פסקי דין על דן מרגלית | פסקי דין על משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ

8420/96 רעא     31/07/1997




רעא 8420/96 דן מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ





בבית המשפט העליון
רע"א ‎8420/96

בפני
: כבוד הנשיא א. ברק

כבוד המשנה לנשיא ש. לוין

כבוד השופט ת. אור
המבקש: דן מרגלית
נ ג ד

המשיב: משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ
בקשת רשות ערעור על

פסק דין
בית
המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום ‎6.11.96
בתיק ע"א ‎1254/96 שניתנה על ידי כבוד
השופט גורן

בשם המבקש: עו"ד יואל בנקל
בשם המשיב: עו"ד פנחס מרינסקי
, עו"ד רם תיק

פסק-דין

המשנה לנשיא ש' לוין:

‎1. המשיב הוא בנק למשכנתאות (להלן- הבנק). המבקש הוא שמאי מקרקעין מוסמך. ביום ‎5.6.96 הגיש הבנק תובענה כספית נגד המבקש לתשלום סכום של ‎8,334.284.- ש"ח. טענת הבנק היא כי המבקש נתן לו שירותי שמאות לנכסים שעליהם בקשו לווי הבנק לרשום משכנתאות, ונתברר בדיעבד כי נתגלו פערים גדולים בין מחירי הנכסים בשמאויות שהמבקש הגיש לבנק לבין מחיריהם האמיתיים; כמו כן נתגלו בהן טעויות בזיהוי הנכסים, בשטחיהם, במיקום הנכסים ובפרטים אחרים, וכן "פערים עצומים" בין המחירים שבהם מומשו הנכסים לבין המחירים לנכסים אשר נקבעו על ידי המבקש. עילות התביעה של הבנק הן רשלנות והיפר חובה חקוקה. בכתב הגנתו כפר המבקש בטענות שבכתב התביעה.

‎2. ביחד עם התובענה הגיש הבנק בקשה להטלת עיקולים זמניים, שנתמכה בתצהיר, על זכויותיו של המבקש במקרקעין, על "כספים, זכויות לקבלת כספים, פקדונות, ני"ע תוכניות חסכון וכל זכות אחרת" המוחזקים בשני בנקים וגם על מיטלטליו של המבקש במשרדו. באותו יום נתנה רשמת בית המשפט המחוזי צו על פי צד אחד "לפי העתירות כמבוקש", המוגבל לסכום של ‎6,500.000.- ש"ח. לגבי העיקולים בבנקים נקבע שהם לא יחולו על "שכר עבודה בגובה הפטור מעיקול". 60221

‎3. ביום ‎3.7.96 הגיש המבקש "בקשה בדרך המרצה לביטול עיקול זמני", שלא נתמכה בתצהיר. בנימוקי הבקשה נטען כי בקשת הבנק אינה ממלאת אחר הוראות תקנה ‎360 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- ‎1984 (להלן - התקנות): היא לא נתמכה ב"מסמך או בראיות מהימנות לכאורה", באשר לזכותו של הבנק ולסכום הנתבע וגם לא נטען בה כי אי מתן צו העיקול המבוקש "עלול להכביד על ביצוע פסק הדין". עוד נטען בבקשת הביטול כי תביעת הבנק "הינה פגומה ולוקה בחסר בהיותה חסרת פרטים מהותיים ובסיסיים הדרושים על מנת להקים עילת תביעה כנגד המבקש ועל מנת לבסס את סכום הנזק הדמיוני והמופרך הנתבע מהמבקש". בסעיף ‎6 לבקשת הביטול נכתב, בין השאר, כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר "שכן היא מבוססת כל כולה על טענות משפטיות ועל האמור בבקשת העיקול של (הבנק) ובתצהיר התומך בה...".

הבקשה לביטול צו העיקול "נמחקה" על ידי הרשמת בו ביום ומבלי להזמין לדיון בה את בעלי דין. הטעם לדבר היה כי היא לא נתמכה בתצהיר, כמצוות תקנה ‎364 (ב) לתקנות ואילו העדר טענה בבקשת העיקול שהגיש הבנק כי אי מתן צו העיקול עלול להכביד על ביצוע פסק הדין אינו צריך להיות בעוכריו: התיקון בענין זה בתקנה ‎360 נכנס לתוקף ביום ‎30.6.96 ואילו בקשת העיקול הוגשה לפני כן, ביום ‎5.6.96.

