פסקי דין על שמואל פילו | פסקי דין על אייל ברגר

111011/97 א     27/06/2002




א 111011/97 שמואל פילו נ' אייל ברגר




1
בתי המשפט
א 111011/97
בית משפט השלום תל אביב-יפו
27/06/2002
תאריך:
כב' השופטת ענת ברון

בפני

שמואל פילו

בעניין:
התובע

נ ג ד
אייל ברגר


הנתבע

נ ג ד
דרכים בניה ופיתוח (ש.א.צ.) בע"מ

הצד השלישי
פסק דין
רקע עובדתי
1. ביום 2.9.92, נחתם חוזה בין מחלקת עבודות ציבוריות של משרד השיכון (להלן: "מע"צ") לבין הצד השלישי בתובענה זו, דרכים בניה ופיתוח (ש.א.צ.) בע"מ (להלן: "הצד השלישי" או "דרכים"), בו התחייבה דרכים, בין היתר, לבצע עבודות שיקום נופי ורשת השקיה (להלן: "עבודות הגינון") בכביש מספר 1 בקטע "קיבוץ גלויות - גשר בבו" (להלן: "חוזה מע"צ", מוצג א' למוצגי דרכים). לחוזה מע"צ צורף כתב כמויות לגבי הפרויקט כולו, בו פורטו סוג וכמות העבודות הנדרשות ומחיריהן וכן פורטו החומרים הנדרשים, כמותם ומחיריהם (להלן: "כתב כמויות מע"צ", מוצג ב' למוצגי דרכים).

דרכים העדיפה לבצע את עבודות הגינון באמצעות קבלן משנה מטעמה ומשכך, פנתה לקבלן בשם חסון (להלן: "חסון") על מנת שיבצע עבורה את העבודות, בהתאם לכתב כמויות מע"צ. לטענת דרכים, ההתקשרות עם חסון באה לידי ביטוי בהעתק צילומי של שלושת העמודים הרלוונטיים לעבודות הגינון בכתב כמויות מע"צ, כשבשולי כל אחד מהעמודים הללו נרשם "לחסון 7.5% - " (להלן: "כתב הכמויות", ת/5). מסיבות כלשהן, ההתקשרות עם חסון לא יצאה אל הפועל. משכך, פנתה דרכים אל הנתבע, אייל ברגר
(להלן" "הנתבע" או "ברגר"), על מנת שייבצע עבורה את עבודות הגינון, כקבלן משנה. ההתקשרות עם ברגר נעשתה על בסיס כתב הכמויות, ת/5. פרט לכתב הכמויות לא נעשה כל הסכם בכתב בין ברגר לדרכים.

2. ברגר, אף הוא, העדיף למסור את העבודה לקבלן משנה, תחת לבצעה בעצמו. משכך, התקשר עם התובע, שמואל פילו
(להלן: "התובע" או "פילו") ביום 5.7.93 בהסכם, ת/1, בו הוסכם כי פילו יבצע את עבודות הגינון, בקבלנות משנה, על פי המחירים המקוריים שסוכמו בין ברגר לבין דרכים, בהתאם לכתב הכמויות, ת/5, בניכוי הוצאותיו של ברגר (להלן: "ההסכם").

אין מחלוקת, כי עבודות הגינון נמסרו לפילו, ללא הותרת כל רווח לברגר, אך עם זאת זכה ברגר ב"רווח משני" שעה שקיבל את ביצוע העבודה לידיו, כפי שהעיד הוא עצמו (עמ' 26 שורות 3-7).

3. לטענת פילו, לא זכה לתשלום מלא עבור עבודות הגינון שביצע. מכאן, נולדה תביעה זו לתשלום יתרת הכספים אותם חב ברגר לפילו, לטענת האחרון.

ברגר מצידו שיגר הודעת צד ג' לדרכים בטענה כי אם יחוייב בתשלום כספים כלשהם לפילו, על דרכים לשאת בתשלום מאחר שאי תשלום מלא לפילו נובע מאי תשלום מלא מצד דרכים לברגר.
דיון
4. מטעם התובע העיד הוא עצמו.

מטעם הנתבע העיד הנתבע.

מטעם הצד השלישי העיד אברהם מזרחי, עובד מע"צ החתום על תעודת עובד הציבור, מוצג י"ז, ומי שביצע את החישובים והתיקונים על גבי החשבון הסופי שהוגש למע"צ על ידי דרכים ואושר על ידי מע"צ לתשלום ביום 1/10/95 (להלן: "מזרחי").
כן העיד יהושע פורת, המשמש כמנכ"ל משותף של דרכים (להלן: "פורת").

טענות התובע
5. אין חולק כי התובע ביצע את עבודות הגינון בין החודשים 7/93 - 10/93, פרט לעבודות פיזור גבס לצורך שימור הקרקע שבוצעו בחודש 1/94 על פי הוראות ברגר.

בין החודשים 10/93 ועד 1/94 המשיך לתחזק את השטח עד שקיבל הוראה מברגר לעזוב את האתר, לאור סיכסוך שהתפתח בין ברגר לדרכים, כפי שאישר גם ברגר בעדותו (סעיפים 10 -13 לתצהיר התובע; דברי ברגר: פרוטוקול עמ' 30 שורות 9-10, 19-25 ; עמ'38 שורות 16 - 18) .

בסמוך לאחר סיום העבודות הגיש התובע חשבון לברגר, ת/6 (סעף 14 לתצהיר התובע). מדבריו של ברגר, עולה כי על אף שהחשבון ת/6 אינו נושא תאריך, הוא אכן הוגש בסמוך לגמר העבודות (דבריו של ברגר : עמ' 35 שורות 16- 22, שם הוא טוען כי היה פער של 10 חודשים לערך, בין הגשת החשבון של פילו לברגר לבין הגשת החשבון של ברגר לדרכים).

ברגר מצידו הגיש חשבון לדרכים במהלך חודש 12/94 , ת/7.
החשבון שהגיש פילו לברגר, ת/6, למעשה נערך על ידם במשותף תוך שפורטו בו ההוצאות שברגר, לטענתו, נשא בתשלומן וזאת לאחר שהשניים עיינו בחשבוניות ובמסמכים שהציג ברגר (פרוטוקול עמ' 12 שורות 6-12; עמ' 15 שורות 3-6).

6. החשבון ת/6, הסתכם ב-171,500.5 ש"ח, לפני מע"מ, ואינו כולל דרישת תשלום עבור חודשי האחזקה. אין חולק כי מתוך זה שולם לפילו, בחודשים 11/95 ו-1/96, סכום כולל של 115,000 ש"ח בלבד (ראו: ת/10, ת/11).

החשבון שהוגש על ידי ברגר לדרכים, ת/7, הסתכם ב-271,335 ₪, לפני מע"מ.

משכך, לטענת התובע, כמפורט בכתב התביעה ובתצהירו, ברגר נותר חייב לו סכום של 85,535 ש"ח, לפי הפירוט הבא:

271,335 ש"ח - החשבון שהוגש לדרכים.
(52,000-) ש"ח - עלות החומרים שהנתבע נשא בתשלומם.
(1,200-) ש"ח - פעולת הוצאת מקור מים על ידי הנתבע.
(17,600-) ש"ח - 8 חודשי אחזקה שלא בוצעו על ידי התובע, לבקשת הנתבע.
(115,000-) ש"ח - שולמו לתובע.
-----------------------------------------------------------------------------------------------
85,535 ש"ח - יתרה לתשלום, לא כולל הפרשי הצמדה, ריבית ומע"מ (סעיף 21 לתצהיר התובע).

7. לטענת התובע, בחודש 7/94 לערך, הודיע לו ברגר כי יושרו ההדורים בינו לבין דרכים וכי תוך חודש ימים עליו, על ברגר, למסור את השטח לדרכים. מאחר שהשטח לא תוחזק מזה מספר חודשים, פנה ברגר אל פילו וביקש ממנו להכשיר את השטח למסירה, עבור תשלום נוסף (סעיף 22 לתצהיר התובע).
התובע, אשר היה עסוק באותה עת בעבודות אחרות, הפנה את ברגר לקבלן משנה בשם מחתאווי (להלן:"מחתאווי"). פילו, לבקשת ברגר, תיאם מפגש בין השלשה בשטח, ואולם ברגר לא הופיע לפגישה. מחתאווי התנה את ביצוע העבודה בכך שיקבל לידיו, מראש, שיקים בגין שכר עבודה. פילו, לטענתו, התקשר לברגר וביקש ממנו להעביר שיקים למחתאווי, שאז ביקש ברגר מפילו, למסור למחתאווי שיקים משלו, תוך שברגר מתחייב להעביר לפילו שיקים נגדיים. (סעיפים 22-24 לתצהיר התובע).

