פסקי דין על אילן אופנהיימר | פסקי דין על אביטל בוחבוט בורשטיין | פסקי דין על עופר בורשטיין | פסקי דין על מנהל מקרקעי ישראל |

299/07 הפ     22/02/2009




הפ 299/07 אילן אופנהיימר נ' אביטל בוחבוט בורשטיין, עופר בורשטיין, מנהל מקרקעי ישראל








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בקריות

ה"פ 299-07 אופנהיימר נ' בורשטיין ואח'


22 פברואר 2009

למען הקיצור והפשוטבפני

כב' השופטת עפרה אטיאס


מבקש


אילן אופנהיימר


נגד


משיבים

1. אביטל בוחבוט בורשטיין
2. עופר בורשטיין
3. מנהל מקרקעי ישראל




פסק דין


סכסוך בין שני בעלי חוזי חכירה מהוון עם מנהל מקרקעי ישראל
במגרשים סמוכים, אשר הפכו יום בהיר אחד "צהובים" זה לזה לאחר שהמשיבים 2-1 (להלן- "המשיבים") הודיעו למבקש או ליתר דיוק, לרוכש פוטנציאלי מטעמו, על כוונתם לחסום את כביש הגישה היחיד המוביל למגרשו אשר עובר דרך מגרשם.

בהמרצת הפתיחה נשוא הליך זה עותר המבקש למתן סעד שעניינו מתן צו הצהרתי לפיו מנועים
המשיבים מלחסום את כביש הגישה העובר בתחום מגרש 175, בגוש 18407, חלקה 13, ברחוב הקטיף 27 במעלות.

יצוין כי בתחילה עתר המבקש, גם לסעד של רישום זיקת הנאה בלשכת רישום המקרקעין, ואולם, לאור טענתם (המוצדקת) של המשיבים כי לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אין לבית משפט השלום סמכות עניינית לדון "בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", תוקנה לאחר מתן היתר מבית המשפט, המרצת הפתיחה לסעד שעניינו "חזקה ושימוש" על מנת להכניס את התובענה לגדר סמכותו של בית משפט זה.

מנהל מקרקעי ישראל

לא היה צד להמרצת הפתיחה המקורית, והוא צורף, בהסכמת המבקש והמשיבים, כמשיב נוסף, בעת הדיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן סעד זמני נשוא בש"א 3153/07, אשר הוגשה יחד עם המרצת הפתיחה, וזאת לאחר שנתברר מתגובת המשיבים לבקשה למתן סעד זמני כי המנהל הביע בעבר עמדה שיש בה להשליך על הסכסוך דנא, ועל כך עוד יורחב להלן.

א. העובדות בתמצית
:

1.
המבקש הינו בעל זכויות חכירה לדורות מהוונות במגרש 171, בגוש 18407, חלקה 14, ברחוב האשכולות 41
במעלות.
2.
המשיבים הינם בעלי זכויות חכירה לדורות מהוונות במגרש 175, בגוש 18407, חלקה 13, ברחוב הקטיף 27 במעלות (להלן- "מגרש 175").
3.
הבעלים של כל המגרשים הנ"ל הינו המשיב 3, מנהל מקרקעי ישראל
(להלן- "המנהל"). זכויות החכירה של המבקש ושל המשיבים טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין.
4.
ביום 11.1.06 רכשו המשיבים רכשו את זכויותיהם במגרש 175 מה"ה קורן אור ומעיין רובינשטיין
(להלן-"קורן").
5.
ביום 26.6.02 רכשו קורן את זכויותיהם במגרש 175 מה"ה אברהם חביליו (להלן- "חביליו").
6.
ביום 15.2.95 נחתם הסכם בין חביליו (המוגדר בהסכם כמוכר, ע.א.) שהיה, כאמור, בעל זכויות החכירה במגרש 175 הממוקם ברחוב הקטיף, לבין בעלי זכויות החכירה במגרשים 173-169 שמגרשיהם ממוקמים ברחוב האשכולות, במפלס שתחת מגרשו של חביליו (להלן- "ההסכם"). מפאת חשיבותו של ההסכם לענייננו נצטט הסעיפים הרלבנטיים:

"1.
המוכר מתחייב לתת לקונים זכות מעבר בחלקה 175. הקונים יהיו רשאים לסלול בכורכר או בדרך אחרת דרך מעבר לרכב, במיקום ובהיקף המתואר בשרטוט הנספח להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו.

