פסקי דין על מינהל מקרקעי ישראל | פסקי דין על כהן מזל | פסקי דין על שושנה חג'בי | פסקי דין על אירועים בפרדס | פסקי דין על עגיב בנימין |

5837/02 א     05/11/2003




א 5837/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' כהן מזל, שושנה חג'בי, אירועים בפרדס בע"מ, עגיב בנימין




41


בתי המשפט

בית משפט השלום נתניה
בשא003488/02

בתיק עיקרי:
א 005837/02
כב' השופטת, יעל קלוגמן

תאריך:
05/11/2003


בעניין:
מינהל מקרקעי ישראל



ע"י ב"כ עוה"ד
הררי שחר

המבקשת

נגד


1 . כהן מזל

2. שושנה חג'בי

3. אירועים בפרדס בע"מ

4. עגיב בנימין

5. מורי מצליח
6. ישראלי דהרי
המשיבים מס' 3 - 6 ע"י עו"ד אריאלי
7. אלישיב מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופי בע"מ - ע"י עו"ד פלדמן


ע"י ב"כ עוה"ד
עו"ד פלדמן אילן
המשיבים



החלטה

1. מינהל מקרקעי ישראל
(להלן: המינהל) הגיש תביעה כנגד גב' מזל כהן וכנגד אלישיב, מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ (להלן: המושב).
בכתב התביעה נטען כי המושב קיבל מקרקעין מסויימים במסגרת הסכם משבצת שבינו לבין המינהל והקרן הקיימת לישראל, רק לצורך שימוש חקלאי ומגורים של חברי המושב.
המינהל הסכים כי גב' כהן תשתמש בחלקות מסויימות מתוך אותם מקרקעין, כברת רשות, לשימוש חקלאי ובית מגורים בלבד.
המינהל טען כי גב' כהן הסבה מבנה במקרקעין הללו לגן אירועים בשם "הפרדס", דבר שמהווה שימוש חורג אשר לא קיבל את אישור המינהל.
המינהל טען כי גב' כהן מתעשרת שלא כדין מן השימוש החורג במקרקעין.
הסעדים שנתבעו: צו מניעה קבוע המונע משני הנתבעים, או מי מטעמם, לעשות שימוש חורג כאמור במקרקעין, וכן צו עשה שמורה לגב' כהן לסלק כל מחובר בקרקע, שהוקם על ידה שלא כדין, וכן לסלק מהנכס כל צד שלישי, שאינו בר רשות במקרקעין, אשר אושר על ידי המינהל.
עוד התבקש היתר לפיצול סעדים, על מנת שלאחר השימוש החורג יוכל המינהל לתבוע דמי שימוש ראויים, ובמידת הצורך אף פינוי.

בד בבד עם התביעה הגיש המינהל בקשה לסעדים זמניים ובה ביקש צו מניעה זמני המונע מהמשיבים (הנתבעים) וכל הפועל מטעמם להיכנס למקרקעין ולהפעיל את גן האירועים "הפרדס"; וכן צו עשה זמני המורה למשיבים וכל הפועל מטעמם לסלק ידם מהמקרקעין ולסלק מהם כל מחובר שנבנה שם על ידם וכל ציוד אחר שאינו מחובר בחיבור של קבע.

2. לאחר מספר ישיבות הגיש המינהל כתב תביעה מתוקן כנגד שבעה נתבעים:
1) גב' כהן שנתבעה בתביעה המקורית.
2) גב' שושנה חג'בי
שהיא ברת רשות בחלק מהחלקות, שעליהן הוקם גן
האירועים "הפרדס".
3) חב' אירועים בפרדס בע"מ
.
4) עגיב בנימין
.
5) מורי מצליח.
6) ישראל דהרי.
ארבעת הנתבעים הללו יקראו להלן, לשם הנוחות, "הפרדס".
7) המושב.

כתב התביעה המתוקן חוזר על האמור בכתב התביעה המקורי בעניין מסירת המקרקעין למושב, במסגרת הסכם המשבצת, לשימוש חקלאי ולמגורים של חברי המושב, ולא למטרות אחרות; וכי הנתבעות מס' 1 ו- 2 הורשו להשתמש בחלקות הקרקע מושא התביעה למטרות של חקלאות ומגורים בלבד, במעמד של ברות רשות.

בכתב התביעה המתוקן (וכך אף בקודמו) צויין כי המינהל מנהל על פי דין את המקרקעין מושא התביעה, שבבעלות רשות הפיתוח ו/או הקרן הקיימת לישראל.
שאלת הבעלות על המקרקעין אינה שנוייה במחלוקת בהליך שלפני.
למען נוחות המינוח, אתייחס להלן למינהל כבעל המקרקעין.

בכתב התביעה המתוקן נטען, בין היתר, כי כפי שעולה מכתבי אישום שהוגשו בקשר עם השימוש באותן חלקות מקרקעין לגן אירועים, הפרדס מחזיקים ומפעילים במקום את גן האירועים.

עוד צויין כי בשנת 1997 הגישה גב' כהן תכנית לבניית גן אירועים בחלק מנחלתה. המינהל נעתר עקרונית למתן היתר לשימוש כזה למשך שלוש שנים, בתנאי שינתן היתר לשימוש חורג תוך שלושה חודשים ממועד מתן אישורו העקרוני. היתר כזה לא ניתן.
נטען כי הנתבעים הסבו מבנה שבמקרקעין לגן אירועים ואף הוסיפו ובנו מבנים חדשים לצורך גן האירועים ובנוסף, הקימו מגרש חניה על שטח אספלט, עם עמודי תאורה ועצי דקל, וכל אלה מהווים שימוש חורג ללא אישור כחוק.
עוד נאמר בכתב התביעה המתוקן כי במסגרת הליכים פליליים בקשר עם הפעלת גן האירועים הושג, ביום 17.1.02, הסדר בין התביעה לבין מפעילי הגן, בידיעתן של הנתבעות מס' 1 ו- 2, ולפיו ניתנו צווי הריסה דחויים ל- 24 חודשים.

לאחר מכן נבנה גן האירועים מחדש, וביום 29.4.02 ניתן לבקשת הועדה המקומית לתכנון ובניה, צו הפסקה שיפוטי שאסר על המשך הבניה ללא היתר בגן האירועים ועל איכלוסו של המבנה שנבנה ללא היתר.
צו ההפסקה השיפוטי - נספח ז' לכתב התביעה המתוקן - הוצא כנגד שתי הנתבעות מס' 1 ו- 2 בתביעה זו, וכנגד כל הגורמים שמרכיבים את "הפרדס".
הנתבעות מס' 1 ו- 2 הן ברות רשות במקרקעין, בהיותן חברות המושב, ועל כן חלות עליהן החובות על פי הסכם המשבצת, שאוסר בניה ללא אישור המינהל ומייעד את הקרקע רק לשימוש חקלאי ולמגורי המתיישבים.
בהמשך נטען כי הנתבעים מתעשרים שלא כדין מהשימוש החורג במקרקעין.

הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה המתוקן זהים לאלה שבכתב התביעה המקורי, בכפוף להוספתה של הנתבעת מס' 2, גב' חג'בי, והם: צו מניעה קבוע המונע מהנתבעות מס' 1 ו- 2, ומהמושב, או מי מטעמם, לעשות שימוש חורג כאמור במקרקעין, וכן צו עשה שמורה לנתבעות מס' 1 ו- 2, ולמושב, לסלק כל מחובר בקרקע, שהוקם על ידם שלא כדין, וכן לסלק מהנכס כל צד שלישי, שאינו בר רשות במקרקעין, אשר אושר על ידי המינהל.
עוד התבקש היתר לפיצול סעדים, על מנת שלאחר השימוש החורג יוכל המינהל לתבוע דמי שימוש ראויים, ובמידת הצורך אף פינוי.
נגד הפרדס לא התבקש כל סעד, אם כי ברור שהענקת הסעדים שהתבקשו כנגד הנתבעים האחרים תשפיע על מרכיבי הפרדס, אם אמנם מחזיקים הם במקרקעין ומפעילים עליהם את גן האירועים.




