פסקי דין על עו"ד כרמל קדור | פסקי דין על נאצר פתחי אבראהים ג'ואברה

2101/07 תיק     16/03/2009




תיק 2101/07 עו"ד כרמל קדור נ' נאצר פתחי אבראהים ג'ואברה




בית המשפט הצבאי
ש ו מ ר ו ן
- פ ר ו ט ו ק ו ל -
דיון בית משפט מיום: 16/03/09 בפני
ההרכב: רס"ן אריה לוי
- אב"ד
רס"ן צבי היילבורן
- שופט
רס"ן יריב נבון
- שופט

תובע: עו"ד כרמל קדור

סניגור: עו"ד באדר אגברייה


נאשם: נאצר פתחי אבראהים ג'ואברה
ת.ז.: 945859320
- אב"ד זיהה את הנאשם -
הכרעת דין
פתח דבר

החלטנו פה אחד לזכות את הנאשם מכל העבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום המתוקן.

השופט רס"ן יריב נבון


כתב האישום

כתב האישום מייחס לנאשם 5 פרטי אישום, כמפורט להלן:

בפרט הראשון מיוחסת לנאשם עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה. על פי הנטען, במהלך חודש אוקטובר 2001 או במועד סמוך לכך, תכננו הנאשם ובאסל כתאנה שהאחרון יבצע פיגוע התאבדות נגד מטרות ישראליות. עוד נטען, כי הנאשם אימן את כתאנה, בשלוש הזדמנויות שונות אודות השימוש בכלי נשק מסוג m-16 וקלצ'ניקוב, וכן בירי, פירוק והרכבה של מחסניות. עוד נטען, כי כתאנה נפגש עם חאלד שתייה, שותפו של הנאשם לפעילות צבאית בארגון הגא"פ, והשניים תכננו ביצוע פיגוע באזור תל. השניים אף הגיעו למקום האמור, הניחו את מטען חבלה, אך משלא עברו במקום כלי רכב צבאיים, נטלו את המטען ועזבו את המקום. בהמשך במהלך מפגש בביתו של הנאשם, הודיעו הנאשם ושתייה לכתאנה, כי עליו לצאת לביצוע פיגוע במחסום דיר שרף. ניסיון ראשון לביצוע פיגוע במחסום זה, לא יצא אל הפועל, מאחר ובדרכו למחסום, נתקל כתאנה בשני אנשים אשר רצו לכיוון המחסום, בהם חשד כי הינם משתפי פעולה עם כוחות הביטחון.

עוד נטען כי ביום 11/03/02, נפגשו כתאנה ושתייה שוב בביתו של הנאשם. במהלך פגישה זו, הודיעו הנאשם ושתייה לכתאנה, כי עליו לבצע פיגוע ירי יחד עם שתייה במחסום האמור. לאחר פגישה זו, הצטיידו השלושה ברובה מסוג m-16, שלוש מחסניות ורימון במטרה לבצע את הפיגוע המתוכנן. על פי הנטען, בהגיעם למקום, התקרב כתאנה למחסום כשברשותו האמל"ח, והמתין לירי אותו אמור היה לבצע שתייה. משבושש האחרון לירות, התקדם כתאנה לעבר המחסום, עד למרחק של כשני מטרים, התמקם מאחורי קיר אבן ולחץ על ההדק אך הרובה לא ירה, מאחר והאחרון שכח לדורכו. בשעה שניסה כתאנה לדרוך את הנשק, הבחינו בו חיילי המחסום ופתחו לעברו באש. כתאנה השיב באש לעברם, השליך את רימון היד ונס מן המקום. בהמשך, חבר כתאנה לנאשם ולשתייה באזור דיר שרף, והשלושה חזרו לביתו של הנאשם בשכם.

בפרט השני מיוחסת לנאשם עבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת. על פי הנטען, במועד שאינו ידוע במדוייק במהלך חודש אוקטובר 2001 או בסמוך לכך, היה הנאשם חבר בארגון הגא"פ. חברותו נמשכה עד ליום מעצרו.

בפרט השלישי מיוחסת לנאשם עבירה של סחר בציוד מלחמתי. על פי הנטען, בתחילת חודש אפריל 2002 או בסמוך לכך, בשכם, פנה סעד אבו מנצור לנאשם וביקש ממנו מטען חבלה. הנאשם הסכים ומסר לו מטען חבלה במשקל של כ – 7 ק"ג.

בפרט הרביעי מיוחסת לנאשם עבירה של החזקת אמל"ח. על פי הנטען, במהלך חודש מאי 2006, החזיק הנאשם ברשותו אקדח ללא היתר כדין.

בפרט החמישי מיוחסת לנאשם עבירה של החזקת אמל"ח. על פי הנטען, באמצע חודש דצמבר 2006, הגיע הנאשם לביתו של וג'די עפורי, כשברשותו כלי נשק מסוג קלצ'ניקוב. הנאשם מסר את הנשק האמור לעפורי, וביקשו להסתירו עבורו. וג'די הסכים. כיומיים לאחר מכן, נעצר וג'די על ידי כוחות הביטחון, ובמהלך חיפוש בביתו, נתפס הרובה השייך לנאשם כאמור.

ההליך בבית המשפט

בישיבה שהתקיימה בתאריך 17/06/07, כפר הנאשם בעובדות המפורטות בכתב האישום. בישיבה שהתקיימה בתאריך 15/06/08, חזרה בה התביעה הצבאית מן האמור בפרט החמישי בכתב האישום המתוקן, וביקשה לזכות את הנאשם מפרט זה, זאת נוכח אי התייצבותו לעדות בבית המשפט של עד תביעה מס' 2, וג'די עפורי.

מטעם התביעה העידו מס' עדים וכן הוגשו בהסכמה מסמכים הקשורים לעדי התביעה שמספרם בכתב האישום המתוקן הינו: 1,6,7,8 (ת/1, ת11, ת/12, ת/13). במסגרת פרשת ההגנה, העיד הנאשם בלבד, כפי שיפורט להלן.

פרשת התביעה

עד התביעה באסל כתאנה (להלן – "כתאנה")

עד זה העיד בנוגע לפרט הראשון.

בחקירתו הראשית על ידי התביעה, נשאל העד האם הוא מכיר את הנאשם. על כך השיב : "לדעתי אתם הנאשמים שכבשתם את הכפרים שלנו". בהמשך, הכחיש העד הכרות עם הנאשם או עם הפרשיה בגינה זומן להעיד. לדבריו, לראשונה הוא שומע את השם "נאצר ג'ואברה". כאשר עומת עם אמרתו המשטרתית בה הזכיר את שמו של "נאצר ג'ואברה" המכונה "ג'ומעה" השיב, כי לא ידוע לו מה נרשם באמרתו, אינו זוכר האם הקריאו לו את הדברים וכי החוקר בחקירה שנערכה במגרש הרוסים, הכריח אותו לחתום.

נוכח האמור, הקריאה התובעת הצבאית לעד מאמרתו השניה מיום 14/08/03 (ת/10, עמ' 1 ש' 11), את דבריו כאמור: " ...עומר דיבר עליי וביקשתי לבצע פיגוע התאבדות ונאצר רסלאן העביר אותי לפעילות תחת נאצר ג'ואברה שכינויו ג'ומעה בארגון הג'יהאד האיסלאמי הפלסטיני, וקבע לי פגישה במחנה פליטים עין בית אלמא והוא בא ברכב אופל קורסה לבנה מודל 90".

בתגובה טען העד כי אינו מתאבד, ומהשמות המוזכרים מכיר הוא אך ורק את רסלאן אשר היה חברו בתקופת לימודיהם המשותפים באוניברסיטה. בנוסף, הכחיש העד כי נכנס למחנה עין בית אלמא. לשאלה מדוע אם כן הזכיר את שמו של "נאצר ג'ואברה" השיב:
"את כל מה שאת אומרת לי אני לא זוכר ולא הודיתי בו. "

לבקשת התביעה ובהסכמת הסנגור, הכרזנו על העד כתאנה כעד עוין. גם אז, המשיך עד זה להכחיש הכרות עם אותו "נאצר ג'ואברה". את העובדה לפיה שם זה נזכר באמרתו, תירץ בכך שהחוקר, כאמור, הכריחו לחתום על הדברים מבלי שאמר אותם. יחד עם זאת, לא הכחיש העד הכרות עם אנשים אחרים המוזכרים באמרתו כגון, איאד מנסור, אשר לדבריו הינו דודו מצד אמו.

התובעת הפנתה לתיאורו של "נאצר ג'ואברה" כפי שמסר העד בחקירתו בשב"כ, כמפורט בזכ"ד מיום 05/03/07 (ת/14 פסקה 23): " נאצר ג'ואברה – גבוה, בהיר עור, גידל זקן ארוך, לבש טקיה של אנשי דעוה. הנדון לא פגש מעולם את אוסאמה אחיו של נאצר. הנדון מציין, כי כאשר אוסאמה נהרג הנדון עדיין היה בירדן. יחד עם זאת, לאחר חזרתו לשכם הנדון ביקר בעיר העתיקה במקום שבו נהרג אוסאמה. הנדון מציין כי אוסאמה נהרג כתוצאה מפיצוץ טלפון ציבורי. "

כתאנה הכחיש כי הוא זה אשר מסר תיאור זה.

נוכח האמור, הוגשו לנו (בהסכמת הסנגור – ראה אף סע' 17 לסיכומיו) כתב האישום והכרעת הדין בעניינו של כתאנה (סומנו ת/7 ו – ת/8 בהתאמה), וכן אמרותיו במשטרה מיום 05/08/03 ו – 14/08/03 (ת/9 ו – ת/10 בהתאמה).

עיון בכתב האישום (ת/7) אשר הוגש נגד כתאנה ובגינו הורשע ונדון למאסר ממושך מלמד, כי פרט האישום השלישי בו חופף את האמור בפרט הראשון בעניינו של הנאשם שבפני
נו. לא למותר לציין, כי אף באמרותיו במשטרה ובשב"כ, הודה העד בכל המיוחס לו בכתב האישום האמור וגולל בהרחבה את קשריו עם פעילים שונים, לרבות אותו "נאצר ג'ואברה" המכונה "ג'ומעה" לצורך הוצאתו אל הפועל של פיגוע התאבדות. יובהר, כי העד הוזהר כדין ואמר את הדברים, כפי שניתן להתרשם, מרצונו הטוב והחופשי, ואף רשם בעצמו את אמרתו בטרם נחקר על ידי חוקר השב"כ.

באמרתו השניה מיום 14/08/03 (ת/10 בעמ' 1 ש' 18 ואילך), מציין כתאנה, כי אותו "נאצר ג'ואברה" המכונה "ג'ומעה", אימן אותו בחודש ינואר 2002, מס' פעמים באימונים צבאיים, וזאת כחלק מהכנתו לביצוע פיגוע התאבדות. האימון לדבריו כלל ירי באמצעות כלי נשק, לרבות פירוק והרכבה, כאשר באחת ההזדמנויות נפגשו בביתו של אותו "ג'ומעה" בראס אל עין בשכם. באמרתו זו מסר, כי מי "שחיבר" (כהגדרתו – י.נ.) בינו לבין ג'ומעה היה נאצר אסלאן (הדברים מצויינים אף בזכ"ד מחקירתו - ת/15 פסקה 10). לדבריו, אף חאלד שתיה נכח עימו במפגש בביתו של ג'ומעה לאחר שהתוכנית הראשונית לביצוע פיגוע כשלה, והמפגש נועד לתכנון הפיגוע במחסום דיר שרף. העד מציין בחקירתו, כי "נאצר ג'ואברה" היה זה אשר שלחו פעמיים לבצע פיגוע התאבדות בתל, ואף שלחו כדי לבצע את הפיגוע במחסום דיר שרף (ראה זכ"ד חקירותיו בשב"כ ת/15 פסקה 15 ו – ת/16 פסקה 19).

במהלך חקירתו בשב"כ ביום 05/03/07 (ת/14), נערך לעד מסדר זיהוי תמונות, במהלכו התבקש לומר האם הוא מזהה מי מבין המצולמים. כתאנה לא זיהה איש. בהמשך, הוצגו לו בזו אחר זו, 3 תמונות והוא התבקש לזהות כל אחד ואחד מהמצולמים. כתאנה זיהה בתמונה הראשונה את קרוב משפחתו איאד מנצור, בתמונה השניה זיהה את נאצר עסלאן, אשר את שמו הזכיר לדבריו בחקירתו ובתמונה השלישית, זיהה העד את "נאצר ג'ואברה" עליו לדבריו דיבר בחקירה. (ראה פסקה 28 לת/14. התמונות צורפו כחלק בלתי נפרד מזכ"ד החקירה – ת/14).

המכונה "עמוס"

"עמוס" העיד כי הוא משרת כ – 10 שנים בשב"כ, ובשש השנים האחרונות הוא עוסק בחקירות. ידיעתו את השפה הערבית לדבריו, טובה מאוד. הוצגו בפני
ו הזכ"דים שרשם מחקירת העד כתאנה (ת/14 ו – ת/15). לדבריו, התרשם מחקירתו של כתאנה, כי הנ"ל זכר פרטים קטנים אך משמעותיים בנוגע לפיגוע בדיר שרף, וכי ניכר כי אירוע זה נצרב בזיכרונו.

