פסקי דין על מוצרי מתכת ניר דוד שותפות מוגבלת | פסקי דין על עיריית אשדוד

277/03 עתמ     02/11/2003




עתמ 277/03 מוצרי מתכת ניר דוד שותפות מוגבלת נ' עיריית אשדוד




1
בתי המשפט
עתמ000277/03
בית משפט מחוזי באר שבע
02/11/03

כבוד השופט ברוך אזולאי
-ס.נשיא
בפני
:
מוצרי מתכת ניר דוד שותפות מוגבלת
רשומה מס' 55000276-0
בעניין:
המבקשת
ש. עזרא

ע"י ב"כ עו"ד
נגד
1. עיריית אשדוד

ע"י ב"כ עו"ד א. גולדמן


2. י. קמחי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ד. זהבי

המשיבות
פסק דין
1. מדובר בעתירה מנהלית בה מבקש העותר לאסור על משיבה 1, להתקשר עם משיבה 2, ביחס להצעה לרכישת טרקטור, לקבוע כי החלטת משיבה 1 בדבר זכיית משיבה 2 בהצעה האמורה בטלה, וכי יש לקבוע את העותר כזוכה בהצעה, או לחלופין לפרסם מכרז לרכישת טרקטור.

העתירה הוגשה ביום 2.7.03, יחד עם בקשה למתן צו ביניים במעמד צד אחד, האוסר על משיבה 1 להתקשר עם משיבה 2 ביחס להצעה. ביום זה ניתן צו במעמד צד אחד, ולאחר מכן הוחלט לדון בעת ובעונה אחת בעתירה ובבקשה למתן צו ביניים במעמד הצדדים.

2. משיבה 1 פנתה בערר לעותר לקבלת הצעת יחיד לרכישת הטרקטור האמור, ובתאריך 11.3.03 הגישה העותרת הצעת מחיר לטרקטור "קובוטה דגם 35" במחיר של 136,000 ש"ח.
בתאריך 11.5.03 הוחלט בועדת הרכש של משיבה 1 לא לקבל את ההצעה האמורה, והוחלט לבדוק אם יש ספקים מתאימים נוספים, וכן שההצעה לרכישת הטרקטור תכלול עסקת "trade in" לרכישת שני טרקטורים ישנים ממשיבה 1.
משהוברר שגם משיבה 2 מספקת טרקטורים מתאימים, ביקשה משיבה 1 ממשיבה 2 שתדגים את פעולת הטרקטורים שלה, וכך נעשה.
לדברי משיבה 1, היא לא ביקשה גם מהעותרת להדגים את פעולת הטרקטור המוצע על ידיה הואיל והעיריה ידעה שהטרקטור המוצע על ידי העותרת מתאים לה.
לאחר שמשיבה 2 מצאה כי ישנם שני טרקטורים מתאימים, פנתה משיבה 1 לעותרת ולמשיבה 2 לקבלת הצעות מחיר לשני טרקטורים מתאימים, האחד מסוג "קובוטה 35" והאחר מסוג "ג'ון דיר 4115", ולאחר פניית העותרת לקבלת הבהרה נרשם בבקשת משיבה 1 למתן הצעת מחיר כי הטרקטור יכול להיות חדש משנת יבוא 2002, ואינו חייב להיות משנת 2003.
בתאריך 3.6.03 הגישה העותרת לעיריה הצעה לרכישת טרקטור "קובוטה 35", במחיר של 128,000 ש"ח וזיכוי של 20,000 ש"ח עבור הטרקטורים הישנים.
במקביל לכך הודיעה העותרת למשיבה 2 כי באפשרותה להציע גם טרקטור מסוג "קובוטה 2710", שהינו שווה ערך לטרקטור "ג'ון דיר 4115", ולאור זאת כללה העותרת בהצעת המחיר שלה, גם אפשרות לרכישת טרקטור מסוג "קובוטה 2710" במחיר של 110,000 ש"ח.
בתאריך 17.6.03 נפתחו ההצעות, ומשנמצא כי הצעת משיבה 2 היתה זולה יותר משתי החלופות של העותרת, הוחלט לקבל את הצעת משיבה 2.

