פסקי דין על יעקב בן משה בשרי |

2673/02 עפ     20/03/2003




עפ 2673/02 יעקב בן משה בשרי נ' מדינת ישראל





יעקב בן משה בשרי

בעניין:
המערער
שמואל ברזני

ע"י ב"כ עוה"ד
נגד
מדינת ישראל


המשיבה
פרקליטות מחוז חיפה
עו"ד גב שטיין

ע"י
פסק דין
השופט ח. פיזם
, ס. נשיא (אב"ד)
1. ערעור על פסק הדין (הכרעת הדין וגזר הדין) של בית משפט השלום קריות (להלן: בימ"ש קמא) על ידי כב' השופט ס. הנשיא מר א. מגן (להלן: שופט קמא) בת.פ. 748/02.

בבימ"ש קמא הורשע המערער על פי הודאתו (ללא הסתייגות) בעובדות כתב האישום בעבירה של פריצה לבניין שאינו דירה וביצוע גניבה, לפי סעיף 407(ב) לחוק העונשין - תשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין), וכן בעבירה של אחזקת סם מסוכן (20 ג' קנבוס) לצריכה עצמית (סעיף 7(א+ג סייפא) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג1973- [להלן: פקודת הסמים]).

במהלך הטיעון לעונש, טען המערער (שלא היה מיוצג) כדלקמן:
"אני מודה בתיק של הסמים, אני מעשן. בתיק של הגניבה (הכוונה לעבירה הנ"ל), מדובר בגרימת נזק".

2. בעובדות כתב האישום, פורט: "בתאריך 05.10.00 בשעות הלילה, המערער פרץ למשרד של חב' בניה לוקי בקרית אתא, דרך חלון, ומתוכו גנב פקס, מכשיר טלפון ודיבורית. בהתייחס לעובדות הנ"ל, טען המערער, במסגרת הטיעון לעונש, "הפקס הטלפון והדיבורית (להלן: המכשירים) היו במקום, הם נשברו, בזמן המקרה. זה היה שומר מג'נין והרגיז אותי שהוא עובד, ואני לא. הייתי שיכור אז...".
אחר הדברים האלה, נגזר דינו של המערער בגין שתי העבירות הנ"ל, למאסר בפועל, לתקופה של חמישה חודשים, ולמאסר על תנאי למשך שישה חודשים.
מכאן לערעור.

3. עיקרי טיעונו של המערער כדלהלן:
א. המערער לא קיבל לידו הזמנה לדין ולא כתב אישום, ורק כאשר התייצב ביום 09.06.02 בבימ"ש קמא, הוגש לו כתב האישום מבלי שהכיר אותו, ומבלי שנחשף לחומר החקירה שבתיק.

ב. במעמד ההקראה, נטל בימ"ש קמא את תיק החקירה, עיין בו, והפעיל לחץ כבד על המערער להודות בעובדות כתב האישום. בעקבות לחץ זה, הודה המערער בעבירה, וכן הסכים להצעה שהוצעה לו, לצרף תיק אחר שעניינו היה אחזקת סם מסוכן לשימוש עצמי.

ג. המערער סבור כי הוא הודה תחת לחץ בעבירת גניבה, בעוד שהודאתו היתה רק באשר לגרימת הנזק, וכי אכן, לא בוצעה כלל עבירה של גניבה, אלא רק עבירה של גרימת נזק.

4. יאמר מיד, כי בטיעונו שבפני
נו, זנח, למעשה, ב"כ המערער את טיעונו נגד הרשעתו של המערער בעבירה של אחזקת סמים מסוכנים.

באשר לטענות המערער נגד הרשעתו בעבירה של התפרצות (שהוא כינה אותה "גניבה"), נאמר, כי נסיבות העובדות שהמערער הודה בהן, אכן, יש בהן עבירה של גניבה, בעקבות פריצה, זאת אני אומר גם אם נקבל את הסתייגותו של המערער מהודאתו בגניבה, תוך שהוא מודה כי גרם נזק למכשירים נשוא האישום, וזרק אותם לפח.

הכלל הוא, כי יש נסיבות בהן מושלם מעשה הגניבה גם בטרם הוצא הרכוש הגנוב מרשות היחיד של בעליו, או של הזכאי להחזיק בו (ע.פ. 569/73, 91/74 אמיל אלבו ואח'; רפאל בן דוד נ' מדינת ישראל
- פד' כט(1) 407, 413, 414 - ע.פ. 535/78, 648/78, 571/78 דניאל קטורזה ואח' נ. מדינת ישראל
פד' לג(1) 517, 525. ע.פ. 4086/91, 4138 מימון ואח' נ' מדינת ישאל פד' מו 868, 869).
נטילת המכשירים מהמקום שהבעלים החוקי החזיק בהם והעברתם למקום אחר, תוך גרימת נזק משמעותי להם, עונה על האלמנטים על עבירת הגניבה. וממילא, הושלמה עבירת ההתפרצות המיוחסת למערער על עצם הפריצה לבניין, הוא לא חולק.