בחקירתו הנגדית נשאל "עמוס" ע"י הסנגור, מדוע לא ערך לכתאנה, מסדר זיהוי חי. על כך השיב "עמוס" כי הייתה תוכנית חקירה מסודרת, וכי כתאנה לא היה העד היחיד אשר הפליל את הנאשם. לדבריו, ההנחיה לבצע מסדר שכזה, ניתנת על ידי הממונה על החקירה ולא על ידו. בנוסף טען, כי מסדר התמונות נערך רק לאחר שהעד בעצמו ציין מיוזמתו את שמות המעורבים בפיגוע בדיר שרף, לרבות שמו של הנאשם נאצר ג'ואברה, וכי לנ"ל אח בשם אוסאמה.

"עמוס" אישר, כי תמונה מס' 3 במסדר התמונות, הינה תמונתו של הנאשם. כמו כן, אישר, כי על אף שלטענתו דיבר כתאנה על אותו "נאצר ג'ואברה" אשר היה מעורב בפיגוע בדיר שרף, כשנתבקש לאחר מכן לזהות את המצולמים בתמונות בודדות אשר הציג לו, לא זיהה את הנאשם. בנוגע לסיבה להצגת התמונות הבודדות בהמשך חקירת העד לאחר מסדר 8 התמונות, , השיב "עמוס":

" לאחר שהוצג בפני
ו מסדר התמונות הוא לא זיהה. למה הוא לא זיהה ההסדר הוא של באסל בלבד. הוא התבקש לתאר פרטים חיצוניים על האנשים ששלחו אותו לפיגוע, ואני מתייחס כאן לנאשם בלבד. הוא ציין כמי שמכיר את הנאשם מהעבר, ואני מכיר אותו מ 2002, הוא ציין בדייקנות רבה את הנאשם. צריך לציין כי רק מי שמכיר את הנאשם ויודע איך הוא נראה יכול לתאר את הנאשם כגבוהה בהיר עור, כמי שמגדל זקן ארוך וכמי שלובש טקייה. בשלב זה לאחר שהוא נתן תיאור חיצוי מפורט של מה שדמה בדייקנות לנאשם הסטתי את החקירה לכיוון אחר על מנת ליצור הפרדה ברורה מול העד באסל על מנת לא להשליך על השלבים הבאים של חקירה פרונטלית. למעשה באסל שב ונחקר לגבי הפיגוע ופרטים אודותיו. בהמשך לאחר השלב שבו בוצעה הפרדה מוחשית ברורה מול באסל החלטתי להציג לו תמונות של אנשים שאודותם הוא מסר בחקירות שלו מבלי שנאמר לו ולו ברמז את מי אני עומד להציג לו, מיהם האנשים האלה ומה הקשר שלהם אליו. באסל זיהה בוודאות את שתי הדמויות הראשונות שהוצגו בפני
ו ולמעשה רק בתמונה השלישית שהוצגה לו ומדובר בתמונה אחרת של הנאשם הוא ציין ללא כל השתהות, ובאופן מיידי, שמדובר בנאשם. בשלב זה, לאחר שהוא מסר שורה של פרטים על הנאשם אם אני מדבר על פרטים חיצוניים, או על אחיו, ואם אני מדבר על מקום מגוריו בראס אל עין, אם אני מדבר על התקופה ב2003 שבה באסל מסר שהנאשם בכלא באותה תקופה, בסופו של דבר ממכלול הדברים הצטברות של כל כך הרבה פרטים משמעותיים שמצביעים על הנאשם כמי שבאסל כתאנה מסר עליו, החלטנו שאנו ממשיכים במהלך חקירתי נוסף."
(השגיאות במקור – י.נ).

"עמוס" נשאל ע"י הסנגור, מדוע לא שאל את כתאנה כיצד יתכן שלא זיהה את הנאשם במסדר התמונות, אך כאשר הוצגה בפני
ו תמונה נפרדת זיהה גם זיהה. על כך השיב שמבחינתו, לא הייתה לכך חשיבות מאחר והעד זיהה אותו זיהוי ודאי.

יעקב ברזני

עד זה משרת כחוקר במשטרת ישראל. הנ"ל גבה את שתי אמרותיו של כתאנה (ת/9, ת/10). לדבריו, החקירה התנהלה בשפה הערבית השגורה בפיו. הנחקר הבין את המיוחס לו וחתם על אזהרתו. לדבריו, לא ארעו ארועים חריגים במהלך חקירת כתאנה. ציין כי לחקירה הראשונה, אף צורף מסמך בכתב ידו של העד עצמו. דחה מכל וכל טענה לפיה הכריח את העד באסל לומר דברים מסוימים וטען, כי כל שנרשם נאמר מרצונו החופשי של באסל.

עד התביעה חסן דואבשה (להלן – "דואבשה")

עד זה העיד בנוגע לפרט השני.

העד הציג את עצמו כפעיל מטעם הג'מעה אלאיסלאמיה באוניברסיטה.

את הנאשם לדבריו, אינו מכיר.

עומת עם דבריו באמרתו המשטרתית מיום 1/11/06 עמ' 2 ש' 26 ואילך, שם אמר : "וגם היה לי קשר עם פעיל צבאי מגא"פ והוא נאצר ג'ואברה משכם כבן עשרים ושמונה שנים, נשוי ויש לו שתי בנות פעיל בסראיא אל קודס של הגא"פ מזה שישה חודשים".

לדבריו, אכן דיבר על אדם בשם "נאצר ג'ואברה", אותו פגש מס' פעמים באוניברסיטה ואף הסתובב עימו בשכם. לדבריו, אותו "נאצר ג'ואברה" עסק בפעילות חינוכית מטעם ארגון הגא"פ וביקש ממנו עזרה.

דואבשה אישר את דבריו באמרתו המשטרתית לפיהם, פגש באותו "נאצר ג'ואברה" כחודש לפני מעצרו בכיכר שכם, כשהאחרון נושא על גופו אקדח. שאל אותו לפשר הדבר, והנ"ל אמר לו כי האקדח הינו להגנה עצמית.

דואבשה לא הכחיש או התכחש לרשום באמרותיו המשטרתיות, אם כי החזיק בדעתו לפיה אין "נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרותיו המשטרתיות, הנאשם שבפני
נו. לדבריו, אותו "נאצר ג'ואברה" עליו דיבר באמרותיו המשטרתיות הינו אדם בעל זקן, גובהו בינוני, שיערו שחור ויש לו שתי בנות.

נוכח גירסתו של דואבשה, נמנע הסנגור מלחוקרו בחקירה נגדית.

אמרותיו של דואבשה הוגשו לבית המשפט, בהעדר התנגדות מצד הסנגור (סומנו - ת/3א' ו – ת/3ב'). כמו כן, הוגשו פרוטוקולים ממשפטו של העד (סומנו ת/3ג' ו – ת/3ד').

עיון באמרותיו המשטרתיות של דואבשה מלמד, כי בין העד לאותו "נאצר ג'ואברה" התקיים אף קשר טלפוני. לא למותר לציין, כי התביעה לא הגישה פלטי שיחות, אשר יהא בהם כדי לתעד קשר אפשרי בין העד לבין הנאשם שבפני
נו, ובכך לחזק בצורה ממשית ומשמעותית את מהימנות גירסתו.

באמרתו מיום 30/11/06, בעמ' 2 ש' 16 -20, מציין העד דואבשה את הדברים הבאים:

"בחודש 10/2006, אני הכרתי לנאצר את מחמד כתאנה מטו"כ, כבן 23 ושניהם סיכמו ביניהם שיפעלו ביחד בפעילות וידעתי מהם שהם אמורים לקבל כספים x (מילה לא מובנת – י.נ) ורוצים לקנות אקדח למחמד".

בפרט האישום הראשון בכתב האישום המתוקן, מוזכר אדם בשם "באסל מחמד כתארה" (אם כי, ברשימת עדי התביעה נרשם ככל הנראה השם הנכון והוא "באסל מחמד ע"אזע עבדאללה כתאנה". יחד עם זאת, מן הראוי להדגיש, כי העד ציין כי ערך הכרות בין נאצר ג'ואברה לבין מחמד כתאנה מטו"כ ב – 10/2006, בעוד שעובדות הפרט הראשון בכתב האישום המתוקן, מגוללות פרשיה, ממנה עולה כי קיימת הכרות בין הנאשם לבין אותו באסל כתאנה משנת 2001. האמור מעורר ספקות באשר לשאלה האם התכוון דואבשה לנאשם, או שמא לנאצר ג'ואברה אחר ואף באשר לזהותו של אותו כתאנה.

עד התביעה סעד אבו מנצור (להלן – "אבו מנצור")

עד זה העיד בנוגע לפרט השלישי.

בפתח חקירתו הראשית, התבקש אבו מנצור לזהות את הנאשם. העד התבונן בנאשם, אך טען כי הנ"ל אינו מוכר לו. אבו מנצור עומת עם דברים שאמר בחקירתו במשטרה ולפיהם, נאמר לו על ידי אחד בשם מוחמד אלמעוני, כי מטען החבלה נמצא בביתו של " נאצר ג'ואברה כבן 26 שנה בערך משכם וביתו נמצא בראס אל עין, ליד מפעל טלוויזיות סמסונג." העד לא הכחיש את דבריו כאמור, ואף אישר כי ביקר בביתו של אותו "נאצר ג'ואברה" באזור ראס אל עין, פגש בו בביתו ואף נטל ממנו את מטען החבלה. את המפגש האמור, תיאם לדבריו "מוחמד אלמעוני".

בעדותו בבית המשפט, תיאר אבו מנצור את אותו "נאצר ג'ואברה" כך : " מעט זקן, יש לו שיער כמו שלי, אולי יותר קצר. הוא לא אדם גבוה מאוד, הוא גבוה ממני בקצת. רואים שהוא גבוה...רזה. " (פרוטוקול עדותו מיום 13/02/08 בעמ' 8 ש' 5-9).

התביעה לא העידה את אותו "מוחמד אלמעוני", אשר עמד בבסיס הקשר בין העד לבין אותו "נאצר ג'ואברה", עדות זו ללא ספק, יכולה היתה לשפוך אור באשר לזהות אותו אדם אשר סיפק את המטען, והאם אכן מדובר בנאשם שבפני
נו, אם שמא לאו (ראה בהמשך התייחסות למחדלי חקירה).

בהמשך ציין אבו מנצור פרט חשוב ולפיו "אוסאמה" - אחיו של אותו "נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרותיו המשטרתיות (אשר הוגשו וסומנו ת/4 א' ו – ת /4 ב'), נהרג וזאת בטרם הוא עצמו נכנס לכלא, דהיינו עובר לשנת 2002.

מעיון באמרותיו המשטרתיות של אבו מנצור עולה, כי "אוסאמה" מוזכר באמרתו הראשונה מיום 04/09/02 (ת/4א'), שם ציין כי את "אוסאמה ג'ואברה" המכונה "אלנאני", המתגורר בעיר העתיקה של שכם, הכיר במהלך שנת 2000. לדבריו, הנ"ל היה פעיל בפת"ח ואף ביקש ממנו להעביר קרטון ובו מטען חבלה, מהעיר העתיקה לבית הקברות. דא עקא, באמרה זו, לא מתייחס העד כלל לאדם בשם "נאצר ג'ואברה". עיון באמרתו השנייה מיום 19/09/02 (ת/4 ב') מלמד, כי אבו מנצור אכן נטל מטען חבלה מאדם בשם "נאצר ג'ואברה" משכם כאמור לעיל, אך מעבר לכך, שמו של "אוסאמה" לא מוזכר כלל באמרה זו, ואף לא בהקשר לאותו "נאצר ג'ואברה".

פרשת ההגנה

גירסת הנאשם

הנאשם נחקר במשטרה ביום 14/03/07 (ת/13), כחמש שנים לאחר הארוע נשוא הפרט הראשון. בחקירה זו, מסר הנאשם את הפרטים הבאים על עצמו:

"שמי נאצר פתחי אברהים ג'ואברה, תושב שכם ג'בל שמאלי נשוי ויש לי שתי בנות ושמותיהם (כך במקור – י.נ.) 1. אסמאא 2. זינב. ויש לי חמישה אחים וארבע אחיות. 1. אברהים 2. מחמד 3. אוסאמה 4. סאאד 5. ג'אבר 6. מאגדה 7. ראונד 8. פלסטין 9. ערין. אבא שלי מוכר פלאפל בכיכר שכם. שם אמא שלי פריאל והיא עקרת בית".

הנאשם נשאל האם יש לו שם נוסף או כינוי והשיב על כך בשלילה. כמו כן, הכחיש הנאשם מכל וכל את המיוחס לו, לרבות הכרות עם האנשים אשר על פי הטענה הפלילו אותו בחקירתם (סעד מנצור, באסל כתאנה ואח').

עדות הנאשם בבית המשפט

בעדותו בפני
נו, השיב הנאשם לשאלות סנגורו, כי בעיר שכם פרט למשפחתו, ישנן עוד חמולה אחת או שתיים שהשם שלהן הוא "ג'ואברה". לדבריו התחתן בשנת 2000 ומאז התגורר באזור רפידיה בשכם ולאחר מכן בג'בל שמליה. הנאשם אישר כי הוא מכיר את שכונת "ראס אל עין" בשכם אך ציין, כי שכונה זו מרוחקת 2-2.5 ק"מ משכונת רפידיה ו – 2-3 ק"מ משכונת ג'בל שמליה.

