פסקי דין על הקסטודיה די טרה סנטה | פסקי דין על עיסא סמעאן שחאדה | פסקי דין על פאתנה עיסא שחאדה |

3943/06 א     02/07/2009




א 3943/06 הקסטודיה די טרה סנטה נ' עיסא סמעאן שחאדה, פאתנה עיסא שחאדה








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בנצרת



02 יולי 2009

ת"א 3943-06 הקסטוקיה די טרה סנטה נ' עיסא סמעאן שחאדה
ואח'





בפני

כב' השופט
יוסף סוהיל


התובעת



הקסטודיה די טרה סנטה



נגד


הנתבעים

1. עיסא סמעאן שחאדה
2. פאתנה עיסא שחאדה



פסק דין

רקע
:
1.
התובעת הינה הבעלים של כנסייה בכפר נחום, שליד גדות הכנרת, וכן מרכז מבקרים, חניון וקיוסק. המקרקעין ידועים כחלקה 7 בגוש 15652.

לטענת התובעת, מאז 10/05/00 מחזיקים הנתבעים בקיוסק כמסיגי גבול.

יצויין, כי במסגרת הליך משפטי קודם, שהחל בבית המשפט כאן (ת.א. 2483/00 – בפני
כב' השופט צרפתי), והסתיים בערכאת הערעור בבית המשפט המחוזי כאן (ע"א 1213/05), נקבע כי יש לראות את השכירות של הנתבע מס' 1 בקיוסק כמסתיימת בתאריך 10/05/00.

הנתבעת מס' 2 הינה בתו של הנתבע מס' 1, אשר עבדה וניהלה את הקיוסק יחד עם אביה.

ביחס לדמי שימוש ראויים, קבע בית המשפט המחוזי, כי מאחר ובית משפט קמא קיבל במסגרת בש"א 1616/04 מיום 14/3/04, את בקשת הכנסייה לפיצול סעדים, פתוחה בפני
ה הדרך לעתור ולנסות להוכיח "שכר ראוי" שאינו בגדר השכר החודשי הקבוע בגובה 350$ (להלן: "

פסק דין
מחוזי").

מכאן התביעה לתשלום "שכר ראוי" בגין החזקה והשימוש שהנתבעים עושים בקיוסק מיום 10/5/2000 ועד ליום הפינוי (תקופה של 80 חודשים), כאשר אין חולק בין הצדדים כי הפינוי בוצע ב-11/01/07.

טענות הצדדים בקליפת אגוז
:
2.
התובעת טענה בתביעתה, כי יש להעמיד את השכר הראוי על סך 2,500 $ (דולר אמריקאי) לחודש, וסה"כ עבור התקופה עד להגשת התביעה (73 חודשים) סך 182,500 $ (דולר אמריקאי) המשוערך ליום הגשת התביעה בסך 825,500 ₪, אם-כי לצרכי אגרה העמידה את סכום התביעה בסך 500,000 ₪.

הנתבעים טענו בהגנתם, כי הנתבע 1 החזיק בנכס נשוא התביעה מתחילת שנות השבעים ובמשך כל התקופה שילם את דמי השכירות בסך 350 $ לחודש, ואף המשיך לשלם לאחר הגשת התביעה הקודמת אותם דמי שכירות, והתובעת מצידה קיבלה את התשלומים ללא כל מחאה. לפיכך, טוענים הנתבעים יש לראות בדמי השכירות ששולמו בפועל כדמי שימוש מוסכמים, ומכאן שאין לתביעה הנדונה כל בסיס.
יתרה מזו, טוענים הנתבעים, כי דמי השימוש הנתבעים הינם מוגזמים ואף מנותקים מהמציאות. עוד בעניין זה טוענים הנתבעים, כי הם ביצעו בקיוסק לאורך השנים השבחות ועבודות סיוד, צביעה ותיקונים למיניהם, ובשנת 1999, לאחר שנשרף, הם נאלצו לשפצו ולבנותו מחדש, תוך השקעת עמל וממון רב. על כן, טוענים הנתבעים, יש לנכות מכל סכום שייפסק לתובעת, אם בכלל, שווי ההשקעות וההשבחות בנכס, וערכו של המוניטין אשר הם צברו וטיפחו במרוצת השנים.

3.
התובעת הגישה במסגרת ראיותיה, חוות דעת מומחה שמאי מקרקעין, תומר חליוה, ממשרד "זייד אורניב בע"מ", באשר לדמי השימוש/שכירות הראויים בגין הקיוסק.
המומחה קבע בחוות דעתו, כי יש לשקלל את חישוב דמי השכירות החודשיים
בהתאם לשתי גישות: גישת ההשוואה וגישת ההיוון, תוך מתן עדיפות לגישת ההשוואה.
הנתבעים לא הגישו מצידם כל חוות דעת מומחה
.