בכתב ההגנה של הפרדס נטען כי אין לבית משפט זה סמכות לדון בתובענה משני טעמים:
א. סמכותו של בימ"ש השלום לדון בתביעות שעניינן חזקה ושימוש במקרקעין אינה כוללת סמכות לדון בהגבלת עיסוק או במניעת עיסוק במקרקעין.
ב. הסמכות האמורה מוגבלת לתביעות בקשר לחזקה ושימוש במקרקעין, תוך שמירה על גוף הנכס.
לחלופין, התבקש ביהמ"ש למחוק את התביעה על הסף בשל כך שלא נתבע בה כל סעד כנגד הפרדס, וכן - בשל העדר עילת תביעה כנגדם.
לגוף העניין, מוכחשים כל סעיפי כתב התביעה המתוקן, ונטען כי התביעה היא בגדר צרות עין והתנהלות שלא בתום לב מצד המינהל, המבקש למנוע שימוש סביר בקרקע למטרות פרנסה.

3. בד בבד עם כתב התביעה המתוקן הגיש המינהל גם בקשה מתוקנת לצו מניעה זמני.
הבקשה הוגשה כנגד כל הנתבעים שבכתב התביעה המתוקן, והתבקש בה צו מניעה זמני
המונע מהמשיבים (הנתבעים), ומכל הפועל מטעמם, להיכנס למקרקעין ולהפעיל את גן האירועים "הפרדס".
בשונה מקודמתה, לא כללה הבקשה המתוקנת לסעד זמני, בקשה לצו עשה שיורה על סילוק ידם של המשיבים מהמקרקעין ועל סילוק כל מחובר, או ציוד אחר, שהקימו שם.

בדיון שהתקיים ביום 19.5.03 בבקשה המתוקנת לצו מניעה זמני הושגה הסכמה בין ב"כ המינהל לבין ב"כ של המשיבה מס' 1 (גב' כהן) ושל המושב, ולפיה מחק המינהל את הבקשה כלפי המשיבים האמורים, כנגד הודעתם כי הם מסכימים

למתן צו המניעה הזמני כנגד המשיבים האחרים בבקשה המתוקנת, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיהם.
המשיבה מס' 2, גב' חג'בי, לא התייצבה לדיון, למרות שזומנה כדין, אך ב"כ המושב מסר כי מדובר באשה מבוגרת, שאינה מחזיקה, פיזית, במקרקעין שבהם מדובר, ואשר יתכן שלא הבינה את פשר הזימון שקיבלה.
משיבה זו היא ברת רשות בחלק מהחלקות, שעליהן מצוי גן האירועים "הפרדס", בעוד שהמשיבה מס' 1 היא ברת רשות ביתר החלקות.
משנמחקה הבקשה, בהסכמה, כלפי המשיבה מס' 1 וכלפי המושב, לא ראיתי טעם בהוצאת צו מניעה זמני כנגד המשיבה מס' 2, שהיא ברת רשות רק בחלק מהחלקות, ש"הפרדס" נמצא עליהן, וממילא אינה מחזיקה בפועל במקום.
הפרדס לא זומנו לדיון, כנראה עקב טעות, ועל כן לא התייצבו.
ביום 19.10.03 התקיים דיון נוסף בבקשה לצו מניעה זמני, שבו נשמעו טיעוניהם של המינהל מצד אחד ושל ב"כ הפרדס, מצד שני.

בפתח הדיון נחקר המצהיר מטעם המינהל, המפקח מר צח אברמסון, שביקר במקרקעין בספטמבר 2001, ביולי 2002 ובפברואר 2003 וראה את גן האירועים על מבניו ועל מגרש החניה, כפי שתוארו בתביעה.
העד מסר כי לא בדק מי מנהל את גן האירועים ואינו יודע מי מנהל אותו.

4. המחלוקת בעניין צו המניעה הזמני נתגלעה בשני מישורים: האחד - טענת סף של חוסר סמכות עניינית; והשני - ההצדקה או אי ההצדקה להוצאת צו המניעה הזמני, אם אקבע שיש לבימ"ש השלום סמכות עניינית להיזקק לבקשה.



שאלת הסמכות העניינית

5. כידוע, סמכותו של בימ"ש השלום בענייני מקרקעין הוגדרה בסעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט): "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין".

טענתו הראשונה של ב"כ הפרדס לגבי העדר סמכות עניינית לבימ"ש השלום היא, כי מדובר בתביעה בגין שימוש עיסקי במקרקעין.
הטענה היא כי סמכותו של בימ"ש השלום לדון בתביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין נועדה רק להגנת עצם הזכות לחזקה, אך לא נועדה למקרה שבו הטענה היא שהמשיב עושה במקרקעין שימוש שונה מזה שהותר לו לעשות בהם, על פי הסכם או על פי הדין.
כאשר זו היא הטענה שבשלה מבקשים להפסיק את השימוש, אזי חלה סמכותו השיורית של ביהמ"ש המחוזי, ואין העניין מצוי בסמכותו של בימ"ש השלום.

ב"כ של הפרדס מסתמך לעניין זה על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב ב-ע"א 1110/94 דיין נ. מוסך אגוז בע"מ (להלן: עניין דיין); וכן על החלטתו של בימ"ש זה ב- בש"א 4548/01 (בתיק א 2884/97),שבה ניתנה החלטה דומה לזו שבעניין דיין.
הערעור בעניין דיין נסב בעיקרו על צו מניעה, שהוציא בימ"ש השלום בנתניה, על בסיס תביעה למנוע בעד דיין מלהפעיל מוסך פחחות באזור התעשייה עמק חפר, לאחר שהפעיל מוסך כזה בתחום מוסכה של "מוסך אגוז", על פי הסכם שכירות

בין הצדדים. אחד מתנאי ההסכם היה כי אם יעזוב דיין את המושכר אצל "אגוז", הוא לא יהא רשאי לפתוח עסק מתחרה באזור התעשייה עמק חפר.
דיין עזב את המושכר אצל "אגוז" ופתח עסק פחחות באזור התעשייה עמק חפר, בקירבת המוסך של אגוז.
אגוז הגישה כנגד דיין תביעה לפיצוי כספי וכן תבעה צו מניעה קבוע שיאסור עליו להפעיל את עיסקו במקום האמור.
ב"כ של דיין טען כי אין לבימ"ש השלום סמכות לדון בתובענה, אך בימ"ש השלום דחה טענה זו, וכמוהו אף ביהמ"ש המחוזי, כאשר דן - בהרכב של דן יחיד (כב' השופטת פורת) - בבקשה לעיכוב ביצוע של החלטת בימ"ש השלום.
פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, שעליו מסתמך ב"כ של הפרדס, הוא פסק הדין שניתן - במותב תלתא בראשות כב' השופט גולדברג - בערעור שהגיש דיין על החלטתו של בימ"ש השלום להוציא כנגדו את צו המניעה.
ביהמ"ש המחוזי קבע שאין מדובר כאן בתביעה בגין חזקה או שימוש במקרקעין, שמצוייה בסמכותו של בימ"ש השלום על פי סעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט.
ל"אגוז" לא היתה כל טענה לזכות במקרקעין, שעליהם הקים דיין את עיסקו החדש.
תביעתה נועדה לאכוף את התחייבותו החוזית כלפיה, לבל יפתח עסק של פחחות רכב באזור שהוגדר בהסכם שבין הצדדים.
מכיוון שלב התביעה אינו עניין שבחזקה או שימוש במקרקעין, אלא אכיפת הסכם להגבלת עיסוק - הרי שאין למצוא את הבסיס לסמכותו של בימ"ש השלום בסעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט.
"בסיסי סמכות" אחרים, שבימ"ש השלום הסתמך עליהם: סמכותו הכללית, מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט, ליתן צווים וביניהם צו מניעה, כפי שיראה לנכון; סמכותו שבגררא, לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט - אלה יכולות לעמוד,