‎4. ביום ‎9.7.96 הגיש המבקש "בקשה לביטול החלטה על פי צד אחד" שבה הוא עתר לרשמת לבטל את החלטתה מיום ‎3.7.96 למחוק את הבקשה לביטול העיקול. בבקשה נטען כי תקנה ‎364(ב) בוטלה בתיקון לתקנות שנכנס לתקפו ביום ‎30.6.96, לפני שהוגשה בקשת הביטול, וכי כל טענותיו של המבקש סבו על טענות משפטיות המתייחסות לבקשת העיקול ולתצהיר התומך בה, ולפיכך לא היה מקום לתמוך את בקשת הביטול בתצהיר. עוד נטען בבקשה ששגתה הרשמת בכך שלא קיימה דיון בעל פה בבקשה בדרך המרצה שהוגשה לה, שהמסמך שהוגש לעניינה על ידי המבקש הינו אך הודעה עליה.

ביום ‎11.7.96 בקשה הרשמת את תגובת הבנק לבקשה. בתגובתו כתב פרקליט הבנק, בהסתמכו על ר"ע ‎505/86, 506 פ"ד מ(‎4) 555, כי הרשמת לא היתה מוסמכת לדון בבקשה לביטול החלטה על פי צד אחד", שכן הדרך היחידה לתקיפת ההחלטה היתה דרך הערעור. עוד טען פרקליט הבנק שנוסף לטענותיו המשפטיות כללה בקשת המבקש גם טענות עובדתיות, שאותן שומה היה עליו לתמוך בתצהיר, ומכל מקום, לגופו של הענין ניתן ביסוס רב, כדרוש, לבקשת העיקול. בהחלטתה מיום ‎1.9.97 החליטה הרשמת לדחות את בקשת המבקש. היא אימצה את כל האמור בתגובת הבנק והוסיפה שהאמור בבקשת הביטול (סעיפים ‎3,4,5) "סתמי לחלוטין" ולמרות ביטולה של תקנה ‎364(ב) "מן הדין היה לצרף תצהיר ולפרט בו תשתית עובדתית לאמור בסעיפים הללו...".

‎5. ביום ‎8.9.96 ערער המבקש על שתי החלטות הרשמת, מיום ‎3.7.96 ומיום ‎1.9.96 . ביום ‎13.11.96 דחה סגן הנשיא, השופט גורן, את הערעור. הוא צימצם את הדיון בערעור לשתי השאלות הבאות: ‎1) האם שומה היה על המבקש לצרף תצהיר לתמוך בו את הבקשה לביטול העיקול? ‎2) האם בבקשה לביטול צו עיקול רשאי מבקש הביטול לחקור את המצהיר מטעם מבקש העיקול על תצהירו? סגן הנשיא המלומד השיב על השאלה הראשונה בחיוב ועל השאלה השניה בשלילה. נקודת המוצא בפסק דינו, היתה, שלהבדיל מכל הסעדים הזמניים האחרים, שלעניינם נחשבת בקשה לביטול הצו הזמני כהמשך הדיון בבקשה המקורית למתן הצו, הרי שלענין הבקשה למתן צו העיקול הזמני הדין שונה: מדובר בשני הליכים נפרדים זה מזה ואין להתייחס אל הבקשה לביטול צו העיקול הזמני כאל המשך הדיון בבקשת העיקול; הרי כבר נפסק, כך קבע סגן הנשיא המלומד, שבדיון בבקשה לביטול העיקול שומה על המבקש לטעת ספק בלב השופט בצדקת התביעה: ע"א ‎275/94 פ"ד כח(‎2) 722 ואולי אף "ספק ניכר": ר"ע ‎490/86 פ"ד מ(‎4) 115; נמצא, שלכאורה צו העיקול בעינו עומד ונטל השכנוע שיש מקום לבטלו רובץ על מבקש הביטול. ראייה לגישה זו מצא סגן הנשיא המלומד גם בתקנה ‎362 הקובעת את הכלל שבקשת העיקול תידון על פי צד אחד והוראה זו מוציאה את העיקול הזמני מהכללים החלים על סעדים זמניים אחרים הנזכרים בתקנות ‎241 ו- ‎244. לפי כללים אלה נשמעת בקשה על דרך המרצה, ככלל, במעמד בעלי הדין ורק אם "נוכח בית המשפט או הרשם, שההשהייה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור", רשאי הוא לתת את הצו הזמני על פי צד אחד; אך, כאמור, הקונצפציה העומדת ביסוד העיקול הזמני היא שונה.