4.
בסיכומיה מבקשת התובעת לקבל את חוות דעת המומחה מטעמה, זאת לנוכח היותה בהירה ואובייקטיבית, ולנוכח העובדה שהנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית. לטענתה, יש לפסוק לה דמי שכירות ראויים בהתאם לחוות הדעת, מיום 10/5/2000, כקביעת בית המשפט המחוזי, ועד ליום הפינוי בפועל ביום 11/1/2007 (תקופה של 80 חודשים).

5.
ביחס לטענת הנתבעים בדבר שיפוצים שבוצעו על ידם בנכס, טוענת התובעת, כי טענה זו דינה להידחות משני טעמים: האחד, מעשה בית דין, שכן טענה זו נדחתה בהליך הקודם על ידי כבוד השופט צרפתי, וערעור הנתבע בעניין זה נדחה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי; והשני, הנתבעים לא הוכיחו טענתם זו גם בהליך דנן.


גם ביחס לטענת קיזוז דמי השכירות, טוענת התובעת, כי לא בוססה ולא הוכחה. טענת הנתבעים כי דמי השכירות שולמו תחילה על ידי קיזוז ממשכורתו של הנתבע 1 עת עבד אצל התובעת, לא הוכחה, וכן טענתם כי לאחר שפוטר הנתבע 1 הם המשיכו לשלם באמצעות צ'קים בנקאיים אף היא לא הוכחה.

6.
הנתבעים טענו בסיכומיהם, כי התובעת אינה רשאית לתבוע דמי שימוש ראויים מעבר לתקופה אשר צויינה בכתב התביעה, קרי עד ליום 13/06/06 (יום הגשת התביעה).
7.
עוד טענו הנתבעים, בפסק הדין בבית המשפט המחוזי נפסק, כי פתוחה הדרך בפני
התובעת "לעתור ולנסות ולהוכיח "שכר ראוי" שאינו בגדר השכר החודשי הקבוע, נשוא ההסכמים השנתיים הרצופים (לאמור, שכר של 350 $ לחודש)". משמע המחלוקת בין הצדדים הינה ביחס לשאלה, האם אכן מגיע לתובעת שכר ראוי בעד התקופה הרלוונטית לתביעה, מעבר לשכר ששולם, אם לאו? ורק אם התשובה לכך חיובית, יש לעבור ולדון בשאלת גובה דמי השכירות הראויים. לטענת הנתבעים, בפסק הדין של בית משפט השלום נקבע מפורשות, כי הם אינם בגדר מסיגי גבול, ולכן נשמטת העילה לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין הקובע, כי "אין תובע יכול להיפרע פיצויים, על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון". לטענתם, לתובעת לא נגרם נזק ממון, וכל תביעתה מכוונת להשגת רווח על חשבון הנתבעים. יתרה מזו, לטענתם, התובעת זנחה את כל העילות שהוזכרו בכתב תביעתה והתבססה אך ורק על טענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט.

8.
הנתבעים טענו, כי במהלך כל השנים הם שילמו דמי שכירות ברציפות וללא פיגור, תחילה דמי השכירות קוזזו משכרו של הנתבע 1 אצל התובעת, וזאת עד לחודש 6/2001 עת פוטר על ידה, ובהמשך הנתבעים המשיכו לשלם את דמי השכירות, עד למועד פינויים. לטענתם, לאורך השנים, הם היו השוכרים היחידים של הנכס, ולאחר פינויים הנכס לא הושכר והוא נותר ריק, ולכן אין לומר בנסיבות אלו שנפגע אינטרס כלכלי של התובעת.
התכחשותה של התובעת, בסיכומיה, לתשלום דמי השכירות כאמור, הינה חסרת תום-לב, לטענת הנתבעים, שכן ב"כ התובעת הצהיר בעצמו בדיון שהתקיים ביום 25/6/08 שמוסכם עליו שסכומים אלו שולמו, פרט לשיק אחד בסך 15,000 ₪, שלטענתו התובעת מעולם לא קיבלה.

יתרה מזו טוענים הנתבעים, כי התובעת לא הוכיחה עושר ממשי כלשהו בו זכו הנתבעים עקב שימושם במושכר. לאחר הצגת שומות המס נראה, כי הם הפסידו כספים בשנים הרלוונטיות לתביעה ולכן יש לפטור אותם מהשבה.

9.
בהקשר זה ממשיכים הנתבעים וטוענים, כי הם הסתמכו על פסק הדין של כבוד השופט צרפתי אשר התיר להם להמשיך ולהחזיק בקיוסק עד ליום 1/12/05 תוך תשלום דמי השכירות המוסכמים. אמנם, בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור התובעת והקדים את יום הפינוי – אך הם הסתמכו על קביעת פסק הדין של בית משפט השלום, ולכן אם בית המשפט יקבל את התביעה, יש להגבילה לתקופה שלאחר 1/12/05.


