פסקי דין על יניב מלחי | פסקי דין על א.ד.ם שיטות דיאליזה מתקדמות | פסקי דין על ד"ר יהודה זיכרמן |

2177/07 עב     01/06/2009




עב 2177/07 יניב מלחי נ' א.ד.ם שיטות דיאליזה מתקדמות בע"מ, ד"ר יהודה זיכרמן




בעניין:

1



בתי הדין לעבודה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב – יפו
עב 002177/07


בפני
:
כב' השופט שמואל טננבוים


14/06/2009




בעניין
:
יניב מלחי






התובע


נ
ג
ד


1 . א.ד.ם שיטות דיאליזה מתקדמות בע"מ

2 . ד"ר יהודה זיכרמן




הנתבעים

פסק דין
זוהי תביעה לתשלום זכויות בגין תקופת עבודתו של התובע בנתבעת וסיומה.

רקע עובדתי

1.
הנתבעת 1 (להלן – הנתבעת) הינה חברת הזנק שבבסיסה עמד רעיון ומוצר רפואי שנועד לשפר תהליך דיאליזה ולאחר מכן הוסב לטפל בבעיית עצירות של בני אדם. הנתבע 2 (להלן – הנתבע) הינו בעל מניות עיקרי בנתבעת ובתקופה הרלוונטית שימש כמנכ"ל הנתבעת.

2.
התובע עבד בנתבעת כאחראי על הניסויים הקליניים ייצור וקשרי לקוחות החל מחודש אוגוסט 1997 ועד לשלהי שנת 2004. הצדדים חלוקים באשר למועד סיום עבודתו של התובע בנתבעת. התובע אף החזיק במקצת ממניות החברה.

3.
בין התובע לבין הנתבעת נחתם הסכם עבודה הנושא תאריך 1.1.03 (ת/2). עיקריו של הסכם זה, הינם כדלקמן:
א.
משכורת חודשית החל מ- 1/03 תהא בסך 9,000 ₪ (סעיף 5א').
ב.
למשכורת נטו יתווספו הוצאות שהוציא העובד לקניית מוצרים עבור החברה וכן הוצאות הדלק של העובד. (סעיפים 5ג' ו- 5ד').
ג.
לאחר שימלאו 6 חודשים לחתימת ההסכם תפריש החברה עבור העובד לביטוח מנהלים סכום השווה ל- 13.33% ממשכורתו ברוטו. (בשולי הסעיף הוספה בכתב יד המילה רטרואקטיבית והתיקון נשא חתימת הצדדים) (סעיף 6א').

4.
בכל התקופה החל מינואר 2003 ועד לסיום עבודתו בנתבעת הונפקו לתובע תלושי שכר ולפיהם משכורתו החודשית הינה בסך
3,650 ₪.

5.
במהלך תקופת עבודתו של התובע בנתבעת, עקב מצבה הכלכלי הקשה של הנתבעת, חלו עיכובים בתשלום משכורותיו של התובע. לפיכך הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר מנגנון פיצוי על עיכוב בתשלום המשכורת בדרך של הקצאת אופציות לפי מפתח שנקבע בהתאם לאיחור בתשלום (ת/3 ו- ת/4).

טענות הצדדים

6.
לטענת התובע על החברה, בהתאם להסכם העבודה, לשלם לו הפרשי שכר לתקופה שבין 11/02 – 8/04 שכן בתקופה זו שולם שכרו בחסר על פי תלושי שכר פיקטיביים. כמו כן לא שולמו לו דמי הבראה, פדיון ימי חופשה, לא הופרשו בגינו הפרשות לביטוח מנהלים וכן לא קיבל החזר בעבור הוצאות שהוצאו על ידו לטובת הנתבעת.


עוד טוען התובע, כי פוטר מעבודתו בנתבעת ועל כן זכאי לחלף הודעה מוקדמת ולפיצויי פיטורים לחילופין באם יקבע כי לא פוטר מעבודתו כי אז נוכח האיחורים התמידיים בתשלום שכרו, יש לראות בו כמי שהתפטר בדין מפוטר.


התובע מוסיף, כי יש לחייב את הנתבע באופן אישי שכן בכל התקופה בה הולן שכרו של התובע הציג בפני
ו הנתבע מצגי שווא עליהם הסתמך התובע והוטעה לחשוב כי יש ויהא זה ביכולתה של הנתבעת לעמוד בהסכם ובחובותיה. כך גם ניהל הנתבע לטענתו את עסקי הנתבעת ברשלנות, בתרמית, בחוסר יושר ותוך נטילת סיכונים שאינם לטובת הנתבעת.

7.
הנתבעים טוענים כי אין כל יריבות בין הנתבע לבין התובע וכי הנתבעת הייתה מעסיקתו היחידה של התובע. צירופו של הנתבע להליך נעשה בחוסר תום לב מתוך כוונה ליצור לחץ בלתי הוגן עליו.


לגופו של עניין טוענים הנתבעים, כי הסכם העבודה שנכרת בין הצדדים היה פיקטיבי וכי תלושי השכר הם המשקפים את המציאות כפי שהייתה בפועל. על כן אין התובע זכאי להפרשי שכר והפרשות לביטוח מנהלים. כמו כן אין התובע זכאי לדמי הבראה שכן תביעתו התיישנה ולחילופין קיבל את מלוא הסכומים המגיעים לו.