5. באשר לטענותיו של המערער על ליקויים בהליך הרשעתו וגזירת דינו, הרי שלאור הרישום בפרוטוקול בימ"ש קמא, ותגובת ב"כ המאשימה (התובעת), גב' עזריה הראלה (בש 1091/03), מציע אני להעדיף את פרוטוקול בימ"ש קמא, ואת גירסתה של ב"כ המאשימה, כי בימ"ש קמא עיין בתיקו של המערער רק לאחר שזה הודה בעובדות כתב האישום, וכי לא הופעל על המערער כל לחץ להודות בעובדות כתב האישום או בעבירה הנוספת של אחזקת סמים מסוכנים.

מכל מקום, לאור הודיית המערער בעובדות כתב האישום, שבעיקרן הודה גם בפני
נו, אין לומר שנגרם למערער עיוות דין, ולכן, גם אם נפל פגם בהליך בפני
בימ"ש קמא, עדיין מן הראוי שהערעור ידחה (סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב 1982).

6. בהתייחס לחומרת העבירות שהמערער הורשע בהן, אין נראה בעיני שהעונש שהוטל על המערער מופרז לחומרא, במידה המצדיקה התערבות של בימ"ש שלערעור. על העבירה של אחזקת סם מסוכן, אין למעשה ערעור, ואילו הורשע המערער רק על עבירה של גרימת נזק, כפי שהוא טוען, עדיין העונש הקבוע בחוק על עבירה זו (סעיף 452 לחוק העונשין), הוא, שלוש שנות מאסר.

בנסיבות כאלה, עונש של 5 חודשי מאסר ועוד מאסר על תנאי של שישה חודשים על נאשם עם הרשעות קודמות (אומנם לא מצאתי בתיק גליון הרשעות קודמות, אך עצם ההרשעות הקודמות, אינן שנויות במחלוקת), הוא עונש הנוטה לקולא. לכן, מציע אני לחבריי, לדחות את הערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.

ח. פיזם

ס. נשיא [אב"ד]

ש. שטמר
, שופטת:

1. המערער הורשע על פי הודייתו בעבירה של פריצה לבניין שאינו דירה לפי סעיף 407(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן - "חוק העונשין") ובעבירה של אחזקת סם מסוכן לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) + 7(ג) סיפא לחוק הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג1973-.
החשוב לדיוננו הוא סעיף 407(ב) לחוק העונשין, שנוסחו כדלקמן:

"407. התפרצות לבנין או מבנין, שאינו מקום מגורים או תפילה;
(א) המתפרץ לבנין שאינו משמש בית מגורים ולא מקום תפילה, או לבנין שהוא אמנם סמוך לבית מגורים ומוחזק יחד עמו אך איננו חלק ממנו, בכוונה לבצע בהם גניבה או פשע, דינו - מאסר חמש שנים.
(ב) המתפרץ לבנין כאמור בסעיף קטן (א) ומבצע בו גניבה או פשע,
או מתפרץ מתוכו לאחר שביצע בו גניבה או פשע, דינו - מאסר שבע שנים".

נטען בכתב האישום, כי המערער פרץ בשעות הלילה המאוחרות דרך החלון למשרד של חברת בנייה באתר בניה וגנב מתוכו מכשיר פקס, מכשיר טלפון ודיבורית.

2. בערעורו טען המערער, כי הוא לא ביצע את עבירת הגניבה. לעמדתו, הוא נכנס למשרד של המתלונן כדי להזיק לרכוש: "הסברתי (בבימ"ש קמא, הוספה שלי ש.ש.), שלא גנבתי את המכשירים אלא גרמתי להם לנזק וזרקתי אותם בפח... שאלו אותי לתגובתי ביחס לתיק הסמים סיפרתי שעישנתי וביחס לתיק הגניבה סיפרתי שוב שלא גנבתי אלא גרמתי לנזק מתוך כעס והשארתי את המכשירים במקום" (תצהירו של המערער, שצורף לתמיכה בערעורו).
הסניגור טען לעניין זה בערעור, כי "ברור לעיני כל, כי המערער שהודה תחת הלחץ מוסר בפועל כפירה בעבירת הגניבה (והכוונה לעבירת ההתפרצות וגניבה) והודה בגרימת נזק בלבד, זאת כיוון שבפועל לא נגנבו החפצים מן המקום אלה ניזוקו על ידו עקב סכסוך בינו לבין השומר כפי שפירט בהודעתו במשטרה".