בחקירתו הנגדית ע"י ב"כ התביעה, אישר הנאשם כי אחיו אוסאמה השתייך לארגון הפת"ח ונהרג בעיר העתיקה של שכם כתוצאה מפיצוץ מכשיר טלפון ציבורי. הנאשם נשאל מה זה "טקייה" והסביר כי יש למילה זו מס' פרושים. הוצג לו תצלומו בתעודת הזהות שלו, בו הוא נראה עם כובע לבן. הנאשם ציין כי לא מדובר בטקייה אלא ב"עמאמה" או "לפה". הנאשם הכחיש כל קשר או סכסוך בינו לבין עדי התביעה דואבשה, אבו מנצור וכתאנה. הנאשם טען כי יש לו שתי בנות. לשאלה האם היה ברשותו רכב קטן בעבר השיב, כי כלל אין לו רישיון נהיגה.

במהלך חקירתו הנגדית, נשאל שוב הנאשם ע"י ב"כ התביעה בנוגע לשכונת ראס אל עין ובנוגע לאחיו אוסאמה, כמפורט להלן (פרוטוקול עדותו מיום 15/06/08 בעמ' 6-7):

ת: אתה אף פעם לא היית בראס אל עין, נכון?
ע: הוריי היו בראס אל עין, וגם אני הייתי שם, התגוררתי שם. אבל התחתנתי ויצאתי משם.
ת: אז ההורים שלך עוד גרים שם?
ע: הם גרו שם תקופה.

אב"ד: עד מתי אתה גרת שם?
ע: עד שנת 2000, עד שהתחתנתי.

ת: אחרי שהתחתנת, עזבת. נכון?
ע: כן.
ת: ואיפה היו ההורים שלך, גם הם עזבו איתך?
ע: הם עזבו אחריי.
ת: מתי אחריך?
ע: לאחר שאחי נהרג, אחרי שישה חודשים הם עזבו את הבית.
ת: מתי אחיך נהרג?
ע: בשנת 2001, באותה תקופה כמו התקופה עכשיו.
ת: מי זה ג'ומעה?
ע: זה יום מתוך ימות השבוע.
ת: אתה לא מכיר אנשים בשם גו'מעה?
ע: אני מכיר. נאצר גו'מעה שהוא חבר במועצה הפלסטינית.
ת: נכון שהכינוי הארגוני שלך היה ג'ומעה?
ע: איזה ת'נזים?
ת: של הג'יהאד האיסלאמי.
ע: לא נכון.
ת: מי זה מוחמר שרביני?
ע: לא מכיר אותו.

הנאשם העיד כי בטרם נעצר עבד כנגר, וזאת משנת 1997 באזור מחפי בשכם. לדבריו, לא היה במחסום דיר שרף ובאופן כללי לא יצא הרבה משכם. הזקן שעל פניו לדבריו הינו תולדה של שהותו בבית המעצר. בטרם נעצר, טען כי לא גידל זקן באורח קבע.
טענות הצדדים

התובע הצבאי סרן סמזר שגוג, חזר בסיכומיו על הבקשה לזכות את הנאשם מפרט האישום החמישי, נוכח אי התייצבותו של עד התביעה מס' 2 וג'די עפורי, אשר גרסתו אמורה הייתה לבסס פרט זה.

התובע ביקש לבכר את אמרותיו המשטרתיות וכן את הזכ"דים מחקירת העד כתאנה בשב"כ, וזאת מכוח סעיף 10 א' לפקודת הראיות, במקום עדותו המגמתית והמתחמקת בבית המשפט. התובע הצביע על הפרטים אותם מסר כתאנה באמרותיו השונות באשר לזהותו של אותו "נאצר ג'ואברה", פרטים אשר לדידו תואמים את זהות הנאשם, וביקש להעניק לאמרות הללו מלוא המשקל הראייתי. בעיקר ייחס התובע חשיבות לדברי העד בנוגע לאוסאמה, אחיו של הנאשם ולנסיבות מותו.

התובע בהגינותו מאשר, כי במקרה דנן, נדרש "חיזוק מוגבר" לאמרותיו של העד כתאנה, אך חיזוק זה לשיטתו, ניתן למצוא בדו"ח הפעולה מיום 11/03/02 אשר הוגש בהסכמת הסנגור, ובו מפרט החבלן המשטרתי, את נסיבות מציאתו של רימון יד מאולתר שהושלך לעבר החיילים במחסום דיר שרף. בנוסף, מפנה התובע ליומן הארועים מיום 11/02/02, אשר הוגש אף הוא בהסכמת הסנגור, בו מצוינים פרטי האירוע, הזהים לתיאור שמסר כתאנה באמרותיו.

התובע ציין כי על אף שכתאנה לא זיהה את הנאשם במסדר התמונות אשר נערך לו במהלך חקירתו בשב"כ, זיהוי הנאשם על ידו עת הוצגה לו תמונתו הבודדת, מאיינת כל חשש בהקשר זה.

באשר לפרט השני, מפנה התובע לאמרותיו במשטרה של העד דואבשה, אשר הוגשו בהסכמת הסנגור, ואושרו ואומצו על ידי העד במהלך עדותו בבית המשפט, במהלכה ניסה להרחיק את הנאשם מכל מעורבות עבריינית. טוען התובע, כי באמרות הללו, מפליל דואבשה את הנאשם בחברות בארגון הגא"פ, החל מהתקופה שלאחר שחרורו ממאסר. חיזוק לאמור מבקש התובע למצוא, בשקרי הנאשם במהלך עדותו בבית המשפט, ובדבריהם המפלילים של העדים האחרים – כתאנה ואבו מנצור.

באשר לפרט השלישי, מפנה התובע לאמרותיו של העד אבו מנצור, בהן טען כי קיבל מטען חבלה מנאצר ג'ואברה תושב שכונת ראס אל עין, כבן 26, אשר אחיו אוסאמה נהרג בשנת 2002.

התובע הדגיש, כי העובדה שהנאשם אישר במהלך עדותו בבית המשפט, שאחיו אוסאמה נהרג בפיצוץ טלפון, בנוסף לשקריו בפרטים אחרים בעדותו, יש בהם כדי לחזק את ראיות התביעה.

הסנגור עו"ד בדר אגברייה, לאחר מספר רב של דחיות, חלקן באישורנו וחלקן על דעת עצמו, הגיש את סיכומיו לבית המשפט רק ביום 01/03/09 !!!

הסנגור לא חלק על עובדות כתב האישום המתוקן (פרט כמובן לפרט החמישי ממנו חזרה התביעה הצבאית במהלך הדיון כאמור), אך טען, כי התביעה הצבאית לא עמדה בנטל הבאת הראיות ובנטל השכנוע, בכל הנוגע לשאלת זיהוי הנאשם כמבצע העבירות.

לטענתו הפרטים אותם מסרו העדים, ובעיקר העד המרכזי כתאנה בנוגע לאותו "נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרותיהם, אין די בהם כדי לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי מדובר בנאשם. נהפוך הוא. לשיטתו, מסרו העדים פרטים אחרים, המלמדים דווקא כי אין כוונתם לנאשם, אשר אותו, כך על פי טענתם במהלך עדותם בבית המשפט, כלל אינם מכירים.

הסנגור אף הדגיש, כי הנאשם כלל אינו חולק על העובדה כי תמונתו נכללה במסדר הזיהוי בתמונות אשר נערך לעד כתאנה במהלך חקירתו בשב"כ, אך העדר הזיהוי במקרה זה, משליך בצורה מכרעת, בעיקר נוכח דלות הראיות, על יכולתו של בית המשפט לקבוע בצורה חד משמעית כי הנאשם הינו מבצע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן.

נוכח האמור, ביקש הסנגור לזכות את הנאשם מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן.

העובדות המוסכמות בין הצדדים

פרט האישום המרכזי כאמור, מייחס לנאשם עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה. התביעה מבקשת לבסס פרט זה על אמרותיו השונות של העד כתאנה, מהן עולה כאמור שמו של "נאצר ג'ואברה" כמי שהיה מעורב בתכנון וביצוע ניסיון הפיגוע האמור. אף באשר לפרטים השני והשלישי, מסתמכת התביעה הצבאית על אמרותיהם של העדים דואבשה ואבו מנצור, אשר טענו אף הם כי "נאצר ג'ואברה", מעורב היה בביצוע העבירות נשוא הפרטים הללו.

הסנגור אינו חולק בסיכומיו על האירועים המפורטים בכתב האישום כפי שתוארו על ידי כתאנה, דואבשה ואבו מנצור באמרותיהם (ראה סעיף 20 בסיכומיו), אך לטענתו, לא הוכח כי העדים הללו באמרותיהם מתייחסים דווקא לנאשם, ומכל מקום זיהויו של הנאשם כמבצע העבירות, לא הוכח מעבר לכל ספק סביר. כמו כן לשיטת הסנגור, מאחר והעד המרכזי כתאנה הוכרז כעד עוין, יש לבחון בזהירות מירבית את הדברים שמסר באמרותיו השונות, ולהעניק להם משקל מזערי.

יריעת המחלוקת

הלכה למעשה, מבקשת התביעה הצבאית לבסס את אשמתו של הנאשם, על אמרותיהם השונות של שותפיו לעבירות השונות. כאמור, מיקד הסנגור את טענותיו – כפי שבא הדבר לידי ביטוי בטיעוניו בפני
נו, בשאלותיו לעדים השונים במהלך חקירתם בבית המשפט, ובעיקר בסיכומיו המפורטים בכתב, אך ורק בנוגע לשאלת זהות מבצע העבירות, ולשאלה האם היה זה הנאשם.

לא למותר לציין, כי לאחר עיון באמרותיהם המשטרתיות של העדים השונים, נראה כי אכן עובדות כתב האישום המתוקן (בכל הנוגע לפרטים 1-3, כפי שיפורט להלן), מבוססות על הדברים שנמסרו על ידם, כך שהלכה למעשה, נותרה אך שאלת זהות מבצע העבירות במחלוקת של ממש בין הצדדים.

דיון והכרעה

מאחר ועובדות כתב האישום אינן שנויות במחלוקת ומאחר ויריעת המחלוקת נסובה כאמור סביב שאלת הזיהוי, סוגיה העוברת כחוט השני בכל פרטי האישום המיוחסים לנאשם, נמקד דיוננו בסוגיה זו ומטעמי נוחות, נתמקד בעיקר בפרט הראשון בו מיוחסת לנאשם העבירה החמורה יותר – ניסיון לגרימת מוות בכוונה. יחד עם זאת יובהר, כי הדברים שיאמרו להלן, יפים אף באשר לפרטים הנוספים (2-4), נוכח זהותה של השאלה השנויה במחלוקת וההשלכות הזהות אשר יהיו לקביעות הראייתיות שנקבע, על מכלול העבירות המיוחסות לנאשם, כמפורט להלן.

כאמור, גרסת הנאשם מעמידה במרכז הדיון את שאלת הזיהוי של העבריין, לגביה נאמר:


"שאלת הזיהוי היא שאלה מרכזית במשפט הפלילי, הואיל ואם בית המשפט נותן בו אמון, הוא הופך לנדבך ראשי בהכרעת הדין. לנוכח חשיבות הזיהוי של נאשם כמבצעו של המעשה הפלילי והשלכותיו, מצווה בית המשפט לנהוג בזהירות מיוחדת בטרם ייגש לסכם את ממצאיו בתחום זה, ובלשון ע"פ 347/88, דמיאניוק נגד מדינת ישראל (פד"י מז[4], 221, 392 :

"הניסיון מלמד כי עדות ראייה - שלפיה מזוהה הנאשם כמבצע העבירה - חייבת להיבחן בזהירות ראוייה, כי היא טומנת בחובה סיכונים מסוימים אשר בית המשפט חייב לשוקלם בתשומת לב מיוחדת, כדי למנוע טעות שיפוטית. במה הדברים אמורים. הזיהוי על-ידי עד ראייה הוא, לכאורה, אמצעי אמין יותר מכל מסקנה בדבר זהות העבריין העולה מתוך ראיות נסיבתיות, שהרי מדובר בעדות ישירה המושמעת מפיו של מי שצפה במו עיניו במי שעשה את המעשה נושא הדיון השיפוטי, היינו על-ידי מי שמוחזק בדרך ההיגיון, כבעל הידע המועדף ביותר על העבירה ועל מי שביצעה. הסגולה של קבלת המידע במישרין באמצעות חושיו של העד נושאת עמה אמינות מיוחדת, הטבועה בה מיניה וביה. דא עקא, שיש סכנות הרובצות לפתחו של הזיהוי על-ידי עד ראייה, שכן ביסודו של דבר עדות הראייה איננה אלא עדות סברה..." (ע"פ 1788/00 - חוסני חואג'ה ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(1), 276 ,עמ' 277).

אימרת חוץ בכתב של עד מכוח סעיף 10 א'

התביעה הצבאית מבקשת לבסס את האמור בפרט הראשון, על גרסתו של העד כתאנה, כפי שזו משתקפת באמרותיו במשטרה ובשב"כ.

ראשית יצוין, כי במהלך עדותו בפני
נו, הותיר עד זה רושם שלילי. בשל סתירות מהותיות בין עדותו בפני
נו לבין אמרותיו המשטרתיות וכן נוכח הסתייגותו והכחשתו דברים אשר נרשמו מפיו באמרותיו המשטרתיות ובשב"כ, הוכרז עד זה כעד עוין.