מוסיפים הנתבעים, כי התובע מעולם לא פוטר, אלא הוא זה שסיים את עבודתו בנתבעת מבלי שנתן על כך הודעה מראש כמתחייב. עוד בתקופת עבודתו של התובע בנתבעת החל לעבוד עבור חברה אחרת שבבעלותו, תוך שהוא מתעלם ממטלות שהוטלו עליו, ותוך שהוא ממשיך להחזיק ולעשות שימוש ניכר בטלפון סלולארי של הנתבעת שהיה ברשותו. באשר לאיחורים בתשלום השכר, ככל שאלו היו נבעו הם ממצבה הכלכלי הקשה של הנתבעת, ואף נקבע מנגנון שנועד לפצות את התובע בגין איחורים אלו בדרך של הקצאת אופציות.

דיון והכרעה

מעמדו של הסכם העבודה והזכויות שנקבעו על פיו
8.
התובע עומד על קיום חובות הנתבעת כפי שסוכמו בין הצדדים בהסכם העבודה (ת/2). התובע הבהיר כי לפני החתימה על ההסכם הוא הועסק בלא שנחתם עמו הסכם עבודה בכתב, וזאת למרות בקשותיו הרבות מהנתבעים כי נושא העסקתו יוסדר בכתובים.


התובע מוסיף כי רק לאחר תקופה מסוימת,
כאשר הודיע הנתבע לתובע, כי ישנו חשש ממשי לקיומה המשפטי של הנתבעת, נאותו הנתבעים לחתום על הסכם העבודה.


במענה לטענת הנתבעים כי הסכם העבודה הינו פיקטיבי, מפנה התובע לתוספות ומחיקות ספציפיות שהוספו/נגרעו על גבי ההסכם בכתב ידו של הנתבע (ראה אישור הנתבע לכך בעמ' 13 ש' 23).

התובע הסביר שהסיבה בעטייה הוצאו תלושי שכר נמוכים הינו דבריו והסבריו של הנתבע כי השכר הנמוך הוא המינימום שאפשר להוציא בחוק לצורך תשלום ביטוח לאומי מבלי לשלם מיסים בשיעור גבוה ושיתרת התשלום תשולם בהמשך כשיהיה כסף.

9.
מנגד טוענים הנתבעים כי הסכם העבודה מיום 1.1.03 הינו הסכם פיקטיבי . לטענתם הסכם זה נחתם לבקשת התובע על מנת לשמש אותו כנגד צד שלישי אם וכאשר תפורק הנתבעת, אולם מהלך זה לא התרחש, שכן הנתבעת הגיעה עם בנק איגוד להסדר (נספח 10 לתצהיר הנתבע).


הנתבע העיד וכך גם העד מוטי דירקטור שעבד בנתבעת במקביל לתובע בתקופה הרלוונטית לתביעה, כי הנתבעת התנהלה באופן חברי, ללא הסכמי עבודה בכתב, כאשר השכר שולם על פי האמור בתלושי המשכורת.


השניים אף העידו כי גם הם השתכרו שכר הדומה לשכרו של התובע כפי שזה מופיע בתלושי השכר: הנתבע סך 3,500 ₪ לחודש ודירקטור סך 3,670 ש"ח
(ראה עדות הנתבע בעמ' 13 ש' 24 ועדות דירקטור בעמ' 10 ש' 26).

10.
שוכנענו כי הסכם העבודה אכן נחתם על מנת לשמש את התובע בבוא היום ובמידה ותפורק הנתבעת מול צד שלישי – כונס נכסים או מפרק אשר ימונו לנתבעת וכנגד התחייבותו של התובע שלא לעשות בהסכם שימוש כנגד הנתבעת.


הוכח כי בחודש 9/2003 נתקבלה אצל הנתבעת הודעה מבנק איגוד על דרישתם לצמצם את קו האשראי לנתבעת וכי בתחילת שנת 2004 הודיע הבנק על כוונתו לפרק את הנתבעת או למנות כונס נכסים לנתבעת על פי אגרת החוב שהייתה לבנק, מאחר והנתבעת לא עמדה בהתחייבויותיה
לבנק. על רקע זה ומתוך ההבנה כי זכויותיו לא מעוגנות בכתובים
והרצון למקסם את זכויותיו אל מול המפרק, ביקש התובע כי ייחתם עמו הסכם פיקטיבי אשר יקבע את תנאיו של התובע מעבר למה שהיו בפועל. (בסופו של דבר, הנתבעת והבנק הגיעו להסדר ולכן לא היה צורך במימוש ההסכם – נספח 10 לתצהיר הנתבע).