‎6. לפנינו בקשת רשות לערער על פסק דינו של סגן הנשיא. בקשנו את תשובת הבנק וזה העלה לפנינו שתי טענות טרומיות: האחת - שאין הבקשה לרשות לערער מעלה שאלה בעלת חשיבות כללית, המצדיקה מתן ערעור שני ברשות; והאחרת - שהמבקש איחר בהגשת הערעור לבית המשפט המחוזי על החלטת הרשמת מיום ‎3.7.96. לענין זה הגיש הבנק בקשה למחיקת הערעור לבית המשפט המחוזי, אך לאור התוצאה אליה הגיע סגן הנשיא לא היה צורך לדון בה; לפיכך חזר הבנק ועורר טענה זו לפנינו. שני בעלי הדין טענו לפנינו גם לגופו של הענין והרשינו לפרקליט המבקש להשיב על תשובת הבנק. העברתי את הדיון בבקשה זו להרכב של שלשה. ראינו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

‎7. הבנק העלה, כזכור, שתי טענות טרומיות: הטענה האחת היא שאין מתעוררת בענין זה שאלה בעלת חשיבות כללית, המצדיקה מתן רשות לערער בגלגול שלישי - הטענה האחרת שהמבקש החמיץ את המועד לתקוף על דרך הערעור את החלטת הרשמת מיום ‎3.7.97. בשתי הטענות הטרומיות לא מצאתי כל ממש. לענין הטענה הראשונה: הכלל שאין בית המשפט העליון נוטה ליתן רשות לערער בגלגול שלישי, אלא כשמתעוררת לפניו שאלה בעלת חשיבות כללית: ר"ע ‎103/82 פ"ד לו(‎3) 123 ורע"פ ‎5424/96 (לא פורסם), מתבסס על הרעיון שאין בעל דין זכאי אלא לשתי ערכאות לבירור עניינו; על מנת לשכנע את בית המשפט העליון לשקול התערבות פעם נוספת, לא די לו לבעל הדין המבקש שיצביע על אפשרות של טעות, עובדתית או משפטית, בהחלטות שתי הערכאות הקודמות, אלא עליו להראות, כרגיל, שעניינו מעורר שאלה נורמטיבית כללית, החורגת מעניינו הוא; והנה - הרשם ושופט בית המשפט המחוזי שייכים לאותה ערכאה, משל היו שני חדרים באותה קומה, והרעיון האמור אינו תופס בנסיבות אלה; לא זו אף זאת: השאלה שהמבקש מעורר לגבי היחס בין הבקשה לצו עיקול והבקשה לביטולו וענין התצהיר הנדרש לתמיכה בבקשת הביטול, חוזרת ומתעוררת חדשות לבקרים לפני בתי המשפט של הערכאות הדיוניות, ולאור ההתפתחויות בשנים האחרונות בחקיקה ובפסיקה הייתי רואה בה שאלה בעלת חשיבות כללית גם לו היתה מתעוררת בבקשת רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת רשות לערער או בערעור על החלטת בית משפט השלום.