רק מקום שהתביעה מצוייה מלכתחילה בתחום סמכותו העניינית של בימ"ש השלום, אך לא יועילו לבסס סמכות מקום שמלכתחילה לא היתה התביעה בתוך תחום הסמכות של ביהמ"ש.

ועל שום מה מצא ביהמ"ש המחוזי, כי אותה תביעה לא נכנסה לגדר סמכותו של בימ"ש השלום?
מהאמור בסיפא של סעיף 7 של פסק הדין (בעמ' 13) עולה כאילו אין התביעה באה בגדר הסמכות, משום שאינה תביעה בקשר לחזקה או לשימוש במקרקעין, לעניין סעיף51 (א) (3) לחוק בתי המשפט.
אם ירדתי לסוף דעתו של ב"כ הפרדס, הרי לכך כיוון בהסתמכו על פסק הדין בעניין דיין, תוך הפניית תשומת ליבי במיוחד לאופן שבו סיווג ביהמ"ש המחוזי את מהות התביעה (בעמ' 12 של פסק הדין; ראו טיעונו של ב"כ הפרדס, בעמ' 17 לפר').
אולם הסתמכות על פיסקה זו בלבד מתוך

פסק דין
דיין מעלה כביכול סתירה פנימית בתוך פסק הדין, שהרי קודם לכן קבע ביהמ"ש כי אין מדובר כלל במחלוקת על "חזקה או שימוש במקרקעין", ואם כך - סעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט אינו רלבנטי לעניין בדיקת הסמכות של בימ"ש השלום, וממילא אין רבותא בכך שהתביעה אינה באה בגדרו.
עיון מדוקדק יותר ב

פסק דין
דיין מעלה כי למעשה קיבל ביהמ"ש המחוזי את טענת ב"כ של דיין, כי הסעד העיקרי שהתבקש בתובענה הוא צו מניעה קבוע, לתקופה בלתי מוגבלת, סעד שהוא פועל יוצא של התביעה לאכיפת הגבלת העיסוק.
סעד זה אינו ניתן להערכה כספית, ועל כן אינו מצוי בתחום סמכותו העניינית של בימ"ש השלום.


הדבר עולה מהאופן שבו ניתח ביהמ"ש המחוזי את החלטתה של כב' השופטת פורת, שדנה, כדן יחיד, בבקשה לעיכוב הביצוע ודחתה אותה, בקבעה כי יש לבימ"ש השלום סמכות לדון בתובענה (ביהמ"ש ציין, כמובן, כי אינו יושב כערכאת ערעור על החלטתה של עמיתה באותו בית משפט, אך כשמדובר בשאלה של חוסר סמכות עניינית, שומה על כל בימ"ש שדן בתיק לחזור ולבחון אותה).
החלטתה של כב' השופטת פורת בשאלת הסמכות התבססה על כך שהיקף הפיצוי הכספי שנתבע בתביעה (לרבות בשל הנזק כתוצאה מפתיחת העסק המתחרה על ידי דיין), עמד על סך 85,000 ש"ח, סכום שהוא בתחום סמכותו של בימ"ש השלום.
על כן קבעה כב' השופטת פורת כי בימ"ש השלום מוסמך לדון בתובענה, ולפיכך מוסמך הוא אף ליתן את צו המניעה.
על מסקנה זו חלק ביהמ"ש המחוזי בדונו בערעור.
הוא קבע כי עיקר התביעה היה צו המניעה הקבוע, "ומטבע הדברים שצו כזה לא ניתן היה לאמוד אותו ביחס לעתיד, בעיקר משום שלא הוגבל בזמן" (סעיף 5 סיפא של פסק הדין, פיסקה ב').

לשיטתו של ביהמ"ש המחוזי, עיקר התביעה היה סעד של צו מניעה קבוע, שאינו בר הערכה כספית, ומשום כך מצוי הוא בתחום סמכותו השיורית של ביהמ"ש המחוזי - על פי סעיף 40 (1) רישא של חוק בתי המשפט - ואין הוא מצוי בתחום סמכותו של בימ"ש השלום.
עם כל הכבוד, סבורה אני כי כך יש להבין וליישם את פסיקתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין דיין.
ב"כ הפרדס מבקש לפרש את

פסק דין
דיין כקובע הלכה ולפיה תביעה, אשר מהותה דרישה למניעה או להגבלה של עיסוק מסויים - שנעשה (כמו מרבית העיסוקים) מתוך מקרקעין מסויימים - לעולם אינה בסמכותו של בימ"ש

השלום, מכיוון שאין לסווגה כתביעה אודות "חזקה או שימוש במקרקעין", כמשמעותה בסעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט.
אני סבורה כי פרשנות כזאת של

פסק דין
דיין היא מוטעית.
העובדה כי תביעה מסויימת אינה באה בגדרו של סעיף 51 (א) (3) לחוק המקרקעין, עדיין אין משמעה, אוטומטית, כי אין היא בסמכותו של בימ"ש השלום.
יש לבחון את מהותה של כל תביעה, לגופה, ולראות אם התביעה, או לפחות החלק העיקרי שבה, נמצאים בגדר הסמכות.
בעניין דיין, המהות העיקרית של התביעה היתה: צו מניעה לצורך אכיפת הסכם של הגבלת עיסוק. אני מסכימה, בכל הכבוד, עם אבחנתו של ביהמ"ש המחוזי, כי "עניין המקרקעין" היה בגדר פועל יוצא של ההתחייבות החוזית, שעליה בוססה התביעה, ולא עמד בלב העניין.

הנסיבות בענייננו שונות: תביעת המינהל אינה מופנית כנגד הפעלת העסק של גן האירועים, בתור שכזה, אלא היא מופנית כנגד הפעלתו על המקרקעין שבבעלותו.
זכות הבעלות של המינהל במקרקעין אינה שנוייה במחלוקת, ועל כן טוען בא-כוחו כי עניין לנו במחלוקת אודות "חזקה ושימוש" במקרקעין, שמצוייה - במובהק - בתחום הסמכות של בימ"ש השלום.
אין מדובר כאן בבקשה לסעד של צו מניעה לשם מניעת עיסוק כלשהו מתוך מקרקעי הזולת - כפי שהיה בעניין דיין ואף ב-בש"א 4548/01 שנזכרה לעיל - אלא בבקשה של בעל המקרקעין, לאמור: 'הפרדס מחזיקים בקרקע שלי ללא רשותי (הישירה או העקיפה) ומשתמשים בה באופן שמנוגד לחוק, ואף לרשות השימוש שנתתי למושב ולברי הרשות מכוחו. עתירתי היא למנוע בעדם שימוש זה בקרקע שלי'.