11.
מסקנתנו זו נתמכת – בנוסף לעדויותיהם של הנתבע ודירקטור – אף בעובדה כי התובע
עצמו הודה שההסכם עמו נחתם באמצע שנת 2004 בשל החשש מפירוק הנתבעת ותוארך בדיעבד לינואר 2003 (עדות התובע בעמ' 7 ש' 23). כמו כן אין בהסכם זכר למנגנון הפיצוי – הקצאת האופציות , דבר המאשש את טענת הנתבעת כי במצב בו יהיה צורך להשתמש בהסכם, דהיינו בהגיע הצורך לפרק את הנתבעת, הרי שלאופציות לא תהיינה כל משמעות.


אנו מקבלים את גרסת הנתבעים לפיה המחיקות והשינויים שנעשו בכתב יד על גבי ההסכם נועדו להיטיב עם התובע במקרה של פירוק הנתבעת, כך שיוכל לשפר את מצבו אל מול המפרק .

12.
זאת ועוד, אף אם היינו מקבלים את טענת התובע בדבר אמיתות ההסכם והעובדה כי בא לעגן זכויות שהיו נתונות ממילא לתובע, הרי שהצדדים לא פעלו על פי ההסכם הלכה למעשה. בכל התקופה שמחודש ינואר 2003 ועד לסיום העסקתו של התובע בחברה לא הופרשו בגינו הפרשות לקופת גמל או ביטוח מנהלים. כך גם שכרו נשאר עומד ע"ס 3,680 ₪. התובע מעולם לא קיבל שכר כפי שלכאורה הובטח לו בהסכם. לתובע אף הונפקו מדי חודש תלושי שכר שאינם תואמים את השכר הקבוע בהסכם העבודה (ת/7).

13.
באשר להתחייבות הנתבעת להפריש עבור התובע הפרשות לביטוח מנהלים, הרי שהתובע לא טען וממילא לא הוכיח, כי מחה באופן זה או אחר על אי ביצועו של סעיף זה בחוזה העבודה. עוד הוכח כי גם ביחס לעובד הנוסף בחברה מר דירקטור, לא הפרישה הנתבעת לקופת גמל ו/או ביטוח מנהלים (ראה נספח א לתצהיר הנתבע). מר דירקטור אף העיד כי בסיום עבודתו קיבל פיצויים מקרן פיצויים מרכזית ולא שמית (עמ' 11 ש' 4).


התובע אמנם טען כי ביקש פעמים רבות לקבל את שכרו המלא בסך 9,000 ₪ אך בתגובה הופעלו עליו לחצים כי באם יעמוד על קבלת התשלום הנתבעת תיאלץ להסגר והוא יישאר חסר כל , אלא שאין בידנו לקבל טענה זו.


כפי שנוכחנו כאשר התובע אכן סבר כי מגיעים לו כספים כלשהם, דוגמת שכרו שהולן, עמד עיקש עד שהשיג את מבוקשו ונקבע מנגנון פיצוי בגין איחורים בתשלום.


העובדה כי התובע נותר "אילם" באשר לעמידה על קיום זכויותיו על פי הסכם העבודה אך מוכיחה כי לא סבר באמת כי זכויות אלו מוקנות לו בתקופת העבודה בנתבעת.


ובעניין הלחצים שלכאורה הופעלו עליו, אנו מקבלים את גרסת הנתבעים שנתמכה בעדותו של דירקטור לפיה, בשל מצבה הכלכלי הקשה של הנתבעת ואי היכולת לשלם כספים במועד, הוצע לתובע כמו גם לדירקטור לא פעם, לפרוש מהנתבעת ולקבל פיצויים אולם השניים העדיפו להמשיך ולסייע לחברה מבלי לקבל שכר כשהטלפון הסלולארי נותר בידם ומתוך תקווה שהחברה תצליח להתאושש והם יקצרו את הפירות. (יש לציין כי הן התובע והן דירקטור אישרו כי באותה תקופה לא הייתה הרבה עבודה, וזו שהייתה נעשתה מהבית, תוך שהם עובדים במקביל במקומות אחרים – סעיף 5 לתצהיר דירקטור ועדותו בעמ' 11 ש' 12-14, סעיף 36 לתצהיר התובע וכן עדותו בעמ' 4 ש' 16-17).

14.
נקבע בפסיקה, כי צדדים לחוזה כתוב רשאים הן להתנות עליו והן לשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצדורה או לצורה מסוימת, זו או אחרת. בין השאר, יתכן ויווצר חוזה – או תשונה הוראה מהוראותיו, במועד מאוחר לכריתתו, על ידי התנהגות הצדדים.
כך נקבע בבג"צ 239/83 יהושע מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מ"א (2) 210:

" יש והצדדים לחוזה העבודה האישי כורתים ביניהם חוזה חדש, לפיו יחול שינוי בתניה פלונית בחוזה הישן תוך שמירת שאר הוראותיו בעינן. כפי שראינו,זה אינו "חריג" כלל, שכן השינוי בתניה נובע מהסכמת הצדדים עצמם אם כי הסכמה זו היא מאוחרת לחוזה הישן, וחיצונית לו. הסכמה חדשה זו של הצדדים, יכל שתהא מפורשת ויכל שתהא משתמעת. לעתים, מעצם התנהגותם של הצדדים על פי ההסדר החדש, ניתן להסיק הסכמה לשינוי בתניה הישנה ...כמובן, לא יהא מקום להסיק הסכמה במשתמע, מקום שאחד הצדדים מודיע במפורש, כי אין הוא מסכים לשינוי המוצע בתניה".


