פסקי דין על שי גורסקי | פסקי דין על יהונתן מלינגר | פסקי דין על אמיר חרש |

4209/07 פ     14/06/2009




פ 4209/07 מדינת ישראל נ' שי גורסקי, יהונתן מלינגר, אמיר חרש




בעניין:

1



בתי המשפט



בית משפט השלום בירושלים
לפני כב' השופט דוד מינץ
פ
004209/07



14/06/2009

בעניין
:
מדינת ישראל




באמצעות ענף תביעות ירושלים
המאשימה



נ
ג
ד



1. שי גורסקי

2. יהונתן מלינגר
3. אמיר חרש


ע"י ב"כ עו"ד נעמי הגר
הנאשמים

נוכחים
:
ב"כ המאשימה עו"ד שוקי צימרמן
ב"כ הנאשמים מר נרי רמתי ונאשמים 1 ו-3 בהעדר נאשם 2


הכרעת דין


אני מזכה את הנאשמים מעבירת היזק לרכוש במזיד ומעבירה של הפרת הוראה חוקית שיוחסה להם בכתב האישום ומרשיע אותם בעבירה של השתתפות בהתפרעות.

כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירת השתתפות בהתפרעות, עבירה לפי סעיף 152 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), עבירה של היזק לרכוש במזיד, לפי סעיף 452 לחוק ועבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 לחוק. לפי המסופר בכתב האישום, ביום 13.05.06 השתתפו הנאשמים בהפגנה בה נכחו כשלוש מאות איש כנגד הקמת גדר ההפרדה בין שכונת א-רם לירושלים (להלן: "הגדר"), וזאת חרף העובדה שהוצג בפני
הם צו אלוף פיקוד המרכז שהמקום הוכרז כשטח צבאי סגור. במהלך ההפגנה הנאשמים התפרעו, טיפסו על הגדר, קרעו אותה ועברו מצידה האחד בירושלים לצידה השני בא-רם. במהלך ההפגנה הצטרפו אליה כשמונה מאות תושבי האזור מצדה הפלסטינאי של הגדר, יידו אבנים לעבר כוחות הביטחון ופגעו במספר שוטרים.

הנאשמים הודו כי שהו במקום במועד האמור, אך הכחישו את מעורבותם בעבירות שיוחסו להם. לדבריהם, ההפגנה הייתה חוקית, לא הוצג בפני
הם צו אלוף כלשהו, והם לא גרמו נזק לגדר. הם הוסיפו כי הם נעצרו בשלב מוקדם של ההפגנה ולכן מעשי הפלסטינאים הנזכרים בכתב האישום כלל אינו רלוונטי לגביהם. הם הוסיפו וטענו להגנה מהצדק מהטעם של אכיפה בררנית, אך לא פרטו מהותה של הגנה זו במתן התשובה לאישום.

להוכחת האשמה התייצב לעדות מטעם המאשימה מר יהושע כרמלי מהמרכז למיפוי ישראל של משרד הבינוי והשיכון על מנת להגיש באמצעותו מסמך עליו חתם בחודש אוגוסט 2005 ומפה (הוגשו וסומנו ת/1), מהם עולה כי המקום בו הפגינו הנאשמים, צפונית לצומת נווה יעקב, נמצא בתחום השיפוט של ירושלים החל מיום 28/06/67, כשהגבול של תחום השיפוט עובר 20 מטרים ממזרח לכביש 60 (כביש ירושלים-רמאללה).

המאשימה הצטיידה גם עם עדויותיהם של מספר שוטרי מג"ב אשר שירתו במקום ובזמן בו אירע האירוע נשוא כתב האישום.

