פסקי דין על אשר ומרים פרסמן | פסקי דין על מתי שפירא | פסקי דין על משה בר אומן ואח' | פסקי דין על ראש עיריית חיפה | פסקי דין על עיריית חיפה | פסקי דין על הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' |

4485/07 עתמ     09/06/2009




עתמ 4485/07 אשר ומרים פרסמן, מתי שפירא, משה בר אומן ואח' נ' ראש עיריית חיפה, עיריית חיפה, הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח'








st1\:*{behavior: }
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים

עת"מ 4485-07 אשר פרסמן ואח'

נ' ראש עיריית חיפה ואח'



09 יוני 2009



בפני

כבוד השופט א' קיסרי

עותרים
1. אשר ומרים פרסמן

2. מתי שפירא
3. משה בר אומן
4. סול יודלמן
5. יעקב בירנבאום
6. גנייה פפורמן
7. יצחק גטניו
8. רמי ברגר
9. אבי גולדן
10. ברוך אביעד
11. אביבה נוריאל
12. יגאל בר יאיר
13. נדיה מנדל
14. איילת פילר


נגד

משיבים
1. ראש עיריית חיפה
2. עיריית חיפה

3. הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה
4. אחן נכסים בע"מ
5. אבנר חדד


פסק דין










העותרים 1 הם החוכרים לדורות של בית הנמצא בשדרות אח"י אילת 51, קריית חיים, הידוע כחלקה
24 בגוש 11586, הגובל בבניין הבנוי על חלקות 25 ו-26 בגוש זה, הנמצא בשדרות אח"י אילת 55-53 ("הבניין"). העותרים 14-2 מתגוררים ברחובות יבניאלי וחומה ומגדל בקריית חיים והם שכנים לחלקות שעליהן בנוי הבניין. בעתירה מבקשים העותרים כי יינתן צו המורה למשיבות 2 ("העירייה") ו-3 ("הוועדה המקומית") לפעול לביטול ההיתר לשימוש חורג שניתן על פי החלטת הוועדה המקומית מיום 22.5.06.

עוד מבקשים העותרים כי בית המשפט יורה לעירייה ולוועדה המקומית לגרום לסגירת כל בתי העסק הפועלים בבניין שיש בפעולתם משום הפרה של החלטות ועדת הערר המחוזית ושל בית המשפט, וזאת מכוח כל אחת מן הסמכויות המוקנות להם בסעיפים 224 ו-238(א) לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 ("החוק").

הרקע לעתירה הוא שהמשיבה 4 ("אחן") ביקשה מן הוועדה המקומית היתר לשימוש חורג בבניין, ובהחלטה שניתנה ביום 22.5.06 דחתה הוועדה המקומית את התנגדות העותרים 14-2 ואישרה את הבקשה בתנאים. על החלטה זו הוגשו לוועדת הערר המחוזית – איזור חיפה ("ועדת הערר") עררים על ידי העותרים (עררים 192/06 ו-201/06) ואחן הגישה גם היא ערר (ערר 220/06).

ביום 26.10.06 ניתנה החלטה על ידי ועדת הערר, שבה היא דחתה את הערר שהגישה אחן, ואילו בערר שהוגש על ידי העותרים החליטה שמדובר רק בשימוש חורג מהיתר ולא בשימוש חורג מתכנית. ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי השימוש המסחרי המותר הוא חנויות בלבד, וכי אין מדובר במסעדות, בתי קפה וכיוצא באלה, וכן כי: "אנו סבורים כי יש לקבוע תנאי מפורש בהיתר לפיו השימוש יהיה לצורך חנויות שכונתיות בלבד, וזאת הואיל והתכנית לא מתירה עסקים מסחריים אחרים" ("החלטת ועדת הערר"). בעקבות החלטת ועדת הערר הוציאה הוועדה המקומית היתר לאחן, תוך שהיא מגבילה אותה בהתאם לאמור בהחלטה, והיא אף הורתה על רישום הערת אזהרה במרשם המקרקעין.

על החלטת ועדת הערר הגישה אחן לבית משפט זה עתירה מנהלית (עת"מ 4037/07), וב

פסק דין
שניתן ביום 2.10.07 נדחתה העתירה. נקבע כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר, וכי תכנית המתאר החלה על הבניין מתירה שימושים מסחריים בבניין שהם חנויות, ומאחר ומסעדה, בית קפה ופאב אינם נכללים במונח חנויות, הרי שמתן היתר כזה הוא בבחינת שימוש חורג מתכנית ("פסק הדין").

על פסק הדין הגישה אחן ערעור לבית המשפט העליון (עע"מ 9486/07) אשר עדיין ממתין להכרעה.