3. לטענותיו של המערער, לפיהן הודה במסכת העובדתית שתוארה לעיל ולא בגניבה, יש תימוכין ברורים בפרוטוקול בימ"ש קמא. בטיעונו לעונש (עמ' 3 לפ' בימ"ש קמא) אמר המערער, כי:

"אני מודה בתיק של הסמים, אני מעשן. בתיק של הגניבה, מדובר בגרימת נזק. הפקס, הטלפון והדיבורית היו במקום, הם נשברו. בזמן המקרה זה היה שומר מג'נין שהרגיז אותי שהוא עובד ואני לא, הייתי שיכור אז".

מתעוררות שתי שאלות, שעלינו לתת עליהן את הדעת:
הראשונה: אם העובדות בהן הודה לפנינו, ושעולות מטיעונו לעונש בבימ"ש קמא, גם הן מספיקות כדי להרשיע בעבירה של התפרצות לשם גניבה וביצוע גניבה לפי סעיף 407(ב) לחוק העונשין. עמיתי, כב' השופט פיזם קבע, כי גם בעובדות אלה, התמלאו יסודותיה של העבירה הנ"ל. דעתי שונה: יש לדעתי לקבוע, כי הודיה בעובדות אלה, אינה הודיה ב"גניבה" במובנה המשפטי, כפי שהיא מופיעה בסעיף 383 לחוק העונשין.
השניה: מאחר שסבורה אני, כי עובדות אלה אינן מאפשרות הרשעה בעבירה לפי סעיף 407 (ב) לחוק העונשין, האם יש מקום לתת למערער לחזור בו מהודייתו בעובדות.

4. עו"ד שטיין, באת כוחה המלומדת של המשיבה, טענה לפנינו, כי גם היזק לרכוש, כאשר הרכוש נזרק לפח בתוך המשרד, הוא גניבה, והסתמכה על ההלכה העולה, בין היתר, מע"פ 535/78 קטורזה ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד לג(1) 517 ומע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו(2) 868. ההלכה, כעולה מפסקי דין אלה היא, שיש נסיבות בהן מושלם מעשה הגניבה גם בטרם הוצא הרכוש הגנוב מרשות היחיד של בעליו או של הזכאי להחזיק בו. זוהי ההלכה לעניין היסוד העובדתי של עבירת הגניבה. אולם, לעמדתי, לעניין היסוד הנפשי של עבירת הגניבה, שהוא של מודעות ומטרה, עדיין על התביעה להוכיח, כי כוונת הנאשם היתה לשלול את הנכס מבעליו ולא "להסתפק" בפגיעה בו, כאשר הוא משאיר את הנכס הפגוע ברשותו של בעליו.

5. נצטט את ההגדרה של גניבה, לנוחות הקורא:
"383. גניבה - מהי;
(א) אדם גונב דבר אם הוא -
(1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;
(2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר.

(ב) ...

(ג) לענין גניבה -
(1) "נטילה" - לרבות השגת החזקה -
(א) בתחבולה;
(ב) בהפחדה;
(ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך;
(ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל;
(2) "נשיאה" - לרבות הסרת דבר ממקומו, ובדבר המחובר - הסרתו לאחר ניתוקו הגמור;

(3) "בעלות" - לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה;
(4) "דבר הניתן להיגנב" - דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין -לאחר ניתוקו מהם".

נטילה, אינה כוללת על פי הפשט של הכתוב, גם היזק לנכס בלא שתהיה למזיק גם המטרה לשלול את החזקה או הבעלות בנכס. נטילה לעמדתי, כפי שגם עולה מהאמצעים המובאים בסעיף 383, כגון בתחבולה ובהפחדה, מלמדים כי תכלית החקיקה היתה שתתלווה לנטילה גם הכוונה או המטרה לשלול את החזקה או הבעלות. אין לכלול במונח נטילה גם "היזק לרכוש", שהמחוקק אף ייחד לו סעיף עבירה נפרד בחוק העונשין (סעיף 452 ), על אף שבפועל ניטלת יכולת השימוש בנכס לבעליו כפי שהיתה קודם להיזק בנכס.
לפיכך, אדם שמזיק לרכוש, אינו גונבו.
לא היתה למערער, על פי הנטען על ידו לפנינו ובטיעונו לעונש בבימ"ש קמא, כוונה (במובן של "מטרה"), ליטול את הנכסים על מנת לשללם מבעליהם או מהמחזיק בהם. בניגוד לעובדות שבפסק הדין ע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל
הנ"ל, ששם הנאשם הסתיר את הנכס והשאירו ברשות הבעלים במטרה לשלול את החזקה והבעלות בו לכשיתאפשר לו, בנדוננו, לא היתה למערער, לעמדתו, כוונה או רצון לשלול את הנכס. הוא הסתפק בפגיעה בו.

