פסקי דין על מאיה בן דוד | פסקי דין על צביה בן דוד | פסקי דין על דני בן דוד | פסקי דין על ד"ר אייל ענטבי | פסקי דין על קופת חולים מאוחדת |

7183/05 א     15/11/2007




א 7183/05 מאיה בן דוד, צביה בן דוד, דני בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי, קופת חולים מאוחדת





1
בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת"א 007183/05


לפני כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ



15/11/2007




1. מאיה בן דוד
(קטינה)
2. צביה בן דוד

3. דני בן דוד

בעניין:

ע"י ב"כ עו"ד עמוס גבעון


התובעים


נ ג ד


1. ד"ר אייל ענטבי

2. קופת חולים מאוחדת



ע"י ב"כ עו"ד יעקב אבימור


הנתבעים






פסק-דין

זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעים בגין הולדתה של התובעת מס' 1, על פי הנטען, בעוולה, כשהיא לוקה בתסמונת דאון.

רקע עובדתי
1. התובעת מס' 2 (להלן בפרק החבות: "התובעת"), ילידת שנת 1969, ילדה את בתה, התובעת מס' 1, בהריונה החמישי. בשל קשיים בפריון, הושגו כל הריונותיה של התובעת בעזרת מיקרומניפולציה מסוג icsi (הזרקת זרעון בודד לתוך הביצית). שלושה הריונות נסתיימו בהפלה עצמונית, ובהריון הרביעי נולד בן בריא.
בהריון החמישי, נשוא התביעה, נקלטו שלושה עוברים. הומלץ לתובעת לבצע פעולה של הפחתת עוברים, תוך שהוסברו לה הסיכונים הטמונים בהריון מרובה עוברים, בהם סיכויי הפלה או לידה מוקדמת, אולם התובעת הודיעה כי אין היא מעוניינת בהפחתת עוברים.

2. ביום 4.3.04 החלה התובעת במעקב הריון אצל הנתבע מס' 1, ד"ר ענתבי, במסגרת המרפאה להריונות בסיכון גבוה של הנתבעת מס' 2.
ביום 22.3.04 דן ד"ר ענתבי עם התובעת בנושא הפחתת עוברים, ותיעד זאת בכרטיס מעקב ההריון: "לאחר דיון ממושך ושיקול דעת החליטה שלא לבצע הפחתה. למרות הסיכון".
התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית, ותוצאותיה נמצאו תקינות ביחס לשלושת העוברים.

3. ביום 3.6.04 הופנתה התובעת לסקירת מערכות מורחבת לשלילת מומים. הבדיקה נערכה ביום 10.6.04 ע"י ד"ר עפר תדמור, מומחה למיילדות, גניקולוגיה ועל קול. ביחס לשניים מן העוברים, עוברים b ו-c לא נרשמו כל ממצאים חריגים. באשר לעובר a נרשם בהערות:

" חדר שמאלי של הלב נקודה היפראקוגנית 1 מ"מ - מופנת לרופא מטפל לשקול יעוץ גנטי ואקו-לב עובר..." (ראה ת/2).

4. בביקורה של התובעת אצל ד"ר ענטבי ביום 17.6.04, המציאה התובעת את תוצאות סקירת המערכות לד"ר ענטבי. אין, למעשה, חולק, כי התובעת הייתה מודאגת מאוד מהערתו של ד"ר תדמור, ואין גם חולק כי ד"ר ענטבי הרגיעה וביטל את ההערה כחסרת חשיבות. יתר פרטי המפגש שנויים במחלוקת ועוד אחזור אליהם בהמשך. מכל מקום, באותו מפגש נרשם ע"י ד"ר ענתבי בגיליון הרפואי הממוחשב של התובעת כדלהלן:

"מרגישה טוב. תנועות+ על קול תקין. אורך צואר 41 מ"מ."

במקום המיועד לרישום תוצאות בדיקות העל-קול נרשם: "10.6 אורך צואר 41 מ"מ".

5. ביום 30.8.04, בשבוע 33-34 להריונה, ילדה התובעת את שלושת ילדיה בניתוח קיסרי. בניתוח חולצו בן בריא במשקל 2052 ג', התובעת 1 שנולדה במשקל 1825 ג', ובת בריאה במשקל 1940 ג'. התובעת 1 אובחנה כסובלת מתסמונת דאון.

טענות התובעים
6. התובעים טוענים בסיכומיהם כי ד"ר ענתבי התרשל במעקב ההריון שערך לתובעת, בכך שלא הפנה את התובעת לייעוץ גנטי, לדיקור מי שפיר, ולבדיקת אקו לב עובר. ד"ר ענטבי התרשל, לטענתם, באי הפניית התובעת לביצוע דיקור מי שפיר בשל כל אחד מן הטעמים הבאים: בשל גילה של התובעת בעת ההריון, בשל העובדה כי ההריון נשוא התביעה נוצר כתוצאה מטיפולי פוריות שבוצעו במיקרומניפולציה מסוג icsi, ובשל העובדה כי מדובר בהריון שלישיה. עוד נטען כי ד"ר ענטבי התרשל באי הפניית התובעת לייעוץ גנטי וקרדיולוגי, לרבות אקו לב עובר, חרף המלצתו של ד"ר תדמור, ועל אף פיגור בגדילה תוך רחמית של העובר-התובעת 1.

לתמיכת טענותיהם הגישו התובעים את חוות דעתו של פרופ' מנחם פ. דוד, מומחה לגניקולוגיה ולמיילדות. פרופ' דוד תולה בחוות דעתו הראשונה את התרשלותו של ד"ר ענטבי בשלושה:

א. א. בעת שהרתה, הייתה התובעת בת 34.5, ולידתה הייתה צפויה להתרחש לאחר גיל 35. לנשים בנות 35 ומעלה בעת לידתן הצפויה, סיכוי סטטיסטי משמעותי להביא לעולם ילד עם תסמונת דאון. מסיבה זו, כך נטען, קבע משרד הבריאות את זכאותן לבדיקת מי שפיר. לדעת פרופ' דוד, התעלם ד"ר ענתבי מנתוני גילה של התובעת, ולא העלה את הנושא לדיון ולשיקול בפני
התובעים.

ב. ב. הריונה של התובעת היה תוצאה של מיקרומניפולציה מסוג icsi, שהינו תהליך ניסיוני המגדיל את הסיכוי להפרעה כרומוזומלית אצל העובר. מסיבה זו ממליץ גם עלון ההסברה של בית החולים הדסה לבצע דיקור מי שפיר בהריונות שהושגו ע"י icsi. ד"ר ענתבי לא העלה גם נושא זה לדיון בפני
התובעים.

ג. ג. והעיקר, לדעת פרופ' דוד - תוצאות סקירת המערכות שנערכה לתובעת, לפיהן נצפתה נקודה היפראקוגנית בלבו של עובר a, העלתה סכנה אפשרית להפרעה כרומוזומלית אצל עובר זה. ד"ר ענתבי התעלם, לפי הנטען, הן מתוצאות סקירת המערכות והן מהמלצתו של ד"ר תדמור לשקול ייעוץ גנטי ולבצע בדיקת אקו לב עובר, ואף לא הביאם לדיון בפני
התובעים על מנת לאפשר להם להחליט את החלטותיהם. התעלמותו של ד"ר ענתבי מתוצאות הבדיקה, על רקע גיל התובעת ואופן השגת ההריון, ואי מסירת המידע לתובעת ולבעלה על הסיכון להפרעה כרומוזומלית גנטית ודרכי הבירור האפשריות, מהווה חריגה חמורה מן הפרקטיקה הרפואית המקובלת.

ניתן להיווכח כי טענותיהם של התובעים בסיכומיהם רחבות במידה ניכרת מאלה העולות מחוות דעת המומחה מטעמם. יובהר כבר עתה כי לא נטען כלל ע"י המומחה, וממילא לא הוכח, כי היה מקום להורות על דיקור מי שפיר רק בשל העובדה שמדובר בהריון מרובה עוברים. אף לא נטען ע"י איש מן המומחים לפיגור בגדילה תוך רחמית של התובעת 1, ואף לא לצורך בביצוע ייעוץ גנטי או בירור אחר בשל כך. לפיכך, אין מקום להידרש לטענות אלה.
גם הדגשיו של פרופ' דוד בחוות דעתו שונים. בחוות דעתו המשלימה, מדגיש פרופ' דוד, חזור והדגש, כי אין בחוות דעתו כדי להביע דעה כי הרופא המטפל חייב היה להפנות את התובעת לדיקור מי שפיר, אף שלדעתו גילה, שיטת ההפריה והממצא האקוגני, אכן חייבו זאת. ואולם, לטענתו, מחדלו העיקרי של הרופא המטפל היה באי מתן הסבר ליולדת על פרטי הממצאים שנצפו ע"י ד"ר תדמור, הטעם להמלצותיו ומשמעותם. בכך, הוא טוען, נפגעה זכותה של התובעת לדעת, לשקול ולהחליט איזה סיכון היא מבקשת לקחת על עצמה – האם סיכון של לידת עובר פגום, או סיכון לאובדנו של עובר אחד או אפילו של ההריון כולו.

זיהוי עובר a עם התובעת 1
7. טרם דיון בטענות התובעים, יש לייחד מספר מילים לטענת הנתבעים לפיה אין לזהות את התובעת 1, הסובלת מתסמונת דאון, עם עובר a, בו נצפתה הנקודה ההיפראקוגנית.

אין חולק כי השיטה המקובלת לסימון עוברים בהיותם ברחם היא לפי מיקומם. העובר הנמוך ביותר, זה הקרוב ביותר לצוואר הרחם, יסומן כעובר מס' 1 או a, העובר שמעליו כעובר 2 או b וכך הלאה. גם ד"ר תדמור אישר כי ערך את תוצאות בדיקת העל-קול בהתאם לשיטה זו. אין גם חולק כי אין העוברים משנים את מיקומם זה ביחס לזה, אלא לכל היותר את תנוחתם. עובר a בו נצפתה הנקודה האקוגנית היה, אם כן, העובר הנמוך ביותר, זה שאמור היה להיוולד ראשון. המחלוקת ביחס לזיהויו של עובר a נובעת מדרך חילוצם של העוברים בניתוח קיסרי.