התובע העביר למחתאווי שני שיקים ע"ס 6,435 ש"ח כל אחד, ובהמשך קיבל מהנתבע שני שיקים באותם סכומים ולאותם מועדי פירעון. ואולם, מאוחר יותר ביטל הנתבע את אחד השיקים שנתן לתובע, מאחר שלטענתו מחתאווי לא עמד בהתחייבותו לסיים את עבודת הכשרת השטח מחדש למסירה, במועד שנקבע (העתק השיק ואישור על החזרתו הוצגו וסומנו ת/12-ת/13).

לאחר ביטול השיק על ידי הנתבע, ביטל אף התובע את השיק שנתן למחתאווי. כתוצאה מכך, נתבע התובע על ידי מחתאווי ובסופו של דבר שילם למחתאווי, בחודש 2/96 ובמסגרת הסדר הפשרה, סכום של 3,600 ש"ח בתוספת 1,000 ש"ח הוצאות משפט (סעיפים 25-27 לתצהיר התובע).

טענה נוספת שבפי התובע הינה, כי הסכום של 115,000 ש"ח שולם לו באיחור ניכר וכי מכל מקום היה על הנתבע לשלם לו תשלומים שוטפים על חשבון המגיע לו, והנתבע לא עשה כן.

8. בכתב התביעה וכך גם בתצהירו שניתן כעדות ראשית, עתר התובע לחייב את הנתבע בתשלום הסכומים הבאים:

א. 176,682 ש"ח - שהם סך של 85,535 ש"ח שהנתבע נותר חייב לתובע, לטענת האחרון, על פי החישוב בסעיף 6 דלעיל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית נכון ליום הגשת התובענה ובתוספת מע"מ (הסכום הוצמד למדד הסלילה למשך 60 הימים הראשונים מהמועד שנועד לביצוע התשלום ולאחר מכן נערך חישוב ריבית והצמדה רגיל, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה).

ב. 50,935 ש"ח - הפרשי הצמדה וריבית בגין האיחור הנטען בביצוע תשלום הסכום של 115,000 ש"ח (בשיטת החישוב כפי שצוין בס"ק א').

ג. 6,872 ש"ח - סכום של 4,600 ש"ח בגין התשלום למחתאווי והוצאות משפטיות שנגרמו לתובע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית נכון ליום הגשת התביעה ובתוספת מע"מ.

ובסה"כ: 234,489 ש"ח.

9. בסיכום טיעוניו ולאחר שהתבררו פרטי החשבונות במהלך המשפט, פירט התובע את הסכומים הנתבעים באופן הבא:

א. 51,422 ש"ח בתוספת מע"מ - עודף הוצאות שקוזזו מחשבון התובע.

ב. 8,800 ש"ח בתוספת מע"מ - תשלום המגיע לתובע בגין אחזקת השטח במשך 4 חודשים.
ג. 14,000 ש"ח בתוספת מע"מ - הפרשי ריסוס חומר מייצב.

ד. 18,118 ש"ח בתוספת מע"מ - עמלת קבלן משנה שקוזזה מהתשלום של דרכים לברגר.

ה. 9,663 ש"ח בתוספת מע"מ - עמלת המדידות שקוזזה מהתשלום של דרכים לברגר.

ו. 30,770 ש"ח בתוספת מע"מ - בגין הרחבת שטח הפרויקט ומבלי שהתובע יקבל תוספת מחיר על כך.

ז. 29,011 ש"ח בתוספת מע"מ - הפרשי הצמדה למדד הסלילה עד ליום 31.3.94.

ח. 144,840 ש"ח בתוספת מע"מ - הפרשי הצמדה וריבית עד למועד הגשת התביעה.

ט. 5,814 ש"ח (כולל מע"מ) - בגין התשלום למחתאווי.

ובסה"כ: 364,563 ש"ח.

אדון בפרטי רכיבי התביעה, בהרחבה, בהמשך.

טענות הנתבע ודרכים
10. הטענה המרכזית שהעלה הנתבע כלפי התובע וכמוה הטענה שהעלתה דרכים כלפי הנתבע, הינה כי המדובר בחוזי התקשרות מסוג "back to back" ולפיכך, לא קמה לדרכים החובה לשלם לנתבע כספים שלא אושרו לתשלום על ידי מע"צ. בה במידה לא קמה לנתבע החובה לשלם לתובע כספים שלא אושרו על ידי מע"צ ומשכך לא נתקבלו אצל דרכים וממילא לא שולמו לנתבע.
בסיכום טיעוניו טוען הנתבע, לראשונה באופן מפורש, כי כל זכויותיו וחובותיו כלפי דרכים הומחו לתובע (סיכומי הנתבע בעמ' 1 ).

במענה לטענה זו של הנתבע, השיבה דרכים בסיכום טיעוניה, כי המחאת החבות הנטענת הינה חסרת כל תוקף משפטי לאור לשונו של סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המחאת חיובים"), המתנה את המחאת החבות בהסכמת הנושה, קרי בהסכמת דרכים. הסכמה כזו לא רק שלא ניתנה אלא שדרכים גם לא נתבקשה לתיתה ועד לקבלת ההודעה לצד השלישי אף לא היתה מודעת לכך שברגר מסר את ביצוע עבודות הגינון לפילו. יותר מכך, טוענת דרכים, כי בהעברת ביצוע העבודה לפילו, גרם ברגר לכך שדרכים הפרה את התחייבויותיה כלפי מע"צ.

לטענת דרכים, התחייבה בפני
מע"צ לקבל את אישורה של זו להעסיק קבלני משנה לעבודות שונות בפרויקט. בעניין זה מפנה פורת בתצהירו לסעיף 3(1) לחוזה מע"צ, בו אכן נאמר כי הקבלן, דרכים, אינו רשאי להסב לאחר את החוזה או חלק ממנו וכן אין הוא רשאי להעביר או למסור לאחר כל זכות לפי החוזה, אלא בהסכמת הממשלה בכתב. מי שאישר את ברגר כקבלן משנה לגינון והשקיה בפרויקט היתה רויטל שושני, אדריכלית נוף, מטעם מע"צ (ראו: נ/1, אישור ברגר כקבלן משנה). אישור כזה לא נתבקש ולא ניתן בנוגע לפילו.

ואולם, אין בכך כדי לשלול את התחייבויותיו של הנתבע כלפי התובע, שהוסדרו בהסכם, ת/1, וגם לא את התחייבויותיה של דרכים כלפי הנתבע, משלא נשמעה כל טענה מפי מע"צ בדבר התקשרות שלא כדין עם פילו לביצוע עבודות הגינון.

יוער, כי בפי הנתבע ובפי דרכים טענות נוספות כנגד התביעות המופנות כלפיהם, לפי העניין, ואלה יידונו ביתר פירוט להלן.

האם ההסכם, ת/1, מהווה המחאת חבות ?
11. הנתבע טוען, כאמור, כי המחה לתובע את כל זכויותיו וחובותיו כלפי דרכים.

ייאמר מיד, כי מכלל חומר הראיות שהוצג בפני
, שוכנעתי כי לא התבצעה כל המחאת חבות ו/או המחאת זכות כנטען על ידי ברגר ואף לא היתה כל כוונה כזו מצד מי מהצדדים להסכם. המחאת חבות, משמעה במקרה דנן, כי פילו יבוא במקומו של ברגר, ביחסיו עם דרכים. אלא שנתברר כי דרכים כלל לא ידעה על כך שפילו הוא זה שביצע את עבודות הגינון במקום ברגר; מקל וחומר שלא נתנה את הסכמתה להמחאת חבותו של ברגר לפילו.

זו לשונו של סעיף 6 לחוק המחאת חיובים:

"חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין".