יש לדחות גם את טענתו האחרת של הבנק. בקשה לביטול צו עיקול מוגשת מכח תקנה ‎240 על דרך המרצה והמסמך המוגש לבית המשפט אנו אלא הודעה על הבקשה ושומה על בית המשפט לקיים לפניו דיון בבקשה בעל פה: ע"א ‎362/81 פ"ד לו(‎1) 57, אלא אם כן ויתרו בעלי הדין במפורש או מכללא על דרך דיון זו. והנה - במקרה דנן לא קיימה הרשמת המלומדת כל דיון בבקשה לביטול העיקול שהוגשה לה והחליטה בבקשה זו מבלי שזימנה את בעלי הדין לפניה. מסכים אני עם המבקש שבנסיבות אלו, שבהן דנה הרשמת "על פי שום צד", קמה למבקש זכות לעתור לביטול ההחלטה לפי תקנה ‎201; וכשהוגשה הבקשה לביטול ממילא מוארך המועד להגשת הערעור מכח תקנה ‎398א והערעור על שתי החלטות הרשמת הוגש במועדו. לא זו אף זאת: החלטה למתן צו זמני היא החלטת ביניים שמעשה בית דין אינו תופס לגביה; לפיכך רשאי בית המשפט לחזור בו מהחלטת ביניים שנתן אם נתגלה לו שהיא מוטעית: ע"א ‎37/68 פ"ד כב(‎1) 525; אלא שאם יחזור בעל דין שבקשתו נדחתה ויגיש בקשה דומה עשוי בית המשפט לדחות את הבקשה עקב שימוש לרעה בהליכי משפט. ממילא הדברים שנאמרו בר"ע ‎505/86, 506 הנ"ל, שניתן היה לתקוף את הבקשה לביטול צו העיקול פעם שניה "אך ורק" על דרך של הגשת בקשת רשות ערעור אינם מדוייקים ומוטב היה לבסס את ההחלטה שם על שיקול דעתו של בית המשפט שלא להיזקק פעם שניה לבקשה שנדונה על ידיו ונדחתה. נמצא שהמבקש רשאי היה לתקוף בערעור לפני בית המשפט המחוזי את שתי החלטות הרשמת.

די במה שנאמר לעיל כדי לקבל את הערעור; אך הואיל ובית המשפט המחוזי נזקק לשאלות העקרוניות המתייחסות לייחס בין הבקשה לעיקול והבקשה לביטולו, והצורך לתמוך את בקשת הביטול בתצהיר, וכדי למנוע התדיינות מיותרת בין בעלי הדין, מצאתי לנכון לדון בשאלות אלו לגופו של הענין.

‎8. השיטה המשפטית בישראל נחשבת לשיטה מעורבת ואין לך דוגמה טובה לשיטה מעורבת, המבקשת להביא לאינטגרציה בין קונצפציות שאינן מתיישבות זו עם זו, כמו ההתפתחות ההסטורית של העיקול הזמני מזה והסעדים הזמניים האחרים מזה. מקורו של העיקול הזמני נעוץ בסעיף ‎271 והסעיפים הבאים אחריו בחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני שלפיו זכאי היה נושה "שתביעתו מבוססת על מסמך רשמי או פרטי" או "ניירות אחרים היכולים להתקבל בתור הוכחות חזקות" לעקל את נכסי החייב. לפי הגישה שהיתה מקובלת על המחוקק העותמאני ניתן היה לקבל תמיד את צו העיקול על פי צד אחד, תוך מתן זכות לחייב לעתור לביטול צו העיקול בדרך כלל, תוך שמונה ימים (סעיף ‎279 לחוק הנ"ל). בתקופה ההיא לא היו תצהירים והשימוש בהם החל רק בתחילת השלטון המנדטורי. בתקופה העותמאנית גם לא היו המרצות ובקשת העיקול הוגשה בכתב. עם התקנת תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג- ‎1963 בוטלו הסעיפים הנזכרים בחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני ובמקומם הותקנו התקנות ‎238 והתקנות שלאחריה לתקנות הנ"ל שהמירו את הדרישות העותמאניות למתן צו עיקול "במסמך או בראיות מהימנות אחרות להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם", ולענין זה נחשב תצהיר כ"ראיה מהימנה", אם משקלו היה מספיק כדי לקיים דרישה זו. מכח תקנה ‎239 לתקנות האמורות היה צורך להגיש את בקשת העיקול בכתב והוראה זו דחתה את ההוראה הכללית שנזכרה בתקנה ‎303 לתקנות הנ"ל (כיום תקנה ‎240) שיש להגיש כל בקשה בדרך המרצה, אם לא נקבע לה סדר דין אחר. במהדורה הרביעית של סדרי הדין האזרחי מאת ד"ר זוסמן ז"ל סוכמה הקונצפציה שביסוד התקנות האמורות כדלקמן (סעיף ‎469, עמ' ‎449):