3. לטענת העותרת:

א. המשיבה 1 היתה צריכה לפרסם מכרז לרכישת הטרקטור, בהיותה עיריה, לפי סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ותקנות העיריות ( מכרזים) תשמ"ח - 1987, ולא מתקימת אף חלופה המנויה בסעיף 3 לתקנות האמורות לפטור ממכרז, או לעריכת מכרז סגור.

ב. פניית העיריה לשני המשיבים לקבל הצעות ביחס לשני סוגי טרקטורים היתה פסולה, הואיל והיה ידוע מראש שהעותרת תוכל להציע רק טרקטור מסוג "קובוטה 35", ומשיבה 2 תוכל להציע רק טרקטור מסוג "ג'ון דיר 4115". ההצעות המבוקשות מתיחסות לשני טרקטורים שונים, כאשר ברור מראש שהטרקטור מסוג "ג'ון דיר" שהינו בעל הספק מנוע 24 כ"ס הינו זול יותר מהטרקטור "קובוטה 35", שהינו בעל הספק מנוע של 37 כ"ס, ולאור זאת ניכר היה שפניית משיבה 1 לקבל את ההצעות היתה למראית עין בלבד, והצעתה היתה "תפורה" מראש למידותיה של משיבה 2.
ג. הגשת ההצעה על ידי משיבה 2 לטרקטור "קובוטה 2710", נעשתה לאחר קבלת ההצעה הראשונה שהופנתה לשני המציעים, ולאחר שהעותרת באה בטרוניה על כך שההצעה לטרקטור "ג'ון דיר" המצוי בידי משיבה 2, תהיה בהכרח זולה יותר, בהיות הטרקטור האמור בעל הספק מנוע נמוך יותר.

ד. המשיבה 1 פנתה רק למשיבה 2 שתציג לפניה את כישוריו של הטרקטור "ג'ון דיר", בעוד שלעותרת לא ניתנה הזדמנות כזאת.

ה. בפגישה מיום 24.6.03 בין נציגי העותרת ונציגי העיריה, הוברר כי העיריה לא התיחסה להצעתה של העותרת למכירת הטרקטור "קובוטה 2710", שהיה שווה ערך לטרקטור "ג'ון דיר" שהוצעה על ידי משיבה 2.

ו. העובדות האמורות מראות כי לא ניתנה לעותרת הזדמנות שווה להגשת הצעות שניתן להשוות ביניהם.

ז. גם התוספת של העיריה לבקשת ההצעה כי העיריה מסתפקת בטרקטור משנת 2002, מראה כי ההצעה "נתפרה" לפי מידותיה של משיבה 2.

ח. מעיון בנספח ב' לתגובת משיבה 2 לעתירה עולה לכאורה שהצעתה ביחס לטרקטור "ג'ון דיר" היתה מלכתחילה בסכום של 115,000 ש"ח שעלה על הצעת העותרת, ורק במועד מאוחר יותר תוקן הסכום ל-108,000, שהיה מתחת לסכום שהוצע על ידי העותרת ביחס לטרקטור מסוג "קובוטה 2710".

ט. טענת משיבה 1, כי הופתעה לדעת שבידי המשיבה 1 מצוי טרקטור בעל הספק מנוע קטן יותר מסוג "קובוטה 2710", לא היתה במקומה, הואיל והעיריה היא זו שפנתה בבקשה לעותרת לקבל הצעה לטרקטור מדגם ספציפי מסוג "קובוטה
35", בעוד שהעותרת היא זו שהופתעה, כאשר נודע לה כי העיריה מוכנה להסתפק בדגם נחות יותר , על מנת להוזיל את המחיר.

י. מפרוטוקול הצעות מחיר 32/03 מס' 7, מיום 11.5.03, עולה כי נרשמה רק האופציה הראשונה המתיחסת לטרקטור "קובוטה 35" של העותרת ולא נרשמה ההצעה השניה שהתיחסה לטרקטור הקטן יותר (נספח ה' לתגובה המקדמית של משיבה 1), ומכאן ניתן ללמוד שלא היתה התיחסות רצינית לאותה הצעה, אף שבפרוטוקול קודם מס' 7, 29/03 מיום 11.5.03 (נספח ב' לתגובה המקדמית של משיבה 1), נרשם שמנהל מחלקת הרכש מבקש לרכוש טרקטור מהעותרת הואיל ויש לכך "עדיפות מבחינה טכנית".