המחאת חבות זו מותנית, איפוא, בהסכמת הנושה, קרי: דרכים, והסכמה כזו לא ניתנה על ידה.

12. מסגרת היחסים שבין הנתבע לתובע, מצאה ביטוייה בהסכם, ת/1, אשר בראשיתו נאמר:

"מוסכם בין הצדדים ששמוליק (פילו - ע.ב.) יבצע את העבודה בקבלנות משנה עפ"י המחירים המקוריים שהוסכמו בין אייל (ברגר - ע.ב.) לבין חברת דרכים".

צורה זו של התקשרות תואמת את הוראת סעיף 40 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), שזו לשונו:

"חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית".
פרופ' לרנר, מיטיב להסביר את ההבדל בין המחאת חבות לביצוע החבות בידי אחר:

"המחאת חבות שונה מביצוע החבות בידי אחר. במינוח האנגלי, זו ההבחנה בין assignment of duties לבין delegation of duties. על פי סעיף 40 לחוק החוזים הכללי, 'חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית'. צד שלישי עשוי לקיים חיוב המוטל על חייב, מכוח הסכם בינו לבין החייב, או אף ללא הסכמתו או ידיעתו של החייב. מקיים החיוב לפי סעיף 40 איננו נמחה, והעברת הביצוע אינה המחאת חבות. נמחה הופך לחייבו של הנושה ואילו המבצע במובן סעיף 40 איננו אחראי כלפי הנושה. אם המבצע לא קיים את החבות כלל או לא קיימה כראוי, רשאי הנושה לתבוע בעילה חוזית את החייב החוזי, אך לא את המבצע. העברת ביצוע איננה מקטינה את היקף אחריותו של החייב, אלא אם הנושה הסכים לכך, או שהמבצע קיים את החיוב במלואו, ומשום כך, העברת ביצוע אינה טעונה הסכמה מצד הנושה."

(פרופ' שלום לרנר, המחאת חיובים, תשס"ב - 2002 , ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, בעמ' 109).

13. במקרה דנן, הועבר ביצוע החוזה שנכרת בין דרכים לברגר, לביצועו של פילו - להבדיל מהמחאת חבות - כשאין הדבר מפחית מחיוביו של ברגר על פי ההתקשרות שבינו לבין דרכים. החוזה בין ברגר לדרכים נעשה בעל פה, פרט לאמור בכתב הכמויות, ת/5. השאלה אם ניתן לקרוא תנאי מכללא לחוזה ברגר-דרכים, לפיו נאסר על ברגר למסור ביצועו של החוזה לפילו, איננה רלוונטית כעת, מאחר שברגר לא נתבע על כך ואף מפי מע"צ לא נשמעה כל טרוניה בעניין זה. מכל מקום חיובו של ברגר כלפי פילו הינו מכוח ההסכם, ת/1, שנקשר בין ברגר לפילו. בה במידה החיובים שבין ברגר לדרכים מוסדרים בהסכם ברגר- דרכים. במצב דברים זה לא מתקיימים חיובים ישירים בין דרכים לבין פילו.
המסגרת החוזית מטילה חובות הדדיות על הצדדים, ועל פי חובות אלו יבחנו מעשיו ומחדליו הנטענים של הנתבע. סבורתני, כי ב"כ התובע הרחיק לכת בבחנו את החובות החלות על הנתבע, על פי החובות החלות על נאמן, כאמור בחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות"), מה גם שטענה זו הועלתה לראשונה בסיכום טיעוניו מבלי שהונחה לה תשתית עובדתית וראייתית ודי בכך כדי לדחותה. ואולם דינה להידחות גם לגופה, שכן לא ביחסי נאמנות עסקינן אלא בהסכם קבלנות משנה בין פילו לבין ברגר.

פרשנות ההסכם
14. ברגר אינו חולק על כך שפילו לא קיבל את מלוא הסכום שמגיע לו על פי ההסכם. טענתו העיקרית של ברגר הינה, כי לא קמה לו חובה לשלם כספים לפילו שלא שולמו לו על ידי דרכים.

לטענת ברגר, ההסכם, ת/1, הוא הסכם מסוג "back to back" , משמע: שברגר חייב להעביר לפילו כספים שהתקבלו אצל ברגר מדרכים, אך לא חלה עליו חובה לשלם לפילו כספים מעבר לכך.

נשאלת השאלה, האם בהסכם, נתן פילו הסכמתו לכך, כי יהיה זכאי רק לסכומים שתשלם דרכים לברגר, או שמא חבותו של ברגר כלפיו, היא על פי האמור בכתב הכמויות, ת/5.

15. ברגר, כאמור, מפרש את ההסכם כך, שהוסכם בינו לבין פילו כי ברגר יהיה מחויב כלפיו רק עד גובה התשלומים שישולמו לו על ידי דרכים, בניכוי הוצאותיו של ברגר. פרשנות זו תולה ברגר בלשון ההסכם :

"התשלום יהיה עד 60 יום מסיום העבודה. מותנה בתשלום חברת דרכים".

לטענת ברגר, יש לפרש את ההתניה "מותנה בתשלום חברת דרכים" כמתייחסת לתשלום עצמו, ולא כמתייחסת רק למועד התשלום.
פילו מצידו טוען , כי התניה מתייחסת למועד התשלום ולא לעצם ביצוע התשלום.

כאן המקום להעיר, כי העובדה שעל פי ההסכם ברגר אינו זכאי לקבל כל עמלה - ועל כך אין מחלוקת - אינה מעידה על כך שברגר אינו מפיק כל תועלת מההסכם. ברגר עצמו העיד עד כמה היה חשוב לו להתקשר עם דרכים בהסכם, על אף שידע כי בהיותו עמוס בעבודות קודמות, לא יוכל לבצע את העבודה בעצמו:

"בהתייחס לסעיף 2 לתצהירי, לשאלתך, מדוע החלטתי להעביר את העבודה לתובע, אני משיב, שבתקופה הזאת הייתי מאד לחוץ בעבודות. היה לי אינטרס לקבל את העבודה הזאת על מנת שאוכל לקבל דירוג גבוה בתא קבלני הגינון - ארגון של קבלני הגינון, כאשר יש דירוג של היקפי עבודה. הייתי מוכן להעביר את העבודה אפילו בלי רווח, רק כדי שאוכל להראות אישור עבודה על עבודה בהיקף כזה".

(פרוטוקול עמ' 26 שורות 3-7)

16. במחלוקת שבין הצדדים באשר לפירוש התיבה "מותנה בתשלום חברת דרכים" שבהסכם, מקובלת עלי פרשנותו של ברגר, לפיה ההתניה נוגעת לא רק למועד התשלום אלא לעצם התשלום על ידי דרכים. כך מלשון ההתנייה, שהמילה "מועד" כלל אינה נזכרת בה, וכך מכלל הראיות והעדויות שנשמעו בפני
מהן עולה בבירור כי ההסכמים כולם שבין הצדדים היו back to back, בבחינת "הסכם כפוף להסכם".

ויוער: הגם שבתצהירו טען התובע לפירוש אחר כאמור, הרי שבחקירתו הסתבר שאף הוא עצמו אינו אוחז בפירוש זה ברצינות, כאשר אישר, באופן שאינו משתמע לשני פנים:

"בהתייחס לסעיף שבו נרשם 'מותנה בתשלום חברת דרכים' לשאלתך, האם נכון שהכוונה לכך שמה שאייל מקבל מחב' דרכים אני מקבל, אני משיב, שנכון".

(עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 6-5).
17. אלא מאי?

התניית ביצוע התשלום לפילו בקבלת תשלום על ידי ברגר מאת דרכים, אינה עומדת בחלל ריק ומכללא טומנת בקרבה את החובה מצד ברגר לפעול ולממש את זכותו כלפי דרכים לקבל מאיתה את הכספים המגיעים לו, שאם לא כן ימצא עצמו התובע מבצע את העבודה מבלי לקבל שכר עבורה. לשון אחר: ברגר אינו יכול לפטור עצמו מחובת התשלום לפילו על פי ההסכם, על ידי כך שישב בחיבוק ידים, אלא שעליו לפעול במסירות ובתום לב על מנת שהסכומים המגיעים לברגר ביחסיו עם דרכים אמנם ישולמו לו במלואם, ומשכך ימצאו דרכם גם לפילו.