מהותה של תביעה זו שונה לחלוטין מזו של תביעת מוסך "אגוז", בעניין דיין.
מהותה היא: חזקה ושימוש שנעשים בקרקע של התובע (המינהל); כאשר אין מחלוקת בדבר בעלותו בקרקע.
לדעתי, זה הוא, בבירור, עניין של "חזקה או שימוש במקרקעין", שעליו חל סעיף
51 (א) (3) לחוק בתי המשפט, וכך יש לסווג אותו.
על כן אני דוחה את טענתו הראשונה של ב"כ הפרדס, כי אין לבימ"ש זה סמכות עניינית להיזקק לתובענה, מכיוון שאינה באה בגדר "חזקה או שימוש במקרקעין".

[אציין כי בפסיקה לגבי תובענות למניעת סוגים שונים של שימוש במקרקעין, בעילות נזיקיות של מטרד, מניעת הנאה ממקרקעין, הפרת חובה חקוקה, וכן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; כאשר אין מחלוקת על הבעלות במקרקעין, שצו המניעה מתבקש לגבי השימוש בהם, וכאשר צו המניעה התבקש על מנת למנוע את המשך העוולה - הכירו בתי המשפט בסמכותו של בימ"ש השלום ליתן צו מניעה כזה, בין מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט, בין מכוח הסמכות שבגררא על פי סעיף 76 לאותו חוק, ובין על ידי צמצום ההלכה כי סמכותו של בימ"ש השלום מוגבלת למקרים שבהם אין מדובר ב"פגיעה בגוף הנכס".
המגמה הכללית של הפסיקה החדישה בעניין זה היא לפרש בהרחבה את סמכותו של בימ"ש השלום לגבי "חזקה ושימוש במקרקעין", על מנת למנוע פיצול מלאכותי של הליכים, אשר במהותם סבים סביב חזקה ושימוש במקרקעין.
אתייחס לפסיקה זו להלן. אני מציינת אותה, בשלב זה, כפסיקה שמהווה משקל נגד לטענתו של ב"כ הפרדס, כי יש לפרש את

פסק דין
דיין כאילו קבע הלכה, שכאשר מדובר בהגבלה או במניעה של שימוש מסויים במקרקעין - אזי יש לקבוע, באופן גורף, כי העניין אינו מצוי בתחום סמכותו של בימ"ש השלום].


6. הטענה השניה של ב"כ הפרדס בהקשר זה היא כי התביעה העיקרית כוללת בקשה לסעד של סילוק המבנים של גן האירועים מהקרקע.
סעד זה הושמט, אמנם, מהבקשה המתוקנת לצו מניעה זמני, אולם ב"כ הפרדס טוען, כי אין זו אלא הסוואה למטרתו של המינהל לזכות לא רק בצו מניעה כנגד הפעלת גן האירועים, אלא גם בצו עשה, שעניינו הריסת המבנים שבהם הוא פועל.
יש לבחון את שאלת הסמכות בהתייחס למלוא ההיקף של הסעדים שהתבקשו בתביעה העיקרית, היינו: לרבות הריסת המבנים.
בעתירה לסעד של הריסת המבנים, נכנסת התביעה בגדר תביעה אודות שימוש, תוך פגיעה בגוף הנכס.
על פי ההלכה, כאשר מדובר בפגיעה בגוף הנכס - יוצא העניין מגדר "חזקה או שימוש", לעניין סמכות בימ"ש השלום, והוא מצוי בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי.

הלכה זו נקבעה ב-ע"א 37/59 שמש נ. מפעל המים כפר סבא (פ"ד י"ג (1), 834 (להלן: הלכת שמש).
הלכת שמש יושמה ב-ע"א גולדמן נ. אלגרבלי ואח' (פ"ד י"ח (3), 74 וב-ע"א 294/65 ככר הרצל בע"מ נ. גולדברג (פ"ד י"ט (4), 107).
בשנים שנקפו מאז שנקבעה הלכה זו לראשונה, בשנת 1959, התרחבו מאד סמכויותיו של בית משפט השלום. 60221
במאמרו: שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית משפט מחוזי או שלום? (המשפט, כרך ג', 119) סוקר כב' השופט ד"ר אזר בהרחבה תהליך זה, על שלביו השונים.
תמצית הדברים היא כי בימ"ש השלום דהיום שונה עד מאד מבימ"ש השלום בעל הסמכויות המצומצמות, כפי שהיה בעת שנחקק חוק בתי המשפט.

כיום מוסמך בימ"ש השלום לדון בתביעות אזרחיות עד לסכום של 2.5 מיליון ₪ וכן בפשעים שעונשם עד שבע שנות מאסר (בסייגים מסויימים). אף בתחומים אחרים הורחבו סמכויותיו, ועל פי המלצותיהן של מספר ועדות לרפורמה בבתי המשפט, המגמה היא להפוך את בימ"ש השלום לבית משפט של ערכאה ראשונה, בעל סמכויות מלאות.
לנוכח תהליך ממושך זה, ולנוכח סמכויותיו של בימ"ש השלום כיום, דומה כי אין חולק על כך שהלכת שמש הפכה ארכאית ואינה מתאימה עוד למציאות.

התרבו הקולות שקוראים לביטול הפיצול של סמכויות השיפוט בענייני מקרקעין, בין בימ"ש השלום לבין ביהמ"ש המחוזי, באופן שבימ"ש השלום יוסמך לדון אף בתביעות שעניינן זכויות בעלות במקרקעין, ולא רק בתביעות לגבי חזקה ושימוש בהם.
כך, ב-ע"א 510/82 חסן נ. פלדמן (פ"ד ל"ז (3), 1) אמר כב' הנשיא שמגר:
"... קשה לגלות סיבה סבירה לכך, מדוע ממשיך להתקיים הפיצול בין סמכויותיו של בית משפט השלום לבין זה של בית המשפט המחוזי, העולה מן האמור בסעיף
28 (א) (3) לחוק בתי המשפט, היינו, מדוע בית משפט השלום אינו מוסמך לדון גם בתביעות בעלות במקרקעין בתחום סמכויותיו הכספיות כמוגדר לפי סעיף 28 (א) (2) לחוק הנ"ל. התחימה, הקיימת בסמכויות, היא מיושנת ואף מרבה כשלעצמה דיונים מיותרים במחלוקות סמכות.
על כן מן הראוי היה שהמחוקק יתן דעתו למכשלה, הנובעת מן ההפרדה הקיימת בסמכויות, כדי לשקול הסרתה" (שם, בעמ' 13).



מקל וחומר, שההגבלה שהוטלה, על פי הלכת שמש, על סמכותו של בימ"ש השלום - כשהוא דן בעניין של חזקה ושימוש במקרקעין, שמצוי מלכתחילה בתחום סמכותו - אך הוא מנוע מליתן סעד ש"פוגע בגוף הנכס", היא הגבלה שמקשה מאד על ציבור המתדיינים ועל בתי המשפט ופוגעת בניהול היעיל של ההליכים.
כך, מקשה כב' השופט אזר במאמרו: "מדוע יכול בית משפט השלום לדון בעניינים שברומו של עולם ולהכריע גורלם של מילוני ₪ בסוג עניינים אחד, אך לא יכול להכריע את עניינה של בניית גדר או הריסתה, מאחר ומדובר בשימוש במקרקעין שאינו "תוך שמירה על גוף הנכס" (שם, בעמ' 124).