על פי חוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים, הגניקולוג פרופ' אליעזר שלו, אין לזהות את התובעת 1 עם עובר a, אליו התייחס הממצא החריג בסקירת המערכות. העובר שלגביו אובחן הממצא בלב הינו עובר a שבשק 1, ואילו התובעת 1, הסובלת מתסמונת דאון, נולדה כעובר מס' 2. עוד הוא טוען כי אין ללמוד ממשקל התובעת 1 בלידתה, המשקל הנמוך ביותר מבין שלושת הילודים, על זיהוייה עם עובר a, העובר שהיה בעל המשקל הנמוך ביותר מבין שלושת העוברים. משקלם של שלושת העוברים היה לכל אורך ההריון בתחום הנורמה, וההבדל במשקל בין השניים שמשקלם היה נמוך יותר, היה 120 ג' בלבד, בתחום טעות הבדיקה האולטראסונית, ולכן אין לסמוך עליו ממצאים. פרופ' שלו מציין עוד כי אצל עוברים בריאים רבים נצפה הממצא הסונוגרפי של נקודה היפראקוגנית, בעוד שאצל עוברים רבים הסובלים מתסמונת דאון לא נצפה ממצא זה, ולפיכך אין לזהות בהכרח את התובעת, הסובלת מתסמונת דאון, עם עובר a.
גם ד"ר ענטבי, אשר ביצע את הניתוח הקיסרי בו חולצו שלושת הילודים, טען, כי על פי סוג החתך שעשה בניתוח (low segment transverse), חתך תחתון, הוא יודע לומר כי העובר הראשון שחולץ היה העובר הנמוך ביותר, זה הקרוב יותר לצוואר הרחם, עובר a. עובר זה, על פי דו"ח הניתוח (מסמך 319 ברשומה הרפואית ת/1) הוא זכר בריא שמשקלו בלידה היה 2052 ג', ולא התובעת 1 אשר חולצה אחריו.

פרופ' דוד, בחוות דעתו המשלימה, מסכים כי אילו נולדו התינוקות בלידה רגילה, אמור היה עובר a, זה הנמוך היותר, להיוולד ראשון. ואולם, שלישיית העוברים יולדה בניתוח קיסרי, ולפיכך חולץ תחילה, לטענתו, עובר b, שהיה כפי הנראה העובר הקרוב לדופן הבטן ולחתך הניתוח הקיסרי, ורק לאחריו עובר a הנמוך יותר.

בחקירתו הנגדית אישר פרופ' שלו כי החל מן השבוע ה- 22 להריון ועד ללידה, היה עובר a, באופן עקבי, במשקל נמוך משני אחיו. באותו עובר, הקטן מאחיו, נמצא גם המוקד האקוגני בלב. עוד אישר כי משקל הלידה של התובעת 1 היה הנמוך במשקלם של שלושת הילודים. פרופ' שלו אישר, גם אם ללא חפץ, כי לאור נתונים אלה, סביר יותר כי התובעת 1 היא אכן אותו עובר אצלו נצפתה הנקודה ההיפראקוגנית בלב (בע' 172-173, ובע' 181), ואין לי אלא לאמץ את מסקנתו.

ביצוע דיקור מי שפיר בשל גיל התובעת
8. אין חולק, למעשה, כי היה מקום להפנות את התובעת לדיקור מי שפיר, רק אם קיימת הייתה הצדקה רפואית ברורה לכך. בדיקת הסינון המקובלת לאבחון הריון בסיכון לתסמונת דאון, בהריון של עובר יחיד, היא בדיקת ה"תבחין המשולש", ובהריון מרובה עוברים, בדיקת השקיפות העורפית. בניגוד לדיקור מי השפיר, בדיקה בה ניתן לזהות בוודאות כל עובר הלוקה בתסמונת דאון, בדיקות אלה, שאינן פולשניות, אינן מאבחנות את כל העוברים הפגועים בתסמונת. ואולם, דיקור מי השפיר הינה בדיקה פולשנית העלולה להסתיים באובדן ההיריון. מוסכם, לפיכך, כי קיימת הצדקה רפואית לביצוע בדיקה כזו, במובחן מבדיקות אחרות בלתי פולשניות, רק מקום בו הסיכון להופעת תסמונת דאון הוא סיכון מוגבר.

9. בעת שהרתה הייתה התובעת בת 34.5. טרם מלאו לה 35.
לטענת התובעים, שהינה מרחיקת לכת מטענות המומחה מטעמם, היה על ד"ר ענטבי להפנות את התובעת, בשל גילה, לדיקור מי שפיר.
לטענת פרופ' דוד בחוות דעתו, היה על ד"ר ענטבי, על פי נתוני גילה של התובעת, ולידתה הצפויה בגיל העולה על גיל 35, להעלות לדיון בפני
בני הזוג את הסיכון המוגבר לתסמונת דאון, לשיקול דעתם ולהחלטתם. עוד הוא מוסיף כי "לא בכדי קבע משרד הבריאות הישראלי את זכאותן של נשים לבדיקת מי שפיר כשהן בגיל 35 או מעל בשעת לידתן הצפויה". הטעם לכך הוא, לפי חוות דעתו, כי לגילאיות אלה סיכוי סטטיסטי משמעותי להביא לעולם תינוק עם תסמונת דאון.

על פי חוות דעתו של פרופ' שלו, מומחה הנתבעים, על פי הנחיות משרד הבריאות יש להפנות יולדת לדיקור מי שפיר, מקום שמלאו לה בעת שהרתה, ולא בעת הלידה, 35 שנים. לאור זאת, על פי גילה של התובעת, לא הייתה כל סיבה להפנותה לדיקור מי שפיר.

ואכן, על פי חוזר מינהל הרפואה במשרד הבריאות מס' 32/96, זכאית כל אישה שגילה בתחילת ההריון 35 שנים ומעלה, לבצע בדיקת מי שפיר ללא תשלום. הנחייה זו מבוססת, על פי אותו חוזר על "ההמלצה המקצועית הקיימת" (וראה גם חוזר מס' 23/93. החוזרים צורפו לכתב ההגנה). לאור הנחיות משרד הבריאות, המתבססות על ההמלצות המקצועיות הקיימות, לא היה בגילה של התובעת, כשלעצמו, כדי להוות טעם להפנייתה לדיקור מי שפיר. ויודגש, כי גם המומחה מטעם התובעים אינו סומך טענתו זו על ספרות מקצועית רלבנטית, אלא על הנחיות משרד הבריאות. משנמצא כי הנחיות אלו מתייחסות לגיל 35 בתחילת ההריון, יש לדחות טענתם זו של התובעים.
יוסף כי בחקירתו הנגדית הודה פרופ' דוד כי גילה של התובעת, כשלעצמו, לא חייב הפנייתה של התובעת לדיקור מי שפיר, אלא רק כתוספת לנתונים נוספים ושקלולם יחדיו (בע' 42 ש' 25 עד ע' 43 ש' 3). טענה זו, כמו גם טענת פרופ' דוד כי היה מקום להעלות סוגיה זו לדיון עם בני הזוג תידון בהמשך.

ביצוע דיקור מי שפיר בשל שימוש במיקרומניפולציה מסוג icsi
10. כאמור, הושג הריונה של התובעת באמצעות מיקרומניפולציה מסוג icsi. הפריה בטכניקה זו מתבצעת ע"י הזרקת זרעון בודד לתוך הביצית תוך שימוש במחט מיקרוסקופית. לטענת התובעים, היה בשיטת ההפריה משום טעם להפניית התובעת לדיקור מי שפיר.
לדעת פרופ' דוד, שטענתו גם בעניין זה מצומצמת מזו של התובעים, מגביר תהליך ההפרייה האמור את הסיכון להפרעה כרומוזומלית אצל העובר, ובשל כך מציע עלון ההסברה של בתי החולים הדסה לנשים שהרו בשיטה זו לבצע דיקור מי שפיר. ד"ר ענטבי התרשל, לטענת פרופ' דוד, בכך שלא העלה את הנושא בפני
בני הזוג.

פרופ' שלו, בחוות דעתו המשלימה, מציין כי מדיניות בית החולים הדסה לביצוע דיקורי מי שפיר בהריונות שהושגו ע"י icsi, נובעת מסיכון לקיומן של בעיות הקשורות לכרומוזומי המין ולא לתסמונת דאון.

עלון ההסברה של היחידות להפריה חוץ גופית של בתי החולים הדסה מתאר את תהליך ההפריה החוץ גופית, אופן ביצועו, סיכוייו וסיכוניו. באותו עלון נאמר כדלהלן:

"באשר ל- icsi, הטיפול אינו מעלה את שעור המומים המולדים הקשים מעבר למצופה באוכלוסיה הכללית או בנשים העוברות ivf ללא icsi. אולם יתכן שהטכניקה מעלה את ההסתברות להפרעה גנטית תורשתית. על סמך נתונים שהצטברו עד היום לגבי לידות לאחר icsi נמצא כי קיימת עליה קלה בשיעור ההפרעות בכרומוזומי המין שנוצרו מ- icsiלעומת עוברים ללא שימוש בשיטה זו... ההפרעות בכרומוזומי המין שנמצאו יתבטאו בילודים אלו בעיקר בהפרעות בפריון בעתיד וככל הנראה ללא ביטוי על ההתפתחות העצבית או השכלית של הילודים...קיימת גם כנראה עליה קלה בשכיחות הפרעות בכרומוזומים שאינם כרומוזומי המין, מ-0.1% ל-0.4%. עלייה זו שנמצאה תיתכן וקשורה לזרע הבלתי תקין שהוזרק או לגילם המבוגר יחסית של המטופלות שניבדקו.
לאור האמור לעיל אנו מציעים לבצע בדיקת מי שפיר בהריונות שהושגו בעקבות הפריה ב- icsi. יש לציין כי בבדיקת מי שפיר קיים סיכון של כ-0.5% לאובדן ההריון מהפעולה."

מידע בנוסח זהה נכלל ב"טופס הסכמה לטיפולי הפריה חוץ גופית (ivf)", עליו חתמו התובעים 2 ו-3 ביום 29.11.03 טרם תחילת ביצוע טיפולי ההפריה שקדמו להריונה החמישי של התובעת (ראה מסמכים 155-158 לרשומה הרפואית ת/1).

בחקירתו בבית המשפט הודה פרופ' דוד כי ההמלצה לביצוע דיקור מי שפיר בהפריית icsi הינה המלצה של בית חולים הדסה, וכי מהפרקטיקה הרפואית המוכרת לו מעבודה בת עשר שנים בתחום טיפולי ההפרייה, מעט מאוד נשים ביצעו דיקור מטעם זה בלבד (בע' 28-29). גם התובעת העידה כי אף שבטופס ההסכמה לטיפולי ההפריה, עליו חתמה, נכללה המלצה לביצוע דיקור מי שפיר, מעולם לא הומלץ לה ע"י מי ממטפליה בבית החולים הדסה, בעת ההפרייה או אחריה, לבצעו. מכל מקום, ברי כי הסיכון העיקרי הנעוץ בשיטת ההפריה הנדונה, ואשר בגינו הועלתה ההמלצה ע"י בית החולים הדסה (המלצה שהובאה לידיעת התובעים), נוגע להפרעות בכרומוזומי המין. אף לא הוכח כי יש בשיטת ההפריה משום סיכון מוגבר לתסמונת דאון.
ושוב, שלא כנטען ע"י התובעים בסיכומיהם, פרופ' דוד איננו טוען בחוות דעתו כי קיימת הייתה הצדקה רפואית לביצוע דיקור מי שפיר בעקבות שיטת ההפריה. טענתו היא כי שיטת ההפריה היוותה טעם ל"העלאת הנושא לדיון" בפני
בני הזוג. סוגייה זו תידון, כאמור, בנפרד.