במיוחד אמורים הדברים נוכח העובדה שפילו עצמו לא יכול היה לבוא בדין ודברים עם דרכים או עם מע"צ, לא רק משום שפורמלית לא נוצרו קשרים ישירים מחייבים בינו לבין דרכים או מע"צ, אלא אף מפני שנתברר כי כלפי חוץ הוצג מצג, על ידי פילו וברגר, לפיו ברגר הוא שמבצע את עבודות הגינון.

עניין זה עולה הן מתצהירו של פורת (סעיף 15), בו סיפר כי לדרכים נודע על קיומו של פילו רק עם קבלת ההודעה לצד שלישי, שנשלחה אליה, והן מעדותו של פילו, שעדותו נמצאה אמינה בעיני, לפיה:

"לי לא היה קשר עם חב' דרכים. היחידי שהיה בקשר עם חב' דרכים על מנת להוציא כסף ברמה השוטפת היה אך ורק יכול אייל".

(פרוטוקול עמ' 9 שורה 25 - עמ' 10 שורה 2).

"לשאלתך, האם נכון שאני בלבד אחראי לביצוע העבודות, אני משיב, שהיתה ידועה לו הפרובלמטיקה אל מול המפקח ואל מול חב' דרכים. הוא היחיד שהיה איתם בקשר גם בסיורים בשטח".

(עמ' 10, שורות 13-15).
"לשאלתך, האם נכון שלא השתתפתי במסגרת כל הסיורים המשותפים ולא השתתפתי בכל הישיבות שנוהלו במסגרת הפרוייקט, אני משיב, שלא השתתפתי בישיבות, אלא רק בסיורים בשטח שאז השתתפתי בצורה פאסיבית. בחלק מהמקרים אייל היה והוא השתתף בצורה פעילה."
(עמ' 17 שורות 17-20).

"ש: האם זה נכון שאופן העבודה היה למעשה שאתה היית בצל?
ת: נכון. מבחינת חב' דרכים, מי שביצע את העבודה היה אייל. "
(עמ' 18 שורות 10-11)

18. אין מחלוקת כי פילו הוא שביצע את העבודות בשטח, אולם הוא עבד בשטח מטעמו של ברגר ומטעמו בלבד. מי שהיה אחראי על ביצוע עבודות הגינון כלפי דרכים ולכפי מע"צ - מבלי לגרוע מחבות דרכים כלפי מע"צ - היה ברגר. כך, גם בסיורים שנערכו בלווי מפקח מטעם מע"צ, מי שהתלווה לסיורים הללו היה ברגר, וכאשר פילו בכל זאת התלווה, היתה נוכחותו פסיבית. לשון אחר: כלפי חוץ, מי שביצע את העבודה היה ונותר ברגר.

19. במצב דברים זה, כאשר מצד אחד פילו מחויב כלפי ברגר בביצוע העבודה וברגר מחויב כלפיו בתשלום בגינה, חלה חובה על ברגר לפעול, ככל שניתן, על מנת שיזכה לתשלום נאות מדרכים, על פי כתב הכמויות, באופן שזכויותיו של פילו על פי ההסכם לא ייפגעו. לא ניתן לפרש את ההסכם באופן שבו חלה על ברגר החובה להעביר לפילו את הכספים שקיבל מדרכים ותו לא, בבחינת שלח לחמך על פני המים. פירוש כזה היה מקפח עד מאד את זכויותיו של פילו, אשר מצד אחד מתחייב כלפי ברגר לבצע את עבודות הגינון ומצד שני ברגר, מי שיכול לבוא בדין ודברים עם דרכים ודרכה עם מע"צ, אינו מחוייב כלל כלפי פילו, אלא בגובה הסכומים שקיבל מדרכים בניכוי הוצאותיו של ברגר. עניין זה מקבל משנה תוקף כאשר לפילו לא היתה לכאורה מוטיבציה לפעול לקבלת הכספים מדרכים, מעבר להוצאות שהוציא מכיסו; שכן, ביחסים עם פילו הוסכם שברגר לא יהא זכאי לכל רווח קבלני.

נמצאנו למדים, כי תשלום הכספים לפילו, מותנה אומנם בתשלום מצד דרכים, ואולם זאת בכפוף לכך שברגר יפעל וישתדל לקבל לידיו את מלוא התשלום המגיע עבור ביצוע עבודות הגינון.

פרשנות זו נלמדת מדבריו של פילו עצמו אשר מצד אחד מודה כי סוכם בינו לבין ברגר כי הוא זכאי לכספים שברגר מקבל מדרכים:

"בהתייחס לסעיף שבו נרשם 'מותנה בתשלום חברת דרכים', לשאלתך האם נכון שהכוונה לכך שמה שאייל מקבל מחב' דרכים אני מקבל, אני משיב, שנכון."

(פרוטוקול עמ' 8 שורות 5-6)

אך מצד שני מלין על כך שברגר לא פעל, כפי שהיה עליו לפעול:

"אם אתה אומר שהבעיה נעוצה בכך שמ.ע.צ לא שילמה לדרכים תשלום בגין כל הפרוייקט, לשאלתך, איזו טענה יש לי כלפי אייל, אני משיב, שהטענה שלי לאייל היא לא מהיום, אחרי 8 שנים שהפרויקט הזה הסתיים. הטענה שלי, שאם זה היה מטופל כהלכה, היום לא היינו כאן, לאחר שחב' דרכים כבר חתמה על כתב הויתור כלפי מע"צ".

(פרוטוקול עמ' 16 שורות 10-13).

ובהמשך:

"כאשר הורידו לו כ- 100,000 ש"ח מתוך הסכום, היה עליו לקבל ביאורים על מה הורידו לו".

(פרוטוקול עמ' 16 שורות 17-18).
אך מעבר לכך, הפרשנות דלעיל נגזרת מהחובות החלות על הצדדים לחוזה, ובראשן חובת תום הלב בניהול משא ומתן וחובת תום הלב בביצוע חוזה, כאמור בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים. הציפייה כי ברגר יפעל לקבל את הכספים המגיעים לו על פי ההסכם שנכרת בינו לבין דרכים, פעולה המשליכה באופן ישיר על הכספים שיקבל פילו, הינה ציפיה לגיטימית. הנתבע, כצד להסכם ובנסיבות ההסכם הספציפי, מחוייב, מכללא, לעשות כל שביכולתו להשיג את הכספים המגיעים לו מדרכים על מנת שפילו מצידו יזכה לכספים המגיעים לו בגין עבודות הגינון שביצע. חוסר פעולה להשגת הכספים, אינו מתיישב עם החובה לקיום חוזה בתום לב.

העובדה כי הנתבע השיג די כספים כדי לכסות על הוצאותיו שלו, אין בה די, שהרי הוא מחוייב כלפי פילו בהסכם, לתשלום כספים על פי כתב הכמויות. העובדה כי בסופו של דבר, הכספים המשולמים לפילו, הם כספים שנתקבלו מדרכים, אין בה כדי להפחית מחבותו של ברגר מכח ההסכם לפעול למען השגת הכספים מדרכים על פי ההסכם שלו עימה. כפי שפילו מחוייב על פי ההסכם לבצע את עבודות הגינון באופן שברגר התחייב לבצען בהסכם עם דרכים, כך מחויב ברגר, בהסכם עם פילו, לפעול להשגת הכספים באופן שהיה פועל אם היו משתלמים עבור ברגר עצמו - לו בוצעה העבודה על ידו - ונותרים בכיסו. לא יתכן כי פילו יבצע את העבודה, אך לא יזכה לתגמול המגיע לו בגינה, רק מהטעם שברגר אינו עומד על זכותו כלפי דרכים לדרוש מחיר מלא. יחד עם זאת, היה ודרכים לא שילמה כספים לברגר משום שקמו לה טענות מוצדקות כלשהן בנוגע לעבודה שבוצעה, אזי במקרה כזה לא קמה זכותו של פילו לכספים, ומשכך לא קמה לברגר החבות לשלמם.