בית הדין הארצי קיבל בשורה של פסקי דין, טענה בדבר שינויים אשר נערכו בפועל בין צדדים לחוזה עבודה, מבלי שמי מהצדדים השיג עליהם משך תקופה ארוכה, כשינויים שנקלטו בחוזה העבודה ולא ניתן לצד לחוזה להשיג עליהם בשלב מאוחר יותר. בית הדין קבע כי בין העובד למעביד נוצרה "הסכמה שבשתיקה" לשינוי החוזה.
כך בדומה לענייננו באשר לתנאי הנוגע להפרשות הסוציאליות נקבע בדב"ע נד/3-3 אבי כהן נ' החברה המרכזית ואוטומציה בע"מ, פד"ע כח 90:
" יתר על כן אף אם נקבל את גרסת המערער ונאמר כי הייתה בין הצדדים הסכמה ראשונית לביטוחו בקרן השתלמות, הרי שהפרשות לאותה קרן הן של שני הצדדים. נוסיף, שבכל תקופת עבודתו של המערער נמנעה המשיבה מלקיים חיוב זה בחוזה, אם היה חיוב שכזה, ולא מצאנו כי המערער מחה על כך. בהסכמתו להמשיך ולעבוד אצל המשיבה על אף שזו לא שילמה את אשר לדעתו התחייבה לשלם בחוזה יש משום וויתור על תנאי זה בחוזה (ראה דב"ע לז/ 26-2 מחטבי סלמן – קרן קימת לישראל, פד"ע ט 102 , דבע מו/29 עיריית תל אביב – מוטס, פדע יט 180, דב"ע נד/ 86-3 יוחנן גולן – אי.אל.די בע"מ (לא פורסם) ".

15.
הפסיקה הכירה באפשרות לוותר על זכות כאשר ויתור כזה יכול לנבוע הן מדיני החוזים והן מקיומו של השתק (בג"ץ 165/63 הרפז נ' הממונה על גביית השכר פ"ד יז 2581, ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ פ"ד מו(4)3).

בע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ פ"ד מז(2) 517, עמד בית המשפט על האפשרות, לפיה צד לחוזה יחשב כמי שויתר על זכות חוזית, ויתור היכול להיחשב כשינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות, תוך שהוא מדגיש כי "התנאי לכך הינו שהוויתור יהא לאורך זמן, כשהצד השני פעל בהסתמך עליו".

16.
נמצא שלעניין זה אף אם היינו מקבלים את גרסת התובע באשר לתוקפו של הסכם העבודה, הרי שבהתנהגותו ואי עמידתו על קיום ההסכם משך כמעט 24 חודשים, ויתר התובע על זכויותיו לפי הסכם זה. לפיכך תביעותיו להפרשי שכר, הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל או ביטוח מנהלים, נדחות.
סיום העסקתו של התובע- האם זכאי לפיצויי פיטורים

17.
לגרסת התובע, החל מחודש יוני 2004 החל ללחוץ על הנתבע לערוך לו חישוב של כלל החובות המצטברים של הנתבעת כלפיו בגין אי תשלום שכרו וכן רישום של כמות האופציות העומדת לרשותו למימוש. הנתבע לטענתו התחמק ואף אמר לו לא אחת, שינסה למצוא עיסוקים נוספים זאת עד לשיפור במצבה הפיננסי של הנתבעת. על כן מחודש אוגוסט 2004 התובע צמצם את היקף עבודתו והתחיל לחפש עבודה חלופית ובחודש דצמבר 2004 החל לעבוד בחברה אחרת. בתיאום עם הנתבע, הטלפון הנייד שהועמד לרשותו נשאר אצלו, תוך שהנתבעים ממשיכים מדי פעם להטיל עליו משימות הקשורות בעבודתו בנתבעת.


התובע אינו טוען כי הנתבעת או מי מטעמה הודיעו לו על סיום העסקתו ועל פיטוריו. אף בעדותו מאשר זאת התובע : "אף אחד לא אמר לי להפסיק לעבוד" (עמ' 8 ש' 19).


וכן:
"לא סיימתי לעבוד בחברה עד היום ואין תהליך רשמי כזה... התהליך שבו סיימתי את עבודתי, היה אפור אין תאריך קובע"
(עמ' 2 ש' 9-13).


נמצא כי אף לשיטתו של התובע לא פוטר מעבודתו בנתבעת.

18.
הנתבעת גורסת מנגד כי התובע לא פוטר אלא הפסיק לעבוד ללא שנתן הודעה על כך מראש. לטענת הנתבעים עוד בתקופת עבודתו בנתבעת, לא ביצע את עבודתו נאמנה וזאת לאחר שהחל לעבוד בחברה אחרת שהקים "אסיו טכנולוגיות" ביחד עם אחיו.