אמרת חוץ של עד, ככל שהדבר מתייחס לאמיתות תוכנה, היא עדות מפי השמועה ובתור שכזו פסולה כראיה אלא אם כן, באה היא בגדר אחד החריגים לכלל הפוסל עדות מטעם זה. במקרה שבפני
נו, עסקינן בקבילותה של אמרת חוץ בכתב של מי אשר העיד במשפטו של הנאשם, וזאת כאמור בסעיף 10 א' (א) לפקודת הראיות. לעניין סעיף קטן זה, די בעצם העובדה שהעד חזר בו מאמרת חוץ שמסר, ואין נפקא מינה מה גרם לכך. סעיף קטן (ג) מעניק לבית המשפט את הסמכות להעדיף את האמרה על פני עדותו של מי שהיה עד במשפט, כאמור בס"ק (א).

המבקש להגיש אמרת חוץ בכתב של עד כראיה, נושא בנטל ההוכחה כי האמרה ניתנה על ידי העד לו היא מיוחסת. במקרה דנן, העידו בפני
נו גובי האמרות – המכונה "עמוס" והחוקר יעקב ברזני, אשר לעדותם בהקשר זה כאמור, סבור אני שיש להעניק את מלוא המשקל. השניים תיארו את השתלשלות החקירה, את העובדה כי כתאנה העיד מרצונו הטוב והחופשי, השיב באריכות לשאלות שנשאל ואף חתם על אמרותיו.

תנאי נוסף הנדרש לצורך קבלת אמרת חוץ בכתב של עד כראיה הינו, כי עדות העד בבית המשפט, שונה מן האמרה בפרט מהותי. תנאי זה מתקיים, אף אם העד מכחיש לחלוטין את תוכן האמרה, או טוען כי אינו זוכר את תוכנה (ראה: ע"פ 231/92 אבו סאלח). משמתקבלת אמרת חוץ בכתב של עד כראיה על פי סעיף 10 א', ככלל דינה לכל דבר ועניין, כדין עדותו של העד.

במקרה שבפני
נו כאמור, נוכח הכחשתו של העד כתאנה כי הדברים הרשומים באמרותיו נאמרו על ידו, ונוכח טענתו לפיה הדברים שנרשמו לא הוקראו לו על ידי חוקריו בטרם חתם עליהם וכי למעשה אולץ בכפיה לחתום על דברים שכלל לא אמר, סבור אני כי יש לקבל את אמרות החוץ של כתאנה, ולהעדיפן על פני עדותו השקרית והמתחמקת בבית המשפט. ניכר היה כי כתאנה בעדותו בבית המשפט, מתחמק במודע ובמכוון ממתן תשובות ענייניות והסברים מספקים לטענותיו החמורות בנוגע להתנהלות החקירה והתנהגות החוקרים אשר גבו את אמרותיו.

קריאה מדוקדקת של אמרות אלו מלמדת, כפי שטענו גובי האמרות "עמוס" ויעקב ברזני, כי כתאנה פירט מרצונו החופשי את גרסתו, אשר כללה פרטים רבים ומפורטים מידיעתו האישית.

נוכח האמור, ובהתקיימם של התנאים הקבועים בסעיף 10א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971, סבור אני כי יש לבכר את אמרותיו המשטרתיות של העד באסל כתאנה (ת/9 ו – ת/ 10) וכן את הזכ"דים המתעדים את חקירותיו בשב"כ (ת/14 ו – ת/15), על פני עדותו בפני
נו.

למעשה חשיבותה של גירסתו של כתאנה במשטרה ובשב"כ, נעוצה בכך שמסר שם זהה לשמו של הנאשם בהתייחסו לאדם אשר היה שותף עימו בביצוע העבירה, וכן בזיהויו של הנאשם על ידו בהליך של הצגת תמונות בודדות, במהלך חקירתו בשב"כ.

נותר לנו לבחון אפוא, האם ניתן על סמך עדות יחידה זו לקבוע מעבר לספק סביר, כי הנאשם אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו.

תוכן אמרותיו של העד באסל כתאנה

סעיף 10 א' לפקודת הראיות, אינו מכיל אמירה לפיה על בית המשפט לאמץ את אמרת העד ללא פקפוק, ללא בחינה וכמיקשה אחת, ורק לתור אחר "דבר לחיזוקה". נפסק, כי טרם שיבקש "דבר לחיזוק" על בית המשפט להשתכנע, מעבר לספק סביר, כי הראיה אשר הינה פרי חקירה מחוץ לכותלי בית המשפט, היא אכן ראיה מהימנה, בין כולה ובין חלקה:

"שכנוע אשר כזה אינו יכול להיות פרי אמונה בעלמא של השופט הדובר, ועליו למצוא את ביטויו בהנמקה שבכללה שיקולים שבשכל הישר וסימני האמת העולים מתוכה של האימרה, עפ"י ההיגיון וניסיון החיים"
(ראה : ע"פ 6252/92 סאלח חוסין בשיר נגד מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 94 (1) 62], בעמ' 10).

בטרם נדרש לשאלת המשקל אותו ניתן להעניק לאמרותיו של העד כתאנה, מן הראוי לבחון, כאמור, את מהימנות דבריו, שהרי לכך תהא השלכה ישירה ומשמעותית באשר לעוצמתו ומשקלו של החיזוק הראייתי הנדרש לצורך הרשעה.

בחנתי את אמרותיו השונות של כתאנה והתרשמתי כי הללו אינן נקיות מסתירות, תמיהות וספקות.

כך למשל, בנוגע לזהות הפעילים אשר גייסו אותו לפעילות חבלנית, מסר כתאנה באמרותיו המשטרתיות, שתי גירסאות שונות בתכלית:

באמרתו הראשונה (ת/9 בעמ' 1 ש' 9 ואילך), טען כתאנה כי בחודש מרץ 2002, פנה לעלאא חמידאן הלומד באוניברסיטת א – נג'אח בשכם כדי שזה יסייע בגיוסו לפעילות צבאית. בתאריך 31/03/02 לדבריו, פנה אליו מוחמד חנבלי תושב ג'בל שמאלי בשכם, אשר נפגש עימו מחוץ למסגד, והציע לו להיפגש עם חברו מוחמד אל צאיח, אשר יהיה אחראי עליו. בניגוד מוחלט לאמור, טען כתאנה באמרתו השניה (ת/10 בעמ' 1 ש' 7-12), כי בחודש אוקטובר 2001, פנה לדודו עומר מנצור וביקש ממנו שיגייסו לחמא"ס. לאחר מות דודו, שוחח עם נאצר אסלאן משכם, וביקש ממנו לגייסו לביצוע פיגוע התאבדות. הנ"ל הסכים, והעבירו ל"נאצר ג'ואברה" המכונה "ג'ומעה" פעיל גא"פ, אשר באותה עת היה כלוא בבית הסוהר.

מקבל אני את טענת הסנגור בסיכומיו בציינו, כי מאחר וכתאנה מסר שתי גרסאות סותרות לחלוטין באשר למעורבים השונים בהליך גיוסו לארגון, הרי שאחת הגרסאות מן הסתם שיקרית, ויש בה כדי להפליל אנשים על לא עוול בכפם. כמו כן, טענתו לפיה פנה למוחמד חנבלי כדי שזה יגייסו לפעילות רק ביום 31/03/02, אינה מתיישבת עם העובדה כי הפיגוע נשוא הפרט הראשון, התרחש כשלושה שבועות קודם לכן – ביום 11/03/02, דהיינו בטרם גוייס לפעילות.

בנוסף, טען כתאנה באמרתו הראשונה (ת/9 בעמ' 2 ש' 3-7), כי לקראת שילובו בפעילות צבאית, נשאל על ידי מגייסו האם יודע הוא לירות בנשק ועל כך השיב, כי אומן לירות ב – m-16 וקלצ'ניקוב על ידי שוטרים פלסטינים מהכוח הימי בסמוך לקבר יוסף. באמרתו השניה (ת/10 בעמ' 1 ש' 19-23), טען כתאנה כי אומן מס' פעמים בירי, פירוק והרכבת נשקים, על ידי "נאצר ג'ואברה", בין היתר בביתו בראס אל עין.

לא למותר לציין, כי החוקרים המשטרתיים, לא הציגו בפני
כתאנה את הסתירות בגרסתו ולא ביקשו ממנו להסבירן.

מאחר ועצם קרות הארועים המפורטים בכתב האישום המתוקן אינם מוכחשים כלל על ידי הנאשם, מאמץ אני את אמרותיו של כתאנה (בכל הנוגע לפרט הראשון, כמו גם את אמרותיהם של העדים דואבשה ואבו מנצור אשר הוגשו בהסכמה, בכל הנוגע לפרטים השני והשלישי בהתאמה). אם כי בהתחשב בסתירות המשמעותיות אשר נתגלעו באמרותיו של כתאנה, אינני סבור כי ניתן להעניק להן את מלוא המשקל הראייתי אלא משקל מופחת. האמור כמובן, ישליך על שאלת היקפה ועוצמתה של התוספת הראייתית הנדרשת לאמרות השונות.

משקל הראיה - "דבר לחיזוק"

אמרותיו של כתאנה, לא יכולות לעמוד בפני
עצמן. סעיף 10 א' לפקודת הראיות, קובע בסע' קטן (ד):

"לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה."

בדרך כלל, דרישת החיזוק באה על סיפוקה, אם החיזוק מוסיף נופך אמת לאימרת העד, דהיינו תוספת משקל לאמינות, ואין צורך כי יסבך את הנאשם במעשה העבירה, כנדרש מראיית ה"סיוע" (ראה: ע"פ 241/87 כהן וע"פ 209/87 שחאדה). בנוסף נקבע בהלכה הפסוקה, כי להבדיל מראיית הסיוע, אין ראיית החיזוק חייבת להתייחס לשאלה השנויה במחלוקת דווקא, או לאישום בעבירה עצמה, אלא די בראיה המגבירה את אמינותה של האמרה על ידי אישור פרט רלוונטי לעבירה באמרה (ראה ע"פ 238/89 וע"פ 6147/92).

בנוגע למשקלו והיקפו של ה"דבר לחיזוק", נאמרו הדברים הבאים בע"פ 361/90 סעד קהמוז נגד מדינת ישראל (לא פורסם) על ידי כב' השופט א. גולדברג :

"דרישת סעיף 10 א' (ד) לפקודת הראיות (נוסח חדש) ל"דבר לחיזוקה" של האימרה שבלעדיו לא יורשע הנאשם על סמך אימרתו של עד, היא "הגבול התחתון" למהותה של הראייה הנוספת. גבול זה שקבע המחוקק לא רק שמידתו אינה אחידה, אלא יש ואין די בו לשמש "חגורת בטחון" לחיזוק האמינות בדברים שנאמרו מחוץ לכותלי ביהמ"ש, ותתחייב ראייה בעלת משקל ניכר יותר, שאף תגיע לכדי דרגת סיוע, שכן אין לראות בכל מקרה, את דרישת סעיף 10א' (ד) כדרישה טכנית גרידא, ואין ביהמ"ש מיישמה כדי לצאת ידי הכתוב. על ביהמ"ש לשוות לנגד עיניו תמיד כי גם אם עברה האימרה את שלב הקבילות, עליה עוד לעבור את שלב האמינות, שלאחריו יוכרע גורלו של הנאשם לשבט או לחסד. גבול הביטחון להסתמכות על דברים שאמר עד באימרה, ייקבע, על כן, על פי "קו אדום" המתחייב בכל מקרה".

על דבריו אלה חזר כב' השופט א. גולדברג גם ב-ע"פ 2264/91 מסיקה ואחרים נ' מ"י מ"ו (2) פד"י עמ' 39, בעמ' 44..

עולה מן האמור לעיל, שגבול הביטחון להסתמכות על דברי עד באמרה שמסר מחוץ לכותלי ביהמ"ש עשוי להיות שונה ממקרה למקרה, הכול לפי הנסיבות, הגיון הדברים, והתרשמותו של ביהמ"ש הדן בעניין על פי העדים המופיעים בפני
ו, וכלל חומר הראיות.

כאשר מתבקש בית המשפט להסתמך על אימרת עד אשר נגבתה מחוץ לכותלי בית המשפט, כאשר אותו עד הינו שותף לעבירה אשר התכחש בעדותו בבית המשפט לדברים שנרשמו באמרתו, נפסק כי בנסיבות שכאלה, מחויב בית המשפט לנקוט במשנה זהירות בבואו לבסס ממצאים על גירסה מפלילה זו:

" ...נדלק כאן אפוא "אור אדום", המחייב זהירות משתי סיבות נפרדות ומצטברות. כאשר קובע המחוקק, כי אין לבסס מימצאים על עדותו של שותף לעבירה בלי שיימצא לה חיזוק, וכאשר דורש המחוקק גם דבר לחיזוקה של הודעת עד במשטרה, אשר העד מתכחש לה בבית המשפט, הרי מתבקשת המסקנה, על-פי ההיגיון והשכל הישר, כי כאשר נתקלים בעד שהינו גם שותף לעבירה וגם מתכחש להודעתו בחקירה במשטרה, הרי טעונה גירסתו המפלילה חיזוק בעל משקל רציני במיוחד". בנסיבות אלה, אין אני בדעה, כי ניתן להסתפק ב"דבר לחיזוק" קל ערך, במובן הטכני של המונח, אלא יש צורך בתמיכה ממשית ומשמעותית בעלת משקל ניכר"
(ע"פ 442/85 יוסף מזרחי נ' מדינת ישראל פ"ד מ (4) 748, 754)

על הצורך בראיית חיזוק מוגברת, בנסיבות כמו אלה בענייננו, עמד בית המשפט בע"פ 609/86, אלג'ים נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 541, 549-548, שם הבהיר כב' השופט בך:ו

"בצדק טוען בא-כוחו המלומד של המערער, שיש במקרה זה צורך לא רק בחיזוק מבחינה טכנית אלא בחיזוק משמעותי:נ שכן דרוש החיזוק, על-פי מצוות המחוקק, משתי סיבות נפרדות...."

