על שמירתם וחיי החיילים, כל פעולה מבצעית שנדרשת, גם אם היא הורסת תשתיות אזרחיות, מותר. מותר למפקד להחליט. דרך אגב, לא רק המח"ט. גם המט"ק בשטח או המש"ק בשטח, אבל לא נעלמת מעיניו כל נושא המידתיות וכו' וכו'. אבל זה בפעולה מבצעית שאורכה דרך אגב, לא ארוך מדי. זה לא ימים. זה דקות ובדקות לא הורסים איזורים שלמים. גם לא היתה לי מחלקת טנקים, אבל זה סיפור אחר."
(עמ' 114 ש' 10 - עמ' 115 ש' 19)

אמנם, מתצהיריהם של רן ושל מאיר זיו עלה, כי היה על הפעולה להתבצע בתוך זמן קצר ללא אפשרות למתן התראה ושימוע, עקב חשש למלכודו של השטח או אפשרות כי יוכן מארב באותו מקום (סעיף 31 לתצהירו של רן, סעיף 18 לתצהירו של רמי זיו) כך שברור שמדובר בפעולה שטמון בה סיכון.
עם זאת, לא יכול להיות חולק כי גם פעולת סיור של כוחות באזור איו"ש במטרה לשמור על הסדר, אשר הוגדרה על ידי בית המשפט העליון בבני עודה כפעולת שיטור רגילה, צופנת בחובה סיכונים למשתתפים בסיור
אשר יכול ויתממשו ויכול שלא יתממשו.
עצם קיומו של הסיכון אין בו כדי להפוך את הפעולה לפעולה מלחמתית. לכן, הפעולה שבפני
י כשלעצמה, בנסיבות אשר תוארו לעיל על ידי המח"ט, אין בה כדי להיות פעולה מלחמתית כהגדרתה בהלכת בני עודה.

יש לבחון עתה את הטענה כי במהלך החישוף בוצע בפועל ירי לעבר מבצעי החישוף. טענה זו הועלתה בסעיף 32 לתצהירו של רן הסמח"ט, בו נאמר כי בזמן ביצוע עבודות החישוף בוצע הירי מתוך המשתלות.
גם בסעיף 16 לתצהירו של רמי זיו נאמר כי במהלך ביצועה של הפעולה בוצע ירי מכיוון המשתלות.
התובעים טענו כי לא הוכח ביצוע הירי מתוך המשתלות במהלך החישוף.
נראה כי טענה זו כלשעצמה איננה משוללת יסוד.
בעדותו חזר זיו על דבריו כי הירי היה מכיוון המשתלות. עם זאת,
לא יכול היה לומר האם הירי בוצע מתוך המשתלות או מחוץ להן
(עמ' 196 ש' 19 - עמ' 197 ש' 8, עמ' 197 ש' 24 – עמ' 198 26).
כמו כן, למרות עמדתו של רן בעדותו כי הירי אכן בוצע מתוך המשתלות ממש וכי "כשיורים עליו (צ.ל. – עליי) אני יודע להעריך בערך מאיפה יורים", הרי שלטענתו בדבר ירי מתוך המשתלות לא נמצאו תימוכין ביומן המבצעים, שכן האירוע שדווח ביומן הנו ירי מכיוון קלקיליה.
אולם, גם אם לא הוכח אכן ביצוע ירי מתוך המשתלות עצמן בעת ביצוע ההריסה, הרי עולה מהעדויות כי המשתלות היוו תווך אשר הקל על מבצעי הירי. אין גם ספק כי ירי כאמור אכן בוצע לעבר הכוחות אשר ביצעו את החישוף.
השאלה הרלוונטית בנסיבות אלה היא האם יש לראות את הירי שבוצע לעבר מבצעי החישוף, ככזה "הצובע" את פעולת החישוף בצבעים של פעולה מלחמתית.
נראה כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה.
הנזק אשר נגרם לתובעים לא נגרם כתוצאה מאותה פעולה של ירי. פעולת החישוף, אשר היתה כאמור פעולה מתוכננת, היא זו אשר גרמה לנזק הכלכלי הנטען. הפעולה תוכננה כאמור על רקע פעולות ירי קודמות והצורך לשמור על ביטחון הנוסעים בציר התנועה.
מעדותו של המח"ט איתן בעמ' 125 עולה כי מדובר למעשה בהצטברות של אירועים אשר גרמו לקבלת ההחלטה בדבר ההריסה.
אין פעולת ההריסה שגרמה את הנזק,
דומה לדוגמאות השונות אשר ניתנו על ידי הנשיא ברק במסגרת