19.
מממצאי הראיות והעדויות שעמדו בפני
נו עולה כי אכן התובע ביחד עם אחיו הקים את חברת "אסיו טכנולוגיות" עוד בשנת
2003, וכי התובע היה מנהל בחברה זו ושותף עיקרי אם לא יחיד בהגשת הבקשה הראשונה לרישום פטנט של אסיו טכנולוגיות (נספחים 5 ו- 6 לתצהיר הנתבע). אף מרישומי שיחות הטלפון הסלולארי של הנתבעת שהיה ברשות התובע עולה, כי מרבית השיחות בוצעו בקשר לעבודתו בחברת "אסיו" (נספח 7 לתצהיר הנתבע).


אלא שבנתונים עובדתיים אלה אין די בכדי להגיע למסקנה כי התובע הפסיק את עבודתו בנתבעת לחלוטין. ונבהיר; התובע העיד כי הפניה לעיסוקים נוספים נעשתה בעידוד הנתבע (ושלא בפעם הראשונה) :
"היו תקופות שלא היו עמוסות. בחלק מהתקופות הלכתי לעבוד במקום אחר והיה גם ב- 01' וגם ב- 99'. בהסכמתו של הנתבע 2 אני מצאתי חצי משרה במשהו זמני כדי שאוכל לנשום והלכתי ועבדתי באותו מקום... בתקופה שאתה שואל אותי עליה, שהחברה הייתה במצב לא טוב אז הנתבע 2 בעצמו אמר לי לחפש דברים אחרים. אין סתירה בין הדברים. בנתבעת עבדתי שעות גמישות ואני עבדתי לפעמים בחצי משרה בידיעתו של הנתבע 2 ובתקופה של 2004 סייעתי לאח שלי עם ההמצאה שלו. היו פגישות ושיחות טלפון כך נראתה העזרה לאחי באותה תקופה".

(עמ' 7 ש' 2-11).


גרסה זו מתיישבת עם התמונה המשתקפת מעדותו של הנתבע בדבר מצבה של הנתבעת באותה עת :
"במאי 2004 בפגישת עבודה עם עובדי החברה הודעתי לעובדי החברה שאין לחברה את היכולת להעסיק אותם ולהתחייב לתשלום בתקופה החל מיוני 2004. כפי שנהגתי בעבר, נתתי לעובדים את האפשרות לפרוש ולקבל פיצויים ולהגיע להסדר לגבי השלמת התשלום המגיע להם... באותו מעמד, שניהם, התובע ומוטי הודיעו לי בפגישה המשותפת, שהם מעוניינים להמשיך לסייע לנתבעת ללא קבלת משכורת אך עם מימון הטלפון הסלולארי ".
(סעיף 19 לתצהיר הנתבע).


וכן :

"בשלבים מסוימים המשכורות לא שולמו... אנחנו עבדנו בעצם בבתים שלנו ולא במשרדים ולא הוצאו כספים על דברים כאלה. קיבלתי טלפון סלולארי מהעבודה. לא ניתנה לי כל הוראה שהטלפון ישמש אך ורק לצרכים של העבודה שלי. הבנתי שאני יכול לעשות שיחות פרטיות.... יש תקופה שהייתה תקופה שלא הייתה פעילות כמעט" (עמ' 11 ש' 12-16 וכן עמ' 12 ש' 5).

20.
לעדויות אלו מצטרפת העובדה כי התובע קיבל תלושי שכר עד לחודש ינואר 2005 (נספח ת/7 לתצהיר התובע) ואף עבד עבור הנתבעת בחודשים שלאחר מכן כפי שעולה מתכתובות דוא"ל שצירף התובע לתצהירו- נספחים ת/8 ו- ת/9.

21.
ממכלול הנתונים שבפני
נו הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא פוטר, אלא
שבנסיבות שנוצרו בהן בנתבעת כמעט ולא הייתה פעילות עסקית, וחלו עיכובים רבים בתשלום שכרו של התובע, אך טבעי היה שהתובע יפנה לעיסוקים אחרים. אנו סבורים כי במצב עובדתי זה יש לראות את הפסקת הקשר שבין הצדדים כהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים מהטעמים כדלקמן:
סעיף 11(א) לחוק פיצויי פטורים התשכ"ג – 1963 מקנה לעובד שהתפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה ומחמת נסיבות אחרות שביחסי העבודה שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו - זכות לתשלום פיצויי פטורים.

בפסיקה נקבע, כי פיגורים חוזרים ונשנים בתשלום שכר בסמוך להתפטרות אכן מהווים הרעה מוחשית בתנאי העבודה או נסיבות בהן אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו. כמו כן, נפסק כי יש חשיבות בעניין זה למכלול נסיבות העניין ובכלל אלה, למידת האיחור בתשלום השכר ולקשר הסיבתי בין האיחור בתשלום לבין ההתפטרות
(דב"ע לב/3-3 מרכז החינוך העצמאי של אגודת ישראל נ' מנחם דב שוורץ פד"ע ג 318; דב"ע נג/210-3 אהרון רביוב נ' נאקו שווק בע"מ ואח' מיום 14.11.94).