הדברים הודגשו אף בעניין וורונובסקי:
"כאשר מתחייבת תוספת ראייתית מאמתת מכוחן של שתי דרישות נפרדות, יטה בית המשפט לדרוש תוספת בעלת משקל מוגבר, שיהא בה כדי לסלק את החששות העומדים בבסיסן של שתי הדרישות גם יחד...
...הן ה"דבר מה" והן ה"דבר לחיזוק", בהבדל מה"סיוע", אינם צריכים לסבך את הנאשם בעבירה נשוא האישום ואינם צריכים בהכרח להתייחס לנקודה ממשית השנויה במחלוקת. יחד עם זאת, יש בסיס לדעה כי ה"דבר לחיזוק", כמוהו כ-"דבר מה", צריך להתייחס לגזרת המחלוקת, או לנקודה השנויה במחלוקת...
...כאשר קיים כפל דרישות לתוספת ראייתית מאמתת, ונדרשת כאמור תוספת בעלת משקל מוגבר - התוספת המתחייבת בוודאי איננה יכולה להיות טכנית או במשקל קל ערך, כי אם תוספת מהותית בעלת משקל ממשי, אשר בנסיבות מסוימות עשויה להיות במשקל המתקרב לכדי סיוע (או במשקל שאינו נופל באופן משמעותי מסיוע), או אף להגיע לכדי דרגת סיוע...". (ההדגשות אינן במקור – י.נ).
(ע/171/02 סמל וורונובסקי נ' התובע הצבאי הראשי, תק-צב 2002(4), 1, עמ' 5). כמו כן, ראה דבריו של י. קדמי בספרו על הראיות, חלק ראשון, מהדורת תשס"ד – 2003, 368.
בנסיבות שלפנינו, לא רק שהדרישה לתוספת ראייתית ביחס לאמרתו המפלילה של כתאנה נובעת משני מקורות נורמטיביים שונים - הן מכוח הוראת סעיף 10א(ד) והן מכוח סעיף 54א(א) לפקודת הראיות, אלא שגם משקלה העצמי של האמרה לוקה בחסר בשל שורה של טעמים, כפי שפירטתי לעיל. מדובר בגרסאות סותרות שמסר כתאנה באמרותיו ביחס לפרטים שונים, לאו דווקא כאלה המתייחסים למעורבותו של אותו "נאצר ג'ואברה" באירועים השונים, וכן בהיעדר ראיות חיצוניות ממשיות (פרט ליומן ארועים דל נתונים) לעצם התרחשות האירועים הנזכרים בכתב האישום המתוקן (על אף שבכך אינני מוצא פגם, נוכח העדרה של מחלוקת של ממש בין הצדדים בנוגע להתרחשות האירועים, כאמור).
דוחה אני את גישת הסנגור בהקשר זה, כפי שהוצגה בסיכומיו, לפיה במקרה דנן, אין להסתפק ב"דבר לחיזוק" אלא ב"סיוע" ממש דהינו, בראיה אשר יהא בה כדי לסבך את הנאשם בביצוע העבירות.

יחד עם זאת, כאשר קיים ספק באשר למשקל שיש להעניק לאמרות נוכח הסתירות הקיימות בהן, כאשר מדובר בעבירה חמורה כעבירת הניסיון לגרימת מוות בכוונה, תידרש לדעתי תוספת ראייתית ממשית ומשמעותית, בעלת אופי מסבך, קרובה במהותה ל"סיוע", שיהא בכוחה להסיר את החשש המוגבר כאמור. מטעמי היגיון וזהירות, נוכח חלוף הזמן מאז בוצעו העבירות ועד לחקירתו, נוכח הפרטים הרבים הנזכרים באמרותיו, ואף נוכח העובדה כי העדות הינה מפיו של שותף לעבירה, סבור אני כאמור, כי במקרה שבפני
נו, נדרשת ללא ספק תוספת ראייתית מוגברת וכבדת משקל, בעלת אופי מסבך, המתייחסת למעורבותו של הנאשם בביצוע העבירות, כך שהלכה למעשה תתייחס לנקודה היחידה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא שאלת זהות מבצע העבירות. לא ניתן לדעתי להסתפק במקרה זה בתוספת מאמתת בלבד. הסתמכות התביעה הצבאית על יומן האירועים, המאשר את טענתה כי האירוע נשוא הפרט הראשון, אכן התרחש (עובדה בה כלל לא כפר הנאשם), אין בה די כדי להסיר את הספקות באשר למעורבותו של הנאשם בביצועה של אותה עבירה.

האם מתקיימת במקרה שבפני
נו הדרישה לקיומה של תוספת ראייתית?

התביעה הצבאית הצביעה בסיכומיה על הראיות הבאות, אשר לטענתה די בהן כדי לספק את הדרישה לתוספת ראייתית, אשר יהא בה כדי לחזק את ראיות התביעה כנדרש :

1. זיהוי הנאשם על ידי העד כתאנה בתמונה.
2. אזכור פרטים מוכמנים באמרות העדים.
3. שקרי הנאשם בעדותו בבית המשפט.

להלן אדון בכל פרט ופרט בנפרד.
מסדר זיהוי בתמונות והצגה של תמונות בודדות

כאמור, נדרש העד כתאנה בעיצומה של חקירתו בשב"כ (ת/14), לזהות את המעורבים השונים אליהם התייחס בחקירתו, כמי שהיו שותפיו לניסיון הפיגוע, וזאת במסדר זיהוי בתמונות (הידוע בכינויו "מסדר שמונה" על שם מספר התמונות המוצגות בו זמנית לעד המזהה). כתאנה לא זיהה את הנאשם, על אף שתמונתו של האחרון נכללה במסדר זה (אף ב"כ הנאשם אינו חולק על כך, כאמור בסעיף 27 לסיכומיו).

דקות ספורות לאחר כשלון זיהוי זה, הוצגו לכתאנה על ידי המכונה "עמוס", שלוש תמונות בודדות בזו אחר זו, והוא התבקש לזהות את האנשים המצולמים. אז, זיהה כתאנה את הנאשם כאותו "נאצר ג'ואברה" עליו דיבר בחקירתו.

הסנגור בהגינותו, לא טען כי מסדר זיהוי זה בו הוצגו לעד כתאנה תמונות בודדות אינו קביל, אך יחד עם זאת ביקש שבית המשפט לא יעניק לו כל משקל ראייתי (ראה סיכומי הסנגור בעמ' 17 פסקה 29).

בספרו של המלומד י. קדמי "על הראיות" חלק שני מהדורת תשס"ד – 2004 בעמ' 1017, באשר לתכלית זיהוי הנאשם כמבצע העבירה נאמרו הדברים הבאים:

"זהותו של נאשם כמבצע העבירה הינה מרכיב בסיסי של אחריותו הפלילית, ובתור שכזו התביעה נושאת בנטל הוכחתה. על התביעה להוכיח את זהותו של הנאשם כמבצע העבירה במידה שלמעלה מכל ספק סביר. זיהויו של נאשם כמבצע העבירה, יכול שיעשה מפי עדים או "מפי" חפצים, לרבות בראיות נסיבתיות. ויכול שיעשה באמצעות מסדרי זיהוי לסוגיהם..."

בעמ' 1019 נאמר כך:

"בחינת כושרו ויכולתו של אדם "לזהות" אחר, נעשית על ידי העמדת יכולת הזכרון החזותי שלו במבחן. החשוד מוצג בפני
העד כשהוא מצוי יחד עם אחרים ה"דומים" לו והעד מתבקש "לבודדו". זוהי, למעשה תמציתו של מסדר הזיהוי, מטבע הדברים, שמבחן כזה טוב לו שיערך מוקדם ככל האפשר, ובתנאים המבטיחים קיום מבחן אובייקטיבי ככל שניתן".

חובת הבקרה והפיקוח על הליך זה הינה יציר הפסיקה, ומכוח עקרון החוקיות והזכות להליך הוגן. חובת ההשגחה הינה למען הבטחת קיומו של הליך תקין, הוגן ואמין. ככלל, פגם בהליכי הזיהוי אינו פוסל את תוצאות ההליך, אלא אך מכרסם במשקלן הראייתי (ראה: ע"פ 40915/91 בעניין דורייב). על הצורך להקפיד בכללים, התריע בית המשפט העליון לא אחת. נפסק, כי נכון לנהוג בזהירות בכל הנוגע לתוצאותיהם של מסדרי זיהוי שנערכו בלא הקפדה על הכללים שנקבעו, ואפשר שאם היו אלה, ראיות יחידות, יהא מקום להכריע את הכף לזכותו של הנאשם. הכרעה בנוגע למידת השפעתו של הפגם על משקל הראיה, נתונה לשיקול דעת בית המשפט, האמורה להתבסס על בחינת כלל נסיבות העניין (ראה: דנ"פ 17/03 בעניין קאסם).

מקום בו מסדר זיהוי לוקה בפגמים או שגורמים שונים נוטלים מן היכולת לסמוך על תוצאותיו ללא היסוס, כי אז לא ניתן, מן הסתם, לבסס על מסדר זה ממצאים חד משמעיים. נוכח האמור ובשל חשיבותה של ראיה שכזו, אשר ניתן במקרים המתאימים לבסס עליה הרשעה אף כראיה יחידה, קבעה ההלכה הפסוקה, כללים נוקשים באשר לאופן קיומו של מסדר זיהוי. הכלל הבסיסי קובע, כי כאשר יש צורך לקבוע זהותו של חשוד במסדר זיהוי והחשוד נמצא, יש לעשות זאת במסדר זיהוי פורמלי (חי). פנייה ישירה למסדר זיהוי בתמונות, נוטלת ממשקלו הראייתי של הזיהוי ומעוררת הרהורים שמקורם בחשש, שהפנייה הישירה למסדר זיהוי בתמונות דווקא, נעוצה בספק שקינן בלב החוקרים שמא העד לא יצליח לזהות את החשוד במסדר זיהוי פורמלי. משקל הזיהוי יקבע לא רק על פי הנסיבות שבהן התקיים מסדר התמונות, אלא ובמיוחד, על פי ולאור ההסבר שינתן לכך שלא נערך מסדר זיהוי פורמלי (ראה: ע"פ 3427/91 בעניין אבו סאלח).

כללים נוספים עליהם מחוייב עורך המסדר להקפיד הינם: 8 תמונות של אנשים בעלי חזות דומה לחשוד, החובה שלא לרמוז למזהה כי בין התמונות מצויה תמונת החשוד, הזכות לנוכחות עורך דין מטעם החשוד (באם לא נעשתה כלל פניה לעורך דינו של החשוד, נוטל הדבר מידה של ממש ממשקלו הראייתי של הזיהוי. העדרו של סנגור, מחייב את בית המשפט לבדיקה קפדנית עוד יותר על אופן עריכת המסדר – ראה: ע"פ 347/88 בעניין דמיאניוק), את התמונות יש לספרר ולהצמיד ללוח כלשהו באופן שכולן מוצגות כבמסדר, בפני
המזהה. אין לומר או לרמוז למזהה דבר בנוגע לזהותו של החשוד. יש לערוך פרוטוקול מפורט המתאר את הליך הזיהוי כולו, החל בהכנות וכלה בזיהוי עצמו. ככלל, יש להציג את סדרת התמונות המשותפות במסדר יחד, בעת ובעונה אחת, ולהימנע מהצגת התמונות בזו אחר זו כשבכל פעם מוצגת בפני
העד תמונה בודדת (ראה: ע"פ 420/81 בעניין כהן).

באשר לשימוש בתמונות שלא במסגרת מסדר זיהוי, אין בכך פסול מקום בו נדרש הדבר לצורך קידום החקירה דהיינו לצורך איתור חשוד, עד וכד'. באופן עקרוני, עיון שכזה בתמונות, הוא שווה משמעות משפטית למסדר זיהוי תמונות, בתנאי שמקיימים את אמצעי הזהירות החייבים להתלוות למסדר זיהוי תקני, היינו אם לא רומזים או מכוונים לעבר תמונה מסויימת (ראה: ע"פ 347/88 בעניין דמיאניוק, ע"פ 3337/91 בעניין רוקנשטיין וכן ע"פ 2180/02 בעניין קאסם). כמו כן נפסק, כי משקלו של זיהוי מאוחר נעוץ במשקל שייוחס לזיהוי מוקדם. ולשלילת משקלו של הראשון השלכה ישירה למשקלם של הבאים אחריו.

בטרם נתייחס להליך עצמו ונבחן תקינותו ומשקלו של זיהוי הנאשם על ידי העד כתאנה, לא למותר לציין מספר פרטים חשובים:

ראשית, מאחר והנאשם נתון היה בשלב זה במעצר, ניתן היה, לכל הפחות, לבחון את האפשרות לערוך מסדר זיהוי חי בטרם יערך מסדר תמונות. הסבריו הדלים והבלתי מספקים של עורך המסדר המכונה "עמוס" בהקשר זה, מעוררים תמיהה (ראה דבריו בפרוטוקול הדיון מיום 08/04/08 בעמ' 4 ש' 28-31 וכן ש' 45-47).