בעתירתם טענו העותרים כי על אף החלטת ועדת הערר ופסק הדין, ממשיכים אחן והמשיב 5 ("חדד") בהפעלת עסקים שאינם תואמים את השימוש המותר בבניין, היינו בית קפה בשם "גלידריה אלדו", בית עסק לממכר פלאפל, ובית עסק בשם "מנצ'יס, קפה-מרכולית", אשר לטענת העותרים נועד לכאורה לשמש כחנות, אולם יש סימנים לכך כי גם הוא ישמש כעסק שאיננו מוגבל רק לחנות שכונתית, שהוא השימוש שנקבע כמותר בפסק הדין.

לטענת העותרים, העירייה והוועדה המקומית לא עשו, ואינם עושים, די על מנת לאכוף על אחן לנהוג על פי החלטת ועדת הערר ופסק הדין, ועוד הם טוענים כי מחדלים אלה מקורם בשיקולים זרים ולא ענייניים, ובכללם הנחיות שניתנו על ידי המשיב 1 ("ראש העירייה") להימנע מלנקוט בצעדי אכיפה נגד העסקים הפועלים בבניין.

העירייה והוועדה המקומית מבקשות לדחות את העתירה, הן מנימוק דיוני והן מנימוק מהותי. הנימוק הדיוני הוא שהעותרים לא מיצו את ההליכים והעתירה מוקדמת מדי. בנוסף נטען כי לא צורפו משיבים שהיה צורך לצרפם לעתירה. הנימוק המהותי הוא שהעירייה והוועדה המקומית מפעילות את מלוא סמכויותיהן על מנת לאכוף על אחן וחדד את קיום החוק, ולכן יש לדחות את העתירה לגופה. נטען כי נוכח תלונות שהתקבלו מהעותרים, נשלחו מהעירייה ומהוועדה המקומית מספר התראות להפסקת השימוש החורג, הכוללות התראה על נקיטת הליכים משפטיים, נאסף מידע הדרוש לשם הכנתם של כתבי אישום, וכן נשלחו התראות לאחן ולמפעילי העסקים בדבר ניתוק תשתיות לפי סעיף 157א' לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 ("החוק"). כמו כן טוענות העירייה והוועדה המקומית כי לכשהתברר שנעשות הכנות לפתוח בקומה השנייה של הבניין עסק שהוא פאב, הן פנו לבית המשפט לעניינים מקומיים בבקשה למתן צו מניעת פעולות מכוח סעיף 246 לחוק. הצו אמנם ניתן, אולם אחן וחדד לא שעו לו, ועל כן הוצא לבקשת העירייה והוועדה המקומית צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק, ונעשו פעולות לאכיפתו של הצו בסיועה של המשטרה. על יסוד האמור טוענות העירייה והוועדה המקומית כי יש לדחות את העתירה, שכן הן פעלו ופועלות לאכוף על אחן וחדד את הציות להוראות החוק וכי העתירה אינה מראה עילה להתערבות בשיקול דעתן או בפעולותיהן.

אחן וחדד טוענים כי יש לדחות את העתירה מפני שהעסקים הפועלים בבניין אינם חורגים מן השימושים המותרים, וכן כי בהיות העניין ממתין להכרעה בבית המשפט העליון אין לנקוט כל פעולה כנגד השימוש שנעשה בבניין. עוד הם טוענים כי השימושים הנעשים בבניין תואמים את ההיתר, וכל אחד מהם עונה על הגדרת "חנות שכונתית" אשר נקבעה כשימוש מותר בפסק הדין. לטענתם אין לפרש את המונח "חנות שכונתית" על פי אורחות החיים שנהגו לפני עשרות שנים, עת תוכננה תכנית המתאר, ויש להתאים את פרשנותה למציאות החיים המשתנה ולתכלית שאותה נועדה לשרת.

לאחר שהתקיים דיון בעתירה והצדדים הגישו סיכומי טענות, הגישו עיריית חיפה
והוועדה המקומית הודעה לבית המשפט שאליה צירפו החלטה שניתנה על ידי ועדת הערר, בערר מס' 116/08, שהוגש על ידי אחן ומפעילי עסקים בבניין, כנגד ההוראה שניתנה על ידי הוועדה המקומית לנתק את הבניין מרשתות החשמל והמים. בהחלטה זו דחתה ועדת הערר את הערר בנוגע לפאב, למרפאת השיניים ולחנות בגדים. הערר התקבל חלקית בנוגע למאפייה והוא התקבל בנוגע לפעילות של הגלידריה, של ממכר הפלאפל, של המרכולית ושל המספרה. לגבי הגלידריה, ממכר הפלאפל והמרכולית קבעה ועדת הערר כי "האבחנה בעניין זה אינה פשוטה. השאלה אם שינוי העתים הביא עמו גם שינוי בתפישה מהי חנות שכונתית, הינה שאלה פרשנית אשר דומה כי ראוי שתתברר בבית המשפט".