נקודה היפראקוגנית בלב
11. ביום 3.6.04 הופנתה התובעת, כזכור, ע"י ד"ר ענטבי לסקירת מערכות מורחבת לשלילת מומים בעוברים. הבדיקה נערכה ביום 10.6.04 במ.ל.ר – מכון לאיבחון רפואי, ע"י ד"ר עפר תדמור, מומחה למיילדות, גניקולוגיה ועל קול. ד"ר תדמור ערך את ממצאיו במפורט במסמכים 321-323 לרשומה הרפואית ת/1, ביחס לכל אחד מן העוברים. ביחס לשניים מן העוברים, עוברים b ו-c לא נרשמו כל הערות. באשר לעובר a נרשם בהערות:

"* חדר שמאלי של הלב נקודה היפראקוגנית 1 מ"מ - מופנת לרופא מטפל לשקול יעוץ גנטי ואקו-לב עובר.
* אורך צוואר הרחם 41 מ"מ".

המונח נקודה היפראקוגנית (או מוקד אקוגני) הינו מונח מתחום האולטראסאונד, המתייחס לאזור שבו צפיפות החומר גבוהה יחסית לסביבתו, ולכן הוא מחזיר את גלי הקול של סורק האולטרסאונד באופן חזק יותר. בתמונת ההדמייה נראית נקודה אקוגנית כנקודה לבנה שצורתה כצורת כדור גולף. קיימת מחלוקת בספרות הרפואית ובין המומחים, אם יש בממצא זה, כממצא בודד, כדי להעלות את הסיכון לקיומה של הפרעה כרומוזומלית בעובר, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.
מכל מקום, ביום 17.6.04, בביקורה של התובעת אצל ד"ר ענטבי, המציאה התובעת לד"ר ענטבי את תוצאות סקירת המערכות והביעה את דאגתה מן ההערות שנרשמו ע"י ד"ר תדמור. פרטי המפגש בין השניים שנויים, כאמור, במחלוקת וידונו להלן. אין חולק כי גם התובע 3 השתתף במפגש, כפי שהשתתף בכל ביקוריה של התובעת אצל הרופא המטפל.

ביקור התובעת אצל ד"ר ענטבי מיום 17.6.04
12. המחלוקת העובדתית העיקרית הנטושה בין הצדדים, בכל המתייחס לסוגיית האחריות, מתייחסת לתוכן המפגש שנתקיים בין התובעים לבין ד"ר ענטבי ביום 17.6.04, אותה פגישה בה הוגשו ממצאי סקירת המערכות המורחבת לד"ר ענטבי.

לפי עדות התובעת, בתום בדיקת סקירת המערכות, נאמר לה ע"י ד"ר תדמור כי הוא רואה נקודה אקוגנית בלבו של אחד העוברים, וכי הוא ממליץ על ייעוץ גנטי ובדיקת אקו לב עובר. התובעת קיבלה לידיה את "דו"ח סריקה על קולית במילדות" ביחס לשלושת העוברים, דו"חות אשר מולאו ידנית (מסמכים 321-323 לרשומה הרפואית ת/1), פנתה עמם לרופא המטפל, ד"ר ענטבי, ושאלה אותו למשמעות הממצא. לטענתה, הייתה מאוד מודאגת. ד"ר ענטבי השיב לה כי "זה שום דבר. מיליוני ילדים נולדים ככה, וזה כלום, הוא עשה ככה עם היד גם, שזה שום דבר, אין מה לדאוג. הסיר מעלי כל ספק שחשד או משהו לא בסדר" (בע' 99).

13. ד"ר ענטבי איננו מכחיש את טענותיה של התובעת. ד"ר ענטבי מאשר בעדותו כי התובעת הגיעה אליו כשהיא מאוד מודאגת מתוצאות בדיקת העל-קול, ושאלה אותו לפשרן. ד"ר ענטבי מאשר גם כי הרגיע את התובעת ואמר לה כי מדובר בממצא מאוד נפוץ וכמעט חסר משמעות, וכי המון ילדים, ואולי השתמש במילים מיליוני ילדים, נולדים כך. לדבריו, מדובר בממצאים אולטראסונים "רכים", כלומר סימנים שקיים ספק אם הם קשורים לתסמונת דאון, והוא עצמו רואה ממצא זה פעמים רבות בבדיקות על-קול של נשים הרות. ד"ר ענטבי הוסיף ואישר כי אמר לתובעים שאין צורך בייעוץ גנטי ואין צורך בביצוע בדיקת אקו לב עובר, מאחר שסבר אז, כפי שהוא סבור היום, כי ממצא אקוגני כממצא בודד הינו חסר משמעות. בהתאם לספרות הרפואית שהייתה מוכרת לו, יעץ לעשרות, ואולי למאות נשים, שנמצאה אצל עוברם נקודה אקוגנית, כי אין צורך בייעוץ גנטי במקרה כזה, קל וחומר נוכח תוצאות בדיקת השקיפות העורפית של עובר a, אצלו נצפתה הנקודה האקוגנית, שהיו מצויינות (הסיכון לפי גיל - 1:357 בעוד שהסיכון לפי גיל ובדיקה - 1:1983). גם הנחיות משרד הבריאות כמפורט בחוזר מס' 55/98 אינן מחייבות הפנייה לייעוץ גנטי מקום שנמצאה נקודה אקוגנית בלב כממצא יחיד.

ואולם, לטענת ד"ר ענטבי, ובשונה מן הנטען ע"י התובעים, לקראת תום הפגישה, ורק בשל חששותיה של התובעת, מסר לידיה הפניות לבדיקת אקו לב ולייעוץ גנטי, וכדבריו:

"אני זוכר את המפגש הזה היטב, היא הייתה מאוד מודאגת, ובשלב מסוים היא אמרה לי, אז אם אתה, כלומר אם זה כל כך בסדר, אז למה ד"ר תדמור כתב את זה? אמרתי לה, כי יתכן, פה אני לא זוכר בדיוק את המשפט המדויק, אבל אני אגיד את רוח הדברים. יתכן שזה מעלה סיכון לתסמונת דאון, או זה מעלה בשיעור קטן סיכון לתסמונת דאון.
---
אני זוכר גם שכשהיא שמעה את המילה תסמונת דאון היא נורא נבהלה, אני זוכר שזה הבהיל אותה מאוד, ואז היא אמרה, אבל. אז אמרתי לה, אבל תראי לאבחן תסמונת דאון זה לעשות דיקור, ואז את מסכנת את ההיריון בצורה משמעותית, אז היא אמרה לא לא לא לא. היה עוד דבר שהיה, במהלך, בגלל שהיא הייתה מודאגת במהלך השיחה, בשלב מסוים אמרתי, או קיי. אני אתן לה הפניות לאקו לב ולייעוץ גנטי, והכנתי את הניירות. כשהיא באה לצאת היא אמרה לי שוב, אז מה אתה אומר, אני סומכת עליך, מה אתה אומר? אני אומר שאין צורך בדברים האלה, אין שום המלצה, אז היא החזירה לי את ההפניות. זה מה שאני זוכר מהשיחה פחות או יותר" (בע' 311-312).

ד"ר ענטבי הוסיף וטען כי רוב ההפניות שהוא נוהג לתת במרפאה הן הפניות ידניות, ואין הוא משאיר בתיק הרפואי של היולדת העתק מהן. רק כאשר מדובר בהפניה משמעותית, כמו הפנייה לחדר לידה, הוא נוהג לציין את מתן ההפניה ברשומה הרפואית.

14. התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית על גרסתו של ד"ר ענטבי:

"ש... אני אומר לך שאת נכנסת לפרופ' ענתבי והוא באמת אמר לך שזה דבר ממצא מאוד שכיח, אבל לא רק שהוא לא סירב להפנות אותך, הוא נתן לך גם הפניה ידנית ביד ללכת לייעוץ גנטי. את זוכרת דבר כזה?
ת. זה שקר וכזב. זה שקר וכזב.
---
ת. איזה מסמך? איפה הוא? איפה המסמך? שקר וכזב.
ש. יש לי שאלה אליך.
ת. שקר (העדה בוכה) אוי, אני מתה, אני לא יכולה, אני לא יכולה עם השקרים האלה. אני לא עומדת בשקרים האלה.
---
ש. יותר מזה, אתם יצאתם ואז החזרת לו את ההפניה כי את לא רצית לעשות את הדיקור?
---
ת. שקר, שקר" (בע' 120-121).

התובע מס' 3, הכחיש אף הוא את טענתו של ד"ר ענטבי. לפי עדותו, ביטל ד"ר ענתבי את הממצא כממצא חסר חשיבות. ד"ר ענתבי אף לא הבהיר מעולם כי ממצא זה קשור באופן כלשהוא לתסמונת דאון או לפגם גנטי כלשהוא.

15. עיון ברשומה הרפואית של התובעת, איננו מעלה כל תיעוד למהלך הפגישה כפי שתואר ע"י ד"ר ענטבי.
בגיליון הרפואי הממוחשב של התובעת נרשם ע"י ד"ר ענטבי לצד הביקור מיום 17.6.04, כדלהלן:

"מרגישה טוב. תנועות+ על קול תקין. אורך צואר 41 מ"מ"

ובהמשך: "רחם רך לחלוטין"

בכרטיס מעקב ההיריון שבידי התובעת נרשם ביום 17.6.04: "רחם רך. אורך צוואר תקין". במקום המיועד לרישום תוצאות בדיקות על-קול נרשם "10.6 אורך צואר 41 מ"מ"

כרטיסי המעקב של הריון התובעת, בין זה הממוחשב המנוהל ע"י ד"ר ענטבי, ובין זה הידני שבידי התובעת, אינם מציינים את הערותיו והמלצותיו של ד"ר תדמור בבדיקת העל-קול, אינם מציינים מה הוסבר לתובעים, ואינם מציינים מה היו המלצותיו של ד"ר ענטבי. אין כל תיעוד למתן הפנייה כלשהיא לתובעת או להחזרתה, ואין כל העתק מן ההפניות בתיקה הרפואי של התובעת.
משנשאל ד"ר ענטבי מדוע מתן ההפניה לא נרשם ברשומה הרפואית של התובעת, השיב כי כל מעייניו בהריון זה היו נתונים לסיכון שבלידה מוקדמת, וכך גם רישומיו. לטענתו, הוא מקפיד לרשום תוצאות בדיקות שאינן תקינות, או כאלה המבטאות עלייה בסיכון. כאשר תוצאות בדיקה הן בגדר התקין, ואין בהן משום ביטוי לעליה בסיכון, לא תמיד הדברים נרשמים. לפיכך, קיומה של אותה נקודה אקוגנית, שאינה כרוכה בדרגת סיכון משמעותית, לא נרשמה.