השוטר, רפ"ק בנימין מוטאי אשר פיקד על כוחות המג"ב בשטח ותידרך אותם לקראת ההפגנה, סיפר כי במסגרת ההכנות להפגנה חולק צו אלוף הפיקוד בדבר סגירת השטח לכל הגורמים הרלבנטיים שהיו אמורים להשתתף בסגירת האיזור בפני
המפגינים. לדבריו, צו האלוף הוצג על ידו אישית או על ידי כוחות אחרים שנכחו בשטח בפני
כל מי שניסה להגיע לאזור. הוא תאר את הגדר כגדר רשת פשוטה המוצבת על אי התנועה שבכביש 60 ממחסום א-רם צפונה. בשלב מסוים התחילו להגיע פעילי שמאל מכיוונים שונים כשמטרתם הייתה הגעה אל הגדר, וכוחות הביטחון שנכחו במקום לא הצליחו למנוע בעדם מלהשיג את מטרתם. הוא הראה על גבי המפה (ת/1) את ציר התנועה של המפגינים, שהגיעו מהצד הישראלי מדרום לצפון, עברו מערבית למחסום א-רם, עשו סיבוב פרסה וחזרו דרומה לכיוון הגדר עד לשער הברזל הזמני שהיה שם, דרכו אפשר היה לעבור לצידה המזרחי של הגדר לעבר שכונת א-רם. משהגיעו המפגינים לשער הברזל, הוא הציג בפני
הם בשנית את צו האלוף וכרז להם בעניין זה באמצעות רמקול (מגה-פון) שהיה ברשותו. המפגינים לא פינו את המקום ובשלב מסוים הם אף ניסו לפרוץ את הגדר ולעבור לצדה המזרחי. חלקם ניסו לעבור דרכה, ואחרים ניסו לקפוץ מעליה. הוא הוסיף כי את אחד המפגינים הוא ראה בבירור קורע את חוטי הברזל של הגדר ועובר לצד השני. הוא לא איבד קשר עין עם אותו אדם מהרגע שעבר את הגדר עד שנעצר על ידי שוטר אחר. הוא לא זכר דבר אודות זהותו של אותו מפגין, ורק לאחר שעיין בהודעתו הוא ציין כי נכתב בו שאותו מפגין היה עם שיער ארוך ומתולתל, והוא זוהה מאוחר יותר כנאשם 1. הוא המשיך וסיפר כי בשלב מאוחר יותר הצליחו חלק מהמפגינים לעבור את הגדר, וההפגנה גדלה עד לכדי 1,000 משתתפים, שחלקם המטיר עליהם "גשם של אבנים", וכל זאת חרף קריאותיו החוזרות והנשנות על כך שההפגנה אינה חוקית ועל המפגינים להתפזר לאלתר. בחקירתו הנגדית אישר כי ייתכן שבעבר נגרם נזק לגדר על ידי שב"חים שחצו לישראל עובר לאירוע, אך הוא ציין כי כל מקרה של נזק לגדר טופל מיד על ידי צוות מקצועי. כמו כן הוא אישר כי נאשם 1 נעצר לפני שההפגנה טפחה עד לסדר גודל של 1,000 איש. לשאלת ב"כ הנאשמים מדוע בהודעה שמסר במשטרה ודו"ח הפעולה שכתב אחר האירוע לא הזכיר כי בשלב הראשון ניסו חיילים למנוע את הגעתם של המפגינים אל הגדר, השיב כי אינו זוכר וייתכן שאחת הסיבות הייתה הלחץ שהיה נתון בו בעקבות אירוע מעין זה שחווה.

השוטר שלום אפתיה, שנכח אף הוא באירוע סיפר גם כן כי המקום הוכרז כשטח צבאי סגור ושוטרי המג"ב נתבקשו שלא לאפשר מעבר של אזרחים מהשטח הישראלי לא-רם. הוא עצמו היה ממוקם במחסון בכניסה לא-רם, ובשלב מסוים, הם נתבקשו לחסום את המעבר דרך הגדר מהצד הפלשתינאי, כשהמפגינים החלו לפרוץ את הגדר ולקרוע את התלתליות שבצידה. לשאלת בית המשפט השיב כי המקום הוכרז כשטח צבאי סגור כבר בשעות הבוקר, אך הוא לא יכול היה לאשר שהמעבר של הגדר היה לאחר שההפגנה הוכרזה כבלתי חוקית. הוא זיהה את נאשם 3, כמי שהצליח לעבור דרך הגדר בפירצה שהיתה בה בגודל מטר על מטר, לכיוון א-רם, והוא נאלץ לרדוף אחריו על מנת לעצרו. הוא הצליח לעצור אותו כ-300 מטר אחר הגדר לכיוון קלנדיה. בהמשך הסביר כי על מנת שנאשם 3 יוכל לעבור בפירצה הוא היה צריך להרחיב אותה ולמשוך אותה כלפי מעלה וכתוצאה מזה היא נקרעה יותר. לשאלת ב"כ הנאשמים מדוע עצר דווקא את נאשם 3 ולא מי ממאות האנשים האחרים שהתקבצו שם, השיב כי נאשם 3 הגיע מהצד הישראלי של הגדר, ואילו שאר האנשים היו תושבים המתגוררים בצד המזרחי שלה, ואין זה הגיוני לעצור את כל תושבי המקום בגלל הכרזתו כשטח צבאי סגור.