כיוון שהעירייה והוועדה המקומית טענו כי הן פעלו ופועלות לאכיפת החוק על העסקים הפועלים בבניין, ראיתי לנכון, טרם מתן פסק הדין, להורות כי הצדדים יודיעו לבית המשפט על התפתחויות שהיו, אם היו, בכל הנוגע לפעולות האכיפה שלהן טענו העירייה והוועדה המקומית.

העותרים הודיעו כי כל בתי העסק – ובכללם הפאב –
ממשיכים לפעול ללא כל הפרעה, פועלים עד השעות הקטנות של הלילה ופוקדים אותם עשרות אנשים המבלים בהם מדי ערב ולילה. העותרים הצביעו על כך כי למרות החלטתה של ועדת הערר לנתק את החשמל מהפאב, הדבר לא נעשה והעותרים העלו את ההנחה כי המפעיל, כמו מפעילי העסקים האחרים, מצא דרך חלופית לאספקת חשמל. העותרים גם הצביעו על כך שערעורו של מפעיל הפאב על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים להוציא צו הפסקה שיפוטי נדחה, ואף על פי כן נמשכת פעילות הפאב באין מפריע.

בתגובה להודעת העותרים, הודיעו העירייה והוועדה המקומית כי הוגשו כתבי אישום בשל ניהול עסק ללא רישיון כנגד מפעילי הגלידריה, המרכולית וכן עסק נוסף של מזנון-מסעדה, אשר הדיונים בעניינם צפויים להתקיים תוך זמן קצר. עוד הזכירו העירייה והוועדה המקומית את החלטת ועדת הערר בערר מס' 116/08 בדבר ניתוק החשמל וציינו כי בתאריך 27.5.09 דחתה ועדת הערר, פעם נוספת, ערר שהוגש על ידי מפעילת הפאב על ההחלטה לנתק את החשמל. על יסוד פרוטוקול הדיון וההחלטה בערר חוזר זה, הן טוענות כי הפאב אינו פעיל.

ההודעה שהגישו אחן וחדד מתייחסת בעיקרה להחלטת ועדת הערר בערר 116/08. אשר לטענת העותרים כי פעילות הפאב נמשכת, טענתם של אחן וחדד היא כי עובדה זו אינה רלוונטית, בין אם היא נכונה ובין אם לאו, בין השאר מפני שהם אינם מפעילים את הפאב.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה שראוי לקבל את העתירה.

הדיון בעתירה חשף פעם נוספת מציאות שאין להשלים עמה, שבה נעשה בראש חוצות שימוש במקרקעין בניגוד להוראות החוק, בעוד הרשויות המופקדות על אכיפת החוק עומדות מנגד או למרב נוקטות בפעולה אטית והססנית, אשר תוצאתה היא מחדל מתמשך של אכיפת החוק. העובדות שלקיומן טענו העותרים אינן שנויות במחלוקת של ממש, ולמעט טענות בעניין זה מפי אחן וחדד – טענות אשר אני דוחה מכול וכול – המציאות היא שבבניין מופעלים עסקים שאינם עולים בקנה אחד עם השימוש המותר, כפי שנקבע בפסק הדין.

קודם שאגיע לדון בטענות העירייה והוועדה המקומית, אתייחס להחלטתה של ועדת הערר מיום 25.9.08 בערר 116/08. ועדת הערר סברה שפעילות העסקים של הגלידריה, ממכר הפלאפל וקפה-מרכולית יכולה לבוא בגדר שימוש של חנות שכונתית כמשמעו בתכנית המתאר, אולם בה בעת ציינה כי שאלה זו היא שאלה פרשנית אשר ראוי כי תתברר בבית המשפט. אם הייתה עתירה זו מכוונת כלפי החלטתה של ועדת הערר, כי אז טעמים של ריסון בהתערבות בהחלטות רשויות מנהליות היו מחייבים לשקול את הפירוש שנתנה ועדת הערר למונח "חנות שכונתית" ולפעילותם של העסקים לאורו של פירוש זה. אלא שלא זה המקרה שבפני
נו, ולא זו בלבד שהעתירה אינה מכוונת כלפי החלטת ועדת הערר, אלא שזו גם ציינה בהחלטתה שראוי שהשאלה תתברר בבית המשפט. עם כל הכבוד, דעתי אינה כדעת ועדת הערר, ואני סבור שגם אם ראוי לפרש מונחים בתכנית, ובמקרה שלנו את המונח "חנות שכונתית", בהתחשב בחלוף העתים ובהתפתחויות חברתיות, כלכליות ואחרות, קשה לראות כיצד המונח האמור מתיישב עם פעילות שהיא במהותה פעילות של מקום בילוי ולא של חנות, שעיקר עיסוקה הוא ממכר של מוצרים אלה או אחרים. מן התיאור העובדתי, שהובא על ידי העותרים, ואשר העירייה והוועדה המקומית לא חלקו עליו, מסתבר כי מדובר בעסקים שהם מקום בילוי לכל עניין ודבר ולא חנות בלבד. עוד אני סבור כי משנקבע בתכנית שהשימוש המותר הוא של חנות שכונתית, כפי שנקבע בפסק הדין, יש לתת למונח זה את המשמעות כפשוטה, שלפיה יתאים אופי הפעילות לעובדה שמדובר באזור מגורים ולא באזור מסחר או בילוי.