20. עבודות הגינון, הן בחשבון שהוגש לברגר על ידי פילו והן בחשבון שהוגש על ידי ברגר לדרכים, הסתמכו על כתב הכמויות, אך לא על מדידת העבודה שבוצעה בפועל. רק החשבון שנבדק ואושר על ידי מע"צ, הוא חשבון המסתמך על ביצוע העבודה בפועל, עבודה שבוצעה על ידי פילו. אשר על כן, פילו זכאי לכל אותם תשלומים ששולמו על ידי מע"צ עבור עבודות הגינון, בכפוף לסכומים שסוכם בין הצדדים שיופחתו.

ההסכם בין דרכים לברגר כל כולו הסתמך על כתב הכמויות, ת/5, אשר בתחתית כל דף שלו נרשם "לחסון 7.5%-". לטענת ברגר, הוסכם בינו לבין דרכים על הסכם "back to back" קרי הכספים שישולמו לדרכים על ידי מע"צ, ישולמו לברגר על ידי דרכים, בכפוף לתשלום עמלה לדרכים בשיעור 7.5%.

ברגר מתאר את ההתקשרות עם דרכים כך:

"הדבר היחיד שסוכם ביני ובין דרכים הוא תשלום בק טו בק, כלומר, כאשר הם מקבלים את התשלום, אז הם משלמים לי. כל חתימת ההסכם שלי עם דרכים היתה בפקס. אפילו לא נפגשתי עם נציג דרכים לפני שחתמתי על ההסכם.
לשאלתך, האם נכון שאין חוזה בכתב ביני לבין דרכים, אני משיב, שנכון. יש רק סיכום על המחירים. יש כתב כמויות עם חתימות על כתב הכמויות, כהסכמה."

(פרוטוקול עמ' 31 שורות 14-18).

דרכים מאשרת כי סוכם עם ברגר על הסכם "back to back". היא מוסיפה וטוענת כי סוכם בין הצדדים, כי על ברגר לבצע את המדידות על חשבונו, כי תנוכה עמלה לזכות דרכים בשיעור 7.5% וכי ישולם לברגר עבור ריסוס מייצב על פי 4 ש"ח למ"ר (סעיף 9 לתצהיר פורת). דרכים בפועל ניכתה מהחשבון שהגיע לברגר עמלה בשעור 4% בגין מדידות שבוצעו, עמלה נוספת בשעור 7.5% ושילמה לברגר על פי 5 ש"ח למ"ר, עבור ריסוס מייצב, כאשר מע"צ מצידה שילמה לדרכים בגין רכיב הריסוס לפי 6 ₪ למ"ר. אדון להלן בניכויים שבוצעו בפועל הן על ידי דרכים והן על ידי ברגר, ובתוקפם של אלה לאור היחסים החוזיים של ברגר ופילו מצד אחד ושל דרכים וברגר מצד שני.
הנחת הבסיס לדיון כולו, הינה כי סוכם שהמחירים שישולמו בפועל על ידי מע"צ, ישולמו בסופו של דבר לפילו, לאחר הפחתות מוסכמות שיבוצעו הן על ידי דרכים והן על ידי ברגר, הכל על פי המוסכם ביניהם, קרי: בין דרכים לברגר ובין ברגר לפילו.

על פי מוצג י"ב למוצגי דרכים, החשבון הסופי שהגישה דרכים למע"צ, כפי שאושר על ידי מע"צ (החשבון צורף גם לתעודת עובד ציבור שניתנה על ידי מזרחי, מוצ"ג י"ז), מע"צ שילמה לדרכים סכום כולל של 255,575 ש"ח (ראו גם סעיף 24 לתצהיר פורת). זה הסכום הבסיסי ממנו יבוצעו ההפחתות, על פי הסכמות הצדדים.

הוצאות שנוכו על ידי ברגר
21. אין חולק כי ברגר קיבל מדרכים סכום של 214,000 ₪, מתוכם העביר סך של 115,000 ש"ח בלבד לפילו, ואילו 99,000 ₪ שלשל לכיסו, בגין הוצאות שכביכול היו לו.

בהסכם, ת/1, הסכימו הצדדים כי ברגר יספק את כל החומרים הדרושים לביצוע עבודת הגינון ויזוכה מהחשבון המגיע לפילו את עלות החומרים, בהתאם למחירים ששולמו על ידי ברגר לספקים.

בת/6, החשבון שנערך על ידי פילו ביחד עם ברגר, סוכם כי ס"כ הוצאותיו של ברגר הינם 52,000 ש"ח בתוספת 1,200 ש"ח עבור הוצאת מקור מים, שביצע ברגר עצמו.

במהלך חקירתו הנגדית, לא עלה בידיו של ברגר להוכיח את הסכום של 52,000 ש"ח. נסיונותיו להראות כי הוצאותיו גובו בקבלות, עלו בתוהו משנסתבר, בין היתר, כי בכלל המסמכים אותם הציג כחשבוניות ששילם, נ/8, ישנם מספר העתקים מאותה חשבונית, ואף נמצאה חשבונית זיכוי (ראו עדותו של הנתבע בעמ' 42 שורה 21 - עמ' 43 שורה 6).

אף על פי כן, די לי בכך כי בחישוב שנעשה על ידי הנתבע והתובע יחדיו, כאשר התובע מעיין בחשבוניות ובמסמכים שהביא עימו הנתבע לצורך עריכת החשבון, סוכם ביניהם על הוצאות בסכום כולל של 52,000 ₪ וסכום נוסף של 1,200 ש"ח. ואמנם, בחקירתו הנגדית, מסכים התובע כי הנתבע היה זכאי לקזז מחשבונו את הסך של 52,000 ₪ ותשלום נוסף בסכום של 1,200 ₪ בגין הוצאת מקור מים (פרוטוקול עמ' 16, שורות 1-3).

22. פרט להוצאות אלו, לא עלה בידי הנתבע להראות כי הוא זכאי לתשלום נוסף. הנתבע בתצהירו טען באופן כללי וללא פירוט עבור מה קיזז הוצאות מעבר לאותם 53,200 ש"ח, שצוינו לעיל (סעיף 12 לתצהיר הנתבע). ואולם, טענות אלו לא הוכחו כלל ועיקר, ובחקירתו הנגדית אף סתר אותן, תוך שהוא מעלה טענה חדשה, לפיה יתרת הכספים קוזזה בשל עבודות האחזקה שהתובע לא ביצע במקום ובמקומן נאלץ הנתבע להכשיר את השטח מחדש, כאשר החישוב הראוי בעיניו הוא הכפלת מספר החודשים בהם לא תוחזק השטח, בתשלום עבור חודש אחזקה, לפי כתב הכמויות (פרוטוקול עמ' 40 שורות 10-16).

גרסתו האחרונה, לפיה יתרת הסכום שנטל לעצמו, מעבר ל-53,200 ₪, מגיעה לו בגין עבודות אחזקה שביצע, נתבררה כמופרכת מעיקרה וניכר היה בעדותו של הנתבע, שגרסה זו לא הומצאה אלא בנסיון להצדיק את הכספים ששילשל לכיסו שלא כדין, תוך שקיזזם מהתמורה המגיעה לתובע.

עיון בחשבון שאושר לתשלום על ידי מע"צ לדרכים מגלה כי מע"צ לא אישרה כלל תשלום לדרכים בגין עבודות אחזקה שוטפת וכספים על חשבון עבודות אלה מעולם לא הועברו לדרכים וממילא גם לא לברגר (ראו: מוצג י"ב למוצגי דרכים וכן עדותו של מזרחי בעמ' 57 שורות 11-14). משכך, גם לא יכול היה ברגר "לקזז" לעצמו כהוצאות כביכול, מתוך הכספים המגיעים לפילו, כספים בגין עבודות אחזקה שוטפת שלא בא זכרם בגדר התשלום שמע"צ שילמה לדרכים ושדרכים מצידה שילמה לברגר.

מבלי לגרוע מהאמור, יצויין כי התובע עזב את השטח לאחר שהנתבע הורה לו לעשות כן.
בנסיבות אלה, אין הנתבע יכול להישמע בטענה כי משום כך נאלץ לשאת בהוצאות נוספות של הכשרת השטח מחדש ולהטילן על התובע, מה גם שההוצאות הנטענות כלל לא הוכחו.

23. נוכח כל האמור לעיל, היה הנתבע זכאי להפחית, בגין הוצאותיו, מהסכומים המגיעים לתובע, סכום של 53,200 ש"ח בלבד, בעוד שבפועל נטל לעצמו 99,000 ₪.