2.
המוכר מתחייב לרשום את זכות המעבר במרשם המקרקעין תוך 12 חודשים. זכות המעבר תחול על חלקה 175 למשך כל תקופת החכירה ותחייב את הבעלים של זכויות החכירה או כל מחזיק בחזקה לרבות כל קונה או יורש של הזכות בחלקה.

3.
זכות המעבר לא תהיה אישית בלבד אלא תהיה צמודה לטובת חלקות
הקונים למשך כל תקופת החכירה ותזכה כל בעלים של זכויות החכירה או מחזיק בחלקה לרבות כל קונה או יורש של הזכויות בחלקה, במלואן או בחלקן." (ההדגשות אינן במקור, ע.א.)

7.
אין חולק כי ההסכם נועד לאפשר זכות מעבר ברכב וברגל של דיירי מגרשים 173-169 דרך רחוב הקטיף במקום דרך רחוב האשכולות, באופן שהגישה למגרשים 172-169 שברחוב האשכולות, תעבור דרך מגרש 175 שברחוב הקטיף, ובהמשך - דרך החלק הצפוני העליון של המגרשים הנ"ל.
8.
ואכן, מכח ההסכם נבנה כביש גישה במגרש 175. רוחבו של כביש הגישה הינו 5.8 מטר. בצידו של הכביש נבנה קיר תומך. המשכו של כביש הגישה המוביל לחלקות מגרשים 175-169 עובר כאמור דרך חלקם הצפוני של המגרשים הנ"ל.
9.
אף שאין בהסכם זכר לתשלומה של תמורה כלשהי על ידי בעל זכויות החכירה במגרשים 173-169, ציין המבקש בחקירתו הנגדית כי שולמה לחביליו תמורה בגין זכות המעבר במגרש 175 בסך של כ- 5,000 ₪ על ידי כל אחד מבעלי זכויות החכירה במגרשים 173-169, ובסך הכל סכום השווה למחצית דמי הפיתוח בגין הקרקע - 27,000 ₪ (פרו', עמ' 10).
10.
כבר עתה אקדים ואומר כי אני מאמינה למבקש ששולמה התמורה הנטענת. אכן, דבר התשלום אינו נזכר בהסכם בכתב, ואולם אי אזכורו אין בו לשכנעני כי תמורה כאמור לא שולמה, מסקנה שאינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, בפרט לאור גודלו של השטח שננגס מחלקה 175. העובדה שהמבקש בחר להצניע את סכום התמורה בתצהירו (כנראה לאור הסכום הנמוך יחסית...), וציין את הסכום רק בחקירתו הנגדית, אין בה לגרוע מאמינות גרסת המבקש בנקודה זו.
11.
ההסכם הובא בעבר לידיעת המנהל אשר נתבקש לרשום את זיקת ההנאה נשוא ההסכם בספריו בעת העברת זכויות החכירה במגרש 175 מחביליו לקורן. המנהל סירב לרשום את זיקת ההנאה בספריו. במכתב המנהל מיום 17.7.03 ביחס להסכם הנ"ל, מב/1 , שהופנה לחביליו, צוין:

"...
זיקת ההנאה היא זכות במקרקעין הכפופה לזכות הבעלות.
לפי סעיף 4 לתנאי החכירה מטרת החכירה של המגרש הינה מגורים.
זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקיבל החוכר ולפיכך אינו יכול "להעביר" את מה שאין לו (לטובת המגרשים הסמוכים)"
לפי סעיף 4 הנ"ל כל שינוי במטרת החכירה דורש הסכמת המנהל מראש ובכתב.
לפיכך, משלא נעשה כן אין להסכם בין הצדדים כל תוקף מחייב, וודאי שלא כלפי המינהל.
בשום אופן לא יתכן לרשום את זיקת ההנאה בטאבו מאחר שזו מהווה פגיעה בזכות הבעלות".