10.
התובעת הגישה סיכומי תשובה במסגרתם טענה, כי טענת הנתבעים, לפיה היא אינה זכאית לדמי שימוש ראויים מהווה שינוי חזית אסורה, שכן היא לא הועלתה בכתב ההגנה. יתרה מזו, הנתבעים טענו, כי הם שילמו לתובעת דמי שימוש בגין הקיוסק, כאשר גדר המחלוקת נותרה והינה – גובה דמי השימוש הראויים. לא זו בלבד, פסק הדין המחוזי התייחס לזכאות הכנסייה לשכר ראוי, ולכן נותרה המחלוקת בנוגע לגובהם בלבד.

11.
ביחס לטענה בדבר התקופה בגינה נתבעים דמי שימוש ראויים, טוענת התובעת, כי התביעה הינה לפסוק שכר ראוי בגין שימוש הנתבעים במושכר מיום 10/5/2000 ועד ליום הפינוי בפועל, ואילו סכום התביעה הינו נכון ליום הגשת התביעה. לא זו בלבד, התנהלות הצדדים מעידה, כי הייתה הסכמה להרחבת הפלוגתאות והיה ברור שהכוונה לתביעה לדמי שכירות ראויים עד ליום הפינוי.

דיון והכרעה
:
תקופת התביעה
:
12.
אין בידי לקבל טענת הנתבעים, כי התובעת זכאית לשכר ראוי לתקופה עד מועד הגשת התביעה, ולא עד מועד הפינוי.
בית המשפט העליון בע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ נ' עזבון יצחק הדסאי מורטנפלד, פ"ד מה(2), 36 ובברע"א 396/89 יהודית שדה נ' יצחק קבורס, תק-על 89 (3) 1551, הביע דעתו, כי על אף שבדרך כלל הכלל הוא שעילת התביעה מתגבשת במועד הגשת התובענה, הרי שעה שמדובר בעילה נמשכת אין כל סיבה מדוע לא ניתן יהיה לתבוע סעד גם בגין התקופה שמיום הגשת כתב התביעה ועד למתן פסק הדין, ואף עד ליום הפינוי בפועל.
דמי שכירות ראויים
:
13.
משנקבע, במסגרת הערעור בבית המשפט המחוזי, כי מועד סיום השכירות הוא 10/05/00, אין עוד מקום להיתלות בפסק הדין שניתן בבית משפט השלום, לפיו צו פינוי הקיוסק ייכנס לתוקפו ב-01/12/05, וכי עד למועד זה דמי השכירות יעמדו על סך 350 $ לחודש.

לעניין "השכר הראוי" קבע בית המשפט המחוזי כדלקמן:
"דא עקא, איני בטוח כי ירדתי נכונה לסוף דעתו של בימ"ש קמא, שכן אם בנשוא התשלום החודשי עסקינן, נחה דעתי ומקובלת עלי קביעתו העובדתית גם לענין זה, אך מנגד, בפני
נו החלטתו נשוא בש"א 1616/04 מיום 14/3/04, בה קיבל בימ"ש קמא הבקשה לפיצול סעדים, משמע, פתוחה הדרך בפני
המשיבה – המערערת שכנגד לעתור ולנסות ולהוכיח "שכר ראוי" שאינו בגדר השכר החודשי הקבוע, נשוא ההסכמים השנתיים הרצופים (לאמור, שכר של 350 $ לחודש)".

בהמשך קבע בית המשפט המחוזי:

"דין הערעור שכנגד להתקבל, ככל שהנו נוגע למועד הפינוי, לזכות המערערת שכנגד כעולה מהאמור לעיל לנסות ולהוכיח "שכר ראוי", מעבר לשכר החודשי אשר עובדתית
נקבע כי שולם, יש לראות את מועד סיום השכירות ככזה שהסתיים תוך 30 יום לאחר הגשת התביעה דהיינו, ביום 10.5.2000".

14.
מהם הסעדים הכספיים הנתונים למשכיר בגין אי-פינוי המושכר במועד על-ידי השוכר, ומהו היחס בין הסעדים? על שאלה זו ענה המלומד מיגל דויטש בספרו "קנין" כרך ב' עמ' 394:
"עם סיומו של חוזה השכירות, יהפוך המשך ההחזקה של הנכס על-ידי השוכר להחזקה שלא כדין, אשר תצמיח תביעות כספיות לטובת המשכיר מכוח דיני הנזיקין ודיני החוזים, לפיצוי המשכיר בגין נזקיו, וכן זכות להשבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט...
. . . .
ברור הדבר, שכאשר המשכיר תובע פיצוי בנזיקין בגין הפסד דמי השכירות שהוא היה זוכה להם אילו השוכר פינה את הנכס, המשכיר לא יהיה זכאי לצבור לפיצוי זה, אשר הוא בגובה דמי השימוש הראויים, גם תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט, ככל שזו נסמכת על הזכיה של השוכר בסכום בגובה דמי השימוש הראויים. דמי השימוש הראויים משמשים הן אינדיקציה לגובה הנזק של המשכיר, והן אינדיקציה לגובה הזכיה של השוכר, לצורך דיני עשיית עושר ולא במשפט. צבירה זו אינה אפשרית, שכן היא תקנה למשכיר כפל – זכיה. בנסיבות שבהן ההתעשרות של השוכר גבוהה יותר מן הנזק שנגרם למשכיר כתוצאה מאובדן דמי שכירות, יזכה המשכיר בסכום הגבוה מבין השניים".