אחזקת השטח משך ארבעה חודשים
24. התובע טוען כי ביצע עבודות אחזקת השטח במשך ארבעה חודשים, עד לחודש 1/94 שאז הורה לו הנתבע לעזוב את המקום לאור סכסוך שפרץ בין ברגר לדרכים.

הוכח בפני
, כאמור, כי מע"צ לא אישרה תשלום בגין עבודות האחזקה שנעשו בשטח.

ייתכן שהסיבה לכך שהתשלום לא אושר נעוצה בכך שברגר, ולמעשה פילו על פי הוראתו של ברגר, הפסיק בפתאומיות את אחזקת השטח בחודש 1/94. משכך ומשחדלו עבודות האחזקה, עבודת האחזקה שבוצעה עד אותה עת נמצאה חסרת תועלת.

יצויין, כי גם בחשבון שהגיש פילו לברגר, ת/6, לא נזכר כלל נושא אחזקת השטח, על אף שהוגש לאחר שכבר נעשתה עבודת אחזקה במקום. ניתן להסיק מכך שהצדדים הכירו בכך כי לא מגיע תשלום בגינה, בנסיבות שנוצרו. מכל מקום, לא הוכח בפני
מדוע לא אושרה עבודת האחזקה במקום, ובמצב דברים זה נראה כי לא עלה בידי התובע להראות כי ביצע את העבודות, אך מסיבות שאינן קשורות בו, לא נתקבל תשלום עבורן.

אשר על כן ומשהוברר כי מע"צ לא שילמה לדרכים בגין עבודות האחזקה, ומשכך דרכים לא שילמה בגינן לברגר, לא שוכנעתי כלל ועיקר כי התובע זכאי מאת ברגר לתשלום בפריט זה.

הפרשי ריסוס חומר מייצב
25. בחשבון שהגיש פילו לברגר, ת/6, בסעיף 8, עבור ריסוס מייצב פוליסכריד, דרש פילו תשלום לפי 4 ש"ח למ"ר.

בהסכם, ,ת/1, נאמר כי : המחיר עבור מייצב הקרקע דורש ניתוח מחיר ובכל מקרה לא ירד מ- 5 ש"ח למ"ר." הסיפרה 5 נמחקה והוסף בהמשך השורה בכתב ידו של ברגר: "דרוש ניתוח מחיר סופי" (ראו: פרוטוקול עמ' 35 שורות 4-5).

ברגר קיבל מדרכים תשלום לפי 5 ש"ח למ"ר. מהחשבון שאושר על ידי מע"צ, מוצג י"ב למוצגי דרכים, עולה כי מע"צ שילמה לדרכים על פי 6 ש"ח למ"ר.

לטענת דרכים סוכם בין דרכים לברגר כי ישולם לברגר על פי 4 ₪ בלבד למ"ר, עבור ריסוס מייצב על אף שסוכם בין דרכים למע"צ, כי ישולם לדרכים לפי 6 ש"ח למ"ר (סעיף 9 לתצהיר פורת).

על פי המוסכם בין ברגר לפילו, היה על ברגר לשלם, כפי ששולם לו על ידי דרכים (ראו: דברי ברגר, פרוטוקול עמ' 35 שורות 18-19). ההנחה היא, כי דרכים תשלם לברגר על פי כתב הכמויות ובכל מקרה, הסכום שישולם לדרכים ישולם לברגר.

26. טענת דרכים לפיה סוכם בין ברגר לדרכים כי ישולם לברגר לפי 4 ש"ח למ"ר, לא הוכחה והתרשמתי שאין בה ממש. ההסכם בין ברגר לדרכים מתמצה בכתב הכמויות, ת/5, בו צויין לצד מרכיב הריסוס המייצב הן מחיר של 4 ₪ למ"ר והן מחיר של 6 ש"ח למ"ר. לא נמחק המחיר של 6 ש"ח למ"ר.

בפועל, כאמור, שילמה דרכים לברגר לפי 5 ש"ח למ"ר, ואינני סבורה כי מדובר בטעות בלבד, כטענת פורת, אשר לדבריו סוכם על תשלום לפי 4 ₪ למ"ר. ואם בטעות מדובר, סבורתני כי הטעות היא דווקא בכך שדרכים לא שילמה לברגר לפי 6 ₪, כפי ששומה היה עליה לשלם, שכן זה התשלום שנתקבל ממע"צ ועסקינן בהסכמים back to back.

27. כפי שכבר צויין, בהסכם בין ברגר לפילו, ת/1, נאמר כי דרוש ניתוח מחיר סופי עבור מרכיב הריסוס המייצב. עניין ניתוח המחיר עולה אף מנ/2, סיכום סיור שנערך ביום 22.6.93 בנוכחות פורת וברגר, שם נאמר כי על הקבלן להגיש מיידית ניתוח מחיר לייצוב המדרון (סעיף ריסוס חומר מייצב). מכך עולה, כי מע"צ דרשה ניתוח מחיר ריסוס מייצב, כפי שנקבע אף בהסכם בין פילו וברגר. התרשמותי הינה כי המחיר שנקבע מלכתחילה בין מע"צ לדרכים בפריט זה לא היה סופי ומשום כך הוסכם על טווח מחירים, בין 4 ל-6 ש"ח למ"ר, הן בין דרכים לברגר והן בין ברגר לפילו.

בנסיבות אלה, זכאי פילו מאת ברגר לתשלום על פי 6 ש"ח למ"ר, כפי שנתקבל בפועל ממע"צ. על דרכים לשפות את ברגר בגין ההפרש הנ"ל.

עמלה של 7.5% לדרכים
28. מחומר הראיות שהובא בפני
, לא הוכח כי הוסכם בין התובע לבין ברגר כי תופחת עמלה כלשהי. התובע העיד על כך ועדותו נמצאה אמינה בעיני (פרוטוקול עמ' 6 שורה 22 - עמ' 7 שורה 3). אף בהסכם, ת/1, לא סוכם דבר לעניין הפחתת עמלה. ההסכם אומנם מפנה לת/5, כתב הכמויות, אך רק לעניין המחירים. העובדה שבתחתית הדף נרשם "לחסון 7.5%-", אינה יכולה, כשלעצמה, להוות ראיה לכך שהוסכם בין הצדדים כי תופחת עמלה כנטען על ידי ברגר.

יחד עם זאת, שוכנעתי כי התובע הסכים כי הסכומים שישולמו לברגר על ידי דרכים הם הסכומים שהוא זכאי להם, בתנאי שסכומים אלה משקפים את שהוסכם בין ברגר לבין דרכים. וכך בלשונו של התובע:

"אם אתה אומר שצד ג' ניכתה ניכוי במקור 7.5% דמי עמלה שלה, וכך גם אומר כתב הכמויות והיא עשתה זאת כדין וזה מה שהיא העבירה לאייל לאחר הניכוי, לשאלתך, האם במצב זה יש לי טענות כלשהן כלפי אייל, אני משיב, שאם הסעיף הזה אכן מופיע בהסכם בין אייל לדרכים, אני מקבל זאת. אני מבקש לראות את ההסכם."

(פרוטוקול עמ' 8 שורות 7-10).

ברגר אינו חולק על כך שסוכם בינו לבין דרכים על עמלה לדרכים בגובה של 7.5%, והוכח בפני
שאמנם כך.

אשר על כן, הסכומים הופחתו מחשבונו של ברגר כדין וכך אף מהחשבון המגיע לפילו.

מחתאווי
29. כאמור, התובע, לבקשת הנתבע, שילם למחתאווי בשני שיקים שלו, כאשר הנתבע מצידו מסר בידי התובע שיקים נגדיים. הנתבע מודה כי ביטל אחד משני השיקים הללו (פרוטוקול עמ' 43 שורות 11-16).

כתוצאה מכך, ביטל התובע, אף הוא, את השיק שנתן למחתאווי. פילו נתבע על ידי מחתאווי ונאלץ לשלם לו סכום של 3,600 ש"ח בפשרה בתוספת 1,000 ש"ח הוצאות משפט.

ברגר טוען כי לא נתקבלה תמורה בגין השיק, קרי כי מחתאווי לא סיים את עבודתו, ומשכך ביטל את השיק.