12.
מכתב זה, מב/1, שעליו, בין השאר, תולים המשיבים את יהבם, הובא לידיעת המשיבים עובר להתקשרותם עם קורן. לאור תוכנו של מכתב זה אשר גם צורף כנספח להסכם בין קורן למשיבים, צוין בסעיף 9 להסכם המכר בין המשיבים לקורן כהאי לישנא:

"המוכר מצהיר כי כאשר קנה את הממכר מהמוכר שלו, מר חביליו, נמסר לו ע"י מר חביליו כי לאחר רכישת המגרש שעליו בנוי הבית מהווה את הממכר נערך בינו לבין שכניו הסכם לפיו נתן לשכניו זיקת הנאה במגרש לצורך מעבר אל מגרשיהם. כאשר נמכר הממכר למוכר בשלב העברת הזכויות אליו סירב המנהל להכיר בזיקת ההנאה וסירב לרשום אותה בספריו בטענה שבין הזכויות שהוענקו ע"י המנהל, למר חביליו לא נכללה הזכות לתת לשכניו זיקת הנאה. המוכר מוכר לקונה את הזכויות שקיבל ממר חביליו כולל ההסכם בדבר זיקת הנאה, אשר נעשה ללא הסכמת הבעלים, דהיינו המינהל, ככל שהוא תקף." (ההדגשות אינן במקור, ע.א.)
13.
הסכסוך בין הצדדים פרץ לאחר שהמשיבים הודיעו לרוכשים פוטנציאלים שהתעניינו ברכישת מגרש 171 מאת המבקש, על כוונתם לסגור את כביש הגישה.
14.
אין חולק כי כביש הגישה הינו כביש הגישה היחיד המוליך למגרשו של המבקש, כמו גם ליתר המגרשים ברחוב האשכולות, אשר בעלי זכויות החכירה
בהם היו צד להסכם.
15.
המשיבים אמנם הגישו בתמיכה לתגובתם לבקשה שלוש חוות דעת אשר אחת מהן היא של
המהנדס יצחק גרוס, ממנה ביקשו ללמדנו כי גם כיום ניתן לבנות מדרגות מרחוב האשכולות אשר יובילו למגרשו של המבקש, וזאת תוך ביצוע תמיכות זמניות באמצעות "שיגומים בכלונסים קטני קוטר" (כך!) ובאמצעות חציבה "בכלים קטנים", על פי הנחיות תקן גרמני המתייחס לעבודות חציבה בסמוך למבנים סמוכים.
16.
בעקבות הגשת חוות הדעת הנ"ל ביקש גם המבקש להגיש שתי חוות דעת, שאחת מהן היא חוות דעתו של אינג' אלי כהן, אשר קבע בחוות דעתו כי אין כל אפשרות הנדסית לביצוע קידוחים כמפורט בחוות הדעת של המהנדס גרוס מטעם המשיבים. המשיבים התנגדו לצרוף חוות הדעת הנ"ל.
17.
בסופו של דבר, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית בפתח ישיבת ההוכחות, לפיה כל חוות הדעת מטעם הצדדים יוצאו מתיק בית המשפט. משמעות הדבר שהמשיבים לא הוכיחו כי יש בנמצא פתרונות מעשיים לביצוע שיהא בהם לאפשר גישה למגרשו של המבקש דרך רחוב האשכולות.