שנית, תמונתו של הנאשם אשר נכללה במסדר התמונות, שונה לחלוטין מזו אשר הוצגה לעד המזהה כתאנה בסמוך לאחר מכן כתמונה בודדת וזוהתה על ידו. אין לבית המשפט ידיעה, ולא הובאו על כך ראיות מטעם התביעה, איזו מבין שתי התמונות, קודמת כרונולוגית בזמן. העובדה שהצילום הוא ישן, קרי מן התקופה הרלוואנטית או קרוב לה, היא בגדר מעלה ולא בגדר מגרעת, אך במקרה שבפני
נו לא נוכל לייחס מעלה זו לזיהוי על ידי העד כתאנה. נהפוך הוא. ממראה עיניים נראה כי דווקא התמונה אשר נכללה בין 8 התמונות במסדר הראשון, הינה תמונת הנאשם מתקופה רחוקה יותר, ואילו זו אשר הוצגה כתמונה בודדת וזוהתה על ידי העד, הינה תמונה עדכנית (כך על פי התרשמותי נוכח הדמיון הרב בינה לבין הנאשם הניצב בפני
נו). אף בכך יש כדי לחזק את הספקות באשר להיות הנאשם האדם אליו התכוון כתאנה כמבצע העבירה (טעות בזיהוי האדם - error in persona).

שלישית, מסדר הזיהוי בתמונות, כמו גם הצגת התמונות הבודדות, בוצעו במהלך חקירתו של העד בשב"כ בשנת 2007, כאשר מסדר זה נסב סביב שאלת זיהויו של מי אשר על פי הטענה היה מעורב בביצוע עבירה בשנת 2002. מעבר לשאלת חלוף הזמן והשפעתו על הזיכרון האנושי, לא נטען על ידי התביעה, כי בין הנאשם לכתאנה, התקיימו מפגשים נוספים במהלך השנים הרבות שחלפו מיום ביצוע העבירה ועד ליום עריכת מסדר הזיהוי, כך שחזותו של הנאשם נחרתה במוחו של העד המזהה כדבעי.

אין חולק כי מסדר התמונות נערך תוך זלזול מוחלט בכללים הנדרשים לעריכתו כפי שפורט לעיל, ובלא שניתן הסבר מניח את הדעת על ידי התביעה הצבאית או על ידי עורך המסדר המכונה "עמוס", במהלך עדותו בפני
נו. המסדר נערך בלא נוכחות סנגור מטעם הנאשם, בלא שנערך פרוטוקול הכולל רישום מדוקדק ומפורט של השתלשלות ההליך, לרבות תיעוד שמות המצולמים בכל תמונה ותמונה, ובהתייחס למיקומו של הנאשם בין התמונות המוצגות ובלא שלובנה על ידי עורך המסדר השאלה, כיצד יתכן שהעד המזהה לא זיהה את הנאשם במסדר תמונות ואילו כאשר הוצגה לו תמונה בודדת של האחרון, זיהה בצורה החלטית וחד משמעית. תשובתו של המכונה "עמוס" בהקשר זה לשאלת הסנגור בחקירתו הנגדית בפני
נו, לפיה לא הייתה לכך חשיבות וכי הזיהוי סיפק אותו, בלתי מתקבלת על הדעת, בעיקר נוכח העובדה כי הדברים באים מפי נציג של גוף האמון על בירור וחקירת האמת, ואף נוכח העובדה כי לא ידוע לנו מה ארע בין שני המסדרים, והאם בוצעו פעולות אשר השפיעו על כתאנה לאשר כי התמונה היא תמונתו של נאצר ג'ואברה המוזכר באמרתו, (ראה דברי "עמוס" בפרוטוקול הדיון מיום 08/04/08 בעמ' 5 ש' 51 עד עמ' 6 ש' 4). יודגש כי אין באמור לעיל כדי לערער על מהימנות דבריו של חוקר השב"כ, אלא הביקורת היא בנוגע להתנהלות ההליך, ואופן ביצועו על ידו.

משלא מולאה הבקרה התכליתית על הליך הזיהוי, גובר הספק בזיהוי הנאשם על ידי העד, וספק זה פועל לטובתו של הנאשם. בעיקר מתחזק ספק זה נוכח אי זיהוי הנאשם במסדר התמונות שנערך לעד דקות ספורות קודם לכן. העובדה לפיה העד ראה את תמונת הנאשם ולא זיהה אותו, מקימה ספק סביר בנוגע לזיהוי הנאשם כמבצע העבירות נשוא כתב האישום. הזיהוי המאוחר יותר, לאחר שהוצגה לעד תמונה בודדת של הנאשם, אין בה כדי להוות ראיה ברת משקל, המאיינת מניה וביה את כשלון הזיהוי במסדר 8 התמונות (בהקשר זה ראה: ע"פ 08 / 3149 מדינת ישראל נ' דהן אליאור [פדאור (לא פורסם) 08 (22) 765], עמוד 4).

יצוין כי לכאורה לא הייתה מניעה לערוך מסדר זיהוי חי לעד, או לפחות מסדר זיהוי תמונות נוסף, בטרם הוצגו לנאשם תמונות בודדות. הליך זה לא בוצע. בכך כשלה התביעה להוכיח, מעבר לכל ספק סביר, כי העד אכן דיבר באמרתו על הנאשם כאותו "נאצר ג'ואברה" אשר נטל עימו חלק בביצוע העבירה.

הכלל הוא שהימנעות מביצוע של פעולת חקירה מקים הנחה שלו הייתה מבוצעת אותה הפעולה, היה בה כדי להניב ראיה לטובת הנאשם. מחדל חקירה של אי קיומו של מסדר זיהוי כהלכה, מקים את מאזן הראיות לטובתו של הנאשם, ומקים ספק סביר ביחס לאשמתו.

בכל הנוגע להצגת תמונות בודדות לעד מזהה, נאמרו הדברים הבאים בע"פ 347/88 איוון דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז' (4), 221 בעמ' 395:

" עדות של זיהוי הנאשם מחוץ לבית המשפט, אם במסדר תמונות ואם במסדר חי, לעולם אינה בלתי קבילה, אך משקל העדות משתנה בהתאם לנסיבות, ותלוי בשאלה אם היה בזיהוי תהליך של ברירה אמיתית, בלי שהעד הודרך במידה כלשהי באותו מסדר עצמו או במה שקדם לו. אם מראים לעד את תמונתו היחידה של החשוד, הרי שבכך נוצר ממילא חשש של הדרכה (ראה גם: ע"פ 420/81 [29]; ע"פ 3337/91, 3413[34] הנ"ל; ו- 9, at[129] (1932) r. v. hinds). יש, כמוזכר לעיל, שהמשטרה מציגה לעד תמונה יחידה של מי שחשוד בעיניה, אך שיטה זו היא, בדרך כלל, בלתי רצויה, מאחר שהיא נושאת עמה רימוז מכללא. זאת ועוד, היא ממקדת את זיכרונו של העד לדמות הנשקפת מן התמונה ושוללת, למעשה, את ערכה של כל בחירה מאוחרת יותר מבין מספר דמויות, יהיה זה במסדר תמונות או במסדר זיהוי חי. כפי שעוד נזכיר, הרי בשלב שבו הדמות בלתי ידועה ומבקשים לגלותה מתוך אלבום או אוסף תמונות, אין עדיין דמות מוגדרת קונקרטית. אולם כאשר יש חשוד מסוים, מוטב לערוך מסדר תמונות ולא להציג תמונה יחידה של החשוד (ע"פ 304/61 [35], בעמ' 964, בעקבות [126] dwyer; ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל [36])..195(א) ... "

מטבע הדברים שבמקום שהיה בנסיבות כדי ל"רמוז" על כך שהמזוהה הוא זה שנחשד בביצוע העבירה, כפי שלדעתי ארע במקרה שבפני
נו - מתכרסם משקלו הראייתי של הזיהוי (ראה בהקשר זה : ע"פ 3727/93 - עלי עזאמי נ' מדינת ישראל .תק-על 94(2), 1464 ,עמ' 1468).

פרטי זיהוי מוכמנים

התביעה הצבאית בסיכומיה הצביעה על מספר פרטים, אותם מסרו כתאנה ועדי התביעה האחרים באמרותיהם, מהן לטענתה ניתן ללמוד כי "נאצר ג'ואברה" המוזכר בהן, הוא הוא הנאשם. בין היתר, הצביעה התביעה על הפרטים הבאים:

לטענתה, כתאנה ידע לומר כי "נאצר ג'ואברה" המכונה ג'ומעה, התגורר בשנת 2002 בשכונת ראס אל עין בשכם ואחיו אוסאמה נהרג בפיצוץ טלפון ציבורי. כמו כן טען, כי לאחד המפגשים ביניהם, הגיע "נאצר ג'ואברה" ברכב מסוג אופל קורסה בצבע לבן מודל שנת 1990. העד דואבשה אף הוסיף, כי את אותו "נאצר ג'ואברה", הכיר כאשר נרשם לאוניברסיטה.

אתייחס לכל פרט ופרט כאמור.

מקום מגורי הנאשם - הנאשם בעדותו בפני
נו טען, כי לאחר שהתחתן בשנת 2000, עזב את שכונת ראס אל עין ועבר לשכונת רפידיה ומשם לג'באל שמאלי. המרחק בין שכונת מגוריו לשכונת ראס אל עין לדבריו הינו, 2-3 ק"מ (פרוטוקול עדותו מיום 15/06/08, עמ' 4 ש' 35-49). הנאשם הכחיש כי כינויו ג'ומעה. יחד עם זאת, אישר הנאשם כי אחיו אוסאמה, אכן נהרג מפיצוץ טלפון.

מן האמור עולה, כי גרסתו של הנאשם בנוגע למקום מגוריו בתקופה הרלוונטית, שונה לחלוטין מזו של כתאנה, ואינה מתיישבת עם טענתו של כתאנה לפיה, אותו "נאצר ג'ואברה", אימן אותו בנשק בביתו שבשכונת ראס אל עין בחודש ינואר שנת 2002, מועד בו, על פי טענת הנאשם, כבר התגורר מזה כשנתיים בשכונת ג'בל שמאלי.

התביעה הצבאית לא הציגה בפני
נו ראיה כלשהי בנוגע למקום מגוריו של הנאשם בתקופה הרלוונטית, אשר יהא בה כדי לתמוך בגרסתו של כתאנה ולשלול את זו של הנאשם. מכל מקום, הספק בהקשר זה, פועל לטובת הנאשם.

השם "נאצר ג'ואברה" - באשר לאזכור שמו של "נאצר ג'ואברה" על ידי העדים השונים כמעורב בעבירות המפורטות בכתב האישום, לא חלק הנאשם כי שמו זהה לזה אשר אוזכר על ידי העדים השונים. יחד עם זאת, בעדותו בפני
נו במהלך חקירתו הראשית טען, כי בעיר מגוריו שכם, ישנן חמולות נוספות, פרט למשפחתו, אשר שם משפחתן הוא "ג'ואברה" (ראה פרוטוקול עדות הנאשם מיום 15/06/08, בעמ' 4 ש' 30-34).

אף בעניין זה, נמנע הגוף החוקר מלבחון טענה זו ואף התביעה הצבאית נמנעה מלהציג בפני
נו ראייה, אשר יהא בה כדי לאשש או להפריך את גרסת הנאשם בהקשר זה. ראייה שכזו, כפי שידוע הדבר לנו מניסיוננו השיפוטי, הינה ברת השגה בנקל. מעבר לאמור, נמנעה התביעה הצבאית מלברר סוגיה זו עם הנאשם במהלך חקירתו הנגדית, והותירה את גרסתו בהקשר זה כגרסה אפשרית, אשר יש בה למצער, כדי להותיר בליבנו ספק.

בהקשר זה, מן הראוי להזכיר את דבריו המלומדים של י. קדמי בספרו "על הראיות", חלק שלישי, תשס"ד, עמ' 1648:

"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על ידו.
התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה, באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית – היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב.
הימנעות מהבאת ראיה – במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר להלן – מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה : דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה".

המכונה "ג'ומעה" – הדברים האמורים, יפים אף בכל הנוגע לטענתו כל העד כתאנה לפיה כינויו של אותו "נאצר ג'ואברה", עימו פעל כמפורט בפרט הראשון בכתב האישום המתוקן, הינו "ג'ומעה". הנאשם הכחיש כי הינו בעל כינוי בכלל ובעל כינוי זה בפרט, ואף סוגיה זו לא נבחנה לעומקה על ידי הגוף החוקר והתביעה הצבאית. לא למותר לציין, כי עדי התביעה הנוספים – חסן דואבשה וסעד אבו מנצור, אשר אזכרו את השם "נאצר ג'ואברה" באמרותיהם, לא ציינו כי כינויו "ג'ומעה". על רקע ההכרות הטובה שבין השניים לבין אותו "נאצר ג'ואברה", כפי שהדבר משתקף מאמרותיהם במשטרה (ת/3א' ות/4ב'), תמוה הדבר ולכל הפחות, יש בו כדי לעורר ספקות שמא אכן "נאצר ג'ואברה" המכונה "ג'ומעה" המוזכר באמרות השונות, הוא הנאשם שבפני
נו.

רכב מסוג אופל קורסה - אף טענתו של כתאנה לפיה הנאשם נהג ברכב מסוג אופל קורסה מודל שנת 1990, לא נבדקה על ידי הגוף החוקר, כמו גם טענת הנאשם בעדותו בפני
נו, לפיה כלל אין לרשותו רישיון נהיגה (לא נתבקשנו על ידי התביעה הצבאית כלל לזמן עד הזמה בהקשר זה).