מטבע הדברים, רבים הניסיונות לעקוף מגבלה זו, והדבר גורם להשקעת משאבים בדיון בשאלה המקדמית של סמכות בית המשפט, אשר היתה אמורה להיות ברורה ולא להצריך זמן וממון לשם התדיינות על "הפרוזדור", חלף כניסה מהירה ל"טרקלין", קרי: דיון לגופה של התביעה או הבקשה, שזה הוא העניין שלשמו פנו הצדדים אל בית המשפט.

כפי שציינתי, כאשר בימ"ש השלום דן בתביעה שבתחום סמכותו (כגון, בעילה של מטרד או הפרת חובה חקוקה) פסקו כבר בתי המשפט כי מוקנית לו גם סמכות ליתן סעד של הסרת המטרד, אף אם הדבר כרוך ב"פגיעה בגוף" של נכס מקרקעין (למשל: רע"א 4991/03 ג'מיל נ. לוי והפסיקה הרבה שמוזכרת בו; רע"א 7030/00 מקביאן נ. הילנגר ואח'; וראו אף פסק דינו המקיף של כב' השופט ורדי ב- ת.א. (ת"א) 127450/98 אדם טבע ודין נ. אביב ושות' ואח'; הפסיקה שפורטה בסעיף 4 של פסק דינו של כב' השופט עמית, בביהמ"ש המחוזי בחיפה, ב- בש"א 4209/03 (ת.א. 348/03) קעדאן נ. לחאם ואח'; להלן: עניין קעדאן).
בפסק דינו ב-רע"א 4991/03 שנזכר לעיל עומד כב' השופט ריבלין על כך ש"הלכת

שמש מתייחסת רק למקרה בו הפגיעה היא בנכס שבחלקת התובע, ולא כאשר הסעד המתבקש מתייחס לחלקה אחרת. במקרה זה האחרון, הסמכות אינה קשורה למקרקעין, אלא נובעת מעילת המטרד ליחיד" (בסעיף 5 של פסק הדין).

גישה זו תומכת יתדותיה, בין היתר, בסמכות הנגררת של בית המשפט, על פי סעיף 76 לחוק בתי המשפט, בחינת טפל ההולך אחר העיקר.
מקובל לראות את ע"א 145/58 קלקודה נ. אגד (פ"ד י"ג (1), 260) כ

פסק דין
מנחה לעניין זה. גישה זו יושמה, למשל, ב-ע"א 1049/94 דור אנרגיה נ. חמדן (פ"ד נ' (5), 820; וראו אף את החלטתו של כב' השופט אמיר ב-א' 3952/02 מינהל מקרקעי ישראל
נ. נהב (בימ"ש השלום בכפר סבא).
מנגד, יש המבקרים גישה זו, תוך הצבעה על הבעייתיות שיכולה להתעורר בסיווג של "עיקר" ו"טפל" שבתובענה (כך, דעת המיעוט של כב' השופט ויתקון בעניין קלקודה שנזכר לעיל; ביקורתו של כב' השופט עמית בסעיף 6 של החלטתו בעניין קעדאן).
המתנגדים לצרף את הטפל אל העיקר, על מנת למנוע פיצול של הליכים באותו עניין, גורסים כי יש להקפיד בעניין גבולות הסמכות העניינית, אף אם התוצאה תהא פיצול ההליכים באותו סכסוך בין בימ"ש השלום לבין ביהמ"ש המחוזי (ע"א 29/58 לוי נ. עקריש, פ"ד י"ב, 1457; ויישום של גישה זו ב- רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ. שוורץ, פ"ד נ"ג (1), 670).

כב' השופט אזר, במאמרו, עומד על כך שכל עוד לא בוטלה הלכת שמש על ידי ביהמ"ש העליון עצמו, או על ידי המחוקק, הרי היא שרירה ומחייבת את הערכאות האחרות, מכוח הוראת החוק בדבר התקדים המחייב (סעיף 20 (ב)
לחוק יסוד: השפיטה).


על כן ממליץ הוא - מבלי להמתין לרפורמה שתעניק לבימ"ש השלום גם את הסמכות לגבי תביעות בעלות במקרקעין - לתקן בדחיפות את סעיף 51 (א) (3) לחוק בתי המשפט על ידי תוספת בת תשע מילים, שתסמיך את בימ"ש השלום, במפורש, לדון גם בשימוש במקרקעין, שאין בו "שמירה על גוף הנכס" (שם, בעמ' 128).
תיקון קטן זה, אשר אין חולק כי הוא נחוץ וראוי, יסייע במידה ניכרת למניעת פיצול מיותר של ההליכים ולחיסכון בזמן ובמשאבים שמוקדשים כיום לדיון בשאלת הסמכות.

דא עקא, המחוקק מתמהמה, ואף הסיכוי שהלכת שמש תגיע לדיון מחודש בביהמ"ש העליון אינו רב. הסיבה לכך היא, כי שאלת הסמכות היא, בסופו של דבר, שאלה מקדמית-דיונית. משהוכרעה שאלה זו, בין "לטובת" בימ"ש השלום ובין "לטובת" ביהמ"ש המחוזי, מבקשים בעלי הדין לדון ולקבל החלטה לגופו של הסכסוך שביניהם, ואין הם ששים להשקיע את המשאבים הדרושים על מנת להביא עניין זה להכרעתו של ביהמ"ש העליון. על כך עומדים הן כב' השופט אזר, במאמרו, והן כב' השופט עמית, בהחלטתו בעניין קעדאן.

7. ב"כ המינהל הביא לעיוני שתי החלטות שבהן סטו שופטי ביהמ"ש המחוזי מהלכת שמש: האחת היא החלטתו של כב' השופט זפט (ביהמ"ש המחוזי בתל אביב) ב-בש"א 19374/02 (א 2295/02) סולימאן ואח' נ. מחמוד ואח'.
בתביעה שהוגשה לבימ"ש השלום נתבעו סעדים של צו מניעה קבוע ושל צו הריסה כנגד בניה שביצע הנתבע.
בדיון בבימ"ש השלום בבקשה לצו מניעה זמני השתכנע ב"כ התובע בטענתו של ב"כ הנתבע, כי אין לבימ"ש השלום סמכות ליתן צו הריסה, על פי ההלכות בעניין שמש ובעניין גולדמן שנזכרו לעיל.

לפיכך צימצם את תביעתו לעניין צו המניעה הזמני בלבד והגיש לביהמ"ש המחוזי את התביעה לצו הריסה.
כב' השופט זפט חוזר על פסיקתו במקרה דומה קודם (ת.א. 1639/02):
"אני סבור שראוי לשוב ולעיין ב- ע"א 37/59 (עניין שמש) וביישומו.
השאלה שעמדה לדיון בפרשת שמש היתה זכות להספקת מים, לה טען תובע שרכש בית בכפר סבא, שהיה מקבל מים מהאגודה החקלאית ממנה נקנה הבית.
ביחס לתביעה זו פסק בית המשפט (השופט זוסמן ז"ל כתוארו אז) כי תביעה להספקת מים אינה תביעה לזכות שימוש, שהרי מים המסופקים לצרכן עוברים לבעלותו, ועל כן אין כאן עניין של שימוש אלא של בעלות.
מדברים אלו לא מתחייב שמקום שבעלי דין חלוקים בשאלת זכויות שימוש במקרקעין, והתובע עותר לסעד של הריסת גדר או קיר שנבנה על מקרקעין משותפים שלא כדין, התביעה אינה תביעה בנושא חזקה ושימוש במקרקעין.
אוסיף כי מאז 1959, עת נכתב פסק הדין בפרשת שמש, הורחבה סמכותו של בית משפט השלום במידה ניכרת ביותר, ומבית משפט הדן בתביעות בעלות חשיבות פחותה, הפך לבית משפט רחב סמכויות, ההולך וקרב בצעדי ענק למעמד של בית משפט כמעט כללי של ערכאה ראשונה.
במצב דברים זה, פרשנות צרה של המונח שימוש במקרקעין, באופן המוציא מכלל סמכות בית משפט השלום מחלוקת בין שכנים או שותפים למקרקעין באשר לשימוש הראוי במקרקעין, כל אימת שבמסגרת התביעה נדרשת הריסת גדר או מבנה, שנבנה בנכס משותף שלא כדין, נראית לי נוגדת את המבנה הנוכחי של סמכויות בית משפט".