18.
התמונות שהוצגו על ידי המשיבים מהן ביקשו לשכנעני כי הכניסה לרבים מן הבתים בשכונה הינה באמצעות גרמי מדרגות מהרחוב (תמונות אשר המשיב אישר בחקירתו הנגדית כי לא צולמו ברחוב האשכולות, אלא "בקרבת מקום, באחת השכונות הסמוכות" (פרו', עמ' 26), אין בהן להוות תחליף לחוות דעת מקצועית: גם אם מלכתחילה ניתן היה לתכנן מדרגות להולכי רגל שיוליכו לבית המבקש כטענת המשיבים בסיכומיהם, הרי שהמשיבים אשר ויתרו על הגשת חוות הדעת מטעמם, לא הוכיחו במידה הנדרשת בהליך אזרחי ובכלל כי ניתן כיום להחזיר את הגלגל לאחור ולבנות מדרגות שיוליכו לבית המבקש תחת כביש הגישה הקיים.

ב. טענות הצדדים בקליפת אגוז
:

19.
המבקשים טענו בבקשתם כי זכות החכירה של המשיבים במגרש 175 כפופה לזכות המעבר נשוא ההסכם בינם לבין חביליו, וזאת בין על פי הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) ודיני העסקאות הנוגדות, ובין משום שעסקינן ברישיון בתמורה הפועל גם כלפי רוכש מאוחר שהצדק מחייב לקבוע כי הינו בלתי הדיר.
20.
המשיבים טענו בתשובתם, ומאוחר יותר אף בסיכומיהם, כי ההסכם אינו חוקי, ולכן אינו תקף משתי סיבות:
א.
האחת

:
ההסכם מנוגד לתב"ע החלה על מגרש 175 ולהיתרים שניתנו למבקש ולחביליו.
ב.
השניה

:
המנהל לא הקנה לחביליו זיקת הנאה להעניק לאחרים.
21.
לטענת המשיבים, המבקש הינו לכל היותר "בר רשות" ללא תמורה במגרש 175, ולאור מעמדו זה ניתנת הרשות לביטול בכל עת. המשיבים טענו כי נסיבות תיק זה אינן מצדיקות קביעה כי הרישיון הפך לבלתי הדיר.
22.
המנהל בתגובתו לבקשה אשר הוגשה בהסכמת הצדדים רק לאחר שמיעת הראיות בתיק (המנהל גם לא הופיע לישיבת ההוכחות חרף אישור מסירה כדין), הודיע כי אין לו עמדה באשר לצדקת מי מן הצדדים בכל הקשור ביחסים החוזיים ביניהם או בסכסוך ביניהם לגבי השימוש במקרקעין. המנהל אף בחר בתגובתו לא לנקוט עמדה בשאלת עמידתם של מי מהצדדים בדיני התכנון והבניה, וחזר על הטענות שנטענו במכתב המנהל מיום 17.7.03 אשר צוטט לעיל. המנהל הודיע כי ככל שיש בהמרצת הפתיחה ניסיון לרכוש זיקת הנאה במקרקעין בבעלות המדינה, הרי שהמנהל מתנגד לכך.
23.
למען הקצור והפשוט לא ראיתי לנכון לפרט בפסק הדין כל אחת מן הטענות המשפטיות שהועלו על ידי הצדדים בסיכומיהם או להתייחס לכל אחת ואחת מן המחלוקות העובדתיות שנתגלעו בין הצדדים. אתייחס אליהן רק ככל שהדבר יידרש למתן הכרעתי.
24.
יצוין כי בתום ישיבת ההוכחות הופנה התיק לגישור בהסכמת הצדדים בניסיון להגיע להסכמה בדבר יישוב המחלוקת בדרכי שלום וללא צורך בהכרעה שיפוטית. הגישור לא צלח. גם ניסיונות של בית המשפט לסייע בפתרון הסכסוך בישיבה נוספת שקוימה לאחר שנתקבלה הודעת הצדדים בדבר כישלון הגישור, לא נסתייע, ולכן אין מנוס ממתן הכרעה שיפוטית.