המסקנה המתבקשת מיישום האמור לעיל, היא שעם סיום השכירות, הלא הוא המועד שהיה מיועד לפינוי הקיוסק (10/05/00), ועד הפינוי בפועל, זכאית התובעת לדמי שימוש ראויים, כפוף להוכחת שיעורם.

בהקשר זה יפים הדברים שנאמרו על-ידי פרופ' דניאל פרידמן בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט, חלק א' בעמ' 431:
"שאלה של דמי שימוש ראויים התעוררה גם בנסיבות שבהן היה קשר חוזי בין הצדדים, אך הנתבע המשיך להחזיק בנכס שלא כדין, לאחר סיום החוזה. במקרים כאלה מהווה התנהגות הנתבע הפרת חוזה. אולם קיומו של סעד חוזי איננו שולל אפשרות תביעה בעשיית עושר, כשם שקיום עילה בנזיקין (למשל, בשל הסגת גבול) איננו שולל אפשרות זו, ובלבד שהתובע לא יזכה בכפל תשלום".

15.
למיותר לציין כי אין זה משנה אם התברר בדיעבד, כי לאחר הפינוי עמד המושכר ריק ולא נמצא שוכר אחר.
דמי שימוש ראויים, כשמם כן הם, באים לבטא את "הזכיה" של מי שהחזיק בנכס שלא כדין.
תביעה לדמי שימוש ראויים היא תביעה המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט (רע"א 1156/02
אל סלאם חיר נ' לידאי, פ"ד נד(3) 949, 959 (2003))
. לפי דינים אלה, זכאי התובע לקבל סכום השווה לסכום שהיה הנתבע משלם לו שכר את הנכס או נכס דומה, ועל כן הזכאות לדמי שימוש ראויים אינה מותנית בכך שהנכס מוצע להשכרה בשוק החופשי.לא זו בלבד
, חיוב מכוח דיני עשיית עושר, אינו כרוך בהוכחת נזק (כב' השופט אור בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 633, 641-642)

.

שיעור דמי השימוש
:
16.
התובעת הגישה במסגרת ראיותיה חוות דעת של שמאי מומחה (ת/1), אשר קבע בחוות דעתו, כי דמי השכירות החודשיים הראויים בגין הקיוסק לאחר שקלול שתי שיטות חישוב: שיטת ההיוון ושיטת ההשוואה, תוך מתן עדיפות לשיטת ההשוואה, הינם: שנת 2000 – סך 1,800$; שנת 2001 – סך 885$, שנת 2002 – סך 640$; שנת 2003 – סך 1,230$; שנת 2004- סך 1,120$; שנים 2005 - 2007 – סך 1,415$.

17.
לטענת הנתבעים, אין לבסס על חוות דעת המומחה מטעם התובעת כל ממצא. זאת משום שמבין שלוש השיטות המקובלות בענף השמאות להערכת דמי שכירות ראויים, בחר השמאי את שיטת ההשוואה בשילוב גישת ההיוון, והעדיף אותה על פני גישת העלות המיטיבה עימם, שכן המדובר בקיוסק ששוויו לא יותר מ-2,000 ₪ (כך להערכת השמאי מטעם התובעת בעצמו).


עוד בהקשר זה, טוענים הנתבעים, כי לגישת השמאי עצמו, על-פי שיטת ההיוון (או ההכנסות) קובעים את שווי השוק של הנכס על פי גזירת אחוז מהכנסותיו הצפויות של הנכס לאורך זמן. ועל כך מעלים תהיה כיצד ניתן לחזות בתחילת כל שנה את ההכנסה הצפויה של הקיוסק, כשאפילו לא ניתן לחזות את מספר התיירים שייכנסו למדינה בכל שנה. לא זו בלבד, טוענים הנתבעים, השמאי ערך את חישוביו לפי גישת ההיוון, בהסתמכו על המחזור העסקי המוצהר של הנתבעים לשנת 2000, המהווה חריג, לנוכח ביקור האפיפיור באותה שנה.

18.
ביחס לשיטת ההשוואה, טוענים הנתבעים, כי השמאי ערך השוואה עם נכס אחד בלבד – קיוסק בכנסיית הר האושר, הסמוך לכנרת, אשר קיימים בינו לבין הקיוסק נשוא התביעה הבדלים משמעותיים, הן מבחינת רמת הבניה, התשתיות והסביבה, והן מבחינת הגודל.