הרשמה לאוניברסיטה – אל מול טענתו של דואבשה לפיה הכיר את "נאצר ג'ואברה" עת נרשם לאוניברסיטה, עומדת אמירתו של הנאשם במהלך עדותו בבית המשפט לפיה, למד עד כיתה ז' בלבד (פרוטוקול עדותו מיום 15/06/08, עמ' 4 ש' 50-51). אף פרט זה לא נבחן על ידי המשטרה במהלך החקירה או ע"י התביעה, במהלך עדותם של דואבשה והנאשם בבית המשפט.

האח אוסאמה - הפרט המשמעותי ביותר אותו מסר כתאנה, כמו גם סעד אבו מנצור הינו, שם אחיו של הנאשם – אוסאמה. פרט זה אושר, הלכה למעשה, על ידי הנאשם עצמו בעדותו בפני
נו בבית המשפט.

כפי שצויין לעיל, העד אבו מנצור הזכיר את אותו "אוסאמה" באמרתו הראשונה (ת/4 א') וטען, כי הנ"ל ביקשו להעביר קרטון ובו מטען חבלה מהעיר העתיקה בשכם לבית הקברות. באמרתו זו, לא הזכיר אבו מנצור כלל את השם "נאצר ג'ואברה", ולא קישר בינו לבין אוסאמה. להבדיל, באמרתו השניה (ת/4 ב'), לא מוזכר שמו של "אוסאמה" כלל, ומן הסתם אף לא בהקשר לנאשם או לאותו "נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרה זו.

בהעדר ראיה באשר למקור ידיעתו של אבו מנצור בנוגע לזהותו של אוסאמה, ובהעדר הקשר ישיר ומבוסס באמרותיו בין אותו אוסאמה לבין "נאצר ג'ואברה", לא ניתן לבסס על דבריו של אבו מנצור קביעה עובדתית חד משמעית, לפיה אכן התכוון אבו מנצור באמרתו דווקא לנאשם.

נכונים הדברים ביתר שאת, בנוגע לעד כתאנה. הנ"ל טען באמרתו המשטרתית, כי מעולם לא פגש את אוסאמה אחיו של נאצר וכי כאשר אוסאמה נהרג, הוא עצמו היה בירדן.

ניתן להבחין בנקל, כי כתאנה כלל לא הכיר באופן אישי או פגש את אוסאמה ולמעשה, דבריו לפיהם אוסאמה הינו אחיו של "נאצר ג'ואברה" הינם דברים אשר מקורם מפי השמועה, כאשר מקור ידיעה זו, כלל לא הובהר בחקירתו על ידי המשטרה ואף לא במהלך עדותו בבית המשפט. נוכח האמור, ועל אף העובדה כי הנאשם אישר פרט זה, מאחר ובעדות מפי השמועה עסקינן, לא ניתן לקבוע על פיה עובדות ולהסתמך עליה כראיה, אשר יהא בה כדי להפליל את הנאשם בביצוע העבירות, או למצער לחזק את הראיות נגדו בהקשר זה.

בנסיבות המקרה שבפני
נו, תתכן האפשרות לפיה מסרו השניים פרטים בנוגע לאותו "נאצר ג'ואברה", אשר נמסרו להם על ידי אחרים, ומן הסתם יש בהם התאמה לנתוניו של הנאשם. מאחר ולא נהיר לנו באופן חד משמעי, באם השניים אכן מכירים באופן אישי דווקא את הנאשם ולא אדם אחר בעל שם זהה, סבורני כי לא נוכל לבסס על פרט זה בלבד, את הרשעתו של הנאשם. העדרו של מסדר זיהוי לעד אבו מנצור, אשר ודאי יכול היה לשפוך אור על סוגיה זו, אף בו יש כדי להשליך על משקלה של ראיה זו.

הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף, נוכח טענתם של כתאנה ואבו מנצור בעדותם בפני
נו, כי הנאשם הניצב באולם בית המשפט, אינו "נאצר ג'ואברה" אליו התייחסו באמרותיהם. טענת התביעה הצבאית לפיה מדובר בשקר גס אשר נועד למלט את הנאשם מעונש, הגיונה בצידה, אך נותרה היא בגדר השערה גרידא, אשר אינה יכולה לבוא במקום ראיות ממשיות לפיהן אכן כך הדבר.

אזכור שמו של הנאשם בכתב האישום בו הודה העד כתאנה (ת/7), אף בו אין כדי להוות בסיס כלשהו לקביעת ממצאים נגד הנאשם, שהרי הלכה ידועה היא כי :
"... קביעותיו העובדתיות של בית משפט אחד במשפט פלילי המתנהל נגד פלוני אינן יכולות להוות בסיס לממצאים במשפט פלילי של אלמוני אשר נערך בפני
שופט אחר, אפילו מואשמים פלוני ואלמוני בעבירות דומות אשר בוצעו במסגרתה של אותה משימה פלילית..." (ע"פ 648/87 אשר סבן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 669 ,עמ' 674-675).

שקרי נאשם

התביעה הצבאית טענה בסיכומיה, כי בשקריו של הנאשם בבית המשפט, יש כדי להוות חיזוק לכלל ההפללות נגדו.

בנוגע לשקרים של נאשם קבעה ההלכה הפסוקה, כי שקרים בנושאים מהותיים משמעם "סיוע" דהיינו, יש בכוחם כדי להוות ראיה המסבכת את הנאשם בביצוע העבירה, ולא רק ראיה אשר בכוחה לאמת חלקים מסוימים מעדות זו או אחרת. על כן, כוחם של שקרי נאשם לשמש גם "דבר מה" או "דבר לחיזוק" (ראה: ע"פ 4392/91 חליל חוואג'ה, ע"פ 5825/97 שלום). בעניין אל עביד (ע"פ 2109/96) נקבע: "יש לו לשקר משקל עצמאי משלו כראיה נסיבתית הנעוצה בהתנהגות מפלילה שיש עמה ביטוי לתחושת אשם. אולם בית המשפט נדרש לזהירות יתירה..". אף בעניין סמירק (ע"פ 6613/99), קיבל בית המשפט את שקריו של הנאשם כ"דבר מה" נוסף להודייתו.
ההלכה הפסוקה קבעה חמשה תנאים מצטברים לשם כך: על השקרים להיות: בנקודה מהותית; בכוונה לסכל את החקירה או להעלים את האמת מבית המשפט; ברורים וחד-משמעיים; מוכחים מתוך ראיות עצמאיות ולא רק מתוך העדות הטעונה תוספת ראייתית; קשורים לעבירה עליה נסב המשפט ולא נובעים מעילה אחרת, שאיננה רלוונטית לבחינת האשמה (ראו: ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 203; ע"פ 242/85 חזן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 512; ע' 196/02 סלימאן נ' התובע הצבאי [פדאור 03 (14) 683]).
בע' 1853,2106/07 התביעה הצבאית נ' קסאם מרואן חסיב ברע'ותי וערעור שכנגד, קבע כב' הנשיא אל"ם א' משניות, כי מטרת תנאים אלה הינה להגביל את השימוש בשקרי נאשם לשם חיזוק ראיות התביעה, זאת כדי לשלול את הספק, שמא השקרים נובעים מגורם אחר, כגון מחששו של הנאשם שיורשע בעבירה בה לא היה מעורב, או שהם נועדו לחפות על חלקו בעבירה אחרת. להמחשה, הביא הנשיא את הדברים הבאים:
"....יש לנהוג זהירות בהעמדת ההרשעה אף במקצת על כך, שהנאשם נתן הסבר אשר נמצא כוזב, שכן יכול שהנאשם יעלה טענה כוזבת, לאו דווקא בשל כך שהוא ביצע את העבירה המיוחסת לו אלא בשל טעמים אחרים. על-כן מן הנכון, שבית המשפט יחזור וישקול בזהירות, לאור מכלול הנתונים והטענות שבפני
ו, שמא השקר, אף הוא גלוי, נובע מעילה שאין זיקה בינה לבין האשמה המסוימת, בה דן בית המשפט"(ע"פ 632/83 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 253, וראה אף ע' 1620/05 אסעד נ' התובע הצבאי [פדאור 05 (33) 780] וראה גם עד"י 9/01 התובע הצבאי נ' זעתרי [פדאור 01 (8) 339], ע"פ 70/77 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 113, ע"פ 5152/91 שלמה חליווה נ' מדינת ישראל [פדאור 95 (1) 595]).
חולק אני על גישתה זו של התביעה הצבאית, המבקשת ליצור יש מאין ולבסס למעשה את הרשעתו של הנאשם על שקרים אשר לדעתי, אף אם קיימים כאלה, אין בהם כדי למלא את החלל הקיים בראיות התביעה.
סלע המחלוקת בין הצדדים נעוץ בשאלה האם השתתף הנאשם בעבירות המתוארות בפרטי האישום. אף אם שיקר הנאשם בפני
נו בציינו כי אינו מכיר את העדים המפלילים, שקרים אלה, אין בהם כדי לבסס ממצאים הנוגעים ישירות לגזרת המחלוקת ביחס לפרטי אישום אלה, ואף קיים חשש כי השקרים הללו נובעים ממניעים אחרים ואין בהם כדי ללמד בהכרח על תחושת אשם. מכל מקום, לבית המשפט נתון שיקול הדעת לקבוע מהו המשקל הראייתי של השקרים הללו, בהתחשב בטיב השקר ובנסיבות אמירתו.
הכחשתו הגורפת של הנאשם בעדותו בפני
נו הינה פועל יוצא של גרסתו, לפיה כלל אין הוא כופר בעובדות המפורטות בכתב האישום המתוקן, וכי כל טענתו הינה כי הוא לא ביצען. התביעה הצבאית לא הציגה ראיות המלמדות על קשר ממשי או הכרות קודמת בין הנאשם שבפני
נו לבין מפליליו, אשר יהא בהן כדי להצביע על כך כי הכחשת הנאשם הכרות עימם, הינה שיקרית לחלוטין.

כאמור, מאחר והנאשם התמיד בגירסתו לפיה אינו האדם אשר אליו התכוונו העדים המפלילים, לא מצאתי בדבריו בפני
נו אמירה שקרית משמעותית אשר תהווה ראיה פוזיטיבית להוכחת המיוחס לו בכתב האישום.

השלכות הקביעות האמורות על הפרטים הנוספים 2-4 בכתב האישום המתוקן

מעיון בסיכומי התביעה ניתן להתרשם כי זו, כלל לא התייחסה לאמור בפרט הרביעי, ולא בכדי. האמור בפרט זה נזנח למעשה, וממילא לא הוצגה בפני
נו כל ראיה אשר תתמוך באמור בו.

כפי שצוין בראשית הדברים, מאחר והנאשם לא כפר בעצם התרחשותם של האירועים המפורטים בכתב האישום ואף לא בכך שהעובדות המתארות אירועים אלה, מבססות את העבירות המצוינות בכתב האישום המתוקן, ומאחר וטענתו היחידה בנוגע לזהות מבצע העבירות נושקת לכלל העבירות המפורטות בכתב האישום המתוקן, האמור לעיל רלוונטי אף בנוגע לפרטים 2-4 בכתב האישום.

הפרטים אותם מסרו העדים אשר עליהם ביקשה התביעה הצבאית להסתמך (דואבשה בנוגע לפרט השני ואבו מנצור בנוגע לפרט השלישי), הינם דומים במהותם לפרטים אשר נמסרו על ידי העד כתאנה בנוגע לפרט הראשון, ולא מצאתי בהם תמיכה או חיזוק הדדי.

כידוע, כלל הוא כי אין צורך בחיזוק לכל אישום ואישום וכי חיזוק שנמצא לאחת העבירות, עשוי לספק אותה תוספת הנדרשת כדי ללמד על אמינותו של עד אחר. יחד עם זאת נקבע, כי יש צורך ב"זיקה פנימית" וב"מכנה משותף" בין העבירות על מנת שחיזוק לעבירה אחת ישמש חיזוק אף לשאר העבירות, וכפי שהבהיר כב' השופט גולדברג בע"פ 241/87 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד מב (1) 743 בעמ' 747:

" סבורני, כי המבחן הראוי, שעה שנדרש "דבר לחיזוק", אף הוא אינו בכך כי העבירות כולן מעוגנות באותה אמרה. אמת המידה לפרישתו של חיזוק שנמצא לאחת מהן על פני כולן הוא בזיקה הפנימית או בקרבה העניינית שבין העבירות, והן אשר יוצרות את הטעם ל"מטריית" החיזוק (ראה מאמרו של נ' רוזנברג, "היש צורך בחיזוק נפרד לכל פרט אישום?", הפרקליט לה (תשמ"ג-מ"ד) 459, 462-463). שאפילו עניין לנו באמרה אחת, הרי שבהעדר מכנה משותף או זיקה פנימית בין העבירות המיוחסות בה לנאשם, או כשאין הן מהוות פרשה עובדתית אחת - לא ניתן לומר, כי החיזוק שנמצא לאחת מן העבירות ראוי שישמש תוספת משקל לאמינותו של העד בדבר עבירה אחרת שבאימרתו."

אין חולק כי מכנה משותף מהותי או זיקה פנימית בין העבירות המפורטות בכתב האישום אין. מדובר בעבירות שונות, אשר בוצעו בזמנים שונים, הנתמכות באמרותיהם של עדים שונים אשר אף בינם אין זיקה או הכרות קודמת.