"... הבקשה מתבררת על פי צד אחד, כמו שטבעו של ענין מחייב. הטלת עיקול זמני אינה תלויה בכך, שצפוי לתובע נזק שאין לו תקנה, או אפילו נזק בכלל. מטרת העיקול היא, לייחד רכוש לביצועו של פסק הדין העתיד להינתן, ולאו דווקא למנוע הברחת רכוש על ידי החייב. מכאן שהתובע אינו חייב להוכיח, כי הנתבע עומד להבריח רכוש או לעשות דבר אחר, אשר יכשיל את ההוצאה לפועל. השאלה אשר בית המשפט חייב לבדקה היא, אם החוב או הזכות לדבר שבעין, הוכחו לכאורה כאמור בתקנה ‎238..."

הבדל אחר בין חוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני לבין התקנות משנת ‎1963 היה שבעוד שלפי דבר החקיקה הראשון ניתן עיקול זמני תמיד על פי צד אחד, הרי שלפי התקנות האמורות רשאי היה בית המשפט או הרשם להזמין לדיון את בעל הדין שכנגד (תקנה ‎240 לתקנות הנ"ל).

התקנות האמורות הותקנו כמעט ללא שינויים גם בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- ‎1984 (ראה תקנות ‎360, 360, 362 ו- ‎364 בנוסחן המקורי).

מנגד נקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי דרכי דיון אחרות בכל הנוגע לסעדים הזמניים זולת העיקול. הבקשה למתן הסעד הזמני מוגשת על דרך המרצה (תקנה ‎240) וממציאים הודעה עליה לבעלי הדין הנוגעים בדבר (תקנה ‎241(א)); רשאי בית המשפט ליתן צו על פי צד אחד רק אם נוכח בית המשפט "שהשהיה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור" (תקנה ‎244) ומערכת השיקולים העומדת לפני בית המשפט היא מגוונת ומיועדת לשמור על כך שבתקופת הביניים שבין הגשת הבקשה לבין מתן פסק הדין לא תיווצר מציאות שיש בה כדי להכשיל מתן

פסק דין
פרוספקטיבי.

‎9. השוואת ההסדרים הדיוניים החלים על עיקול להסדרים הדיוניים המתייחסים לצווים זמניים אחרים מלמדת שבבסיסן קיימות תיאוריות משפטיות שאינן מתיישבות, בהכרח, זו עם זו: מחד גיסא, מטרתו של העיקול ה"עותמאני" לייחד נכסים שמהם יוכל המבקש להיפרע בעתיד, אם יזכה בתביעתו, והוא מהווה מעין "הוצאה לפועל מוקדמת"; מאידך גיסא, אין מטרתם של הסעדים הזמניים האחרים לייחד נכסים הדרושים להוצאה לפועל עתידה אלא למנוע מהמבקש שיגרם לו נזק שאין לו תקנה אם הצו לא ינתן לו, כגון שהנתבע יבריח רכוש או יביא שינוי משמעותי במצב, באופן שיהיה בו כדי להכשיל כל