כב' השופט זפט מאמץ פסיקה זו גם לגבי המקרה הנוסף שלפניו וקובע: "אני סבור שגם בתיק שבפני
השאלה שבמחלוקת הינה שאלה של זכות שימוש

במקרקעין, ומסורה לסמכותו העניינית של בית משפט השלום, המוסמך ליתן צו הריסה".
לפיכך ביטל כב' השופט זפט את פיצול ההליך - על אף שנעשה בהתאם להלכות של שמש, גולדמן ואף לוי נ. עקריש - והחזיר את הדיון אל בימ"ש השלום.

8. ההחלטה השניה היא החלטתו של כב' השופט עמית (ביהמ"ש המחוזי בחיפה) בעניין קעדאן שנזכר לעיל.
שם ביקש המבקש, בביהמ"ש המחוזי, צו מניעה זמני שיורה למשיבים להימנע מלהקים תוספת בניה במרחק קטן משני מטרים מגבול מקרקעיו.
משהתבקש לנמק מדוע מצוייה הסמכות העניינית בעניין זה בידי ביהמ"ש המחוזי, הסביר המבקש כי אחד הסעדים שהתבקשו בתביעה הוא הריסה של חלק מבניין, ולבימ"ש השלום אין סמכות ליתן צו הריסה.
כב' השופט עמית ראה במקרה זה שעת כושר לבחון את הלכת שמש, שעמדה בבסיסו של הטיעון בעניין הסמכות.
לשיטתו, "דומני כי הגיעה העת להעמיד את הלכת שמש על מכונה, לאבחנה ולצמצם את תחולתה, ואף לבטלה ולהעבירה מן העולם" (בסעיף 4 של ההחלטה).
ראשית, עומד כב' השופט עמית על האבחנה שנעשתה כבר בפסיקה, ולפיה מקום בו התובענה נוגעת לחלקה אחרת (סמוכה), ולא לחלקה של התובע עצמו, אזי אין מדובר בסמכות שקשורה למקרקעין, אלא לעילה נזיקית (מטרד, הפרת חובה חקוקה) או לעילה אחרת.




על מקרים כאלה אין הלכת שמש חלה, ועל כן מוסמך בימ"ש השלום ליתן סעד ש"פוגע בגוף הנכס", לרבות צו הריסה.
בעניין קעדאן נסבה הבקשה על בניה במקרקעי השכן, ועל כן לא היה מקום להחיל עליה את הלכת שמש.
לפיכך קובע כב' השופט עמית כי הסמכות נתונה לבימ"ש השלום.

עם זאת, ממשיך כב' השופט עמית ודן בהלכת שמש ובמצב הבלתי רצוי שנוצר בעקבותיה לאורך השנים, כתוצאה מקביעת המגבלה של "פגיעה בגוף הנכס", כסייג לסמכותו של בימ"ש השלום בענייני חזקה ושימוש במקרקעין.
דרך אחת להימנע מתחולתה של הלכה זו היא על ידי האבחנה שנזכרה לעיל, קרי: הלכת שמש תחול רק כשמדובר בתביעה לגבי שימוש בקרקע של התובע עצמו, ולא בקרקע אחרת (אבחנה זו כבר הכתה שורש בפסיקה. כב' השופט עמית מציין דוגמאות רבות לכך, וציינתי לעיל, בין היתר, את רע"א 4991/03 שבו חוזר כב' השופט ריבלין ומאמץ אבחנה זו).
דרך אחרת "לחמוק" מהלכת שמש היא על ידי יישום הכלל: טפל הולך אחר העיקר, או "מבחן הסעד הדומיננטי", כלשונו של כב' השופט עמית (בסעיף 6 של ההחלטה).
כאמור, דרך זו מעוררת קושי, מכיוון שיכולה להתעורר מחלוקת לגבי עצם הסיווג של "עיקר" ו"טפל" בתביעה מסויימת. ציינתי לעיל את הביקורת שנמתחה בשל כך, לרבות בהחלטה בעניין קעדאן, על פתרון זה.

כב' השופט עמית מצביע על דרך שלישית, המועדפת בעיניו, והיא: לסטות מהלכת שמש.
"לטעמי, הגיעה העת להכריז על הלכת שמש, כעל הלכה ארכאית שנס ליחה במהלך השנים ואינה מחייבת" (בסעיף 8 של ההחלטה).

הוא מציין פסיקה קודמת, שבה הביעו מספר שופטים את דעתם ברוח זו (הבאתי לעיל את דבריו של כב' הנשיא שמגר בעניין זה בפס"ד חסן נ. פלדמן).
כב' השופט עמית עומד על השיבושים שנגרמים כתוצאה מכך שבימ"ש השלום, שהוא הערכאה המתאימה לדון בסכסוכים בעניין השימוש במקרקעין, נמצא משולל סמכות ליתן צו הריסה, מקום שהדבר נדרש.
"ההבחנה בין תביעה שעניינה שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה על גוף הנכס, היא אבחנה מלאכותית, אבחנה שאין ברכה בצידה, אשר מביאה להבחנות דקות עד דקיקות, בסוגיה מקדמית וחשובה זו של סמכות עניינית" (בסעיף 10 של ההחלטה).
כב' השופט עמית מביא דוגמאות רבות מפסיקת בתי משפט השלום בשנים האחרונות, שממחישות את המבוכה והבלבול שקיימים בעניין זה, בעוד ששאלת סמכותו העניינית של ביהמ"ש צריכה להיות ברורה ופשוטה, "...על מנת למנוע טילטול המתדיין מערכאה לערכאה, וכדי לחסוך זמן שיפוטי יקר בבירור שאלה מקדמית של סמכות עניינית" (בסעיף 11 של ההחלטה).
עוד מציין הוא את המלצותיהן של מספר ועדות לרפורמה בבתי המשפט, שהמליצו לשנות מצב זה.
בהמשך מביא כב' השופט עמית את עמדתם של כב' השופטים אזר ומזרחי, כי למרות מצב הדברים הבלתי רצוי בעניין זה, דין התקדים המחייב כובל את בתי המשפט אל הלכת שמש, עד אשר יקום המחוקק ויתקן את החוק (כהצעתו של כב' השופט אזר במאמרו), או עד אשר ישנה ביהמ"ש העליון את ההלכה.
הסיכוי כי עניין זה יגיע אל שולחנו של ביהמ"ש העליון אינו רב (עמדתי על כך לעיל), ואילו המחוקק, כאמור, מתמהמה.