במקרה דנן העיד התובע כי בשל בעיות בתזרים שילמה הנתבעת את שכרו באופן אקראי ובהתאם לתזרים המזומנים כאשר בכל חודש נצברו לחובת הנתבעת כספים לזכותו (סעיף 17 לתצהיר התובע). גרסה זו של התובע אושרה על ידי הנתבעים. בכתב ההגנה
הודתה החברה כי בשל מצבה הכלכלי הקשה, הלינה באופן חוזר ונשנה את שכרו של התובע (סעיף 44 לכתב ההגנה).

כך גם העיד הנתבע:
" בכל פעם שהחברה נקלעה למצב קשה ובישיבת הצוות אמרתי שהמצב קשה ותהייה לנו כרגע בעיית תשלום משכורת ... ההתייחסות הייתה שברגע שהם אמרו שהם נשארים וצפויים לעיכובי שכר והחברה תסגור את הפער מיידית בפיצויי פיטורים ואח"כ בחובות שוטפים"
(עמ' 14 ש' 4-9).

ובהמשך –
" העיכובים בתשלום השוטף של השכר, זה עיכובים שהיו ונמשכו כמה חודשים"
(שם ש' 22).


22.
לזה מצטרפת העובדה כי הצדדים הגיעו לידי הבנה באשר למנגנון פיצוי בגין העיכובים בתשלום השכר. ראה עדותו של הנתבע :
"זה נולד ממצב כלכלי קשה של החברה והיא לא הייתה מסוגלת לשלם לעובדים וזה נועד כדי לפצות אותם"
(עמ' 16 ש' 17-18).


וכן עדותו של מר דירקטור:
" ... בשלבים מסוימים המשכורות לא שולמו וגם די הסכמנו לזה מתוך הבנה שהם ישולמו בעתיד או בתמורתם נקבל אופציות "
(עמ' 11 ש' 12-14).
23.
משמע – מדובר בהלנות שכר ניכרות ורצופות, משך מספר חודשים. בנסיבות אלה, יש כדי ליצור אצל העובד חוסר ודאות ביחס ליכולתו לעמוד בהתחייבויותיו הכספיות ולהקשות עליו בתכנון צעדיו לעתיד.

אמנם בין הצדדים נקבע מנגנון פיצוי בדרך של הקצאת אופציות בהתאם למפתח שנקבע וסוכם על ידי הנתבעים בכתב ומראש, אולם בפועל מנגנון זה לא מומש מסיבה זו או אחרת – כך שהתובע לא קיבל כל פיצוי בגין הלנת שכרו.


בנסיבות אלו יש לראות את הפסקת עבודתו של התובע כהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים.


ערים אנו לפסיקה הקובעת כי לצורך התגבשות הזכות לתשלום פיצויי פטורים בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פטורים נדרש העובד ליתן התראה למעביד סמוך למועד ההתפטרות ובכך לאפשר למעביד לשנות מדרכיו.

יחד עם זאת, לכלל זה נקבע חריג, לפיו במקרה בו הסיכוי שההרעה מוחשית בתנאי העבודה תבוטל הוא מזערי – אזי שאין מוטלת על העובד חובה להתרות בפני
המעסיק על כוונתו להתפטר (ע"ע 1218/02
xue bin
נ' חברת א. דורי-חברה לעבודות הנדסיים בע"מ
, פ"ד לח' 650).



מן הראוי להחיל חריג זה על המקרה שבפני
נו שכן אף לשיטת הנתבעת, חרף מצבה הכלכלי
הקשה היא ניסתה לעשות כל שלאל ידה על מנת לשלם את שכר העובדים במועד, אך ללא הצלחה. מכאן שאף אם היה התובע נותן התראה לנתבעת, לפיה הוא יתפטר מעבודתו אם לא ישולם שכרו במועד, אזי הסיכוי שהדבר היה בא על פתרונו במועד בו התפטר – היה קלוש ביותר.

24.
אשר על כן זכאי התובע לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בנתבעת החל מחודש אוגוסט 1997 וכלה בחודש אוגוסט 2004 (סה"כ 7 שנים) לפי שכר של 3,680 ₪, ובסה"כ זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך
25,760 ₪.


בנסיבות בהן לא פוטר התובע אין לפסוק לזכותו חלף הודעה מוקדמת.

25.
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנת פיצויי פטורים, הרי שסבורים אנו כי יש לדחותה. זאת, מהטעם שבין הצדדים היו חילוקי דעות של ממש ביחס לעצם הזכאות לתשלום פיצויי פטורים. חילוקי דעות המצדיקים את הפחתת פיצוי ההלנה והעמדתם על הפרשי הצמדה וריבית בלבד.


פיצויי הלנת שכר

26.
התובע עתר לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין שכר אשר שולם באיחור
(התובע ערך תחשיב ובו מפורטים הסכומים ששולמו והסכומים שהולנו, אך אין בידינו לקבלו שכן בבסיסו עומד שכר של 9,000 ₪ לחודש ע"פ הסכם ת/2 אשר קבענו כי לא חל ביחסים שבין הצדדים) . הנתבעים טוענים כי התביעה לפיצויי הלנת שכר התיישנה.

נקדים ונציין, כי נוכח העובדה שמדובר בהלנות שכר חוזרות ונשנות, הרי שמדובר בתקופת התיישנות של 3 שנים. (ע"ע 1182/02
עו"ד חיים קאזיס נ' תאופיק ארייט ניתן ביום 10.11.02).