השוטר אליאור חג'אג' סיפר גם הוא כי במהלך ההפגנה הבחין בכ- 300 עד 400 איש שהתקרבו לעבר הגדר. אחד מהם, נאשם 2, נתבקש על ידו להתרחק מהמקום, והוא נענה לבקשתו ואולם בחלוף מספר דקות הוא הבחין באותו אדם שנית כשהוא התקרב לגדר, נענע אותה וניסה לחבל בה. רק לאחר שנאשם 2 טיפס על הגדר, עיקם אותה ועבר אותה, הבחין בו נאשם 2 והחל לברוח, אך הוא הצליח לתופסו. בעדותו לא זכר אם ההפגנה הוכרזה בשלב כלשהו כהפגנה בלתי חוקית, ואולם בדו"ח הפעולה שלו, שנתקבל תחת הכלל של הקפאת הזכרון, הופיעו המילים "שההפגנה הוכרזה על ידי הבכירים שהיא איננה חוקית". עם זאת יצוין כי בבית המשפט הצביע השוטר על נאשם 1 דווקא כאיש זה אשר עצר אותו.

השוטר אנדרי קופר זומן אף הוא למתן עדות אך לא זכר דבר מהאירוע, גם לא לאחר שעיין בדו"ח הפעולה (ת/3) וד"ח המעצר (ת/4) שרשם בזמנו. ברם, למעשה לא היה בדוחות אלו כדי ללמד דבר אודות האישומים המיוחסים לנאשמים, ואף לא לנאשם 1 אשר נעצר על ידי השוטר. כל שצויין בדו"ח המעצר הוא שנאשם 1 נעצר בשל גרימת נזק לרכוש ציבורי והפרת צו שטח צבאי סגור.

הוגשה גם קלטת המתעדת חלקים מהאירוע. מדרך הטבע השוטר שצילם את האירוע לא יכל לתעד את כולו, מפני שהוא השתרע על שטח גדול. עם זאת בתחילתה של ההסרטה (שעל פי המסריט החל בשעה 10:50) רואים את רפ"ק מוטאי מציג לפני כל מי שהגיע לאזור שער הברזל, העתק צו המורה על סגירתו של השטח כצבאי. בשעה 11:20 הגיעה קבוצה גדולה של מפגינים מכיוון צפון בעבר המערבי של הגדר. בראש הקבוצה הובילה שורה של שוטרים. בשלב מסויים חלק נכבד מקבוצה זו חזרה על עקביה בריצה לכיוון צפון, מפני שגילו במקום פירצה בגדר. כשהשוטר מוטאי הגיע לאזור הפירצה הוא הכריז במגה-פון שהיה ברשותו שהשטח הוא שטח צבאי סגור. בחלוף כ-10 דקות נוספות הוא הכריז על ההפגנה כבלתי חוקית, והוא הזהיר כי יפזר את ההפגנה בכוח. בשעה 11:44 התחילה התארגנות מסיבית של כוחות משטרה בצד המזרחי של הגדר לפיזור ההפגנה, ג'יפים ממוגנים, שוטרים חבושי קסדות וארבעה סוסים. מולם במרחק של כמאתיים מטר נצבה קבוצה גדולה של מאות מקומיים. בחלוף כ-10 דקות נוספות השוטרים פיזרו את ההפגנה של המקומיים בגז מדמיע. באותו שלב הפגנת הישראליים בצד המערבי של הגדר טרם התפזרה לגמרי, אך הקבוצה החלה לנוע לאחור לכיוון מערב. במהלך כל ההסרטה לא רואים את מעשיהם של הנאשמים המיוחסים להם בכתב האישום.