ג. דיון
-

25.
בחינת לשונו של ההסכם מעלה כי כוונת הצדדים הייתה להעביר לבעלי הזכויות במגרשים 173-169 זכות קניינית: זיקת הנאה, המוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כ- "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". בגוף ההסכם, ב"הואיל" השלישי צוין במפורש כי הזכות בה עסקינן היא זיקת הנאה. חיובו של חביליו לדאוג לרישומה של הזכות בלשכת רישום המקרקעין הוא העדות החזקה ביותר לכוונה זו של הצדדים להעניק זכות קניינית במקרקעין. גם המבקש בעתירתו המקורית ביקש סעד שעניינו רישום זיקת ההנאה, ללמדך שהמבקש עצמו סבר כי מהות הזכות שהוקנתה לו בהסכם היא זכות קניינית הניתנת לרישום: זיקת הנאה.
26.
בהסכם צויין כי זיקת ההנאה תחייב רק את הבעלים של זכות החכירה (להבדיל מן הבעלים של המקרקעין), היינו: מדובר בשעבוד שנועד לחול על זכות החכירה ולא על זכות הבעלות של המנהל. ההסכם אף אינו מחייב ואינו מתיימר לחייב את הבעלים, קרי: את המנהל, ותקופתו מתייחסת אך ורק לתקופת החכירה נשוא ההסכם.
27.
אין חולק כי זכויות החכירה של המבקש ושל המשיבים, כמו גם זיקת ההנאה, לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

28.
בסעיף 9 להסכם בין קורן למשיבים, הסכימו המשיבים לרכוש את זכויות קורן בכפוף לחיובים נשוא ההסכם, וזאת בתנאי שההסכם הנ"ל תקף אף על פי שלא קיבל את הסכמת הבעלים (המנהל).

29.
המשיבים מבקשים לשכנעני כי ההסכם אינו תקף, ולכן לאור סעיף 9 להסכם בינם לבין קורן, אינו מחייב אותם.
30.
שתי טענות מעוררים המשיבים כנגד תקפותו של ההסכם: הראשונה - מבוססת בעיקרה על עמדת המנהל כפי שהוצגה במכתבו מיום 17.7.03, והשנייה - היותו של ההסכם מנוגד להיתר ולתב"ע. אדון בכל אחת מטענות אלו בנפרד.

טענת המשיבים כי ההסכם לא קיבל את אישור / הסכמת המנהל
:

31.
טענות המבקש במישור זה נסמכות בעיקרן, כאמור, על מכתב המנהל מיום 17.7.03 אשר צוטט לעיל, והן מורכבות, הלכה למעשה, משלושה ראשים:
א.
האחד

- רק בעלים של מקרקעין או מי שהועברה לו הזכות ליתן זיקת הנאה על ידי הבעלים של המקרקעין, מוסמך להעביר זכות מסוג זיקת הנאה.
ב.
השני

- זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקיבלו החוכרים במגרשים הנ"ל, ולכן לא יכלו החוכרים להעביר לאחרים מה שאין להם.
ג.
השלישי

- לפי סעיף 4 להסכמי החכירה, כל שינוי במטרתה של החכירה או בטיבה (מגורים) דורש הסכמת המנהל מראש ובכתב, והסכמה זו לא ניתנה למי מן הצדדים בהקשר לזיקת ההנאה נשוא התובענה.
32.
הטענות הנ"ל נדחות על ידי

.
33.
אני דוחה את קביעתו הנחרצת של ב"כ המשיבים בסיכומיו כאילו רק בעלים או מי שהזכות להעניק זיקת הנאה הוענקה לו על ידי הבעלים במפורש, רשאים להעניק זכות מסוג של זיקת הנאה. טענה זו עומדת בניגוד מוחלט להוראת סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין בה נקבע במפורש כי גם לחוכר נתונה הזכות לשעבד את זכותו בזיקת הנאה.