לא ניתן לקבל הנמקה זו. חובתו של רופא היא לבצע רישומים רפואיים המשקפים לאשורו את מצב המטופל והטיפול שניתן לו בזמן אמת. חובה זו מעוגנת גם בהוראות ס' 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. חובת הרישום חלה על כל מידע בעל רלבנטיות לטיפול הרפואי הניתן למטופל. זה כולל את עברו הרפואי, אבחון מצבו הרפואי, וטיב הטיפול הרפואי שניתן לו. לעניין זה אין מקום להבחין בין נתונים שהינם בתחום הנורמה ובין כאלה שאינם בתחום הנורמה, ודי לעיין בתוצאות הבדיקות הרבות, שבתחום הנורמה, הכלולות ברשומה הרפואית של התובעת, כפי שנרשמו ע"י ד"ר ענטבי עצמו. על פי הנחיות משרד הבריאות, אף קיימת חובה לשמור בתיקו הרפואי של החולה כל הפנייה לבדיקה או להתייעצות שניתנו לו (וראה לעניין זה גם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 6/96 נספח ג' למוצג ת/3). היעדר רישום רפואי נאות, בין משום שהרישום לא נערך ובין משום שלא נשמר, עשוי להעביר על שכמו של הרופא את נטל השכנוע לגבי אותן עובדות אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן (ע"א 6948/02 אדנה נ' משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535). נטל השכנוע יועבר באותם מקרים שבהם הרישום הרפואי החסר אמור היה לכלול, על פניו, עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אשר יכולות היו להתבהר מתוך הרישום, אילו נעשה (ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, ניתן ביום 7.2.05, ע"א 4744/05 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, ניתן ביום 9.8.06).

חילופי הדברים במפגש עם ד"ר ענטבי, כפי שהעידו עליהם התובעים, אינם שנויים במחלוקת. טענותיו של ד"ר ענטבי לדיאלוג נוסף שנתקיים בין הצדדים הוכחשו ע"י התובעים. בהעדר כל רישום או תיעוד של תוכן הדברים, ולו באופן תמציתי, חרף החובה לתעדם, לא ניתן לקבוע ממצאים רק על יסוד עדותו של ד"ר ענטבי שניתנה שנים לאחר אותו מפגש. יש לקבוע, אפוא, כי לא הוכח כי ד"ר ענטבי הסביר לתובעים את משמעות הממצא האולטראסוני, על קשר אפשרי בין ממצא זה לבין סיכון מוגבר לתסמונת דאון, ועל אפשרויות הבירור הפתוחות בפני
הם. אף לא הוכח כי ד"ר ענטבי מסר לתובעים הפניות לייעוץ גנטי או לבדיקת אקו לב עובר.
מעבר לדרוש יצויין כי נוכח טענות התובעים בכתב תביעתם, שעיקרן אי הפנייתם לבדיקות שצוינו בדו"ח העל-קול של ד"ר תדמור, הטענה כי אכן נמסרו לתובעים הפניות לבדיקות האמורות, הינה טענה מרכזית. ד"ר ענטבי אף טען כי אכן העלה עובדה זו בפני
באי כוחו (בע' 324). חרף זאת, לא הועלתה טענה זו, לא בכתב הגנתם של הנתבעים ולא בחוות דעת המומחה מטעמם. טענה זו הועלתה לראשונה, באופן חלקי, בחקירת התובעת, ובאופן מלא רק בעדותו של ד"ר ענטבי בבית המשפט. ויודגש, מדובר בעדות שניתנה מספר שנים לאחר אותו מפגש, ע"י רופא שקיים אלפי מפגשים עם יולדות במהלך התקופה שחלפה מאז.


נקודה היפראקוגנית בלב - משמעות הממצא
16. הספרות הרפואית עוסקת בקשר שבין ממצאים סונוגרפיים מסוימים שנצפו בעוברים לבין קיומה של הפרעה כרומוזומלית בילוד, ובעיקר תסמונת דאון. כך קיימות עבודות שונות העוסקות בקשר שבין נקודה היפראקוגנית (או מוקד אקוגני) שנצפתה בלב העובר, לבין קיומה של תסמונת דאון. את המסקנות העולות מן הספרות הרפואית בנושא זה, מסכם פרופ' דוד, בחוות דעתו, בשלוש:

א. מוקדים אקוגניים בלב נמצאו בשיעור לא מבוטל גם בלבבות עוברים נורמליים, ברמה שבין 0.17% ועד 20%, תלוי באוכלוסיה הנבדקת.
ב. בין העוברים עם מוקד אקוגני בלבם, יש שיעור גבוה יותר של הפרעה כרומוזומולית מאשר באוכלוסיה הרגילה. אין הבדל אם הממצא הוא מימין או משמאל, אולם השכיחות עולה כאשר מדובר בממצא דו-צדדי.
ג. הצירוף של מוקד אקוגני בלב עם הפרעה כרומוזומלית שכיח יותר בנוכחות ממצאים אולטראסונוגרפיים פתולוגיים נוספים, ובמיוחד מומים נוספים בלב.

בחוות דעתו המשלימה הוסיף פרופ' דוד כי יש בממצא של מוקד אקוגני בלב כדי להגדיל את הסיכון לתסמונת דאון. בעת שקילת ביצוע דיקור מי שפיר, יש לקחת גורם זה בחשבון יחד עם "סיכון הרקע" של האשה, דהיינו, גיל האשה, תולדותיה המיילדותיים והמשפחתיים, וסמנים ביוכימיים ואולטראסונוגרפיים. בעניינה של התובעת, המרכיב העיקרי של סיכוני הרקע, בנוסף לגילה, היה השימוש במיקרומניפולציה מסוג icsi להשגת ההריון. גילה של התובעת בעת שהרתה, הריון icsi, וממצא אקוגני בלב העובר, מחייבים היו לדעתו, הפנייתה של התובעת לדיקור מי שפיר. ואולם, בראש ובראשונה, הם מחייבים, לדעתו, מתן הסבר לבני הזוג על פרטי הממצאים שמצא ד"ר תדמור, על משמעותם ועל המלצותיו. זכותה של התובעת היה לדעת, לשקול ולהחליט איזה סיכון היא מוכנה לקבל על עצמה, האם סיכון של לידת עובר פגום או סיכון של אבדנו של עובר אחד או אפילו של ההיריון כולו. ד"ר ענטבי נקט, לדעת פרופ' דוד, גישה פטרנליסטית, ולא יידע את בני הזוג, לאורך כל תקופת ההריון, בדבר סכנה אפשרית של הפרעה כרומוזומלית גנטית ודרכי הבירור האפשריות. הוא לא עשה כן גם אחרי קבלת תוצאות סקירת המערכות המורחבת וקבלת המלצותיו של ד"ר תדמור. בכך חרג מפרקטיקה רפואית מקובלת.

17. לפי חוות דעתו של פרופ' שלו ממצא של מוקד אקוגני בלב, כממצא בודד, מופיע בשכיחות גבוהה גם בעוברים נורמליים (ועל כך אין חולק), ולפיכך הוא חסר חשיבות קלינית ואינו מהווה טעם לדיקור מי שפיר. ממצא זה נמצא משמעותי וקשור לתסמונת דאון רק כאשר הוא דו צדדי או בצירוף ממצאים אולטראסונוגרפיים פתולוגיים נוספים. לפיכך, בעניינה של התובעת, ממצא בודד של מוקד אקוגני בלב, על רקע בדיקת השקיפות העורפית שנמצאה תקינה, לא חייב מן הבחינה הרפואית כל בירור נוסף.
באשר להפרת "חובת היידוע" מרחיב פרופ' שלו בחוות דעתו המשלימה. לטענתו, כבר בטופס תוצאות בדיקת סריקת המערכות יודעה התובעת על קיומו של דיקור מי השפיר, שם נרשם בהערות, במודפס, כי "הוסבר לגברת שלצערנו בדיקת על קול איננה יכולה להחליף את בדיקת מי השפיר". מהערה זו למד פרופ' שלו כי התובעת ידעה על אפשרות ביצוע דיקור מי השפיר. לדעת פרופ' שלו, מעת שהיולדת יודעת על האפשרות לדיקור, יש להמליץ לה על דיקור רק במקרים המקובלים בפרקטיקה הרפואית. במקרה זה לא הייתה כל סיבה להמליץ על ביצוע דיקור, וככל שהייתה מועלית המלצה כזו ע"י ד"ר ענטבי, והיולדת הייתה מאבדת את הריונה, ניתן היה לתלות בד"ר ענטבי את האשם.
אם כן, פרופ' שלו איננו חולק על זכותם של ההורים לקבל מידע, לרבות ביחס לאפשרות ביצוע דיקור מי השפיר. ואולם, לדעתו, מעת שידעו על קיומה של בדיקה זו, מטופס תוצאות סקירת המערכות ואולי גם מעלון ההסברה של בית החולים הדסה, לא היה מקום להעלות את נושא הבדיקה אלא ככל שהייתה קיימת הצדקה רפואית לביצועה. קיומו של ממצא אקוגני בלב העובר לא היווה טעם להמלצה לביצוע דיקור מי שפיר.

18. עיון בחוות דעת פרופ' דוד ופרופ' שלו מעלה כי אין מחלוקת של ממש כי גילויו של מוקד אקוגני בלב העובר, כממצא בודד, אינו ממצא בעל משמעות ואינו מצביע על סיכון מוגבר לתסמונת דאון. ודאי שאין הוא מחייב, לפי קריטריונים רפואיים מקובלים, הפנייה לביצוע דיקור מי שפיר. שני המומחים מסכימים כי ממצא זה מופיע בשכיחות גבוהה אצל עוברים בריאים. אין גם חולק כי ממצא זה הוא בעל חשיבות כאשר הוא ממצא דו צדדי, או כאשר נלווים אליו ממצאים אולטראסונוגרפיים פתולוגיים נוספים. שני אלה לא נמצאו בבדיקת העל-קול של עובר a.
אמנם בחקירתו הנגדית, ורק אז, ניסה פרופ' דוד לטעון כי בסקירת המערכות נמצא ממצא נוסף, ולפיו עובר a קטן משקל וקצר עצמות משני אחיו, ממצאים המגדילים, לטענתו, את ההסתברות להופעת הפרעה כרומוזומלית, ובעיקר לתסמונת דאון (בע' 36). ברם, הוכח היטב כי אף אם קיים היה פער במשקלו ובאורך עצמותיו של עובר a ביחס לשני אחיו, נתוניהם של שלושת העוברים היו כל העת בתחום הנורמה ולא היה בהם כדי להעלות ממצא חריג או פתולוגי. ואכן, ד"ר תדמור, בסקירת המערכות המפורטת והממצה שערך, לא ציין כל ממצא חריג או פתולוגי נוסף בהתייחס לעובר a.