גם נאשמים 1 ו-3 מסרו את גרסותיהם אודות האירוע.

נאשם 1 הכחיש בחקירתו במשטרה (הודעתו הוגשה וסומנה ת/5) את המיוחס לו וטען כי לא ידע כי מדובר בשטח צבאי סגור ולא קרע את הגדר. בעדותו בבית המשפט סיפר כי הצטרף לקבוצת פעילים שבאה למחות על בניית גדר ההפרדה באזור א-רם. הם הגיעו למקום באוטובוס שעצר צפונית-מערבית למחסום. הם החלו לנוע רגלית לכיוון המחסום כשלפתע הבחינו בפירצה בגדר, והם עברו דרכה. הוא הכחיש כי גרם נזק כלשהו לגדר בשעה שעבר בפירצה. עד שלב זה הם לא הבחינו בחיילים או בשוטרים ולא ראו צו המורה כי האזור הוכרז כשטח צבאי סגור או שההפגנה בה הם משתתפים אינה חוקית. רק כדקה לאחר שהם עברו את הגדר והמשיכו צפונה, ניגש אליו השוטר קופר ומנע ממנו להתקדם תוך כדי שהוא הצמיד אותו בכוח לגדר. הוא עוכב למספר דקות ולאחר מכן נאמר לו שהוא עצור בגין עבירת הסתה והוא נלקח לג'יפ של משמר הגבול והוסע למחסום א-רם. במחסום הוא נפגש עם שאר העצורים והם נלקחו לתחנת המשטרה בנווה יעקב בירושלים ועבר לדבריו חקירה שכללה בעיקר נאום של החוקר אודות חוסר הליגיטימיות של פעולתיו ופעולות חבריו. דברים אלו לא נרשמו על ידי החוקר בתוך ההודעה. הוא היה המום מסגנון החקירה ולכן בחר לשתוק ולא להשיב על מספר שאלות שנשאל. בחקירתו הנגדית ציין כי לא היה מעורב בארגון ההפגנה והסיבה שהוא אחז בידו מכשיר קשר הייתה שהוא שימש כסדרן שתפקידו היה לשמור שההפגנה לא תהפך לאלימה. הוא ציין כי הכריזה של השוטרים במגה-פון הייתה זמן רב לאחר שהם עברו כבר את הגדר.

נאשם 3 ששמר על זכות השתיקה בעת חקירתו במשטרה (הודעתו הוגשה וסומנה ת/7) סיפר בבית המשפט כי הצטרף להפגנה לאחר שראה מודעות אודותיה ולאחר שהובהר לו כי מדובר בהפגנה חוקית ולא אלימה. הם הגיעו באוטובוסים ולאחר שירדו מהם, הם החלו להתקרב למחסום אך חיילים שהיו במקום מנעו זאת מהם, אך זאת מבלי שהם הראו להם צו המורה כי המקום הוא שטח צבאי סגור או כי ההפגנה בלתי חוקית. או אז, הגיעו אנשים שהפנו את תשומת לבם לפרצה בגדר דרכה ניתן לחצות את הגדר והם עברו בפרצה זו. לאחר שעבר, הוא נתפס על ידי שוטר מג"ב. לדבריו, השוטר סרב להציג בפני
ו תעודת שוטר ולענות לשאלותיו מדוע הוא עוצר דווקא אותו, אלא השוטר רק קילל אותו, איים עליו ואזק אותו באמצעות אזיקון. רק בשלב זה לאחר שהוא היה עצור הוא שמע את הכריזה המודיעה שהמקום הוא שטח צבאי סגור. גם בחקירה השוטרים לא היו נחמדים אליו והתנהגו כלפיו בגסות, ומשכך לא היה לו כל רצון לדבר עימם והוא שמר על זכות השתיקה, גם בשל עצת עורכת דין מטעם מארגני ההפגנה אותה פגש עובר לחקירתו. בחקירתו הנגדית סיפר כי הפרצה בגדר דרכה עבר הייתה בגודל של מטר על מטר והמעבר בה היה פשוט, והיה צורך רק להתכופף קמעה ולהרים את הרגל מעל חוטי הברזל. הוא לא ראה צורך להקשיב להוראות החיילים מפני שלא היה מדובר בשוטרים שהם בעלי הסמכות לפעול כדי לאסור הפגנה מעין זו.