27.
אין בפני
נו נתונים מדוייקים באשר למועדי האיחורים בתשלום השכר שהגיע לתובע. עם זאת בהתחשב בכך שאין מחלוקת שהתשלומים נעשו באיחור, אנו מחייבים את הנתבעת בפיצויי הלנה ביחס לחודשים שהתביעה לגביהם טרם התיישנה, בסכום מוערך של
2,000 ₪.
פדיון חופשה

28.
במסגרת סיכומיו טוען התובע כי לא שולמו לו דמי פדיון חופשה בעבור 102 ימי חופשה שעמדו לזכותו כעולה מתלושי השכר. תביעה זו אין לה כל זכר בכתב התביעה והיא הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים. על כן משלא הוצגו ראיות ומשלא נתאפשר לנתבע להעיד לחקור את התובע בעניין זה, אין מקום לדון ברכיב זה.


מעבר לכך ייאמר כי על פי עדותו של התובע עצמו, יצא זה מספר פעמים לחופשה בארץ ומחוצה לה, ללא שדיווח על כך (ראה עמ' 3 ש' 19-20) ועל כן אין הנתונים המופיעים בתלושי השכר באשר לימי החופשה הצבורים מצביעים על המצב העובדתי לאשורו.

דמי הבראה
29.
התובע טוען כי הינו זכאי לדמי הבראה בשיעור 4,284 ₪. הנתבעים לא הציגו כל גרסה בעניין זה פרט לטענה כי התובע לא עבד במשרה מלאה , טענה שאין בידינו לקבלה.


סעיף 7.א להסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום קצובת הבראה,מיום 13 ביולי 1998 קובע כי:

"עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומה של יחסי עובד מעביד וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו".


משלא הוכח כי לתובע שולמו דמי הבראה בכל תקופת עבודתו, הרי שהתובע זכאי, כטענתו
לדמי הבראה בסך
4,284 ₪

החזר הוצאות
30.
לטענת התובע הינו זכאי להחזר הוצאות בעין שהוצאו, וזאת בהתאם למוסכם בהסכם ההעסקה. הנטל להוכחת טענה זו מוטל על התובע. התובע לא הביא ולו ראשית ראיה להוכחת טענתו זו ולא הציג כל אסמכתא בדבר הוצאה כלשהי שהוציא. הנתבעת מנגד טענה כי כל הוצאה שהוציא התובע ואשר הגיש קבלה בגינה, שולמה לתובע- טענה זו לא נסתרה. על כן אנו דוחים תביעתו של התובע ברכיב זה.

התביעה האישית כנגד הנתבע
31.
כלל יסוד הוא בדיני חברות כי "חברה היא תאגיד הנפרד מבעל מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו (דב"ע נג/205-3 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה פד"ע כ"ז 345; אוריאל פרוקצ'יה, "דיני חברות חדשים בישראל, דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה", ירושלים 1989).

כך קובע סעיף 4 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999:
"חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מאוגד."

יחד עם זאת, לעקרון של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה נקבעו חריגים אשר מטרתם למנוע מצבים בהם "המסך" היוצר חיץ בין אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה לבין בעלי מניותיה, משמש את בעלי המניות על מנת להסתתר מן הדין או להתל בנושים, וזאת על ידי
הרמת המסך וייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה.

דוקטרינת הרמת המסך מבוססת על הרעיון שקיומה של חברה כאישיות משפטית נפרדת מבעליה נועדה לאפשר את ניהול עסקי החברה כדין ובתום לב ולא נועד להוות כסות מפני מעשי תרמית או התנהגות בלתי נאותה כלפי המתקשרים עימה או נושיה. כך בכלל וכך במיוחד כלפי נושים שהם עובדי החברה, שאינם מתקשרים רגילים, והם אינם פועלים כגורמים עסקיים. העובדים מתייחסים אל החברה כמעסיק ורואים אותה כמשענת בטוחה ויציבה לאורך זמן. מעמדו המיוחד של העובד כמתקשר עם החברה יוצר רמת אחריות מיוחדת ומוגברת של החברה ושל בעלי השליטה בה כלפיו.

לאור זאת מהבחינה המשפטית התגמשה הגישה להרמת מסך מכוח חוק החברות החדש. (ראה לעניין זה: ע"ע 1170/00 מרים פרידמן נ' יוניוב ירחמיאל ובניו חברה קבלנית לבנין ואח' פד"ע לח' 817; ע"ע 1201/00 זילברשטיין נ' ערב חדש (עתונות) אילת בע"מ ואח') פס"ד מיום 17.12.02; ע"ע 1137/02יוליוס אדיב נ' החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ ואח' פס"ד מיום 19.1.03).