פסק דין
בני עודה, כפעולות אשר הפכו לפעולות מלחמתיות. המאפיין את אותן פעולות הוא הפיכתה של פעולה צבאית לפעולה לחימה כאשר מגיע שלב של התפרעות או ירי, וכאשר במסגרת תגובה לכך נעשית פעולה של הצבא כגון ירי אשר פוגעת בפלוני.
כך למשל נקבע ב

פסק דין
חטיב כי פגיעתו של המערער בכדור גומי בראשו, כתוצאה מירי שביצע כוח צה"ל מתוך מוצב בשאטי אשר נתקף בידי המון מתפרע, מהווה פגיעה כתוצאה מפעולה מלחמתית.
בית משפט קמא דחה באותו עניין את טענתו של המערער כי הוא נורה מתוך ג'יפ עומד.
בית המשפט העליון קבע כי צדק בית משפט מחוזי כאשר קבע כי ירי שבוצע מתוך מוצב על מנת למנוע חדירת המון מתפרע לתוכו עולה כדי פעולה מלחמתית.
מדובר היה בהתפרעות של מאות משתתפים אשר תוקפים חיילי צה"ל הנמצאים בתוך מוצב ומסכנים את חייהם.
אין לראות בסיטואציה מעין זו, קבע בית המשפט העליון, כניסיון לבצע מעצר (כפי שהיה בפרשת חמד) או להבטיח את התנועה בצירים.
לשם השלמת התמונה יש להתייחס לע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל פדי נח (2) 503, אליו הפנה בית המשפט העליון בעניין חטיב.
באותו עניין התרחשו בשנת 90' מהומות והתפרעויות במחנה פליטים בג'נין אשר , כפי שציין הנשיא ברק, נתון לתפיסה לוחמתית. המתפרעים רגמו באבנים את מחנה המפקדה הצבאית המצוי בקרבת מחנה הפליטים, את מגדל השמירה ואת אוהל העצורים. צוות ממונה של שטורי מג"ב נסעו למחנה הפליטים ונתקלו במחסום אבנים ואף נרגמו באבנים. הג'יפ המשיך לנסוע ושני שוטרים ירדו וביצעו פעולת איגוף רגלית על מנעת להרחיק את זורקי האבנים וללכוד אותם. מיידי האבנים החלו לזרוק אבנים והשוטרים רדפו אחריהם וקראו להם לעצור, במהלך המרדף ירה אחד השוטרים שלושה כדורי גומי ולא הבחינו כי קטין אשר היה באזור נפגע בראשו מקליע גומי.
בית המשפט קבע כי אותו קטין, הוא המערער, היה עובר אורח תמים.
בנסיבות אירועים אלה, נקבע כי יש לראות בפעילות השוטרים פעילות שיטור רגילה ואין לראות בפעילות פעולות לחימה על פי ההלכה שנקעהבהלכתבנעודה


תקנות ההגנה


,





"
g
)




בית



(


י

אבו סלים

עאמר






-

-

-
.




.

"
בית סוריק

a


?

6.






-
"


2)
5.

6.


8.








א בית משפט מחוזי 1409/02 מוחמד מחמוד סאלח דאוד, קאיד עבדול כרים עלי עטה, מועין עבדול כרים עלי עטה ואח' נ' שר הבטחון, מפקד כוחות צה"ל בשטחי יהודה ושומרון ואח' (פורסם ב-ֽ 26/03/2009)