נאשם 2 ששמר גם הוא על זכות השתיקה בעת חקירתו במשטרה (הודעתו הוגשה וסומנה ת/6) לא התייצב בבית המשפט לישיבת ההוכחות בשל שהותו בחוץ לארץ, ובהודעה שמסר לבית המשפט ציין כי הוא מודע למשמעות הימנעותו מלהעיד לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.

עד כאן מסכת הראיות וראשית אפוא, לעבירה של הפרת הוראה חוקית המיוסחת לנאשמים.

צו האלוף שהכריז על המקום כשטח צבאי סגור לא אותר ולא הוגש לבית המשפט וצודקת ב"כ הנאשמים כי בהעדרו לא ניתן לדעת איזה שטח הוכרז כשטח צבאי סגור ואם נכלל בו השטח בו שהו הנאשמים בכל שלבי האירוע. אם כי, הנצפה בקלטת ועדויותיהם של השוטרים על קיומו של הצו והצגתו בפני
המפגינים די בהם כדי ללמד על קיומו של הצו. ואולם, אין בהם כדי ללמד מהו השטח המדוייק שהוכרז כשטח צבאי סגור ובנסיבות שכאלו לא ניתן לדעת האם המקום בו שהו הנאשמים אכן היה בתחומי השטח הצבאי הסגור. כן לא ניתן לדעת האם השטח לגביו הוצא הצו אכן נכלל בתחומי סמכותו של האלוף שנתן אותו, או שמא יש ממש בטענת ב"כ הנאשמים כי גם אם ניתן צו לגבי השטח בו שהו הנאשמים, הוא ניתן תוך חריגה מסמכות. הדברים גם מקבלים משנה תוקף נוכח עדותו של מר יהושע כרמלי אשר העיד כי הגבול המונציפאלי של העיר ירושלים עובר 20 מטרים ממזרח לכביש 60, באופן שכל האירוע התרחש, ככל הנראה, בתוך תחומי ירושלים, שם סמכותו של המפקד הצבאי אינה מובנת מאליה. על כל פנים ב"כ המאשימה לא עמד על בעייתיות זו בסיכומיו.

יתר על כן. גם לא הוכח כי הצו הוצג בפני
הנאשמים או שהם ידעו עליו עובר למעצרם. אמנם, השוטר מוטאי ציין בעדותו כי הוא עצמו הראה למפגינים את הצו, והדבר גם נראה בקלטת. ברם, בעדותו מסר כי הוא רק הציג את הצו לנוכחים באירוע שהגיעו מדרום לצפון ואילו הנאשמים הגיעו מכיוון צפון ולכן גם על פי עדותו, הוא לא הראה את הצו לנאשמים. הפעם הבאה בה רואים את רפ"ק מוטאי מציג את הצו לפני המפגינים, הייתה לאחר שהגיע למקום הפירצה, מועד שהיה ככל הנראה אחרי מעצרם של הנאשמים.

משכך, פטור אני מלדון בשאלה שהעלתה ב"כ הנאשמים בסיכומיה האם הפרת צו האלוף אודות הכרזת שטח כשטח צבאי סגור, מהווה עבירה של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין (ראה בעניין זה ת"פ (שלום-כ"ס) 1353/04 מדינת ישראל
נ' לבנת, פורסם במאגרים ופסקי הדין המאוזכרים שם).

ובאשר לעבירה של היזק לרכוש במזיד. לא הוכח כי הנאשמים הם אלו שגרמו נזק לגדר. אף לא אחד מהשוטרים שהעידו בבית המשפט לא ראה את מי מהנאשמים יוצר את הפרצה בגדר. לכל היותר, עלה מעדותם של רפ"ק מוטאי והשוטר אפתיה כי הנאשמים ניצלו פרצה קיימת על מנת לעבור בה, כשהטענה הייתה כי המעבר בפרצה גרם בהכרח להרחבתה, ובכך גרמו הנאשמים לנזק נוסף לגדר. ברם, טענה זו לא הוכחה, ולא מן הנמנע כי המעבר בפרצה הקיימת, גם אם דרש כיפוך מה של קצוות הגדר, העשויה אגב מרשת ברזל מסיבית, לא הוסיף נזק על הנזק שכבר היה קיים בה ממילא.