בנסיבות אלה, סבור כב' השופט עמית, כי על שופטי הערכאות הנמוכות מביהמ"ש העליון להפסיק לילך בעקבות הלכת שמש: "מקום בו מדובר בהלכה מקדמת דנא, שאינה עולה בקנה אחד עם המציאות, כאשר "הדופק" של החיים מכתיב שינויים שמתרחשים מעצמם, כפי שמלמדת הפרקטיקה בבתי משפט השלום, ראוי לעשות מעשה ולסטות מהלכת שמש" (בסעיף 12 של ההחלטה).
כב' השופט עמית עומד על כך שרק במקרים נדירים ויוצאי דופן ניתן להצדיק סטיה מתקדים מחייב על ידי ביהמ"ש המחוזי או בימ"ש השלום, לנוכח דין התקדים המחייב.
לדעתו, במקרה שבו עסקינן יש הצדקה לכך, לאחר שבמשך השנים שנקפו מאז נפסקה הלכת שמש השתנה עד מאד היקף סמכויותיו של בימ"ש השלום, באופן שההצדקה שהיתה קיימת להלכה זו, בזמנה, חלפה זה מכבר.
במיוחד אמורים הדברים, כשמדובר "...בהלכה דיונית, להבדיל מהלכה מהותית, שאז הפגיעה בציפיות הסבירה של הציבור, עקב שינוי ההלכה, קטנה יותר".

בהמשך מביא כב' השופט עמית דוגמה מהפסיקה, שבה אישר ביהמ"ש העליון (ברוב דעות) החלטה של ביהמ"ש המחוזי, אשר החליט לסטות מההלכה שהיתה נהוגה קודם לכן ולדון בעניין, שלפי ההלכה הקודמת היה מסור לסמכות בג"ץ ולא לסמכותו של ביהמ"ש המחוזי.
לאחר מכן הלך המחוקק בעקבות שינוי ההלכה ועיגן את השינוי בחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס - 2000.




סיכומו של דבר, כותב כב' השופט עמית: "הלכת שמש אינה גזירת גורל, לא בשמיים היא, ואפילו לא גזירה של המחוקק. בהלכה נושנה עסקינן. מאז נפסקה הלכה זו, השתנו העיתים, והפרשנות התכליתית הלכה וכבשה את מקומה, תוך שהיא דוחקת את רגלי הפרשנות המילולית... .
אשר על כן, במקום להמתין "לחמורו של משיח", עד שיתקן המחוקק את החוק, אשים נפשי בכפי ואעשה מעשה לזכות את הרבים.
אמור מעתה, כי הפרשנות הצרה והמילולית שניתנה בהלכת שמש למונח "שימוש במקרקעין", תוך הבחנה בין שימוש בנכס לבין אי שמירה על גוף הנכס, היתה יפה לשעתה. כיום איננו נצרכים לה, והיא בבחינת הלכה שאין להורות על פיה" (בסעיף 13 של ההחלטה).

9. במקרה שלפני מדובר בשימוש נטען במקרקעין של התובע עצמו (המינהל), ולא במקרקעי זולתו.
העילה הישירה לתביעה היא השימוש, אשר המינהל טוען ש"הפרדס" עושים בקרקע שלו, ואשר הוא - כבעל הקרקע - מבקש להפסיק.
נוסף על הפסקת השימוש עתר המינהל, בתביעה העיקרית, להורות על סילוק מהקרקע של כל המחוברים, שנבנו עליה, לשיטתו, שלא כדין (ואף על סילוק מה שאינו מחובר חיבור של קבע).

נסיבות אלה מצויות בתחום התחולה "הישיר" של הלכת שמש, אף לאחר צמצומה. במקרה זה אין אפשרות לסווג את עילת התביעה כעילה "שאינה במקרקעין", על מנת "לחמוק" בדרך זו מהלכת שמש.
אף הפתרון של "טפל הולך אחר העיקר" הוא בעייתי, במקרה דנן, מכיוון שאין זה ברור מאליו שיש לסווג את סילוק המבנים כ"טפל" דווקא.


לפיכך התלבטתי בין הגישה כי כלל התקדים המחייב צריך לגבור, בחינת "ייקוב הדין את ההר"; לבין הגישה שבאה לביטוי בהחלטותיהם של כב' השופטים עמית וזפט, ולפיה הגיעה העת שלא ליישם עוד את הלכת שמש ולראות את בימ"ש השלום - בדונו בעניין שבחזקה או שימוש במקרקעין - כמוסמך לדון גם בסעד שאינו "שומר על גוף הנכס".
הגעתי למסקנה כי במאזן השיקולים, הטעמים שתומכים בגישה השניה גוברים על אלה שתומכים בראשונה.
אי-ההתאמה של הלכת שמש למציאות של סמכויות בימ"ש השלום דהיום הוא ניכר מאד, ומדובר אכן בעניין דיוני ולא בעניין של הדין המהותי.
הסרת המגבלה, המלאכותית כיום, של "שמירה על גוף הנכס", ומתן אפשרות לבימ"ש השלום להפעיל את מלוא ההיקף של סמכויותיו, כשמדובר בתביעה בקשר לחזקה או לשימוש במקרקעין, תסיר מכשלה מדרכם של המתדיינים ותמנע כפל הליכים ובזבוז מיותר של משאבים, הן של ציבור בעלי הדין והן של בתי המשפט, בשתי הערכאות.
פרקטיקה כזאת מתיישבת היטב עם ההיקף, כיום, של סמכויות בימ"ש השלום ועם המגמה שמסתמנת כבר מזה שנים להרחיבן עוד ולהעמיד את בימ"ש השלום כבית משפט בעל סמכויות מלאות של ערכאה ראשונה.

אל התקלות שנגרמות בעטיה של הלכת שמש, אשר פורטו בהרחבה לעיל, אוסיף הערה משלי: אין להלום כי בימ"ש השלום יהא מוסמך ליתן צו הריסה, כאשר התובע מלין על בניה שבוצעה שלא כדין במקרקעי זולתו (מהטעם שאז מדובר בעילה של מטרד או הפרת חובה חקוקה, ולא בעילה "של מקרקעין"); ואילו כשהתובע מלין על בניה שלא כדין במקרקעיו שלו-עצמו - לא יוכל לקבל אותו סעד בבימ"ש השלום.


אם כולי עלמא מסכימים, כי במציאות של היום אין עוד מקום למגבלה של "שמירה על גוף הנכס", מדוע יזקק ביהמ"ש ל"תמרונים" ול"דרכים-עוקפות-שמש" על מנת להשתחרר ממגבלה זו, לתועלת מערכת השיפוט וציבור המתדיינים.

על כן החלטתי ללכת בדרך שהותוותה בהחלטותיהם של כב' השופטים עמית וזפט ולומר - במישרין ולא בעקיפין - כי בימ"ש השלום מוסמך לדון בתביעה העיקרית בתיק שלפני, גם אם אחד הסעדים שנתבעו, ולאו דווקא ה"טפל" שבהם, הוא סילוק מבנים מהמקרקעין של התובע.

הבקשה לצו מניעה זמני

10. משהחלטתי בחיוב בשאלת הסמכות, אפנה לדון בצו המניעה הזמני שהתבקש.
כפי שצויין בראשית הדברים (בסעיף 3 לעיל), מחק המינהל את הבקשה לצו המניעה הזמני כנגד המושב וכנגד המשיבה מס' 1, ובנסיבות אלה החלטתי שאין טעם ליתן סעד זמני זה כנגד המשיבה מס' 2 בלבד, שהיא ברת רשות רק בחלק מהחלקות שעליהן פועל גן האירועים.
הבקשה נותרה, איפוא, בעינה רק כנגד "הפרדס".

11. כזכור, בתביעה העיקרית, גם לאחר שתוקנה, לא התבקש כל סעד כנגד הפרדס.
בכתב ההגנה שהגישו הפרדס כנגד התביעה העיקרית הם ביקשו למחוק את התביעה על הסף, בין היתר מטעם זה.
בכתב ההגנה מוכחשות הטענות שבכתב התביעה בדבר הפעלת גן האירועים על ידי "הפרדס".