לטענתם, בעוד שהקיוסק נשוא התביעה הינו בשטח 25 מ"ר, ישן ובנוי מפח ואבן בזלת, ללא חיבור למים, חשמל או ביוב, הקיוסק נשוא ההשוואה הינו חדיש, מפואר, הכולל מרכז מבקרים, שטחו בין 30 מ"ר ל-40 מ"ר, ונהנה מחיבורים תקניים לחשמל, מים וביוב.

19.
אמת המידה לקביעת וכימות דמי השימוש היא שווי השוק של השכרת המקרקעין לפי עסקה מרצון בין שני צדדים, אילו ניהלו מו"מ הוגן למכירת האינטרס שהנתבע נטל מהתובע. (ראה ע"א 8468/89 משה לייזר נ. עירית הרצליה, תק על 2001(2) 158, שצוטט וההפניה לספרו של פרופ ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהד' שניה, תשנ"ח) כרך א' 613).

בע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ (פורסם בנבו), נפסק לעניין אופן חישוב דמי השכירות הראויים כדלקמן:

"נראה לנו, כי בקביעת דמי-שכירות ראויים יש לקחת בחשבון גם את מצב המושכר, גדלו ומקום הימצאו, ודבר זה ניתן להיעשות רק על-סמך עדויות אנשים הבקיאים בדבר, היינו, מומחים ושמאים, והמבחן כמובן צריך להיות אובייקטיבי, היינו מה ערך המושכר כשהוא פנוי ללא התחשבות במידת הזכות שיש למשכיר במושכר".

20.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי אין בידי לקבל את כל האמור בחוות דעת השמאי.

בענייננו, כאמור, העריך השמאי את דמי השימוש בהתאם לשיטת היוון הכנסות, בשילוב עם שיטת ההשוואה, ולא התייחס כלל לשיטת התשואה (שווי הנכס כשהוא פנוי).
יתרה מזו, השמאי התייחס לצורך חישוב דמי השכירות על פי שיטת היוון ההכנסות על מחזור העסקי של שנת 2000 בלבד, שהינו מחזור חריג, לנוכח העובדה שהאפיפיור ביקר בארץ באותה שנה,
ובלשונו:

"ש. בחרת בשיטת ההשוואה פלוס שיטת ההיוון, אני מבין ששיטת ההיוון התבססת על המחזור העסקי של שנת 2000.
ת. כן.
ש. תסכים איתי שהמחזור הנתון הזה לא מייצג, הוא חריג, בגלל הביקור של האפיפיור באותה שנה.
ת. כן.
ש. מצורפים לתצהיר העדות של הנתבעת שומות מס לשנים 2001-2005.
ת. לא ראיתי את זה.
ש. אני מפנה אותך לשומות.
ת. אני מעיין. המחזור העסקי ב- 2001 הוא 124,000 ₪ בערך. 2002- 6,000 ₪ בערך. 2003- 36,000 ₪ בערך. 2004 – 200,000 ₪ בערך. 2005 – 185,000 ₪ בערך.
ש. לאחר שהקראתי לך את הנתונים האלה, האם אתה מוצא לנכון לשנות מהסכומים שכתבת בחוות הדעת להתבסס על שיטת ההיוון.
ת. לא.
ש. מדוע לא.
ת. משתי סיבות, האחת נושא של סבירות שקיוסק בעל מאפיינים כאלה עם הייחודיות שלו מבחינת המקום וסמוך למרכז מבקרים, מנסיוני מושכר בדמי שכירות ראויים כמפורט בחוות דעתי. בנוסף, הנחת העבודה הייתה שאם בשנת 2000 כאשר מספר המבקרים עמד על 966,700 מבקרים בכפר נחום וסך כניסות התיירים עמדו על 2,416,800 מבקרים היה ניתן להפיק פדיון שנתי של 874,500 בשנת 2000. באופן יחסי קיימת סבירות שמגמת התיירות תהיה אקויולנטית למגמת התיירות לאורך השנים וזאת כדי להעריך את דמי השימוש הראויים לנכס. הנתונים שהוצגו בפני
י מייצגים מקרה סובייקטיבי שייתכן ומונע ממניעים שאינם כלכליים ועונים על ההגדרה של שוק חופשי, ולכן איני
מוצא מקום לשנות את חוות דעתי". (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 9-27).

לא שוכנעתי מהסבריו הנ"ל של השמאי, שכן, מדוע הסתמכות על המחזור העסקי לשנת 2000 היא אובייקטיבית, בעוד הסתמכות על מחזורים לשנים אחרות הינה סובייקטיבית? הסתמכות על מחזור אחד שהינו, לכל הדעות, חריג, והתעלמות מוחלטת משאר המחזורים, הינה , לדידי, בעייתית.