באשר למוקד אקוגני, כממצא בודד, הודה גם פרופ' דוד בחקירתו הנגדית, כי אין בו, כשלעצמו, כדי לחייב הפנייה לדיקור:

"...מה שאנחנו רואים לאורך השנים, מאז שהדבר הזה התגלה שזה הולך כמו מטוטלת ימינה ושמאלה. יש לזה חשיבות, אין לזה חשיבות? זאת אומרת המקצוע מתלבט וההתלבטות יש בה מן לקיחת סיכון מסוים ולכן אי אפשר לדבר בצורה מוחלטת.
ש. ... אני רוצה לומר לך שאם מוצאים במסגרת אולטראסאונד כממצא יחיד, מוקד היפואקוגני בצד שמאל ושהוא לא נלווה בשום ממצאים נוספים אחרים, אני אומר שגם במכון גנטי.... היו אומרים לה תראי, יש אפשרות לבצע דיקור, הם לא ממליצים על דיקור במקרה כזה.
ת. ייתכן, אינני יודע" (בע' 49).

19. על הגישה הרפואית לממצא אולטראסוני זה, ניתן ללמוד גם מהנחיות משרד הבריאות בחוזר מס' 55/98, העוסק ב"תפקיד סימנים אולטרהסונוגרפיים בקביעת הסיכון לתסמונות כרומוזומליות" (נ/11). על פי חוזר זה, התכנית הנהוגה בישראל למניעת מומים כרומוזומליים, מתבססת על בדיקת ה"תבחין המשולש" בדם האשה ההרה, המתבצעת בשבוע ה-16-18 להריונה, ולאור תוצאותיה הטובות, ממליץ משרד הבריאות שזו תמשיך ותשמש בדיקת הסקר היחידה לאיתור קבוצות הסיכון לתסמונות כרומוזומליות (יוער כאן כי אין חולק כי בדיקת התבחין המשולש היא בדיקת הסינון המקובלת בהריון עם עובר יחיד. בהריון מרובה עוברים, בדיקת הסינון המקובלת היא בדיקת השקיפות העורפית). על פי הנחיות אלה, אין מקום להוסיף בדיקות סקר אחרות, כגון בדיקות אולטראסאונד מוקדמות לאיתור פגמים כרומוזומליים. יחד עם זאת, מקום שבוצעו בדיקות אולטראסאונד מוקדמות, מורה חוזר משרד הבריאות כדלהלן:

"במידה ויבוצעו בדיקות אולטרה סאונד מוקדמות ובהן ימצאו "סימנים" כמתואר בסעיפים להלן, המלצתנו להתייחס אליהם באופן הבא:
.
ב. לסימנים הבאים יש כנראה משמעות בהעלאת הסיכון לתסמונת דאון ותסמונות כרומוזומליות אחרות:
..
שני סימנים אולטרהסונוגרפיים מהרשימה בסעיף ג'.

מידת הסיכון הקשורה בנוכחות סימנים אלו וצורת שילובם עם ה"תבחין המשולש" לא ניתנים להערכה מדויקת. החלטה לגבי הצורך בדיקור מי שפיר תקבע בייעוץ גנטי לגופו של מקרה לפי תוצאות ה"תבחין המשולש" תוך מתן מידע והתחשבות בידוע בספרות לגבי הממצאים הללו.

ג. לגבי הסימנים הבאים כאשר מופיע סימן יחיד, אין תמימות דעים באם הם מעלים בכלל את הסיכון לבעיות כרומוזומליות כלשהן ואם כן, בכמה:
ירך קצרה (שבועות 19-23)...
הרחבת מערכת מאספת בכליות...
ציסטה כרואידלית....
עורק טבורי בודד ללא מומים.
מוקד אקוגני בלב (golf ball)." (ההדגשות שלי)

הופעתם של שני "סימנים" מרשימה ג', שצוטטה לעיל, נמנתה, אם כן, כסימן בעל משמעות להעלאת הסיכון לתסמונת דאון, המחייב ייעוץ גנטי בו יוחלט אם יש צורך בביצוע דיקור מי שפיר. מוקד אקוגני בלב, כמימצא יחיד, נמנה כסימן שאין לגביו תמימות דעים באם הוא מעלה בכלל את הסיכון לבעיות כרומוזומליות כלשהן, ולגביו לא ניתנו כל הנחיות אופרטיביות.

יש לקבוע, אפוא, כי ממצא של נקודה היפראקוגנית בלב, כשלעצמו, איננו מצדיק הפנייה לביצוע דיקור מי שפיר או לייעוץ גנטי.
באשר לבדיקת אקו לב עובר, העיד פרופ' שלו כי בדיקה זו נדרשת לצורך איתור מומי לב, ואין בה כדי לסייע באיתור פגמים כרומוזומליים (בע' 197). מכל מקום, לא הוכח כי יש בבדיקה זו כדי לסייע באיתור פגמים כרומוזומליים בכלל, או תסמונת דאון בפרט.

שילוב גיל התובעת, שיטת ההפרייה והממצא האולטראסוני
20. התובעים טוענים בסיכומיהם כי שילוב נתוניה של התובעת, ובכללם גילה, שיטת ההפריה בה הושג ההריון והנקודה האקוגנית שנצפתה בבדיקת העל-קול, חייב הפנייתה של התובעת לייעוץ גנטי ולדיקור מי שפיר.

איש מן הצדדים לא הגיש חוות דעת מתחום הייעוץ הגנטי שיש בה כדי לשקלל את כל נתוניה של התובעת בעת גילוי הממצא האולטראסוני לכלל המלצה כלשהיא.
פרופ' שלו העריך בחקירתו, כי גם אם הייתה התובעת מופנית לייעוץ גנטי, היועץ הגנטי לא היה ממליץ על ביצוע דיקור מי שפיר.
פרופ' דוד, בחוות דעתו המשלימה, חידד את הנטען בחוות דעתו, באופן הבא:

"באף מקום בחוות דעתי לא הבעתי דעה שהרופא המטפל חייב היה להפנות את הגב' בן דוד לדיקור מי שפיר, אף שאם מסכמים את הנתונים שלה: בת 34.5 בעת שהרתה, הריון icsi והממצא האקוגני בלב העובר – חובה כזו מתבקשת מאליה.
ואם לא "בחובת הפניה" לדיקור מי שפיר עסקינן – במה כן?
בזכותה של הגב' בן דוד לדעת ובחובתו של הרופא לידע אותה!
מחדלו של הרופא המטפל בכך שלא הסביר לגב' בן דוד את פרטי הממצאים שמצא ד"ר תדמור ואת סיבת המלצותיו ומשמעותם. גם אם הוא, אישית, לא חשב כפי שד"ר תדמור המליץ – חובה היתה עליו לענות בפרוט לשאלותיה של הגב' בן דוד ולהסביר לה את המהות והמשמעות של המלצותיו של ד"ר תדמור" (ההדגשות במקור).
ובהמשך:
"... אולם, כפי שציינתי כבר קודם, אני לא התייחסתי בחוות דעתי אל עצם הביצוע של הבדיקה הפולשנית, אלא לשלב קודם לכך, היידוע של בני הזוג – ההורים בדרך, דיון בבעיה והסתייעות באמצעים שהציע ד"ר תדמור לרופא המטפל.
אני מבקש לחזור ולהדגיש – זכות ההורים היה לקבל את כל המידע, לשקול ולקבל החלטות, ועל הרופא היתה חובה לספק מידע זה" (ההדגשה במקור).

בחקירתו הנגדית אישר פרופ' דוד, כי ככל שהתובעת הייתה מופנית לבירור גנטי, לא בהכרח תוצאת הבירור הייתה המלצה על ביצוע דיקור מי שפיר (בע' 24, ובע' 49 לפרוטוקול). פרופ' דוד הוסיף וסייג את הנאמר בחוות דעתו, והסכים כי לו היה ד"ר ענטבי מיידע את התובעת על קיומו של מוקד אקוגני בלב, ועל האפשרות לבצע דיקור מי שפיר, בצירוף המלצתו כי אין בממצא זה כדי להעיד על דבר ולכן הוא ממליץ שלא לבצע את הדיקור, כי אז הייתה זו "התנהגות הולמת". כך הוא הדבר גם מקום בו התובעת הייתה בוחרת שלא לבצע דיקור בעקבות המלצתו של ד"ר ענטבי (בע' 44).
משמעות דבריו אלה של פרופ' דוד היא כי העדר הפנייה או המלצה לביצוע דיקור מי שפיר, על בסיס כלל נתוניה של התובעת (גילה, תוצאות בדיקת השקיפות העורפית, שיטת ההפרייה, והממצא האולטראסוני) איננה מהווה חריגה מפרקטיקה רפואית מקובלת. המלצה שלא לבצע דיקור מי שפיר, אילו באה במצורף למידע מלא על מצבו של העובר ואפשרויות הבירור הפתוחות בפני
התובעים, הייתה המלצה "הולמת", משמע תואמת פרקטיקה רפואית מקובלת.

הזכות לקבלת מידע רפואי
21. כפי שהוזכר לעיל, עיקר טענותיו של פרופ' דוד בחוות דעתו מתמקדות בהפרת החובה למסור לבני הזוג מידע מלא על הממצאים שמצא ד"ר תדמור ומשמעותם, על רקע גיל התובעת ואופן השגת ההריון, ובפגיעה בזכותם לדעת, לשקול ולהחליט האם ברצונם להמשיך בבירור, על אפשרויותיו השונות.

פרופ' שלו, בחוות דעתו המשלימה, איננו חולק על "זכות החולה לדעת", ואף לא על החובה לוודא כי היולדת מודעת לאפשרות ביצוע דיקור מי שפיר. עוד הסכים כי ההחלטה אם לבצע דיקור מי שפיר היא החלטה אישית של היולדת, גם מקום בו אין הצדקה רפואית לביצוע הדיקור (בע' 191-192). ואולם, לדעתו, מעת שהיולדת יודעת על האפשרות לביצוע הבדיקה, יש להמליץ לה על דיקור רק במקרים שמקובלים בפרקטיקה הרפואית. קיומו של ממצא אקוגני בלב העובר איננו מהווה טעם להמלצה כזו.