מסקנתי זו מביאה לכך, שעל אף שוועדת הערר קיבלה בשעתו את הערר כנגד החלטת הוועדה המקומית לנתק את אספקת החשמל והמים לעסקים של גלידריה, ממכר פלאפל וקפה-מרכולית, אין כל מניעה שהוועדה המקומית תקבל החלטה נוספת, על פי סמכותה לפי סעיף 157א' לחוק ותורה, שוב, על ניתוק תשתיות אלה מן העסקים האמורים וכן מעסקים נוספים שהחלו לפעול בבניין ואשר גם פעילותם אינה תואמת את השימוש המותר (עסק בשם "פיליס פיימוס סטייק-סנדוויץ'" ומאפייה). לא נעלמה מעיני טענת העותרים, כי גם העסקים אשר ועדת הערר דחתה את הערר שהגישו והורתה על ניתוק זרם החשמל המשיכו לפעול כרגיל, תוך שהם מקבלים אספקת חשמל ממקור שטיבו לא הוברר. מתכתובת שקיימה באת כוח העותרים עם חברת החשמל עולה כי עובדי חברת החשמל וידאו שאספקת הזרם לאותם עסקים אכן נותקה מרשת החשמל של החברה, ואין אני רואה סיבה להניח שלא כך הדבר. מאידך, נראה שיש ממש בטרוניית העותרים בכל הנוגע לאספקת המים, ומתשובת העירייה לא ניתן היה להבין אם בעקבות החלטת ועדת הערר בערר 116/08 אכן הופסקה אספקת המים לאותם עסקים שעליהם הורתה ועדת הערר.

סיכומו של עניין זה, נוכח מסקנתי כי העסקים בבניין פועלים בניגוד לשימוש המותר, אני מורה לוועדה המקומית לשוב ולפעול לפי סמכותה בהתאם לסעיף 157א' לחוק ולהורות לספקי תשתיות על הפסקת זרם החשמל והמים לעסקים אלה.

אינני מקבל את טענות העירייה והוועדה המקומית שעל בית המשפט להימנע מלהתערב בשיקול דעתן בכל הנוגע לאכיפת הוראות החוק על העסקים הפועלים בבניין. העירייה והוועדה המקומית אינן חולקות על כך שפעילותם של עסקים אלה מהווה עבירה, אלא שהן מצביעות על פעילות אכיפה שנעשית מצדן הן על ידי איסוף עובדות לצורך הכנת כתבי אישום, והן הגשתם של כתבי אישום (אם כי יש לציין שכתבי האישום שעליהם הצביעה העירייה היו בגין עבירות של ניהול עסק ללא רישיון ולא על עבירות של שימוש אסור). ניתן היה לשקול את טענותיהן אלה של העירייה והוועדה המקומית אם הייתה נפרשת בפני
בית המשפט תמונה מלאה של הסיבות שבעטיין לא ננקטו פעולות אכיפה כנגד העסקים בבניין, ובכללן הגשת כתבי אישום כנגד כל העסקים ובקשות לצווי הפסקה שיפוטיים, מכוח סעיף 239 לחוק, נגדם. הוועדה המקומית הצביעה, אמנם, על הליכים שננקטו לפי סעיף 239 לחוק כנגד אחן וחדד (וכנגד אחרים) בקשר עם הפעלת הפאב, אלא שהיא הנותנת, וכפי שניתן היה לעתור לצו הפסקה זה, ניתן היה לעתור בקשר עם כל העסקים האחרים.