ובאשר לעבירת ההתפרעות. בעניין זה טענה ב"כ הנאשמים כי לא ניתן להרשיע את הנאשמים בעבירה של התפרעות, מקום בו הם נעצרו עובר לפרוץ ההתפרעות, שכן אין די בנוכחותם בתחילת האירוע שלא לווה בשום אלימות כדי לקשור אותם לחלקו האחרון של האירוע שהיה אלים.

סעיף 152 לחוק העוסק בעבירת ההתפרעות קובע כי "התקהלות אסורה, שהתחילו לבצע בה את מטרתה בהפרת השלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור, הרי זו התפרעות, והמשתתף בהתפרעות, דינו - מאסר שנתיים". ההגדרה ל"התקהלות אסורה" מופיעה בסעיף 151 לחוק ולפיה על מנת שהתקהלות תחשב כאסורה, צריכה המטרה של המתקהלים להיות אחת מאלו: ביצוע עבירה או מטרה משותפת, אפילו אם כשרה, כאשר המתקהלים מתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שייעשה מעשה המפר את השלום, או אם בעצם התקהלותם עלולים הם לעורר אנשים אחרים, ללא צורך ועילה מספקת, להפר את השלום (ע"פ (מחוזי, י-ם) 979/97 וובנובוי נ' מדינת ישראל
, פורסם במאגרים).

אכן, ב"כ המאשימה הודה למעשה במסגרת סיכומיו כי אין בידי המאשימה נתונים מדוייקים לגבי הכרזת ההפגנה כבלתי חוקית ולא לגבי השעה המדוייקת בה הוכרז הדבר. פשיטא גם כי אין בעדותו של נאשם 3 כי שמע כריזות באיזור הגדר, בהן נאמר כי ההפגנה אינה חוקית כדי להוביל להרשעתם של הנאשמים, שכן בד בבד הוא ציין כי שמע את הכריזות רק דקות מספר לאחר מעצרו. גם השוטר מוטאי אישר כי ייתכן ובשעה שהוא כרז על אי חוקיות ההתקהלות כבר עברו חלק מהמפגינים את הגדר (עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 12). ברם, כאמור, לצורך ביצוע עבירה זו של התקהלות, לא קיימת דרישה שאותה התקהלות תהיה אסורה מראש או שהוכרז עליה במהלכה כי היא בלתי חוקית. די בכך שאופי ההתקהלות נתן לאנשים בסביבה יסוד סביר לחשוש שייעשה מעשה המפר את השלום, או שהיה בהתקהלות לעורר אנשים אחרים להפר את השלום, כדי שההתקהלות תחשב לאסורה. והנה, במקרה זה אין מחלוקת כי כוחות הביטחון אסרו את מעבר הגדר והמתקהלים לא נענו לדרישה זו. השוטר מוטאי העיד כי זיהה את נאשם 1 בין אלו שהיו נוכחים בשעה שהוא הכריז ברמקול כי המקום הוא שטח צבאי סגור, ונאשם 3 הודה בעצמו כי נתקל בחיילים שמנעו ממנו מלעבור את הגדר. בנסיבות אלו לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בהתקהלות אסורה שיש יסוד סביר לחשש שייעשה מעשה שיפר את השלום (ראה יעקב קדמי, על הדין בפלילים, תשס"ו-2006, חלק ד', עמ' 2005), מה עוד שבדיעבד התברר החשש כמוצדק לאור תוצאות ההתפרעות.