בסוגיה זו יש להעדיף את חוות דעתו של פרופ' דוד על פני חוות דעתו של פרופ' שלו, ולקבוע כי ד"ר ענטבי אכן התרשל באי מסירת מידע רפואי מלא לתובעים 2-3.
בפסיקה עקבית של בית המשפט העליון נקבע כי רופא איננו יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת. בתי המשפט קבעו סטנדרט גילוי גבוה יותר, המתבסס גם על הוראת ס' 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, המכיר בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות ביחס לטיפול בו. לשם מימוש זכותו זו זכאי המטופל למידע על מצבו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל האלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני
ו. המבחן להיקף המידע שיש למסור למטופל איננו הנוהג המקובל בין הרופאים, אלא צרכיו של המטופל למידע שיאפשר לו החלטה מושכלת. "על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746, ע"א 4960/04 ע.ס. נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, ניתן ביום 19.12.05. ראה גם דנ"א 461/06 קופת חולים כללית נ' ע.ס., ניתן ביום 17.7.06). זכותו של מטופל לאוטונומיה כוללת גם את זכותו להמשיך בבירור מצבו, אם במסגרת הרפואה הציבורית ואם במסגרת הרפואה הפרטית, גם כאשר על פי פרקטיקה רפואית מקובלת בירור נוסף איננו נדרש.

בפרשת ע.ס. דן בית המשפט בשאלה שהושארה בפרשת ברמן בצריך עיון: האם חייב רופא להעמיד מטופל על קיומם של סיכונים חבויים שניתן לערוך לגביהם בדיקות נוספות, שעה שאין אינדיקאציה כי סיכון זה רלבנטי לגביו. משיב על כך בית המשפט:

"אין ספק בליבי, כי המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל – מבחינת הגדרת המבחן – בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות... ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית... אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת.."

בענייננו, קיימת ספרות רפואית העוסקת בקשר אפשרי בין נקודה אקוגנית בלב לבין תסמונת דאון. ספרות רפואית זו היא שעמדה ברקע הערותיו של ד"ר תדמור בדו"ח סקירת המערכות. אין חולק כי דיקור מי שפיר, אילו נעשה, היה מגלה בוודאות כי התובעת 1 לוקה בתסמונת דאון. ד"ר ענטבי, בעת קבלת תוצאות סקירתו של ד"ר תדמור, שקלל את נתוניה השונים של התובעת ומצא כי אין בממצאיה כדי להעלות את הסיכון לתסמונת דאון לרמה המחייבת ביצוע דיקור מי שפיר או אפילו הפנייה לייעוץ גנטי. ואולם, הוא לא מצא לשתף את התובעים במאזן השיקולים שערך. הוא לא פירט בפני
הם מה משמעותו של הממצא שנצפה בסקירת המערכות, איזה סיכון הוא מעלה, אם בכלל, אלו אפשרויות אבחוניות נוספות עומדות בפני
הם, ומה הסיכון הכרוך בכל אחת מהן. תחת לפרט בפני
הם את כל הנתונים, בצירוף המלצתו המתבססת על הפרקטיקה הרפואית המקובלת, על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת, בחר ד"ר ענטבי להחליט עבורם בשאלה הרת גורל זו מבלי לשאול את פיהם.

ובאשר להיקף חובת הגילוי המוטלת על רופא ביחס לבדיקות המבוצעות במהלך הריון המיועדות לאיתור מומים בעובר, ראה מדבריה של כב' השופטת א' חיות בפרשת ע.ס.:

"השאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות כגון אלה, היא אכן שאלה מורכבת אך נראה לי כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא, על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אלו בדיקות ברצונו לבצע, בנוסף לבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת תוך שיקלול כל הנתונים הרלבנטיים לעניין ובהם: עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי. בחירה זו נשללה מן המערערים במקרה הנדון, משום שהמשיב 2 לא הביא לידיעתם את האפשרות שהייתה קיימת במועד הרלוונטי לבצע בדיקה מקיפה ומורחבת כזו בשוק הרפואה הפרטי" .

כאן המקום להסיר טענה נוספת שהועלתה ע"י הנתבעים. על פי הנטען, קיבלה התובעת לידה בתום בדיקת העל-קול, גם את הרישום הממוחשב של תוצאות סקירת המערכות, הכולל גם את ההערה הבאה: "הוסבר לגברת שלצערנו בדיקת על קול איננה יכולה להחליף את בדיקת מי השפיר" (ראה מסמך 348 ברשומה הרפואית ת/1). לטענת ד"ר תדמור בעדותו, הוא נוהג לרשום הערה זו כאשר הוא מתבקש ע"י הנבדקת לחוות דעתו ביחס לצורך או העדר הצורך בדיקור מי שפיר לאור תוצאות בדיקתו. התובעת הכחישה כי קיבלה מד"ר תדמור את הרישום הממוחשב של תוצאות הבדיקה. ברם, גם אם אכן קיבלה אותו, כטענת הנתבעים, וגם אם אכן הוסבר לה מה שנטען שהוסבר, אין בהסבר סתמי ואקראי זה כדי לפטור את הרופא המטפל, שהוא הבקיא בנתוניה הרפואיים של התובעת והוא המכיר את התמונה הכללית, ולא רק את זו העולה מבדיקת על קול אחת, מלהביא בפני
בני הזוג באופן מסודר ומפורט את כל המידע הנדרש לשם קבלת החלטתם.

לסיכום, יש לקבוע כי ד"ר ענטבי הפר את החובה למסור לתובעים 2-3 מידע מלא ביחס לממצא האולטראסוני שנתגלה, על רקע נתוני הסיכון של התובעת, וביחס לאפשרויות הפתוחות בפני
הם, אף שחלה עליו החובה לעשות כן. בכך התרשל.
יש להטיל, אם כן, על הנתבע מס' 1 את האחריות לנזקי התובעים, ככל שנגרמו כאלה, בגין הפרת חובתו למסירת מידע רפואי מלא לתובעים. הנתבעת מס' 2 אחראית באחריות שילוחית למעשיו.

הקשר הסיבתי
22. על התובע בעילה של רשלנות רפואית להוכיח הפרתה של חובת זהירות, גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין השניים. עליו להוכיח שההתרשלות שהוכחה היא שגרמה לנזק, ובענייננו, שאילו נמסר המידע המלא, היה נמנע הנזק.
שאלת הקשר הסיבתי היא השאלה המורכבת ביותר בהתייחס להפרתה של החובה למסור מידע למטופל, ובמסגרתה על בית המשפט להכריע מה הייתה החלטת התובעים אילו קיים הרופא את חובתו. בענייננו, סוגיה זו איננה פשוטה כלל.

התובעת, בעדותה, העידה כי אילו היה נאמר לה ע"י ד"ר ענתבי כי קיים חשד שאחד העוברים עלול להיוולד עם תסמונת דאון, לא הייתה ממשיכה את ההריון בשום פנים ואופן:

"ש. אם הוא היה מייעץ לך לעשות בדיקת מי שפיר?
ת. הלוואי והוא היה מציע לי, הלוואי והוא היה מציע לי, הדברים היו נראים אחרת, הלוואי והוא היה מציע לי" (בע' 101).

"ש. אנחנו יודעים שיש פה הריון של שלישיה ורק לאחד מהעוברים יש איזה ממצא. היית מפילה את כל ההריון אם היה צריך?
ת. כן, אם אני יודעת שאני נושאת ברחמי עובר כזה? כן, כן, שהוא נכה ומפגר כן, כן. אני לא אשנה לי את החיים בצורה כזאת, אני מאוד צעירה, בשביל לקבל ילד כזה. למה אני צריכה לקבל עונש כזה? למה מישהו צריך להחליט בשבילי?..." (בע' 103).

גם התובע 3 העיד כי אילו היה הדבר בא לידי מבחן, היה מוכן כי תבוצע הפלה של שלושת העוברים כי "היא שינתה לנו את החיים, היא הרסה לנו את החיים. עם כל הרצון לגדל ילדה כזאת, זה הרס של משפחה שלמה" (בע' 156). ובהמשך: "אם היו אומרים לי שלילדה יש חשד לתסמונת דאון הייתי מפיל אותם, קודם כל הייתי מנסה להפיל רק אותה אבל אם לא היתה ברירה הייתי מפיל את שלושתם בוודאות, אין פה שאלה בכלל. אחרי שהייתי בודק מה זה תסמונת דאון ואני רואה מה זה תסמונת דאון" (בע' 158).

אלא שאין בעדויות אלה, המבטאות היטב את כאבם וקשייהם של התובעים כיום, כדי לסייע באיתור עמדתם של התובעים אז, נכון למועד הרלבנטי. כבר בפרשת דעקה עמד בית המשפט על הקושי לגלות עמדתו של חולה בדיעבד, שעה שבעת הבירור הוא סובל מתוצאות הטיפול או אי הטיפול: "בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, בחוות דעתה של כב' השופטת בייניש, בע' 553).

23. מהו, אם כן, המבחן לקיומו של קשר סיבתי בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי של רופא למטופל?
ככלל, כך נקבע, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול ואת מידת חיוניותו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות.
בעניין דעקה נאמר בחוות דעתה של כב' השופטת בייניש:

"...המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין היעדר "הסכמה מדעת" הוא, אם החולה היה מקבל עליו את הטיפול לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות.
---
כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על פי אמות מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת מידע תוך הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מייתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני
בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן שבו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיזי. על רקע כל אלה, יפעל בית המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים" (בע' 553- 554).

24. שאלה נוספת היא מהו הכלל הראייתי להוכחת קיומו של קשר סיבתי במקרה של הפרת חובת הגילוי של רופא למטופלו. הכלל הרגיל בדיני הנזיקין הוא כי על התובע להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלותו של הנתבע לבין הנזק לו הוא טוען לפי מאזן ההסתברויות. ככל שעמד בנטל להוכיח קשר סיבתי לפי מאזן ההסתברויות יפוצה על מלוא נזקיו. ככל שלא יוכיח קשר סיבתי – תידחה תביעתו. יחד עם זאת, בסוגיית אי מתן הסכמה מדעת, הובעו דעות לפיהן יש להעדיף מתן פיצוי חלקי בדרך של הערכת שיעור הסיכויים, על פני גישה של עודף ההסתברות שתוצאתה "הכל או לא כלום" המקובלת בדיני הנזיקין. כך, בענין ואתורי (ע"א 4384/90 ש' ואתורי' נ' בית החולים לניאדו וערעור שכנגד, פ"ד נא(2) 171), העדיף בית המשפט את מבחן הערכת הסיכוי על פני מבחן עודף ההסתברויות, אף כאן במקרה של הפרת חובת הגילוי של רופא למטופלו, כמצוטט להלן:

"... העולה מגישה זו הוא שהקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על פי מבחני הסיבתיות המקובלים; כמבחן "הסיבה המכרעת" וכמבחן ה"צפיות". למבחנים אלה נזקקים לצורך חיובה (במלואה) או שלילתה (מכול וכול) של אחריות הנתבע לגרימת נזקו של התובע. הווי אומר: על פי מבחנים אלה אין קשר סיבתי לחצאין והשאלה העומדת להכרעה היא אם התקיים קשר סיבתי אם לאו, בחינת "הכל או לא כלום"... מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני
הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים. בכגון דא עשוי בית-המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני
הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר..." (בע' 191).