הסעד של צו מניעה זמני התבקש גם נגד הפרדס.
בתגובתו של ב"כ הפרדס על בקשה זו נטענה טענת חוסר הסמכות.
לגבי הבקשה לגופה, נטען כי אינה עומדת במבחנים הדרושים להצדקת סעד זמני: הבקשה היא לשנות מצב קיים, מבלי שהמינהל הראה כי יגרם לו נזק כלשהו מאי-מתן הסעד הזמני עד לבירור התביעה לגופה.
עוד נטען כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב, וכי העובדות המובאות בה אינן אמת.
לתגובה לא צורף תצהיר.

12. ב"כ המינהל טען כי בהעדר תצהיר מטעם הפרדס, אין לפני ביהמ"ש, במישור העובדתי, אלא העובדות כפי שהועלו בבקשה ונתמכו בתצהיר של המפקח, מר אברמסון.
תצהיר זה חוזר על הטקסט שבבקשה, ובין היתר נאמר בו (בסעיף 7), כי העד ביקר במקרקעין בשלושה מועדים שצויינו וגילה שהנתבעים ביצעו שם את כל פעולות הבניה והסבת השימוש לגן אירועים, אשר בגינן הוגשה התביעה.

חקירתו הנגדית של מר אברמסון היתה קצרה מאד, ואביאה כלשונה:
"ש. אתה עצמך בדקת מי מנהל את גן האירועים במקום?
ת. לא דיברתי איתו. לא בדקתי מי זה.
ש. כלומר, אתה לא יודע מי מנהל את גן האירועים.
ת. נכון" (בעמ' 15 לפר').

מסתבר, איפוא, כי אין בסיס עובדתי לאמור בסעיף 7 לתצהירו של העד, כאילו בביקוריו במקרקעין הוא גילה שהנתבעים עשו בהם מה שנטען שעשו.

"הנתבעים" הם, כזכור, לא רק הפרדס, אלא גם שתי ברות הרשות במקרקעין, והמושב.
אולם משהעד השיב במפורש כי לא בדק כלל מי מנהל את גן האירועים, ואינו יודע מי הוא, לא היה מקום להמשיך ולברר עימו, אם אותם מנהלים הם מרכיבי "הפרדס" או מי מהם.

בסעיף 4 של התצהיר נאמר: "כעולה מכתבי האישום שהוגשו בקשר עם השימוש במקרקעין לגן אירועים, המשיבים 3 - 6 (הפרדס) מפעילים את גן האירועים במקרקעין ובעל החזקה".
למותר לומר כי דברים אלה אינם בגדר הצהרה על עובדות, שהעד נוכח בהן בעצמו ויכול להעיד עליהן מכלי ראשון.

ב"כ המינהל צודק בטענתו, כי אין לקבוע ממצאי עובדה אלא על סמך תצהיר ועדות של המצהיר, אולם טענה זו אינה חד סטרית. היא נכונה לא רק לגבי הפרדס אלא גם לגבי המינהל.
המינהל הוא התובע והמבקש את צו המניעה הזמני, ועל כן עליו נטל הראייה לגבי העובדות שבבסיס הבקשה, וזאת עוד טרם שדנים בהיבט המשפטי שלה, והאם התקיימו התנאים הדרושים למתן צו המניעה הזמני.
ב"כ המינהל מתח ביקורת על כך שהפרדס לא הגישו כל תצהיר מטעמם, אך בטרם שבאים לדון בהשלכות של אי הגשת תצהיר על ידי הפרדס, יש לבחון אם המינהל הוכיח כראוי - באמצעות התצהיר והעדות של המצהיר מטעמו - את העובדות שטען להן לגבי הפעלת גן האירועים על ידי הפרדס.
על פי חקירתו הנגדית של המצהיר מטעם המינהל, יש להשיב על כך בשלילה.


על פי עדותו של מר אברמסון, לא היה כל בסיס למה שנכתב בסעיף 7 לתצהירו, כי הוא גילה, כביכול, שהנתבעים - ולענייננו: הפרדס - הם שמפעילים את גן האירועים.
נכון שהפרדס לא הגישו תצהיר, אך גם אין הודאה שלהם בהפעלת גן האירועים, הודאת בעל דין, שיכלה למלא את החסר בעדותו של המצהיר מטעם המינהל.

כאמור, בכתבי הטענות מטעם הפרדס מוכחשת טענת המינהל אודות הפעלת גן האירועים על ידם.
זו היא, אם כן, עובדה ששנוייה במחלוקת וטעונה הוכחה.
נכון כי מטיעונו של ב"כ הפרדס, בעיקר בשאלת מאזן הנזקים, ניתן ללמוד, לפחות במשתמע, כי הפרדס מפעילים את המקום, אך היה זה ב"כ המינהל שטען בלהט כנגד ביסוס עובדות כלשהן על טיעוניו בלבד של ב"כ הפרדס, ללא תצהיר תומך.
בסופו של דבר נמצא, איפוא, כי המינהל לא הוכיח את טענתו העובדתית, שהפרדס מפעילים את גן האירועים במקרקעין.

13. ב"כ המינהל ניסה למצוא "ישועה" בצו ההפסקה השיפוטי, לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (נספח ז' לבקשה), שהוזכר כבר בסעיף 2 לעיל.
צו זה ניתן במעמד צד אחד, ביום 29.4.02, כנגד כל המשיבים בבקשה דנן, למעט המושב.
ב"כ המינהל טען כי יש לראות את צו ההפסקה השיפוטי כ"

פסק דין
חלוט במשפט פלילי", לעניין סעיף 42א' לפקודת הראיות [נוסח חדש] ולהחיל לגביו את הוראת הסעיף האמור, היינו: לקבלו כראייה לכאורה לכך שהפרדס מפעילים את גן האירועים, ולמצוא בו - ביחד עם הבקשה שהוגשה לשם קבלתו (נספח ו'

לבקשה דנן) - את הבסיס העובדתי הדרוש למתן צו המניעה הזמני (טיעונו של ב"כ המינהל, בעמ' 22 לפר').

לא אוכל להעתר לבקשה זו.
דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת שצו הפסקה שיפוטי על פי חוק התכנון והבניה אינו בא בגדר "

פסק דין
במשפט פלילי", מה גם שניתן במעמד צד אחד, מבלי שנשמעו המשיבים כלל, וממילא - מבלי שנקבעו ממצאים ומסקנות, לאחר קיומו של הליך פלילי, כפי שנדרש על מנת להחיל את סעיף 42א' לפקודת הראיות.

14. התוצאה היא, איפוא, כי המינהל לא העמיד את הבסיס העובדתי הנדרש, על מנת שניתן יהיה לדון אם ראוי ליתן את צו המניעה הזמני שהתבקש, אם לאו.
על כן אין צורך שאדון בטיעוניהם של ב"כ הצדדים לגבי מאזן הזכויות והנזקים ולגבי יתר השיקולים הצריכים לעניין מתן צו מניעה זמני.

15. הבקשה נדחית.
המבקש ישלם למשיבים 3 - 6 הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך 1500 ₪, בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.

16. המזכירות תשלח את ההחלטה אל ב"כ הצדדים.

ניתנה היום י' בחשון, תשס"ד (5 בנובמבר 2003) בהעדר הצדדים.

יעל קלוגמן
, שופטת
003488/02בשא132 פ.ש.








א בית משפט שלום 5837/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' כהן מזל, שושנה חג'בי, אירועים בפרדס בע"מ, עגיב בנימין (פורסם ב-ֽ 05/11/2003)