כפי שנאמר בע"ע 00034/03 אסנת שפרן נ' יוסף אלוש (פס"ד מיום 14.5.06), הכנסת סברה שלא היה מקום להגמשה ותקנה את סעיף 6 לחוק החברות באופן שהוחמרו הקריטריונים להרמת המסך (תיקון מס' 3, התשס"ה – 2005), הקובע בנוסחו דהיום כדלקמן:
"(א)
(1)
בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם
מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)

באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של
החברה;
(ב)

באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2)
לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה
(1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב)
בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או
זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג)
בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת
החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי
נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".

הנה כי כן, הרמת מסך תיעשה רק במקרים חריגים ביותר, בהם תכונותיה של החברה נוצלו על ידי אורגן שלה לטובתו ושלא בתום לב וכאשר הוכחו עובדות המצדיקות הרמת מסך.

העילה המובהקת ביותר להרמת המסך היא שימוש לרעה שעושים בעלי העניין בחברה ובאישיותה המשפטית הנפרדת. המושג "שימוש לרעה" כולל מספר מצבים, שעיקרם מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין עם נכסי החברה, מימון לא מספיק לפעולות החברה, והברחת נכסים מן החברה אל בעלי מניותיה ללא תמורה מספקת (פסק הדין בעניין ברגר לעיל, עמ' 441-442). כפי שכותבת ד"ר א' חביב סגל, בספרה "דיני חברות לאור חוק החברות החדש", בעמ' 253:
"...ייסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבים ל"שימוש לרעה" במסך ההתאגדות המצדיק את הרמת המסך. בכל המקרים האלה ובדומיהם הרימו בתי המשפט את מסך ההתאגדות, על מנת לאיין את הרווחים הצפונים ב"שימוש לרעה, במסך ההתאגדות".

עם זאת נקבע בפסיקה, כי לצורך הרמת המסך אין צורך בהצטברות של כל העילות יחדיו, אלא די במקצתן או אף באחת מהן כדי להצדיק את המהלך (ע"ע 1201/00
זילברשטין נ' ערב חדש (עתונות) אילת בע"מ מיום 17.12.02).

32.
במקרה שבפני
נו, לא שוכנענו כי הנסיבות מצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות. התובע לא הוכיח כי מתקיימת בעניינו אחת מהעילות של הרמת מסך המצדיקות חריגה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

לא נטען ולא הוכח כי הנתבע פעל בתרמית, בעירוב נכסים, ותוך נטילת סיכונים בלתי סבירים באשר ליכולת הנתבעת לפרוע את חובותיה, כך גם לא הוכיח התובע כי הנתבע נתן לו הבטחות אישיות. באשר לטענה בדבר מצגי השווא שהציג כביכול הנתבע בפני
התובע – כפי שעולה מחומר הראיות שבתיק ומעדויות הצדדים, כל התחזיות והמצגים שהוצגו בפני
התובע בדבר מצבה התזרימי של הנתבעת היו נכונים. הנתבע העיד ועדותו אף נתמכה בעדותו של מוטי דירקטור, כי לא פעם הציע לתובע ולדירקטור לפרוש ולקבל פיצויי פיטורים, אך אלו הודיעו כי הם מעוניינים להמשיך ולעבוד בנתבעת אף ללא משכורת אולם במימון הטלפון הסלולארי ומתוך תקווה שהנתבעת תתאושש והם ירוויחו מכך (ראה סעיף 19 לתצהיר הנתבע וסעיפים 3-4 לתצהיר דירקטור). עוד הוכח, כי התובע ידע על מצבה של הנתבעת ואף ביקש בשל כך לעגן את זכויותיו בהסכם בכתב על מנת שאלו יהיו מוגנות במידה והנתבעת תפורק, ולפיכך נחתם הסכם ההעסקה שבין הצדדים (ראה עדותו של התובע בעמ' 7 ש' 14-22).

אף בעובדה שהיו איחורים בתשלום שכרו של התובע אין להוות עילה להרמת מסך, שכן כאמור לעיל, הנתבע לא שכנע את התובע להמשיך לעבוד ובפועל התובע, במקביל לעבודתו בנתבעת ותוך שימוש בטלפון הסלולארי מטעמה, פנה לעיסוקים נוספים.

משכך הם פני הדברים לא מצאנו מקום לחייב את הנתבע באופן אישי בחובות הנתבעת כלפי התובע.


סיכום
33.
הנתבעת 1 תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.
פיצויי הלנת שכר בסך 2,000 ₪.

ב.
דמי הבראה בסך 4,284 ₪.

ג.
פיצויי פיטורים בסך 25,760 ₪.


לסכומים
דלעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.04 ועד ליום התשלום בפועל.


הסכום ישולם תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.


יתר עילות התביעה נדחות.


התביעה נגד הנתבע 2 נדחית.


בהתחשב בתוצאה, אין צו להוצאות.

ניתן היום ט' בסיון, תשס"ט (1 ביוני 2009) בהעדר הצדדים.


נ.צ. מר יצחק כהן (ע)



נ.צ. גב' בת שבע פריי (מ)



שמואל טננבוים
, שופט

אתי/







עב בית דין אזורי לעבודה 2177/07 יניב מלחי נ' א.ד.ם שיטות דיאליזה מתקדמות בע"מ, ד"ר יהודה זיכרמן (פורסם ב-ֽ 01/06/2009)