יא. טענת המשיבות כי העותרת הסתירה בעתירה את העובדה שהגישה את הצעתה הראשונה במחיר של 136,000 ש"ח שלא התקבלה, אינה במקומה, הואיל והעותרת התיחסה לכך בסעיפים 5-6 לעתירה, בהם נאמר שהעיריה פנתה לעותרת להגשת הצעה והעותרת הגישה הצעת מחיר לטרקטור מסוג "קובוטה
35".

יב. ביחס לטענת השיהוי של המשיבות, לא היה כל שיהוי. כאשר נודע לעותרת ביום 24.6.03 כי העיריה לא בדקה את הצעתה האלטרנטיבית של העותרת, פנתה אל העיריה במכתב באותו יום בקשר לכך, ומשהודיעה העיריה ביום 1.7.03 כי אינה מוכנה להשהות את ההליכים, פנתה העותרת לבית המשפט בעתירה ובבקשה לצו ביניים ביום 2.7.03.

4. לטענת משיבה 1:

א. היה פגם בעתירה בכך שלא צוין בה, כי לפני הגשת ההצעות של העותרת ושל משיבה 2, פנתה העיריה לעותרת בלבד לקבלת הצעת מחיר, הואיל וסברה שהעותרת הינה ספק יחיד של טרקטור מתאים, והעותרת הגישה לה הצעה קודמת במחיר של 136,000 ש"ח, שלא התקבלה בהחלטה מיום 11.5.03, ובאותו מועד החליטה העיריה לבדוק אם יש ספקים אפשריים נוספים.
בכך היה משום העדר נקיון כפיים והעלמת עובדות מצד העותרת.
טענת העותרת כי גילתה את העובדות האמורות בסעיפים 5-6 לעתירה אינה נכונה.
יש לדחות מסיבה זאת את העתירה (עת"מ 604/02, יעדים תיור בע"מ נ' משרד החינוך ואח', תק-מח 2002(3) 1344).

ב. העיריה הופתעה לשמוע על קיום הדגם הנוסף שהיה בידי העותרת, אותו לא גילתה העותרת לעיריה בפני
יתה הראשונה של העיריה לקבלת הצעת יחיד מהעותרת.

ג. משנפתחו ההצעות ביום 17.6.03 ונמצא כי הצעת המשיבה 2 בסך 108,000 ש"ח היתה זולה יותר משתי ההצעות של העותרת, נקבעה ההצעה של משיבה 2 כזוכה.

ד. העיריה לא מצאה לנכון לבדוק את התאמת הדגם השני של העותרת "קובוטה 2710", הואיל והצעת העותרת היתה זולה יותר.

ה. טענת העותרת בדבר הצורך במכרז, וכי הליך קבלת ההצעות "נתפר" עבור
משיבה 2 נטענה לראשונה רק לאחר שהעותרת נטלה חלק בהליך והצעתה לא זכתה, וגם בהליך זה, העתירה העיקרית של העותרת הינה לזכות בהצעה, ורק באופן חלופי מבקשת היא לפרסם מכרז.
ביחס לצורך במכרז בהתאם לתקנות המכרזים, בעדכון על פי מדד 15.2.03, עסקה שאינה עולה על 116,200 ש"ח פטורה ממכרז, כאשר הסכום אינו כולל מע"מ, וכאשר גם העותרת וגם המשיבה הגישו הצעות בסכומים נמוכים יותר.
העותרת והמשיבה 2 הינן החברות היחידות בעלות טרקטורים מתאימים ולכן לא היה טעם בפרסום מכרז.

ו. אין יסוד לטענה כי מדובר ב"הליך תפור".

5. משיבה 2 הצטרפה בטענותיה לעיקרי הטענות של משיבה 1, והפנתה לבג"ץ 18/76, מינה זוסלמן ואח' נ' עיריית חיפה (לא פורסם) ובג"ץ 35/82, ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לז(2) 505, מהם עולה כי מי שהשתתף במכרז תוך ידיעה על פגם בהליכיו, לא יזכה בדרך כלל בפני
ה לבית משפט, משנוכח כי לא זכה באותו מכרז, בגין טענה המתייחסת לאותו פגם שלא הפריע לו להשתתף במכרז.