אכן -


"סעיפי החוק שעניינם זיקת הנאה אמנם נוסחו בלשון המעידה שדעתו של הנסח הייתה נתונה למצב שבו המקרקעין הכפופים הם בידי בעלים, אך מתבקשת פרשנות מרחיבה המחילה את הוראות החוק גם על מצבים שבהם המקרקעין הכפופים הם בידי חוכר. פרשנות מרחיבה שכזאת מתחייבת מן האפשרות שנקבעה בחוק במפורש ליצירת זיקת הנאה מכוח הסכם במקרקעין כפופים שבידי חוכר (כאמור בסעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). כך למשל כאשר סעיף 96 לחוק המקרקעין אומר כי זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה, נדרשת פרשנות מרחיבה להוראה זו כדי שבמקרים שבהם שעבד חוכר את זכותו בזיקת הנאה תהא זיקת ההנאה מוגבלת לתקופת החכירה בלבד." (יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 524 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 2005).
34.
לא ירדתי לסוף דעתו של המנהל במכתבו מיום 17.7.03, כי "זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקבל החוכר ולפיכך אינו יכול "להעביר" את מה שאין לו לטובת מגרשים סמוכים". זיקת הנאה היא זכות המצויה במדרג נמוך יותר מזכות החכירה או השכירות, הואיל ואין היא כוללת את הזכות להחזיק במקרקעין. זכות החזקה של חוכר/שוכר בולעת בתוכה גם שימוש שאין בו זכות להחזיק בבחינת המרובה מחזיק את המועט. לכן, אם קיבל החוכר מבעל המקרקעין זכות חזקה במקרקעין, הרי שזכות זו אוצרת בתוכה את הזכות לעשות במקרקעין שימושים שאין בהם חזקה פיסית, ואף לשעבד זכות זו לאחרים, בכפוף להגבלות עבירות ככל שקיימות על פי דין או הסכם. לכן, הטענה כי זיקת ההנאה אינה מהווה חלק מאגד הזכויות שקיבל החוכר כלל אינה ממן העניין.
35.
מוסיף וטוען המנהל במכתבו מיום 17.7.07 (מכתב שאלמלא נכתב, סביר להניח שסכסוך מיותר זה כלל לא היה בא לאוויר העולם ...) כי על פי סעיף 4 להסכם החכירה בין המנהל לחביליו, כל שינוי במטרת השכירות שנקבעה בחוזה השכירות (מגורים), דורש את הסכמת המנהל מראש ובכתב, וזו לא ניתנה למי מן הצדדים בהקשר לזיקת ההנאה.
36.
טענה זו תמוהה היא. לטעמי, הכפפת מטרת החכירה לצרכי מגורים נועדה למנוע מן החוכרים לעשות שימוש במוחכר לצרכים עסקיים, אך בוודאי שלא נועדה למנוע מן החוכרים להעניק זכות מעבר ברגל או ברכב לבעלי מגרשים סמוכים.
37.
הגדרת מטרת השימוש לצרכי מגורים אינה חוסמת את החוכר להקים במגרשו חניה, גינה, חצר, מחסן בשטח המגרש או לפלס לעצמו שביל גישה לצרכי מעבר, אף שהחניה, המחסן או שביל הגישה אינם מיועדים מעצם טיבם למגורים. ממילא הגדרת מטרת השימוש לצרכי מגורים אינה שוללת מן החוכר את הזכות לשעבד את זכות החכירה שלו לטובת צד ג' בשעבוד להנאה שאין עימו זכות להחזיק.
38.
סעיף 4 לחוזה החכירה נועד למנוע שינוי של מטרת החכירה למטרות עסקיות (דוגמת השימוש שעשו במגרש 175 המשיבים אשר שינו את מטרת החכירה ממטרת מגורים לשימוש בעל אופי מלונאי ללא הסכמת המנהל (הסכמת המנהל ניתנה על גבי בקשת ההיתר לשימוש חורג, מב/5, רק ביום 28.2.08). פרשנות, לפיה סעיף זה אוסר על הענקת זיקת הנאה ביחס לזכות החכירה ללא הסכמת המנהל, הינה בלתי הגיונית ובלתי סבירה, ואינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של הסעיף. אין זה מתקבל על הדעת לכפות מכח סעיף זה איסור על הענקת זכות מעבר ללא הסכמת המנהל, כל עוד זכות המעבר הזו אינה מונעת שימוש במגרש למטרת מגורים.
39.
גישה פרשנית מצמצמת זו עולה להבנתי בקנה אחד עם תקנת הציבור ועם האינטרס הציבורי ליתן פרשנות מצמצמת עד כמה שניתן לתניות הגבלת עבירות, תכלית הנובעת מן הרציונל של יעילות כלכלית והרצון למנוע קיפאון מלא או חלקי בניצול הנכס, בפרט כאשר מדובר בחוזה חכירה לדורות שבו גובר האינטרס להעניק חופש פעולה רחב יותר לחוכר (ראה: מיגל דויטש קנין כרך ד 412 (בורסי, 1999).
40.
הנה כי כן, אין בנימוקים שהובאו על ידי המשיבים בסיכומיהם כדי להביאני למסקנה שההסכם אינו בר תוקף בשל אי קבלת הסכמת המנהל. ואולם, בכך לא תם דיוננו. אבן הנגף האמיתי הניצבת בדרכו של המבקש אשר דווקא לה לא מצאתי כל התייחסות בסיכומי הצדדים, היא הוראות סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, לפיו

"שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה בזיקת הנאה בלי הסכמת המשכיר והוראות סימן ג' יחולו, בשינויים המחוייבים." (ההדגשות אין במקור, ע.א.)
41.
התלבטתי לא מעט באשר לפרשנותו הנכונה של סעיף זה. האם מכלל הן אתה שומע לאו?
היינו: האם נובע מסעיף 81(ב) הנ"ל שלשוכר ששכירותו לא נרשמה, אין את הכח להעניק זיקת הנאה, וזאת בין אם נתקבלה הסכמת הבעלים ובין אם לאו?
42.
פרופ' דויטש בספרו "קנין" גילה דעתו כי סעיף זה בא לשלול זכותו של שוכר ששכירותו לא נרשמה, להעניק זיקת הנאה. הוא אף הביא בספרו מדבריו של פרופ' רייכמן אשר עמד על הנימוקים העומדים מאחורי שלילת זכות זו (ראה: דויטש בספרו הנ"ל, בעמ'
431).
43.
בהנחה שזו הפרשנות הנכונה של סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, אזי התחייבות חביליו להעניק זיקת הנאה למבקש, הינה חסרת תוקף. ואולם, בכך, לטעמי, לא נסתם הגולל תחת תביעתו של המבקש.
44.
הצדדים ביקשו לעגן בהסכם את זכות המעבר בכביש הגישה, תהא אשר תהא הדוקטרינה המשפטית שתעגן חוקית את זכות המעבר הנ"ל. לכן,
גם אם ההתחייבות בהסכם להענקת זיקת הנאה בטלה, יש לפרש את ההסכם לפי אומד הצדדים ככזה המעניק רישיון שנועד לחול לפי ההסכם ביחס לכל תקופת החכירה, ולחלופין - זכות שימוש שאין עימה זכות חזקה, לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, לפיו "

הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו", ולו כהסדר ביניים ועד שיתאפשררישוםזיקתההנאהבלשכתרישוםהמקרקעין
:

, ;

חוק השכירות והשאילה,

56.
חוק השכירות והשאילה.
חוק השכירות והשאילה,


:


"

:
:


:

.

.

אלוני







הפ בית משפט שלום 299/07 אילן אופנהיימר נ' אביטל בוחבוט בורשטיין, עופר בורשטיין, מנהל מקרקעי ישראל (פורסם ב-ֽ 22/02/2009)