21.
גם ביחס לשיטת ההשוואה אין בידי לקבל את חישוב השמאי, שכן השמאי בעדותו ציין כי הוא השווה את הנכס נשוא התביעה בעיקר לנכס אחד, והוא קיוסק בכנסיית הר האושר ובלשונו:

"ש. בעמ' 10 אתה מתייחס לגישת ההשוואה. אתה מדבר על יחסים שבדקת אותם לצורך ההשוואה. תוכל לספר איזה נכסים בדקת בסביבה.

ת. אני מציין שוב פעם את הקיוסק שבכנסייה בהר האושר.

ש. באיזה נכס מדובר, מה השטח שלו, מה רמת הבנייה שם.

ת. מדובר בקיוסק במבנה די חדיש יחסית.

ש. מצופה אבן.
ת. מצופה אבן. בתוך מרכז מבקרים.

ש. שטחו.
ת. שטחו סדר גודל של 30-40 מטר.
ש. יש בו חשמל מים, את כל החיבורים תקינים.
ת. כן.
ש. מה דמי השכירות שגובים שם.
ת. שם קבעו דמי שכירות של 1,500 דולר לחודש. יש לי את החוזה המתייחס לנכס בהר האושר. אני מוכן להציג אותו...."
. (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 6-22).

מעדות השמאי ומחוות דעתו (ת/1) עולה, כי שטח הנכס נשוא ההשוואה בהר האושר גדול יותר מהקיוסק, מטופח יותר וכולל חיבורים תקינים לביוב חשמל ומים, בעוד הקיוסק בשטח כ-25 מ"ר, אינו מחובר לתשתיות קבועות ובלשונו של השמאי "מהתרשמות שלי יש חיבור ארעי למים וחשמל. ככה זה נראה לי, זה לא משהו מסודר. לא ראיתי חיבור לביוב. לא ראיתי שירותים בקיוסק" (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 27-28). יתרה מזו, הקיוסק נשוא התביעה דנן מוגבל למכירת משקאות וגלידות, בעוד בנכס נשוא ההשוואה הותר למכור דברי מזון, כריכים, ממתקי שוקולד ובסקוויטים, קפה, משקאות קלים וגלידות (ראה סעיף 4.1 להסכם שכירות של הנכס נשוא ההשוואה נ/1). זאת ועוד, השמאי הסתמך על הסכם שכירות אחד מאוקטובר 2005 ולא הציג הסכמי שכירות של נכס ההשוואה לאורך מספר שנים.

22.
כשנשאל השמאי אם הוא ביצע השוואה עם נכסים נוספים השיב:
"ת. בדקתי נכסים נוספים כמו הקיוסק בכנסיית הלחם והדגים ושם קיימת מערכת סבוכה שאינה מייצגת שוק חופשי ולכן לא מצאתי לנכון להתייחס אליה. היא לא מייצגת שוק חופשי בהגדרה שלה. אני נדרשתי פה לדמי שכירות ראויים חופשיים. מעבר לזה, בדקתי נכסים נוספים שנמצאים בסמיכות למוקדי משיכה כמו חנויות בתחנות דלק, חנויות בקניונים, חנויות במרכזי בילוי וכדומה.
ש. בוא נתמקד בקיוסק הזה בכנסיית הלחם והדגים.
ת. אני לא יודע עליו הרבה פרטים. בגדול אני יודע שהשטח שלו 20-30 מטר. לא התעמקתי בו כי הוא היה פחות רלוונטי.
ש. אני שואל אותך לגבי הנתונים. ניסית לברר כמה גובים שם שכירות.
ת. לא ניסיתי לאור היעדר רלוונטיות. קיימת שם מערכת סבוכה בין המפעיל של הקיוסק לכנסייה ושאינה מייצגת שוק חופשי".
(עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 26-32; עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 1-4).

ובהמשך:
"ש. האם לא בדקת נכסים נוספים בקרבת כנסיות או בסמוך לכנסיות.
ת. לא, מכיוון שאין מעבר לשלושה האלו. מעבר לכך, בגישת ההשוואה העקיפה נבחנו נכסים בעלי מאפיינים דומים כדוגמת קיוסקים בסמוך למרכז בילוי, קיוסקים בקניונים וכדומה.
ש. אתה בעצמך בביקור הזה הלכת לקניונים ובדקת חנויות.
ת. יש לי מסד נתונים מאוד מאוד גדול על קניונים ומרכזי בילוי שקיים במשרדי, בו השתמשתי לצורך ביצוע חוות הדעת לדמי שימוש ראויים
". (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 14-18).

23.
מהאמור לעיל עולה, כי הנכס היחיד שנמצא מתאים להשוואה הוא הקיוסק בהר האושר, לגביו הרחבתי לעיל, שכן לטענת השמאי נתוני הקיוסק בכנסיית הלחם והדגים אינם רלוונטיים, וזאת מבלי שהרחיב בעניין ומבלי שפירט מהם דמי השכירות הנגבים שם.