6. לאחר עיון בחומר שהועמד לעיוני, נראה לי שאין מקום להתערב בהחלטת המשיבה 1 לקבוע את משיבה 2 כזוכה בהצעה.
הצעתה של משיבה 2 היתה זולה משתי ההצעות של העותרת ונמצאה מתאימה, לדעת ועדת הרכש של משיבה 1.
אין מקום להיזקק לטענת העותרת כי היה צורך בפרסום מכרז, כאשר העותרת עצמה הגישה מספר הצעות ללא מכרז, וגם כיום מבקשת היא בסעד העיקרי המבוקש להכריז עליה כזוכה בהצעה, ללא מכרז, כאשר ההצעה הנמוכה של העותרת, וההצעה שהוכרזה כזוכה של משיבה 2, היו נמוכות, ללא מע"מ, מסכום העסקה הפטורה מחובת מכרז, ולאור טענת המשיבה 1, שלא נסתרה, שהעותרת והמשיבה הינן הספקיות היחידות שיש בשוק ביחס לטרקטורים שיכולים להתאים לביצוע העבודות שלשמן נרכש הטרקטור.
לא ניתן לקבוע כי הליך הדיון בהצעה היה "תפור" עבור משיבה 2.
הסבריה של משיבה 1 בענין זה נראים לי סבירים.
ביחס לעובדה שהעותרת לא התבקשה להציג את כישוריו של הטרקטור "קובוטה 2710" ניתן הסבר בכך שהצעתה של משיבה 2 היתה זולה יותר.
גם ביחס לאפשרות שניתנה למציעים להסתפק בטרקטור חדש משנת 2002, ניתן הסבר סביר, שהיה בכך כדי להוזיל את המחיר בלי לפגוע בכישורי הטרקטור.
לגבי העובדה שההצעה השניה של העותרת ביחס לטרקטור "קובוטה 2710" לא נרשמה בפרוטוקול ההצעות מיום 11.5.03, נראה לי שהיה פגם בכך, אך אין בכך כדי לפסול את ההליך. מחומר הראיות עולה שההצעה האמורה היתה ידועה לועדת הרכש והיא נשקלה על ידיה, ובסופו של דבר הועדפה הצעת משיבה 2 שהיתה זולה יותר בהתאימה לדברי המשיבה 1.
גם ביחס לתיקון הסכום על גבי מסמך ההצעה שצורף על ידי משיבה 2 -115,000
ל-108,000, נראה לי שניתן לקבוע מחומר הראיות שהצעת משיבה 2 שעמדה לדיון היתה על סך 108,000 ש"ח.
אף שלא ניתן הסבר קונקרטי לתיקון זה, נראה לי שאין זהות בין מסמך זה למסמך שהתקבל בידי משיבה 1, כאשר מסמך זה התיחס לטופס ההצעה הראשון שלא כלל את האפשרות להציע טרקטור חדש מדגם 2002, בעוד שהמסמך שהוגש התיחס גם לאפשרות האמורה.
מכל מקום, לא ניתן לקבוע כי תיקון זה נעשה לאחר שהוגשה הצעה קודמת על סך 115,000 ש"ח.
כמו כן, נראה לי שיש יסוד לטענת המשיבות כי העותרת לא גילתה כדבעי את העובדה שקדם להליך הגשת ההצעות על ידי העותרת ומשיבה 2, הליך קודם שהתיחס להגשת הצעת יחיד של העותרת בסכום של 136,000 שלא התקבלה.
ביחס לטענת השיהוי, הסבריה של העותרת נראים לי סבירים, ולא הייתי דוחה את העתירה מסיבה זאת.
במצב האמור, נראה לי שאין מקום להתערב בהחלטת משיבה 1.
7. לאור זאת, אני דוחה את העתירה, ומחייב את העותרת לשלם למשיבה 1 שכ"ט עו"ד בסך
5000 ש"ח ולמשיבה 2 - שכ"ט עו"ד בסך 5000 ש"ח בתוספת מע"מ.
לאור זאת, בטל צו הביניים שניתן בבש"א 3597/03, ביום 1.7.03.

ניתן היום ז' בחשון, תשס"ד (2 בנובמבר 2003) בהעדר הצדדים.

ברוך אזולאי
, שופט
ס. נשיא









עתמ בית משפט מחוזי 277/03 מוצרי מתכת ניר דוד שותפות מוגבלת נ' עיריית אשדוד (פורסם ב-ֽ 02/11/2003)