פילו טוען כי נכשל נסיון ההתנגדות לשיק ולכן הוא נאלץ לשלם למחתאווי את הסכום דלעיל.

לטענת פילו, תוצאה זו מחייבת את ברגר.

30. התובע הודה כי השיק בוטל על ידו מצד אחד ומצד שני הוא טוען כי ההתנגדות לביצוע השטר נדחתה ולפיכך היה עליו לשלם למחתאווי.

הוכח כי תפקידו של פילו התמצה בכך שנתן שיקים שלו למחתאווי, לבקשת ברגר, וקיבל שיקים נגדיים. משכך, אין כל סיבה כי פילו הוא זה שיחוייב בתשלום למחתאווי.

לא נטען על ידי ברגר, כאילו הוא עצמו יכול היה להתנגד לביצוע השטר וכי העובדה שלא ניתנה לו ההזדמנות לעשות כן, יש בה כדי לפגוע בזכויותיו. בנסיבות אלה שומה על ברגר לפצות את פילו בגין התשלום למחתאווי.

עמלת מדידות
31. לטענת דרכים, בהסכם בינה לבין ברגר, התחייב ברגר לבצע את המדידות על חשבונו (סעיף 9 לתצהיר פורת). אלא שברגר, לטענתה, לא טרח לבצע מדידה של השטח ובשל כך חל עיכוב, ודרכים עצמה נאלצה להזמין מודד לשטח שרק על סמך מדידותיו יכולה היתה דרכים להגיש את החשבון למע"צ.

לטענת ברגר, לא היתה כל הסכמה כאמור בינו לבין דרכים בנושא המדידות, והנושא עלה רק בשעה שדרכים שילמה לברגר את החשבון הסופי.

שוכנעתי, כי אכן לא הוסכם בין דרכים לבין ברגר על הפחתה של 4% בגין מדידות, וכי דרכים עשתה דין לעצמה שעה שהפחיתה סכום זה מהתשלום שקיבלה ממע"צ ושהיה עליה לשלם לברגר. בהסכם בין דרכים לברגר, שכל כולו מתמצה בכתב הכמויות, לא מצויין כי על ברגר להזמין מודד, לא כל שכן על חשבונו. אף בהסכם בין פילו לברגר לא נזכר נושא זה כלל.

דרכים מחוייבת על ידי מע"צ בהגשת תוכנית עדות (as made) לפרויקט כולו, אשר עבודות הגינון מהוות רק חלק ממנו. בנוסף, ממוצג י"א לתיק מוצגי דרכים, סיכום סיור שנערך ביום 21.8.95, ניתן ללמוד כי חלה חובה מפורשת על דרכים להעביר למפקח מע"צ תוכנית עדות של עבודות הגינון, על אף שבאותו סיור היה גם ברגר נוכח.

בנסיבות אלה ומשלא הוכח כי ברגר התחייב בפני
דרכים לבצע את המדידות, נראה כי החובה לביצוען חלה על דרכים.

מבלי לגרוע מהאמור יצויין, כי לא הונחה כל תשתית עובדתית או ראייתית לגובה החיוב בשיעור 4% וגם לא לכך שסכום זה, כולו או חלקו, שולם בפועל על ידי דרכים למודד.

משכך, עמלת המדידות הופחתה שלא כדין, ושומה היה על ברגר לדרוש את תשלומה מאת דרכים.

על הנתבע לפצות, איפוא, את התובע בסכום שנוכה בגין עמלת המדידה ועל דרכים מצידה לשפות את ברגר בסכום זה.

הרחבת חזית
32. במהלך הדיון, חרג ב"כ התובע מהפלוגתאות שגובשו בכתבי הטענות. ב"כ הצד השלישי התנגד לכך רק בשלב מתקדם של הדיון (ראו: פרוטוקול עמ' 41 שורות 12-18) וחזר על התנגדותו בסיום ישיבת ההוכחות האחרונה (פרוטוקול עמ' 82 שורות 5-16). ב"כ התובע הבהיר כי אומנם שאל שאלות שעשויות להתפרש כהרחבת חזית, אך לא הובעה כל התנגדות להן, בזמן אמת. עוד טען כי הרחבת החזית נדרשת במקרה דנן, שהרי כל אותם חשבונות ופרטיהם לא היו ידועים לתובע קודם לבירורם במשפט.

ב"כ הנתבע הצהיר לפרוטוקול כי הוא מצטרף לכל הנושאים שב"כ התובע חקר את פורת ביחס אליהם.

הוסכם בין ב"כ הצדדים כי יטענו בעניין זה בסיכומים (פרוטוקול עמ' 82 שורה 16).

ב"כ דרכים לא טען כלל בעניין זה בסיכומיו. ב"כ הנתבע הביע התנגדות להרחבת חזית בסיכום טיעוניו, ככל שזו נוגעת לנתבע.

ב"כ דרכים למעשה הביע את הסכמתו המאוחרת להרחבת החזית, משלא ניצל את הזכות שניתנה לו לטעון בענין זה. ב"כ הנתבע הביע הסכמתו להרחבת החזית, תוך כדי הדיון, משלא העלה, בשום שלב, טענה של הרחבת חזית, ואף הצטרף לשאלותיו של ב"כ התובע.

משכך, הורחבה החזית כדין, ובחינת הנושאים, באופן שנבחנו בסיכומי התובע, מותרת. זאת יש לסייג בסכום התביעה, שנשאר על כנו. כלל הוא, כי בית המשפט לא יפסוק לתובע יותר משביקש, אפילו נתברר במהלך הדיון כי היה זכאי לקבל יותר.

(ראו לעניין זה : ע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' א' זמרן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מב(3) 581, 589; ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לט (4) 522, 530).

הרחבת שטח הפרויקט
33. תוך הרחבת חזית הוסיף ב"כ התובע סעיף זה. לדבריו, התברר כי בפועל, על פי רישום מדידות שהוצג, נ/3, שטח עבודות הגינון הורחב מ-14,000 מ"ר ל-17,620 מ"ר.

התשלומים שדרש התובע , חושבו לפי 14,000 מ"ר. גם אין מחלוקת כי מע"צ אישרה תשלום לדרכים על פי 14,000 ש"ח בלבד. מע"צ לא נתבעה בתיק זה ואף לא הופנתה כלפיה הודעה צד ג' . לא הוברר מדוע, אם כן, לא אושר שטח על פי המדידה כמצויין בנ/3.

בנסיבות אלה, לא שוכנעתי כי בפועל אמנם בוצעה הרחבה בשטח הפרויקט. אמנם מצד אחד הוצג רישום של המדידות, נ/3, אך מצד שני הוכח בפני
י כי מע"צ לא שילמה בגין השטח העודף, מבלי שהוברר מדוע.

כאן המקום להעיר כי הצדדים סברו תחילה כי נפלה טעות בחשבון מע"צ ונרשם שטח של 1,400 מ"ר בלבד. ואולם הוכח כי טעות זו באה על תיקונה וכי התשלום ששולם לדרכים חושב לפי 14,000 מ"ר.

34. כך או כך, איני סבורה כי יש לפצות את התובע בגין תוספת שטח, כאשר הוא עצמו, שעבד בשטח, לא דרש בחשבון ת/6, תשלום לפי שטח מורחב. התובע, כמי שעבד בשטח, יכול היה להעריך מיד כי השטח חרג מן ההסכמות הראשוניות, אם אמנם זה המצב, ולדרוש תוספת עקב כך, תוך יידוע ברגר בדבר הרחבת השטח על מנת שפנייתו של ברגר לדרכים אף היא תיעשה בהתאם; אך התובע לא עשה דבר בעניין זה.

כשנשאל בקשר לכך, השיב התובע:

"לשאלתך, האם אני דורש תשלום עבור 14,000 מ' בפריט 8, אני משיב, שכן. כך דרשתי כאשר חשבתי שזה השטח שאכן בוצע. לאחר מכן הסתבר שמדובר בשטח של 17,620 מ'.
אם אתה אמר שמ.ע.צ אישרו 14,000 מ' ולא אישרו 17,620 מ', לשאלתך, מה יש לי לאמר על כך, אני משיב, שאני בכל מקרה לא דרשתי יותר מאשר עבור 14,000מ'". (ההדגשה שלי - ע.ב.).