כאמור, מטענות העירייה והוועדה המקומית לא ניתן להסיק כי הימנעותן מפעולות אכיפה או הקצב שבו נקטו בפעולות אלה במקרים שבהם הן ננקטו הן תוצאה של החלטה מנהלית שהתקבלה אחרי הפעלת שיקול דעת, ולא ניתן להימנע מן הרושם כי הלכה למעשה ההפך הוא הנכון. במקרה כזה אין העירייה והוועדה המקומית יכולות לחסות בצלו של עיקרון אי ההתערבות במעשה המנהל, שכן על פניו ברור שבמקום שרשויות האכיפה מודעות להפרת החוק ואין הן נוקטות פעולה למנוע אותה, אזי באין הסבר לכך, חזקה היא שמחדלן לפעול מצדיק את התערבותו של בית המשפט.

חובתה של הועדה המקומית, שהיא רשות האכיפה לעניין עבירות על החוק, היא להפעיל את סמכויותיה במהירות הראויה בהתאם לנסיבות המקרה (י. זמיר "הסמכות המנהלית" כרך ב' עמ' 716-723). מן הטענות שהעלתה הועדה המקומית במהלך הדיון בעתירה, קשה להשתכנע כי היא גילתה נחישות להפעיל את סמכויותיה כנגד העסקים הפועלים בבניין ומשום כך נוצרה מציאות בה החוק מופר בריש גלי ובאין מפריע.

נותר עוד להתייחס לטענות אחן וחדד. את טענתם העיקרית, שלפיה השימושים הנעשים בבניין מותרים לפי התכנית, דחיתי בחלק קודם של

פסק דין
זה, ואין צורך לשוב לכך. במהלך הדיון על העתירה טענו אחן וחדד כי הפאב אינו מופעל על ידם, כי אם על ידי אחר. אין צריך לומר שאין ולא כלום בטענה זו שכן אחן, כבעלים של הבניין, אחראית לכך שהשימושים הנעשים בו יהיו בהתאם להוראות החוק. טענה נוספת שהם העלו בשלב של השלמת הטיעון הייתה שהעותרים הרחיבו את החזית והתייחסו לעסקים נוספים המתנהלים בבניין, שזכרם לא בא בכתב העתירה המקורי. גם לטענה זו אין על מה שתסמוך. העתירה מכוונת כלפי רשויות האכיפה, ואם מתנהלים בבניין עסקים שפעילותם אינה תואמת את הוראות החוק, אין כל מניעה שאזכור פעילות בלתי חוקית כזאת לא ייעשה בכל שלב משלבי הדיון בעתירה, ובמיוחד כך כשמבחינה עובדתית הדבר איננו שנוי במחלוקת.

התוצאה היא, אם כן, שאני מקבל את העתירה בחלקה ומורה לוועדה המקומית להשתמש בסמכויותיה, לפי סעיף 157א' לחוק וכן לפי סעיפים 204 ו-239 לחוק, ולפעול להפסקת פעולתם של כל העסקים בבניין למעט המספרה. אם תהיה הוועדה המקומית סבורה שהדבר דרוש, יהיה עליה לבקש מבית המשפט לעניינים מקומיים שיורה על אכיפת צווי ההפסקה השיפוטיים בסיוע המשטרה.

בעשותי כן נתתי את הדעת לכך, שמילוי אחר הוראות פסק הדין מחייב את הוועדה המקומית להוסיף ולהפעיל שיקול דעת ביחס לאופן וללוח הזמנים שבו ייעשה השימוש בסמכויות הנתונות לה כדי להביא לתוצאה שאליה מכוון פסק הדין. ברור הדבר, כי בית משפט זה אינו יכול ואינו אמור להכתיב לוועדה המקומית את האופן שבו היא תכלכל את מעשיה, אולם נראה לי שדי אם ייאמר שמה שנעשה – או לא נעשה – עד עתה ראוי שייעשה מעתה ביתר שאת ובחריצות ראויה.

לטענות העותרים כנגד ראש העירייה לא נמצא בסיס מספיק והעתירה נגדו נדחית.

אחן וחדד ישלמו לעותרים הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסכום כולל של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ. חיוב זה כולל בחובו גם את חיובן של העירייה והוועדה המקומית, אשר למרות שהעתירה כלפיהן התקבלה, אין ספק באחריותם של אחן וחדד למצב שיצר את הצורך בהגשת העתירה.


ניתן היום,
י"ז סיון תשס"ט, 09 יוני 2009, בהעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 4485/07 אשר ומרים פרסמן, מתי שפירא, משה בר אומן ואח' נ' ראש עיריית חיפה, עיריית חיפה, הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' (פורסם ב-ֽ 09/06/2009)