פסק דין
העשוי להינתן לטובת המבקש. לענין העיקול ה"עותמאני" די בקיומן הפורמלי של דרישות סף ("מסמך רשמי או פרטי", "ניירות אחרים היכולים להתקבל בתור הוכחות חזקות") כדי להצדיק מתן צו העיקול; לעומת זאת לענין הסעדים הזמניים האחרים, שומה על בית המשפט לערוך מאזן אינדיבידואלי של אינטרסים על מנת לבחון, על יסוד ראיות בלתי מלאות, אם זכותו של המבקש למנוע אפשרות של מצב בלתי הפיך גוברת על זכותו של המשיב שלא לפגוע בזכויותיו על יסוד ראיות לכאורה בלבד; לענין העיקול הזמני אין תחולה לעקרונות שהדריכו מקדמת דנא את המשפט המקובל, שכל דיון חייב להתקיים במעמד בעלי הדין, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות המונעות את הדבר (הדגמה: בתקנה ‎244). לפי גישה זו מתן צו על פי צד אחד הוא מצב "נורמלי" כשניתנת זכות לבעל הדין האחר לעתור לביטול הצו (ראה, למשל, הדוקטרינות העתמאניות לענין מעשה בית דין השונות מהדוקטרינות האנגליות: ע"א ‎377/63 פ"ד יט(‎3) 225)). לעומת זאת מונחות הדוקטרינות ה"אנגליות" על ידי כללי הצדק הטבעי, והן מחייבות כבר מלכתחילה שמיעת בקשה למתן צו זמני במעמד שני בעלי הדין, אלא אם כן נתקיימו נסיבות מיוחדות המונעות את הדבר. מכאן שלפי הדוקטרינות ה"עותמאניות" נפרדים הם הליכי הבקשה למתן צו העיקול והבקשה לביטול צו העיקול זה מזה, בעוד שלפי הדוקטרינות ה"אנגליות", הרי אם ניתן צו על פי צד אחד, בנסיבות מיוחדות, והוגשה בקשה לביטולו, נחשב הדיון בבקשת הביטול להמשך הדיון בבקשה המקורית: נטל השכנוע שיש להשאיר את הצו בעינו רובץ על המבקש המקורי וסדרי הדין הם כסדרי הדין בבקשה המקורית, לרבות זכותו של מבקש הביטול לחקור את המבקש המקורי על תצהירו תחילה: בר"ע ‎29/74 פ"ד כח(‎2) 188.

‎10. לסכום פרק זה, המתייחס למצב התחיקתי לענין העיקול הזמני ערב חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיים צורך להעיר עוד שתי הערות. כבר בתקנה ‎240 לתקנות משנת תשכ"ג (ולאחר מכן בתקנה ‎362 דהיום), נקבע שרשאי בית המשפט מלכתחילה, להזמין את המשיב לדיון בבקשת העיקול. היתה זו סטיה מהותית חשובה מסדרי הדין של העיקול העותמאני, משום שהיא איפשרה דיון בעיקול הזמני כבר מלכתחילה כחטיבה אחת במעמד שני בעלי הדין; אם אמנם נמשיך ונתייחס לבקשה לביטול צו העיקול שניתן על פי צד אחד כהליך נפרד מבקשת העיקול, ולא כהמשכה, יווצר עיוות שאין לו צידוק: כאשר החליט בית המשפט להזמין את המשיב לדיון, נותר נטל השכנוע שיש ליתן את הצו על המבקש בעוד שכאשר הוגשה בקשת הביטול לאחר שהצו כבר ניתן, יוטל נטל השכנוע על מבקש הביטול.

הערה אחרת יש להעיר בשולי אמירה אחת של סגן הנשיא המלומד בפסק דינו, שמצא תימוכין לעמדתו באסמכתאות המשפטיות הקובעות שעל מבקש הביטול לטעת בלב השופט "ספק" בצדקת התביעה ואולי אף "ספק ניכר": ע"א ‎275/74 ור"ע ‎490/86 הנ"ל. לדידי מתייחסות אמירות אלו יותר לשאלה מהי איכות הראיות וכמותן שעל בעלי הדין להביא לפני בית המשפט המחוזי, שעליו להחליט בתום הדיון אם לקיים את צו העיקול או לבטלו, מאשר לשאלה אם הדיון בבקשת העיקול ובבקשה לביטול צו העיקול הם הליכים נפרדים או הליך אחד, שבו הבקשה לביטול מהווה המשך לדיון בבקשה למתן צו העיקול.