ביחס להשוואה העקיפה לקיוסקים בקניונים אציין, כי אין המדובר בנכסים הדומים לנכס נשוא התביעה, ולכן אינם מתאימים להשוואה.
יפים לעניין זה דבריו של המלומד פרופ' י' הדרי, בספרו, מס שבח מקרקעין, מהדורת תשנ"ד, כרך ב' עמ' 54, כדלקמן:
"יש שיטות שונות במקצוע של שמאות מקרקעין. השיטה המקובלת ביותר על רשויות המס היא שיטת ההשוואה עם עסקאות דומות, זו שיטה טובה בתנאי שהעסקאות אכן דומות לעסקה הנדונה. אין זו השוואה בעלמא, אלא השוואה תוך התאמה לשינויים העובדתיים בין העסקה הנדונה לבין עסקאות ההשוואה".

24.
השמאי נשאל מדוע לא עשה שימוש בשיטת העלות, והשיב כדלקמן:

"ת. לא מצאתי לנכון להשתמש בשיטה הזו.

ש. בכל זאת אני שואל אותך. היום אני מזמין ממך חוות דעת ואני מבקש ממך לקבוע את דמי השכירות ביחס לשווי הנכס בלבד. תוכל לעשות זאת.
ת. אתה אומר לי למעשה תשתמש בגישת העלות ומזה תגזור את דמי השכירות הראויים. קיימת בעייתיות מסוימת עם שימוש בגישת העלות שהיא הגישה הפחות מועדפת לאור בעיה של כימות מרכיב הקרקע".
(עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 30-32; עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 1-3).
השמאי לא הבהיר מדוע ישנה בעיה בכימות מרכיב הקרקע

ומדוע שיטה זו אינה מתאימה בענייננו.

25.
לסיכום אומר, אין בידי לקבל את חוות דעת השמאי לעניין השכר הראוי בגין הקיוסק, אף שלא הוגשה ע"י הנתבעים חוות דעת נגדית.
כבר נפסק, כי חוות הדעת של המומחים, אינן אלא ראיות ככלל הראיות, והעד המומחה אינו מחליף את שיקול דעת בית המשפט, כאמור בספרו של כב' השופט י' קדמי: "אף שעדותו (עדות המומחה – ס.י.) קבילה, אין המומחה בא בנעלי בית המשפט ועדותו אינה חורצת את גורל הדיון; אלא- נמנית בין הגורמים הראייתיים שעל פיהם בית- המשפט חורץ את הדין" (י' קדמי, על הראיות, חלק שני, הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003, בעמ' 661).


ברע"א 9977/04 בישוף ריאח אבו אל עסל נ' שמעון רפאלי (פורסם באתר נבו), דחה בית המשפט העליון ערעור על פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בת"א, לפיו קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המשיב, על אף שלא הוגשה חוות דעת שמאי סותרת מטעמו, והעדיף לאמץ טיוטת שכירות בין הצדדים על פני חוות דעת שמאי שהוגשה על ידי המערערים. גם ברע"א 9788/05 וליד ח'ליף נ' סוהיל שלופה (פורסם באתר נבו), דחה בית המשפט העליון ערעור על

פסק דין
של בית המשפט המחוזי בנצרת, אשר שם (מלשון לשום) את השכר הראוי על דרך האומדנא על אף שדחה את חוות דעת השמאי מטעם המשיב (ועל אף שהמערער לא הגיש חוות דעת נגדית).

26.
בענייננו קיים קושי מובנה באומדן השכר הראוי, נוכח אי-הבהירות שהותירה חוות דעת השמאי מטעם התובעת (היא השמאות היחידה שהוגשה).
יחד עם זאת, אינני סבור, כי במקרה בו עסקינן יש ליתן מלוא המשקל לשיטת העלות, וממנה לגזור את דמי השכירות החודשיים.
מיקומו של הקיוסק באזור תיירות מובהק הוא הגורם העיקרי לקביעת "ערכו" המסחרי, ולא גודל השטח, איכות המבנה וכו'. אמנם למרכיבים אלה יש משקל, אך המיקום הוא הנותן.
זאת ועוד, אין ללמוד מהעובדה שדמי השכירות המוסכמים בין הצדדים, לאורך שנים רבות, עמדו על 350 $ לחודש, כקנה מידה לאומדן דמי השכירות במסגרת התביעה לשכר ראוי. אין להתעלם מכך שייתכן ודמי שכירות אלה נקבעו, כפי שנקבעו, תחת השפעת מערכת יחסים קרובה ששררה בין הצדדים לאורך שנים.
לאחר שקלול כל הנתונים נראה לי סביר ונכון להעמיד את דמי השכירות החודשיים על סך 600 $
.

טענת קיזוז
:
27.
טענת הנתבעים לפיה יש לקזז הסכומים שהם השקיעו בנכס נטענה בעלמא מבלי שהוכחה ואף נזנחה בסיכומיהם, ולכן דינה להידחות.