ברם, מעבר ל"התקהלות אסורה" על מנת שתתקיים עבירת ההתפרעות יש צורך כאמור, שהמתקהלים החלו לבצע בהתקהלות האסורה את מטרתה. היינו, נעשה מעשה גלוי, שיש בו משום תחילת ביצועה של מטרת ההתקהלות האסורה, "בהפרת שלום שיש בה כדי להטיל אימה על הציבור" (ראה יעקב קדמי, על הדין בפלילים, שם, בעמ' 2011). ואכן, במקרה זה די ברור כי התקהלות הכוללת מעבר דרך גדר ההפרדה, יהיה זה בקפיצה מעליה, או במעבר דרך פרצה בה, גם אם הפרצה לא נעשתה על ידי הנאשמים, בנסיבות בהן עברו הנאשמים את הגדר, המיועדת מעצם טבעה להפריד בין הציבור הישראלי לציבור הפלסטיני, בניגוד להנחיות אנשי הבטחון שהיו במקום, כשבמקום נוכחים מאות אנשים, היא לא רק התקהלות שיש בה יסוד סביר לחשוש שייעשה מעשה המפר את השלום, אלא שהיא היא התקהלות המפרה את השלום. זאת ועוד, בנסיבות הקיימות באזורי התפר בירושלים אפילו הפרה קלה של האיזון הקיים בין התושבים המקומיים לבין כוחות הביטחון, יש בה כדי להטיל אימה על הציבור. משכך, אין צורך לדון בהתפרעות שארעה לאחר מעשה ע"י התושבים המקומיים ביידוי האבנים במסגרת ההפגנה רבת המשתתפים שהתפתחה לאחר מעצרם של הנאשמים.

אך יתר על כן, אחריותו של המשתתף בהתקהלות אסורה אינה נמדדת רק על פי תרומתו הישירה לאירוע, אלא מתוך ראיה רחבה יותר של מטרתו המשותפת של ההמון שהוא היה חלק ממנו. משבחר אדם להיות חלק מציבור מתקהל, הרי שהוא נטל על עצמו את הסיכון שתוטל עליו אחריות בשל מעשי הקבוצה ולא רק בשל מעשיו הוא, שכן במקרה שכזה מעשיו יבחנו לא רק לפי התנהגותו שלו כי אם לפי התנהגות הקבוצה כולה (השווה ע"פ 10423/07 מדינת ישראל
נ' סיטרין; ע"פ 6569/05 אבו אלעיש נ' מדינת ישראל
, פורסמו במאגרים). גם עובר אורח תמים יכול להפוך למשתתף וליטול על עצמו את האחריות להתנהגות כלל המתקהלים, אם נותר לשהות במקום ואינו נענה לדרישות מצד כוחות הבטחון להתפנות (ע"פ (מחוזי, י-ם) 979/97 וונובוי נ. מדינת ישראל
, פורסם במאגרים; ע"פ 100/51 דרשוביץ נ' היועץ המשפטי פ"ד ו 278, 281) כל שכן, משהחל לנקוט בעצמו פעולות כלשהן בסיוע ישיר או עקיף למטרת המתקהלים, כבמקרה זה על ידי מעבר הגדר.

חרף האמור, בשולי סיכומיה שבה ב"כ הנאשמים וטענה כי יש לזכות את הנאשמים בשל אכיפה בררנית כלפיהם. היא הצביעה על כך שעל אף שבאירוע השתתפו כ- 300 איש, נעצרו בין 10 ל-12 אנשים והוגשו כתבי אישום כנגד שלושת הנאשמים בלבד. לטעמי אין בטענה זו כל ממש. מדרך הטבע קיים קושי בתפיסת מפגינים ובידודם משאר חבריהם. כוחות הביטחון במקרה זה גם השתמשו בריסון ובאיפוק רב כנגד כל המפגינים הישראליים שהשתתפו בהפגנה ולמעשה לא השתמשו בכוח כדי לפזרם. הם גם נמנעו מלעצור את קהל המפגינים שכבר עברו את הגדר זולת שלושת הנאשמים שנתפסו בכף. פשיטא אפוא, שאין לבוא אליהם בטרוניה שעצרו רק את אלו שנתפסו בשעת המעשה ממש.

התוצאה היא אפוא, שאני מזכה את שלושת הנאשמים מעבירת הפרת הוראה חוקית ומעבירה של גרימת היזק בזדון ומרשיע אותם בעבירת התפרעות.

ניתנה היום כ"ב בסיון, תשס"ט (14 ביוני 2009) במעמד המתייצבים.


דוד מינץ

, שופט








פ בית משפט שלום 4209/07 מדינת ישראל נ' שי גורסקי, יהונתן מלינגר, אמיר חרש (פורסם ב-ֽ 14/06/2009)