‎11. המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקנין כזכות חוקתית (סעיף ‎3), והסב את תשומת הלב גם לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לתת צו זמני; ובמה נשתנה לענין זה צו זמני מסעד סופי? שהצו הזמני, שניתן מעצם טבעו, שלא על יסוד ראיות מלאות, עשוי לפגוע שלא כדין בקניינו של הנתבע, בעוד שהסעד הסופי ניתן לאחר בירור מלא של זכויות בעלי הדין; גברה ההכרה שבתי המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים, וכמו בסוגיות אחרות, נדרשים עתה בתי המשפט לערוך איזון בין האינטרס של התובע שהנתבע לא יכשיל בתקופת הביניים שעד למתן פסק הדין את ביצועו, לבין האינטרס של הנתבע שזכות קניינו לא תיפגע יתר על המידה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מלאה; ראה לענין זה ההחלטה שניתנה על ידי השופטת דורנר בבש"א ‎4459/94 פ"ד מט(‎3) 479 והחלטת בית משפט השלום בת.א. חיפה ‎15739/91 (המרצה ‎4234/93, פסקים של בתי משפט השלום בישראל, תשנ"ג, ‎325), המסכמת את ההלכות האמריקאיות בסוגיה זו. איזון האינטרסים האמור מחייב בחינה מחודשת של סדרי הדין, נטלי ההוכחה וכמות הראיות הנדרשים בסוגיה האמורה, הן כשבאים אנו לדון בחוקיותה של הוראת דין פלונית (חוק או תקנה) שחוקקו או שהותקנו לאחר חקיקת חוק היסוד ובין שענייננו בפרשנותה הראויה של הוראת דין קיימת. איזון אינטרסים זה חיזק את המגמה למציאת מכנה משותף עקרוני בין צו העיקול הזמני לבין הצווים הזמניים האחרים בין בסדרי הדין, בין בנטלי ההוכחה ובין בכמות הראיות הנדרשת מהמבקש צו זמני כלשהו. מגמה זו קבלה ביטוי תחיקתי בתיקון משנת תשנ"ו של תקנה ‎360, שנכנס לתקפו ביום ‎30.6.96. כבר אין מדובר ב"תביעה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות אחרות...", אלא ב"תובענה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות לכאורה", ולאחר תיקון נוסף, משנת תשנ"ז - "המקימות זכות לכאורה", כשהקטעים המודגשים מזכירים לנו את אמת המידה הראייתית הנוהגת לעניינם של צוי המניעה הזמניים; יתירה מזאת: לא די בכך שהמבקש צו עיקול יסמוך את תובענתו ב"מסמך או בראיות מהימנות", אלא שומה עליו גם לשכנע את בית המשפט, או הרשם, "כי אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק הדין". הדגש במתן צו העיקול עבר איפוא מהצורך לייחד נכסים לשם ביצוע עתידי של פסק הדין, לצורך למנוע שינוי מצבו של המבקש לרעה עד למועד פסק הדין. לענין זה רלבנטית השאלה אם אמנם עומד המשיב להבריח את נכסיו או לעשות מעשה אחר שיש בו כדי להכשיל את פסק הדין ושומה על בית המשפט לבחון את מאזן הנזקים ולשקול את מאזן האינטרסים הקיים בין המבקש לבין המשיב.

‎12. משהועמד העיקול הזמני על בסיס משותף יחד עם שאר הסעדים הזמניים, שוב אין מקום לראות את הבקשה למתן צו העיקול ואת הבקשה לביטולו כשני הליכים
נפרדים זה מזה. התהליך שהתחיל בתקנה ‎362, וקודמתה תקנה ‎240 משנת תשכ"ג,
ונסתיים בתיקונים האחרונים של התקנות, מחייב עתה לראות את הדיון בבקשת הביטול כהמשך הדיון בבקשה המקורית. אמת נכון הדבר, שתקנה ‎244 אינה חלה על העיקול הזמני ותקנה ‎362 מסמיכה את בית המשפט או הרשם ליתן צו עיקול על פי צד אחד כשנתקיימו לכאורה דרישותיה של תקנה ‎360, להבדיל מהצווים הזמניים האחרים; אך כמעט מכל בחינה אחרת אין עילה להבחין בין צו העיקול לבין הצווים הזמניים האחרים, לאמור: לענין כל הצווים הזמניים רובץ נטל השכנוע על המבקש המקורי וסדרי הדין בבקשת הביטול הם כסדרי הדין בבקשה המקורית, כאילו הוזמן המשיב מלכתחילה לדיון בבקשה; אכן, אם בדיון בבקשת הביטול, ימנע המשיב מלהביא ראיות יכול שעל יסוד ה"מסמך" או ה"ראיות המהימנות המקימות זכות לכאורה", ושאר הנסיבות המפורטות בתצהירו של המבקש המקורי, שבית המשפט או הרשם, יקבע שהמבקש עמד בנטל השכנוע ויקיים את הצו; אך מאידך גיסא אפשרי הדבר, שבין על יסוד חומר הראיות שבתצהיר שניתן לתמיכה בבקשת הביטול ובין על יסוד חקירתו של המצהיר מטעם מבקש העיקול, יוכל מבקש הביטול "לטעת ספק" בצדקת התביעה או בטענת מבקש העיקול כי אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק הדין, ובמקרה זה יבטל בית המשפט או הרשם את צו העיקול.