28.
הנתבעים טענו, כאמור, כי הם נשאו בדמי השכירות על סך 350 $ לחודש גם בגין התקופה מ-10/05/00 עד 11/01/07, תחילה ע"י קיזוז משכרו של הנתבע מס' 1 עד ליום פיטוריו בחודש 6/01, ולאחר מכן ע"י תשלום באמצעות שיקים בנקאיים שסכומם הכולל הסתכם ב-64,900 ₪.
התובעת, מאידך, מתכחשת לתשלום הסכומים הנ"ל.

29.
הנתבעת מס' 2 פירטה במסגרת תצהיר עדותה הראשית את מספרי השקים הבנקאיים שהועברו לתובעת, כאשר רק לגבי חלק מהם צירפה אישור על מכירת שיק בנקאי. אך, עיון בכתב התשובה שהגישה התובעת מעלה, כי היא מאשרת קבלת דמי השכירות המוסכמים מאת הנתבעים, ואף צירפה מכתבי בא-כוחה המאשרים קבלת השקים המצוינים בתצהיר הנתבעת מס' 2, ואשר לגביהם לא צירפה אישור מהבנק, זאת פרט לשיק בסך 15,000 ₪ לגביו אין אישור.
יתרה מזו, בדיון שהתקיים ביום 25/6/2008, בעקבות הצעת פשרה שהוצעה על-ידי בית המשפט, מסר ב"כ התובעת כדלקמן:

"בעקבות הצעת בית המשפט, ערכתי חישוב מדויק לסכומים שהנתבעים טענו ששילמו אותם לכנסייה, לקחתי את כל הסכומים בחשבון, למעט סך של 15,000 ₪ שהנתבעים טוענים ששילמו אותו בצ'יק בנקאי ואשר הכנסייה מעולם לא קיבלה אותו".

הנתבעים אמנם לא צירפו תלושי משכורת להעיד על הקיזוז האמור, אך עיון בכתב התשובה של התובעת לכתב ההגנה מעלה, כי היא מודה שהיה קיזוז כזה בציינה "בהתייחס לטענות הנתבעים בדבר גביית דמי שכירות, לאחר הגשת תביעת הפינוי בת.א. 2483/00 ללא מחאה תטען התובעת, כי הכספים ששילם הנתבע מס' 1 (להלן: "הנתבע") בין אם ע"י קיזוז ובין בהמחאות של הבנק הערבי ישראלי נגבו תחת מחאה...". (הדגשות לא במקור – י.ס.). כמו כן, ראו ציטוט דבריו של ב"כ התובעת לעיל.
משמע התובעת מודה, כי היא קיזזה בתקופת עבודתו של הנתבע 1 את דמי השכירות המוסכמים, תקופה של 14 חודשים.

30.
אם כן, המחלוקת בין הצדדים באשר לסכומים שיש לקזז מסתכמת בנוגע לשיק על סך 15,000 ₪, אשר לטענת הנתבעים נמסר לתובעת. מאחר ונטל ההוכחה בעניין זה חל על הנתבעים ומשלא הציגו כל ראיה כי שולם הסכום הנדון, אין בידי אלא לדחות טענה זו.

סיכום
:
31.
אשר-על-כן, הנני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעת דמי שכירות ראויים בסך 600 $ לחודש עבור תקופה של 80 חודשים, מיום 10/05/00 עד ליום 11/01/2007.
באשר לתקופת 14 החודשים הראשונים, מובן כי יתרת השכירות החודשית תעמוד על 250$.


ועל-כן החישוב יהיה כדלקמן:

250 $

x

14 חדשים
=
3,500 $

600 $

x

66 חדשים
=
39,600 $


סה"כ
=
43,100 $

מהסכום הנ"ל ינוכו סך של 49,900 ₪ (שהם סך של 64,900 ₪, בניכוי סך של 15,000 ₪ שלא הוכח תשלומם).

מאחר ואין חולק כי היה על הנתבעים לשלם את הסכומים החודשיים הנ"ל עפ"י שער הדולר היציג ביום התשלום, הרי שיש לערוך חישוב לדמי השכירות החודשיים בשקלים חדשים, נכון למועד כל תשלום חדשי, בצירוף הפרשי הצמדה עד היום, ובניכוי הסך המצטבר של 49,900 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה מיום תשלום כל חלק מסכום זה ועד
היום.
בנסיבות אינני רואה לנכון לפסוק רבית על הסכומים הנ"ל.



לסכום שיתקבל יתווסף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20%
בצירוף מע"מ כחוק, הוצאות משפט בסך 2,000 ₪, והחזר אגרת תביעה באופן יחסי לסכום שנפסק.

הסכומים הנ"ל ישולמו לתובעת, באמצעות בא-כוחה, תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.


ניתן היום, י' תמוז תשס"ט, 02 יולי 2009, בהעדר הצדדים.













א בית משפט שלום 3943/06 הקסטודיה די טרה סנטה נ' עיסא סמעאן שחאדה, פאתנה עיסא שחאדה (פורסם ב-ֽ 02/07/2009)