מחדלי חקירה ונזק ראייתי

הן הגוף החוקר והן התביעה, כשלו בתיק זה במספר מחדלים משמעותיים. כפי שכבר נאמר, לא נערכה בדיקה מעמיקה בנוגע לזהותו של אותו "נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרות השונות, בדיקה אשר הינה לב ליבו של תיק זה. כמו כן, לא נערכה בדיקה באשר לקיומו של אדם אחר בעל שם זהה, המתגורר בסמוך או במקום מרוחק מזה של הנאשם. לא הוצגה ראיה בנוגע למקום מגורי הנאשם בתקופה הרלוונטית ולאחריה, כמו גם באשר לקשרים אפשריים בין הנאשם לבין מפליליו בתקופות שונות, ובעיקר בתקופות הרלוונטיות לאמור בכתב האישום.

כשלים אלו, מתחדדים נוכח העובדה כי לא נערך מסדר זיהוי כלל לעדים דואבשה ואבו מנצור ואילו המסדר שנערך לעד כתאנה, לקוי בצורה משמעותית. המשטרה והשב"כ אף לא טרחו לערוך עימות מתועד בין הנאשם לבין מפליליו, אשר יהא בו כדי לחזק את הטענה לפיה, התכוונו הללו באמרותיהם לנאשם ולא ל"נאצר ג'ואברה" אחר, כפי שטענו בעדותם בבית המשפט.

אי קיום מסדר זיהוי כלל מקום בו נדרש כזה, בעיקר נוכח טענת הנאשם לפיה כלל לא ביצע את העבירות בגינן נחקר והעדים המפלילים אינם מוכרים לו, הינו לכשעצמו בעל משקל ראייתי ממשי לחובת התביעה. ההלכה לגבי מחדלי חקירה ידועה, כפי שהדברים באו לידי ביטוי בע"פ 5152/04 שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל:

"המטרה של חקירה משטרתית היא לא לתור אחר ראיות אשר ירשיעו ותו לא, אלא לגלות ראיות, אשר יבואו לכך שהאמת תתגלה. זאת, בלי כל קשר לשאלה האם אמת זו תוביל לזיכוי או הרשעה של המערער (ראו ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2) 466). כאשר חסרה לתביעה ראיה, ישויך "מחדל חקירתי" זה לחובתה, בעת עריכת מאזן ראיות, על-מנת לבדוק האם הצליחה התביעה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה. מנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל, כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על-ידה, הכול לגופו של העניין הנדון (ראו ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988). לכן, נראה כי מה שבית-המשפט צריך לבדוק הוא, האם מחדלי המשטרה, באם באמת בוצעו כאלו, הם חמורים עד כדי כך, שיכול להיות להגנת המערער נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של המערער, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גירסתו. לפי קריטריון זה, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל, בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו, אלא כחלק ממכלול הראיות"
(ע"פ 5152/04 - שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל . תק-על 2005 (2), 3623 ,עמ' 3625).

על אף אזכורם של מעורבים נוספים באמרותיהם של העדים השונים, לא טרחה המשטרה לאתרם ולגבות עדותם. כך למשל, לא נחקר "מוחמד אלמעוני" אשר על פי טענת העד אבו מנצור באמרתו המשטרתית, קישר בינו לבין אותו "נאצר ג'ואברה" לצורך קבלת מטען החבלה, כאמור בפרט השלישי. בנוסף, לא נגבתה עדותו של "נאצר עסלאן" אשר לטענת כתאנה, הכיר בינו לבין "נאצר ג'ואברה", והיה זה אשר העבירו לפעילות תחת נאצר ג'ואברה בארגון הג'יהאד האיסלאמי הפלסטיני, לקראת ביצוע הפיגוע האמור בפרט הראשון. השניים כאמור, היוו חוליה מקשרת בין העדים ל"נאצר ג'ואברה" המוזכר באמרותיהם, וללא ספק חקירתם עשויה היתה לסייע בחקר האמת. כמו כן, לא נחקרו חאלד שתיה ואיאד מנצור המוזכרים באמרתו של כתאנה.

הלכה היא כי לא כל מחדל יביא בהכרח לזיכוי. השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו היא, האם המחדלים עולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם (ראו ע"פ 8667/07 - פלוני נ' מדינת ישראל . תק-על 2008(1), 4763 ,עמ' 4768, ע"פ 7164/07 אלהוושלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.08, ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.06); ע"פ 6040/05 אלנבארי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.8.06); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.5.06); ע"פ 584/06 רחמילוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.07); ע"פ 5741/98 עבוד עלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.99)).

אולם לא רק זאת, אלא שכידוע, אין הרשות החוקרת חייבת לאסוף - ואין התביעה חייבת להציג - את כל הראיות הקיימות במקרה פלוני, וניתן להסתפק בראיות המספיקות לשם הרשעה במידה הנדרשת בפלילים (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל פסקה 6 (לא פורסם, 25.5.94); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל בפסקה ז(2) (טרם פורסם, 18.5.06 , ע"פ 37/07 - משה פרג נ' מדינת ישראל . תק-על 2008(1), 4260 ,עמ' 4339).

גם כאשר לקתה פעולת הרשות החוקרת במחדלים שהובילו לידי כך שראיות רלוונטיות אינן בנמצא, אין הדבר מאיין את משקלן של הראיות שהושגו. הנפקות המשפטית של מחדלים כאלה נקבעת לעולם על-פי מידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן, ואם אותם מחדלים מעוררים ספק סביר באשמה.

נפסק כי "העדרה של ראיה אשר מקורה במחדלי רשויות החקירה ייזקף לחובת התביעה עת יישקל מכלול ראיותיה, מן הצד האחד, ויכולה היא לסייע בידי הנאשם עת ישקול בית המשפט באם טענותיו מקימות ספק סביר, מן העבר האחר. על כן, אין לקבוע כי מחדל בחקירה מוביל, מניה וביה, לזיכוי הנאשם. נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית הפוזיטיבית הספציפית שהציגה התביעה, מחד, ובספקות הספציפים אותם מעורר הנאשם, מאידך" (ראה דברי כב' השופטת מ' נאור בע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל בפסקה 17 (טרם פורסם, 20.2.06); וראו גם את ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל בפסקה 29 (טרם פורסם, 11.4.07); ע"פ 5104/06 בנייורישוילויל נ' מדינת ישראל בפסקה 9 (טרם פורסם, 21.5.07); ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל בפסקה 20 (טרם פורסם, 4.6.06); ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל בפסקה 35 (טרם פורסם, 11.5.06)).

בהקשר זה, צפה ועולה (אם כי לא באופן ישיר על ידי הסנגור), דוקטרינת הנזק הראיתי. דוקטרינה זו, שהתפתחה בתחום המשפט האזרחי, מאפשרת להעביר את נטל השכנוע מן התובע לנתבע, מקום בו אחראי האחרון לקשיים בהוכחת העובדות. או אז, נוצרת חזקה עובדתית המאמצת את טענת התובע כל עוד לא הופרכה בידי הנתבע (ע"א 754/05 לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק בפסקה 9 (טרם פורסם, 5.6.07; ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור בפסקה 13 (לא פורסם, 22.4.04)).

נשאלת השאלה, מה לדוקטרינה זו ולמקרה הנוכחי. שכן כידוע, נטל ההוכחה במשפט הפלילי מונח ממילא על כתפיה של התביעה, המצווה להוכיח את האשמה מעבר לספק סביר. וכך מצא הדבר את ביטויו בפסיקה :

"הכרת הפסיקה בתחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט האזרחי (בפן הראייתי-דיוני שלה) נועדה לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות החסרות, מן התובע, שמלכתחילה נושא בו, אל הנתבע אשר גרם ברשלנותו לנזק הראייתי (ראו: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (טרם פורסם), בפסקה 19, והאסמכתאות המובאות שם). אלא שבענייננו, כאמור, הנטל להוכיח כי העובדות החסרות אינן יוצרות ספק סביר באשמה מוטל ממילא על כתפי התביעה, ונמצא כי להחלת הדוקטרינה על ענייננו אין כל משמעות מעשית. זאת ועוד: לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של "תיקו ראייתי" בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי; שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 837 (2005)).

ראה בנוסף רע"פ 4155/08 - אסיל את נביל חברה לבניה והשקעות בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל . תק-על 2008(2), 3029 ,עמ' 3030.

במקרה שבפני
נו סבור אני, מבלי שאדרש לקבוע באשר לתחולתה של דוקטרינה זו, כי מחדלי החקירה פגעו קשות ביכולתו של הנאשם להוכיח את טענתו ולשכנע באמיתות גרסתו. אין ספק, כי העדרה של חקירה ממצה ומקצועית במקרה שבפני
נו, הינה בעלת משמעות של ממש בבואנו לקבוע ממצאים. בחינתם של נתונים נוספים, כפי שנמסרו באמרות העדים המפלילים כמו גם גביית עדותם של עדים נוספים המוזכרים אף הם באמרות, יכולה הייתה לשפוך אור על נסיבותיהן השונות של העבירות ואף ליצוק תוכן בכל הנוגע לחוליות השונות המעורבות בביצועה. הדבר נדרש במקרה שבפני
נו, כדי לבסס את המסקנה לפיה הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו. מסקנה זו אינה מבוססת כדבעי, על בסיס ראיות התביעה, כפי שהוצגו בפני
נו.

"ספק סביר"

בדין הפלילי, הראיות צריכות להיות ברורות ולא עמומות (in criminalibus probationes debnt esse luce clariores).

לעניין מידת ההוכחה הדרושה על מנת לעורר ספק סביר, אין לי אלא לחזור על הדברים שנאמרו בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 221, 651 (1993):

"נאשם שהובא נגדו חומר הוכחות מספיק כדי הרשעה, לא די לו, לשם הפרכת הראיות, כי יספר סיפור בעלמא או כי יעלה גרסה סתם, אשר לכאורה אינה מתיישבת עם קיומם של יסודות האישום. מול חומר ראיות לכאורה על הנאשם להציג קו הגנה ממשי, ריאלי, המתקבל על הדעת, אשר אינו פרי הדמיון בלבד. אם בית המשפט הדן בדבר אינו מאמין בנכונות סיפורו של הנאשם ואינו מגלה בחומר הראיות יסוד ושורש לגרסה אשר הוא מעלה, אין הוא חייב להעדיף את הגרסה נטולת השורשים של הנאשם על הגרסה הבנויה על יסודות איתנים שלא נתערערה גם מכוח הספק, רק משום ש"ייתכן" ו"אפשרי הדבר" שהגרסה של הנאשם, התלויה על בלימה, נכונה היא." (ראו גם: עניין וקנין לעיל; ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638, 644 (1996); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 569 (1993)).

ראה בנוסף ת"פ 07 / 1033 מדינת ישראל נ' מוחמד חוסיין [פדאור (לא פורסם) 08 (9) 327], עמוד 10.

לעניין התערבות ערכאת הערעור בקביעת הספק הסביר, נאמרו בע"פ 2589/06, ע"פ 3262/06 מיכאל אושבקשווילי ואח' נגד מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 30.7.07) הדברים הבאים:

"הקביעה אם הצטברותם של מספר ספיקות כאמור עולה כדי ספק סביר בממצא מרשיע כרוכה מניה וביה במידה ובשיעור בה אמורים אנו למדוד "ספק סביר" מהו, והאם הצטברות הספקות חורגת מ"הספק הבלתי סביר". הקביעה כי מתקיים "ספק סביר" אין משמעה בהכרח בשלילת מהימנותם של המתלוננים אלא עולה היא בקנה אחד עם האפשרות והחשש שמא טעו במרכיב מסויים בעדותם.
קביעת היוותרותו של "ספק סביר" אינה קביעת ממצא שבמהימנות, שבכאלה לא תתערב דרך כלל ערכאת הערעור, אלא אמירה כי אחרי ככלות הכל ועל אף התכנותה ומהימנותה הלכאורית של הגירסה המרשיעה אפשר ושמא טעו העדים. משעולה לכאורה ממסכת הראיות התכנותו של ספק סביר - שלא הוסר בהנמקת הכרעת הדין - על ערכאת הערעור לבחון ולבדוק בדבר" (ההדגשה הוספה. י.נ.)

מן הכלל אל הפרט

במאזן הכולל של הראיות: משקלה הנמוך של העדות היחידה ה"מזהה" את הנאשם כמבצע העבירה, מחדלי החקירה אשר פגעו ביכולת הנאשם להתגונן ולשכנע את בית המשפט בצדקת גרסתו ולהדוף את האשמה כלפיו, נותר ספק בליבי באשר לאשמתו של הנאשם. ספק זה צריך לפעול לזכותו של הנאשם ולהביא לזיכויו מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, וכך אני מציע לחבריי לעשות.

התוצאה לפיכך הינה שאני מציע לחבריי לזכות את הנאשם מכל העבירות המיוחסות לו, לאחר ששוכנעתי שהתביעה לא הוכיחה את אשמתו במידה הנדרשת, מעל לכל ספק סביר.


שופט
כב' השופט אב"ד רס"ן אריה לוי
:

אני מסכים.
כב' השופט רס"ן צבי היילברון:

אני מסכים.
סוף דבר

על יסוד האמור בנימוקיו של השופט רס"ן יריב נבון
, החלטנו לזכות את הנאשם מחמת הספק, מכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן.

ניתן היום 16/03/09 בפומבי ובמעמד הצדדים והנאשם.
___________ ____________ ___________
שופט אב"ד שופט
תאריך: 16/03/09 30 תיק מס': 2101/07









תיק בית המשפט הצבאי 2101/07 עו"ד כרמל קדור נ' נאצר פתחי אבראהים ג'ואברה (פורסם ב-ֽ 16/03/2009)