זאת ועוד, לא רק הגדרת הפעולה של "גניבה" היא פעולה שמצטרפת לה מטרה לשלול את הנכס לעולמים, אלא גם עבירת ההתפרצות היא עבירה של מטרה. על התביעה להוכיח כי ההתפרצות היתה "בכוונה לבצע בהם גניבה או פשע". היזק לרכוש אינו פשע, אלא עבירת עוון. אם בעת ההתפרצות, התמצתה כוונתו של המערער להזיק לרכוש, ויתכן שהכוונה לזרוק את הנכסים לפח עדיין לא בשלה בו בעת ההתפרצות, הרי היסוד הנפשי של מודעות המלווה במטרה לגנוב לא היתה קיימת אצל המערער בעת ההתפרצות.

6. מכאן, שאין מנוס אלא לקבוע, כי מדבריו של המערער בעת שטען לעונש, עלתה כפירה בעובדות כתב האישום. באותו שלב היה על השופט קמא, להפסיק את הטיעון ולבקש מבאי כח הצדדים לנקוט עמדה בעניין הצורך לבטל את ההרשעה בעבירה שיוחסה למערער מחמת הדברים שהשמיע במהלך הטעון לעונש.

7. לעניין השאלה השניה שהצבתי, אם יש לאפשר למערער לחזור בו מהודייתו בעובדות כתב האישום בבימ"ש קמא, הרי לעמדתי, יש להנות את המערער מהספק, שהודייתו לא היתה הודיית אמת (וראו ע"פ 945/85 פלוני נ' מדינת ישראל
, פ"ד מא(2) 572, בעמ' 579). יש, לכן, לתת למערער לחזור בו ממנה ויש לבטל את הרשעתו לעניין העבירה של התפרצות לביצוע גניבה או פשע.

8. שקלתי, אם אין מקום שאנו נרשיע את המערער בעבירה בה הודה לפנינו, וכי נגזור את עונשו. בסופה של מחשבה ושיקול, הגעתי למסקנה שיש להחזיר את התיק לבימ"ש קמא, על מנת לברר את העובדות בדרך של שמיעת ראיות (אלא אם תוותר המאשימה על אישום בגניבה ותסתפק באישום של היזק לרכוש). מכל מקום, יש להחזיר את התיק לבימ"ש קמא, גם משום שלא שמענו טיעונים לעניין העונש הראוי בעבירה של היזק לרכוש.

9. הצעתי לחבריי היא לבטל את פסק דינו של בימ"ש קמא ולהחזיר את הדיון בתיק לבימ"ש קמא, כדי שידון בו משלב ההקראה.
_____________
ש. שטמר
, שופטת

א. רזי
, שופט:
אני מסכים לחוות דעתה של חברתי להרכב, כב' השופטת ש. שטמר
.

_________
א. רזי
, שופט
לפיכך הוחלט (בדעת רוב של כב' השופטים א. רזי
ו- ש. שטמר
, כאשר כב' השופט ח. פיזם
, ס. נשיא - אב"ד בדעת מיעוט חולקת), כמפורט בחוות דעתה של כב' השופטת ש. שטמר
, לבטל את פסק דינו של בימ"ש קמא ולהחזיר את הדיון בתיק לבימ"ש קמא, כדי שידון בו משלב ההקראה.
ניתן היום ט"ז אדר ב תשס"ג, 20 במרץ 2003 בנוכחות המערער, בא כוחו ובאת כח המשיבה.

ש. שטמר
, שופטת

א. רזי
, שופט

ח. פיזם

ס. נשיא [אב"ד]

שחר / d00267302k.1
1
בתי המשפט
עפ 002673/02

בית המשפט המחוזי בחיפה
הרכב כב' השופטים: ח. פיזם
- ס. נשיא [אב"ד]
א. רזי

ש. שטמר

בפני









עפ בית משפט מחוזי 2673/02 יעקב בן משה בשרי נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 20/03/2003)