בפרשת דעקה נדון בהרחבה הכלל הראייתי להוכחת קיומו של קשר סיבתי במקרה של הפרת חובת הגילוי של רופא למטופל. כב' השופטות ד' בייניש וט' שטרסברג-כהן סברו שם כי המבחן הראוי, במקרים בהם הוכחה רשלנות בשל אי מתן "הסכמה מדעת" לטיפול, ובשונה מתביעות רשלנות רגילות, הוא מבחן שיעור הסיכוי ולא עודף ההסתברויות. וראה מדבריה של כב' השופטת ד' בייניש:

"כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי הקטגוריה של המקרים שהוכחה בהם רשלנות מכיוון שלא ניתנה "הסכמה מדעת" לטיפול, שונה מתביעות רשלנות רגילות, ובשל אופייה המיוחד ראויה היא לבחינה על-פי שיעור הסיכוי ולא על פי עודף מאזן ההסתברויות, ובלבד שיושם סייג לכלל זה ולא תוכר זכאות לפיצוי, אלא באותם מקרים שבהם ניתן לקבוע כי הסיכוי שהחולה היה נמנע מלהסכים לטיפול הוא משמעותי." (בע' 552).

ומדבריה של כב' השופטת שטרסברג-כהן:

"נראה לי, כי המבחן הראוי, במקרים שבהם קביעת מימצא בעניין הקשר הסיבתי אינה קביעה של עובדות אלא בחירה בין אפשרויות היפותטיות של התנהגות אנושית, הוא מבחן הערכת הסיכויים, שלפיו יש להעריך את סיכויי ההתרחשות ההיפותטית; מבחן זה הוא המבחן היישומי הראוי, גם כעניין של מדיניות.
מבחן הערכת הסיכויים מאפשר – נוכח גמישותו – להטיל אחריות יחסית וחלקית ולמנוע מצב שבו יצא הרופא פטור בלא כלום או שבו יישא באחריות מלאה במצב של חוסר ודאות. נראה אפוא כי מכלול השיקולים הנ"ל מוביל למסקנה שהוכחת הקשר הסיבתי על פי הערכת הסיכויים, הוא הפיתרון הראוי והמאוזן שבידו ליתן מענה הולם למצבי אי-הודאות המיוחדים במקרים מסוג זה שלפנינו." (בע' 602).

כידוע, נוכח תוצאת הדיון בענין דעקה, נותרה סוגיה זו בצריך עיון.

יוזכר כי עוד קודם לפרשת דעקה הועדפה גישה זו בסוגיית אובדן סיכויי החלמה (ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312). גם בפרשת עדן מלול, ובסוגיה שונה, מצא בית המשפט העליון להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק, שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או על דרך האומדנא, מקום בו קיים קושי מובנה של "סיבתיות עמומה", וכאשר בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש הוכחת קשר סיבתי עובדתי כמקובל (ע"א 7375/02 בית חולים כרמל נ' עדן מלול, ניתן ביום 31.3.05. ולדיון בהיבטיה השונים של סוגיית העמימות העובדתית והסיבתית, ראה גם ע"א 8279/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל, ניתן ביום 14.12.06).

25. ומן הכלל אל הפרט. כאמור, אין חולק כי בדיקור מי שפיר ניתן היה לגלות באופן וודאי את מחלתה של התובעת 1. הוכח גם כי לו נתגלתה התסמונת בדיקור מי שפיר, ניתן היה לבצע הפלה רק של אותו עובר בו נתגלתה התסמונת. השאלה הטעונה הכרעה היא: אילו נמסר לתובעים המידע המלא ע"י ד"ר ענטבי, האם הייתה התובעת מבצעת דיקור מי שפיר. שאלה זו מורכבת, למעשה, מכמה שאלות משנה: האם היו התובעים פונים לייעוץ גנטי ומה היו תוצאותיו, והאם הייתה התובעת נכונה לבצע דיקור מי שפיר חרף הסיכונים הטמונים בבדיקה זו לעובר ולהריון כולו. שאלה נוספת היא האם היו התובעים מוכנים להביא לסיום ההיריון לו בוצע הדיקור ואובחנה המחלה.
ככל שיתברר כי גם לאחר מסירת המידע המלא, היו התובעים בוחרים שלא להמשיך בתהליך הבירור, או בוחרים שלא לבצע דיקור מי שפיר, יקבע כי אין קשר סיבתי בין אי מסירת המידע לנזק.

דומה כי ניתן להניח ללא צורך בראיה ישירה לכך, כי ככל שהיה ניתן להם המידע הרפואי המלא, היו התובעים נכונים לפנות לייעוץ גנטי, שאיננו פולשני, ואין עמו כל חשש לנזק כלשהוא. ברם, תוצאות הייעוץ הגנטי, לו ניתן, לא הוכחו. כאמור, התובעים לא הגישו חוות דעת מומחה בתחום הייעוץ הגנטי אשר יש בה כדי לשקלל את כלל נתוניה של התובעת, כפי שהיו ידועים במועד הרלבנטי, לכלל המלצה כלשהי. ויובהר, גם לא הוכח כי נגרם לתובעים נזק ראייתי כלשהוא בשל אי הפניית התובעת לייעוץ גנטי, במובן של מניעת מידע מן התובעים החיוני להוכחת תביעתם, אשר יש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לנתבעים ( ראה ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, ניתן ביום 5.6.07). הנתונים הצריכים לעניין ידועים כיום בדיוק כפי שהיו ידועים בפרשת הדרכים שלאחר קבלת תוצאות בדיקת העל-קול.

בחקירתו הנגדית הודה, כזכור, פרופ' דוד, כי ככל שהתובעת הייתה מופנית לבירור גנטי, לא בהכרח תוצאת הבירור הייתה המלצה על ביצוע דיקור מי שפיר (בע' 50). פרופ' שלו העריך מצדו, כי גם לו הייתה התובעת מופנית לייעוץ גנטי, היועץ הגנטי לא היה ממליץ על ביצוע דיקור מי שפיר.
משנקבע לעיל כי לא הייתה קיימת הצדקה רפואית לביצוע דיקור מי שפיר, ומשלא הוגשה חוות דעת של מומחה בתחום הייעוץ הגנטי המורה אחרת, יש להניח שזו גם הייתה תוצאת הייעוץ. יש להניח, לפיכך, כי לו פנו התובעים לייעוץ גנטי, לא הייתה עולה בסיומו המלצה לביצוע דיקור מי שפיר. השאלה העולה במלוא חריפותה היא, האם היו התובעים, לו קיבלו את מלוא המידע הרפואי הדרוש, מבצעים את הבדיקה חרף העדר המלצה רפואית לבצעה.

26. הנתבעים טוענים להעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען. לטענתם, ניתן ללמוד מהתנהגותה ומבחירותיה של התובעת בעבר כי גם אם הייתה עולה המלצה לביצוע דיקור מי שפיר, הייתה התובעת מסרבת לבצעו, לא כל שכן בהעדר המלצה רפואית כזו. טענתם זו של הנתבעים נסמכת על הקושי בהשגת הריונותיה של התובעת ועל סירובה לבצע הפחתת עוברים חרף המלצה רפואית לעשות כן. לחילופין טוענים הנתבעים, בהתבסס על פרשת עדן מלול וככל שטענתם לא תתקבל במלואה, כי יש להחיל במקרה זה את 'דוקטרינת הסיבתיות העמומה' ולהפחית לפחות 80% מכל פיצוי שיפסק לתובעים.

שקלול הנתונים בענייננו, לרבות טיב בחירותיה של התובעת בעבר, מוביל למסקנה כי אילו הונחה הבחירה לפתח התובעים, מירב הסיכויים שהתובעים היו בוחרים שלא לבצע דיקור מי שפיר. הריונותיה של התובעת הושגו בעמל רב. הריונה זה היה הריונה החמישי, לאחר ששלושה הריונות קודמים הסתיימו בהפלה. עוד הוכח כי לאחר ביצוע ההפריה, סירבו התובעים לבצע פעולה של הפחתת (דילול) עוברים, חרף המלצות רפואיות ברורות לעשות כן, הן של הרופאים המטפלים בהפריה והן של ד"ר ענטבי (ראה עמ' 244-245, ו- 378 לרשומה הרפואית ת/1 ועדותו של ד"ר פרחאת). אף שהובהר לתובעים כי הריון מרובה עוברים כרוך בסיבוכים של הפלה, לידה מוקדמת ופגות ילודים, לרבות פגיעות מוטוריות, שכליות ועצביות לילוד, ולכן מומלץ להפחית את מספר העוברים, דחו התובעים את המלצות רופאיהם וסירבו לכל התערבות שעלולה לסכן את העוברים (ואין חולק כי פעולה של דילול עוברים עלולה הייתה להסתיים באובדן ההיריון). הריון זה של התובעת היה, אם כן, הריון יקר ביותר, וכל התערבות בהריון, הכרוכה בסיכון העוברים, נשקלה בזהירות רבה, ואף בהסתייגות, ע"י התובעים. אין חולק כי דיקור מי שפיר כרוך בסיכון מסוים לאובדן העובר וההיריון כולו. נטייתם הטבעית של התובעים הייתה לשמור על ההיריון מכל משמר, ולפיכך ניתן להניח כי התובעים לא היו פועלים בניגוד להמלצה רפואית התואמת את נטייתם הטבעית שלא לסכן את המשך ההריון. לכך יש להוסיף את עדותה של התובעת כי סמכה על ד"ר ענטבי ועל המלצותיו.
ואולם ניתן להוסיף ולטעון, כי אין דומה חשש ללידה מוקדמת, ואפילו לפגות, לחשש ללקות בתסמונת דאון של אחד מן העוברים. החשש מפני לידת ילד החולה בתסמונת דאון הוא חשש כבד, לא בהכרח רציונאלי, וקשה לצפות את עמדתו של הורה ששומע שממצא מסוים שנתגלה בעוברו נקשר לתסמונת דאון. רק לשם ההמחשה ניתן להביא מדבריו של ד"ר יובל בדולח, אשר העיד, לצורך עניין אחר, על ההסברים שהוא נוהג לתת ביחס לבדיקות לאיתור פגמים כרומוזומליים או תסמונת דאון, ועל מגוון תגובותיהם של ההורים לעתיד:

"אני בדרך כלל משתדל להסביר את מכלול הבדיקות שעומדות בפני
המטופלת, והיום יש מכלול די רחב של בדיקות, לוודא שהיא מבינה שוב את היתרונות והחסרונות של כל אחד. אני בדרך כלל לא נוטה לתת המלצה חד משמעית בכיוון אחד, מכיוון שמניסיוני יש, כל אחד רואה את זה בצורה שונה. כפי שציינתי, ישנם אנשים שיגידו ש-99% בטחון זה לא מספיק טוב עבורם, והם רוצים 100%, או רוצים קרוב ל-100% ולכן גם בהיריון תקין יחליטו לבצע דיקור מי שפיר. ישנם אנשים שחצי אחוז הפלה בעקבות דיקור מי שפיר זה יהיה עבורם מספר מאוד גדול, והם יעדיפו לעשות בדיקה שהיא בדיקת דם ואין בה שום סיכון. כך שאני חושב שלא מתפקידי לתת איזושהי המלצה חד משמעית בעידן של היום, שאנשים מבינים, ואני יכול לתת להם את מלוא האינפורמציה, ההחלטה בסופו של דבר היא בידם. כך בדרך כלל אני נוהג." (בע' 267-268).