נראה כי אף התובע עצמו נצמד לדרישותיו כפי שהופיעו בת/6, על אף שבסיכום טיעוניו מופיעה דרישה לתשלום בגין הרחבת השטח.

35. נוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי התובע אינו זכאי לתשלום בגין תוספת שטח.

המועד לביצוע התשלום
36. לטענת התובע, סוכם בינו לבין הנתבע על תשלום שוטף +60. יאמר מיד כי לא שוכנעתי כלל ועיקר שהיתה הסכמה כזו, הן לאור לשון ההסכם, שמתנה את מועד ביצוע התשלום בקבלת הכספים מאת דרכים תחילה, והן לאור עדותו של התובע עצמו. התובע אומנם ציפה כי הנתבע ינהל כראוי את הפרויקט, ויגיש חשבונות חלקיים לדרכים על מנת שיחלו להתקבל אצלו וכך אף אצל התובע, תשלומים חלקיים. יחד עם זאת, התובע העיד כי הוא עצמו לא הגיש לנתבע חשבונות חלקיים כלל, ואף מודה כי היה לו חלק בכך שהתשלום עוכב (פרוטוקול עמ' 8 שורה 20 - עמ' 9 שורה 2; עמ' 9 שורות 6-15 ; עמ' 9 שורה 20 - עמ' 10 שורה 9 ).
לא הוכח כי הוסכם על הגשת חשבונות חלקיים ומשכך גם לא הוכחה זכותו של התובע לתשלומים שוטפים, כטענתו.

באשר למועד התשלום הסופי - נטען על ידי התובע כי תשלום זה צריך היה להתבצע תוך 60 יום מעת שהסתיימה העבודה. טענה זו אף היא מנוגדת לאמור בהסכם, ת/1. אלא שהתובע טוען לרשלנות מצד הנתבע, שהביאה לכך שהתשלום בגין עבודות הגינון ישולם רק בחודש 11/95, בעוד שהעבודות הסתיימו בחודש 10/93, פרט לעבודות הריסוס המייצב שבוצעו בחודש 1/94.

הנתבע מצידו הגיש חשבון לדרכים בחודש 12/94.

פילו הגיש את החשבון לברגר ככל הנראה בסביבות חודש 3/94, כפי שכבר צויין לעיל.

אין חולק כי בחודש 1/94 הורה הנתבע לתובע לעזוב את השטח לאור חילוקי דעות בינו לבין דרכים. הנתבע טוען כי ביקש להפעיל, באופן זה, לחץ על דרכים לשלם בגין העבודות. אומנם לא הובאה בפני
י כל ראיה בכתב בעניין זה, אך התרשמתי כי אכן הדבר נועד להפעלת לחץ על דרכים, לאחר שזו התמהמהה בהגשת החשבון למע"צ. לא הובא מצד דרכים כל הסבר אחר, על איזה רקע קמה מחלוקת בינה לבין ברגר, ומשכך התרשמתי כי אכן המחלוקת נעוצה בעניין התשלום.

ואולם, על אף שחל עיכוב רב בתשלום הכספים (התשלום הראשון שולם לברגר ביום 8.11.95), לא הוכח בפני
באיזו מידה כרוך היה הדבר באשמו של מי מהצדדים, לרבות מע"צ, ועד כמה טרח התובע, אם בכלל, לדרוש ולהפעיל לחץ על ברגר לקבל את הכספים. מכל מקום, התשלום לתובע שולם בסמוך לאחר שברגר קיבל את הכספים מדרכים ולאחר שזו מצידה קיבלה את הכספים ממע"צ.
בנסיבות אלה, איני רואה לפסוק פיצוי בגין העיכוב בתשלום.

הצמדה למדד הסלילה
37. ביחסים בין ברגר לפילו סוכם כי פילו זכאי לתשלומים המגיעים לברגר מדרכים.

לטענת דרכים, כפי שהעיד פורת, ההסכמה בין ברגר לדרכים היא על פי המחירים המקוריים בכתב הכמויות ללא התייקרות ואולם עדות פורת נמצאה מגמתית עד מאד בעיני והתרשמתי שאין ממש בטענתו.

לטענת ברגר, ואני מאמינה לו בנקודה זו, הוא זכאי לתוספת יוקר והוא אף דרש זאת מדרכים, אך לא קיבל כל תוספת. בחשבון שהוגש על ידי ברגר לדרכים, ת/7, צויין מדד הבסיס, מדד סלילה חודש 7/92, 3698.7, ובכך יש כדי לתמוך בעדותו של ברגר.

מזרחי, מי שערך את החשבון במע"צ, העיד כי היתה הצמדה לפי מדד הסלילה בין חודשים 7/92 ועד 6/93 ובהתאם שולמה תוספת התייקרות לדרכים.

תוספת ההתייקרות שקיבלה דרכים, לא שולמה על ידה לברגר, אף ששומה היה עליה לעשות כן, כפי ששומה היה על ברגר לעמוד על זכותו לקבלת אותה תוספת התייקרות שדרכים קיבלה ממע"צ.

נראה כי תוספת ההתייקרות הוספה עד לחודש 6/93, שכן זה המועד שבו אמורות היו להתבצע עבודות הגינון ובהתאם עודכנו המחירים. מחודש 6/93 ועד לחודש 10/95, שאז שולמו הכספים על ידי מע"צ לדרכים, לא שולמו הפרשי מדד מפני שלא היתה הארכת ביצוע (פרוטוקול עמ' 65 שורות 22-25).

לא הוברר מעדותו של מזרחי, מי שערך את החשבון הסופי ששולם על ידי מע"צ לדרכים, מה הסכום שבפועל שולם לדרכים כתוספת יוקר.

לטענת דרכים, היא קיבלה תוספת של 6.84%, בגין הפרשי מדד סלילה (סעיף 39 לסיכום טיעוני דרכים, בעמ' 21). נתון זה נמצא גם בחשבון שנערך על ידי מזרחי (ראו: מוצג יב למוצגי דרכים, בעמ' 11).

התובע, אם כן, זכאי לתוספת יוקר, בגובה 6.84%, ששולמה על ידי מע"צ לדרכים, ולא הועברה לברגר, בעוד שהיה על ברגר לעמוד על תשלומה. על דרכים מצידה לפצות את ברגר בסכום זה.

סוף דבר
38. התובע זכאי לתשלום הסכומים ששולמו על ידי מע"צ לדרכים - סכום נומינלי של 255,575 ₪ בצירוף תוספת יוקר בשיעור של 6.84% (ראו: מוצג י"ב למוצגי דרכים וכן עמ' 7 לתצהיר פורת) - בניכוי עמלה בשיעור 7.5%, כאשר מסכום זה יופחתו הוצאותיו של ברגר בסך של 53,200 ₪ (בצירוף תוספת יוקר) וכן התשלום ששולם לתובע על ידי ברגר, בסך 115,000 ₪. היתרה תישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 8/11/95. כן זכאי התובע להחזר התשלום ששילם למחתאווי, כשהוא משוערך.

התוצאה לאור האמור לעיל, הינה, שאני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע סכום של 157,530 ₪, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.

בנוסף, אני חייבת את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל, בגין הוצאות משפט ממועד הוצאתן ובגין שכ"ט עו"ד ממועד מתן פסק הדין.
39. הנתבע זכאי לשיפוי מדרכים, בגובה ההפרש בין הכספים ששולמו לדרכים על ידי מע"צ (כולל תוספת יוקר) בניכוי עמלה בשיעור 7.5%, לבין הכספים ששולמו לנתבע בפועל.

התוצאה, לאור האמור לעיל, הינה, שאני מחייבת את הצד השלישי, דרכים, לשלם לנתבע סכום של 71,397 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום בפועל.

בנוסף אני מחייבת את הצד השלישי לשלם לנתבע הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל, בגין הוצאות משפט ממועד הוצאתן ובגין שכ"ט עו"ד ממועד מתן פסק הדין.

ניתן והודע היום 27/06/2002 במעמד: __________________________________
ענת ברון
, שופטת








א בית משפט שלום 111011/97 שמואל פילו נ' אייל ברגר (פורסם ב-ֽ 27/06/2002)