‎13. נמצא שסגן הנשיא המלומד שגה בסברו שבהעדר תצהיר התומך בבקשה לביטול העיקול דין הבקשה להידחות, כשם שמסקנתו שבבקשה לביטול העיקול אין מבקש הביטול רשאי לחקור את המצהיר מטעם מבקש העיקול על תצהירו אינה מקובלת עלינו. בנסיבות המקרה הנוכחי אין לנו צורך לדון בשאלת פרוספקטיביות התיקון של תקנה ‎360, שנכנס לתקפו לאחר מתן צו העיקול ולפני הגשת הבקשה לביטולו (ואני נוטה לחשוב שהוא פרוספקטיבי); הטעם לדבר הוא שהיינו מגיעים לאותה תוצאה על יסוד פרשנות הטקסט המקורי לאור הוראות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.

‎13. סגן הנשיא המלומד קשר את הצורך בתמיכת הבקשה לביטול צו העיקול בתצהיר בהיות בקשת העיקול ובקשת הביטול שני הליכים הנפרדים זה מזה; מאחר שלא הסכמנו לקביעותיו המשפטיות בענין זה, ממילא אין אחיזה גם למסקנתו בענין התצהיר. יש לציין שגם תקנה ‎364(ב), הנוגעת לענין, עברה תהפוכות: בנוסחה המקורי נאמר בה כי "בקשת הביטול תהא נתמכת בתצהיר לאימות העובדות שעליהן נסמכת הבקשה"; בתיקון משנת תשנ"ו נמחקה תקנת משנה זו והיתה כלא היתה, אך בשנת תשנ"ז תוקנה התקנה שוב והפסקה שנמחקה קמה לתחייה; אך בין אם חלה על הסוגיה האמורה תקנה ‎241(ב) הקובעת שאין לצרף לבקשה תצהיר אלא לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה, כמו שסבר סגן הנשיא המלומד (לגבי תקופת הביניים שבה נעלמה תקנת המשנה האמורה מקובץ התקנות) ובין אם לאו - (לגבי התקופות שלפני תקופת הביניים הנזכרת ולאחריה) - תופס אותו רעיון גם לגבי תקנה ‎364(ב): יש לתמוך את בקשת הביטול "בתצהיר לאימות העובדות שעליהן נסמכת הבקשה...". מקום שאין מבקש הביטול סומך על עובדות, והוא תולה את יהבו, כמו במקרה הנוכחי, אך בחקירתו של המבקש המקורי על תצהירו או בטענות משפטיות - אין צורך בתצהיר.

אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ואת החלטות הרשמת מיום ‎3.7.96 ומיום ‎1.9.96 ומחזירים את הענין לרשמת על מנת שתדון בבקשה לביטול העיקול מיום ‎3.7.96. בגדרה יהיה המבקש רשאי לחקור את המצהיר מטעם הבנק על תצהירו.

הבנק ישלם למבקש שכ"ט עו"ד ‎25,000.- ש"ח.
המשנה לנשיא

הנשיא א. ברק
:

אני מסכים
נ ש י א

השופט ת. אור
:
אני מסכים
ש ו פ ט
החלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין
.
ניתן היום כו בתמוז תשנ"ז (‎31.7.97).
נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט









רעא בית המשפט העליון 8420/96 דן מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, [ פ"ד: נא 3 789 ] (פורסם ב-ֽ 31/07/1997)