גם פרופ' שלו עמד על כך שיש ונשים עורכות דיקור מי שפיר, אך בשל חרדותיהן, ואף שלא קיימת הצדקה רפואית לכך (בע' 190).

בנסיבות אלה, בהן לא ניתן, בשל התרשלות הנתבעים, לשחזר את עמדתם של התובעים לו נמסר להם כל המידע הרלבנטי, ועל מנת לעשות צדק עם התובעים שמעולם לא ניתנה להם זכות הבחירה האמיתית בשאלה כה קרדינלית לגורלם ולגורל משפחתם, הנני סבורה כי יש להעדיף בענייננו מתן פיצוי חלקי בדרך של הערכת שיעור הסיכויים, על פני דחיית התביעה על פי הגישה של עודף ההסתברויות. ניתן לראות בפיצוי חלקי זה גם ביטוי לפגיעה בזכותם של התובעים 2-3 לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות ביחס לטיפול בתובעת.
לאחר שבחנתי את השיקולים שהועלו לעיל, הנני סבורה כי יש לקבוע, על פי מבחן הערכת הסיכויים ועל דרך האומדנא, כי הסיכוי שהתובעים 2-3 היו בוחרים לבצע דיקור מי שפיר, לו ניתן להם המידע הרפואי המלא, מגיע כדי 20%. עוד יש לקבוע כי לו בוצע הדיקור, ונתגלתה התסמונת, היו התובעים 2-3 בוחרים להביא את ההריון, בכל המתייחס לתובעת 1, לכלל סיום.

הנתבעים חבים, אפוא, בפיצוי התובעים בשיעור 20% מנזקיהם.

לסיכום סוגיית החבות יוסף כי תביעתם של התובעים מבוססת על טענת "הולדה בעוולה". בענייננו, נולדה התובעת 1 כשהיא לוקה בתסמונת דאון. אין כל ספק כי מום זה נכלל במסגרת המקרים הקשים המקימים עילת תביעה גם לתובעת 1 ולא רק להוריה (ע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85).

גובה הנזק
27. התובעת מס' 1 (מכאן ולהלן: "התובעת") נולדה ביום 30.8.04, והיא כיום כבת שלוש. התובעת לוקה בתסמונת דאון, תסמונת הכרוכה בפיגור התפתחותי, מוטורי ושכלי.
מוסכם כי התובעת תסבול מפיגור שכלי שקשה כיום להעריך את עומקו. גם מידת התפתחותה המוטורית תלויה במידה רבה בשיעור הפיגור השכלי (ראה חוות דעת ד"ר ראובן לנגר, המומחה מטעם הנתבעים).
על פי חוות דעתו של פרופ' עורי, המומחה לשיקום מטעם התובעים, איבדה התובעת את היכולת לחיות חיים עצמאיים, להשתכר או לנהוג. התובעת זקוקה ללווי, טיפול והשגחה במשך כל שעות היממה.
אין חולק כי התובעת איבדה את יכולתה לחיות חיים עצמאיים וכי היא נזקקת ותיזקק, לכל הפחות, להשגחה, בכל שעות היממה משך כל חייה. אין גם חולק כי התובעת איבדה את יכולתה לתעסוקה במסגרת תחרותית, ולכל היותר, והדבר תלוי בטיב התפתחותה המוטורית והשכלית, תוכל לעבוד במסגרת מוגנת.
ד"ר לנגר, המומחה מטעם הנתבעים, אשר בדק את התובעת בגיל שנה וחודשיים סבר, על פי התנהלותה בזמן בדיקתו, כי התובעת תגיע לכלל הליכה בגיל שנתיים או שלוש, וכי הליכתה תהא עצמאית בגיל 4-5. בפועל נתברר בעדות האם, כי התובעת החלה ללכת מוקדם יותר, בגיל שנה ותשעה חודשים, אם כי עדיין באופן בלתי יציב. לאור התפתחות זו, הוסיף ד"ר לנגר בעדותו, כי התובעת החלה את תהליך ההליכה בגיל מאוד צעיר ביחס לחולי תסמונת דאון, שחלקם מתחיל ללכת רק בגיל 5, ובאיחור קל בלבד ביחס לילדים בריאים. על בסיס נתון מעודד זה צפה ד"ר לנגר כי התובעת תהיה עצמאית מבחינה מוטורית, וכי רמת הפיגור שלה תהא קלה עד בינונית.
פרופ' עורי בדק את התובעת כשהייתה בת שנה וטרם החלה ללכת, אולם אישר בעדותו כי ככל שהילדה כבר הולכת יש בכך משום תחזית חיובית לעתיד (בע' 138 למטה). עוד אישר כי בסקר שנעשה על 15,000 נכי תסמונת דאון נמצא כי רק 1.7% מהם אינם מסוגלים ללכת, ואילו 93% הולכים באופן עצמאי לחלוטין (מאמר מס' 4 בחוות דעתו של פרופ' עורי).
על בסיס נתונים אלה, ניתן להניח כי התובעת תהיה עצמאית מבחינה מוטורית, גם אם התפתחותה המוטורית תתאחר ביחס לבני גילה, וכי התובעת תגיע לכלל הליכה עצמאית ויציבה בגיל 4-5.

תוחלת חיים
28. אין חולק כי קיימת ירידה בשיעור תוחלת החיים של החולים בתסמונת דאון. תסמונת דאון כוללת מלבד פיגור שכלי, גם מחלת אלצהיימר המופיעה בשכיחות גבוהה בגיל צעיר יחסית. לתסמונת יכולים להיות ביטויים בפגימות במערכות שונות בגוף בהם פגימות בלב (כפי שיש אצל התובעת), בריאות, במערכת הרבייה, בשלד ועוד, בעקבותיהם קיים סיכון מוגבר לסיבוכים שונים הכוללים סיכון להופעת אירועים מוחיים, חסימות כלי דם במוח, מחלות זיהומיות, פרכוסים ועוד.
לדעת ד"ר לנגר, ועל פי הספרות הרפואית הרלבנטית, תוחלת חייה של ילדה בת שנתיים, הוא 53.5 שנים נוספות. לפי חוות דעתו של פרופ' עורי "שיעור הירידה בתוחלת החיים של כ-10% היא ניחוש ריאלי". יחד עם זאת, אף הוא מציין בחוות דעתו כי באוכלוסיית בעלי פיגור שכלי, עיקר התמותה הינה בעשור הששי לחיים.
יש להעדיף בעניין זה את חוות דעתו של ד"ר לנגר המתבססת על סקרים מן הספרות הרפואית הרלבנטית, על פני ניחושו של פרופ' עורי, ולקבוע כי תוחלת חייה של התובעת תהא עד גיל 55.5.

סיעוד ועזרת הזולת
29. התובעים טוענים כי יש לפסוק לתובעת, בגין סיעוד ועזרת הזולת, סך 24,000 ₪ לחודש עד לתום תוחלת חייה. לטענתם, נזקקת התובעת לשם סיעודה לשלוש מטפלות אשר יועסקו בשלוש משמרות, כשעלות העסקתה של כל מטפלת מגיע כדי 8,000 ₪. כן הם טוענים לזכותה של התובעת למטפלות הדוברות את השפה העברית, להבדיל מעובדים זרים, בשל "ההיבט התרבותי חינוכי" בקשר עם התובעת ובני משפחתה, כדי לשמור על יציבות הטיפול ועל קשר רגשי עם התובעת, ועל מנת שיהיה באפשרות המטפל, בעל רישיון נהיגה ישראלי, להסיע את התובעת.
עבור סיעוד ועזרת הזולת בעבר, בגין טיפולם של ההורים בתובעת, טוענים התובעים כי יש לפסוק לתובעת סך 15,000 ₪ לחודש, מעת הולדתה של התובעת ועד היום, בצירוף ריבית כחוק.

30. ד"ר לנגר סבור כי התובעת זקוקה כיום לעזרה מלאה בכל פעולות היום יום ולהשגחה, כפי שזקוק כל ילד בגילה. כאמור, על פי הערכתו, תהא הליכתה של התובעת עצמאית בגיל 4-5, בגיל 3 כבר תוכל לאכול מזונות מסוימים בעצמה, אולם ככל הנראה תיזקק לסיוע בחיתוך האוכל עד גיל 10 - 12. בגיל 5 היא תדע להסיר חולצה, לחלוץ נעליים ולרחוץ פנים והטיפול בה יהא דומה לטיפול בילד בן 3. על פי תחזיתו, התובעת תהיה עצמאית בפעולות היום יום בגיל 15, אך תיזקק לפיקוח או השגחה מעבר לנחוץ לילד רגיל. בגיל 21, פונים חולי תסמונת דאון למסגרות מתאימות לפי מידת התפתחותם: חלקם יתגוררו בקהילה, עם משפחתם או בדיור מוגן, ואחרים יתגוררו במוסד פתוח או סגור. גם באשר לתעסוקה, חלקם יעבדו בעבודה מכניסה, חלקם יעבדו בעבודה מוגנת, ולאחרים לא תהא כל הכנסה. יש בהם המסוגלים לנסוע בתחבורה ציבורית למקומות שגרתיים (מקום עבודה) ולאחרים תהא היכולת לנסוע רק עם ליווי.

על יסוד חוות דעתו של ד"ר לנגר טוענים הנתבעים כי התובעת תזדקק לעזרה, מעבר לנדרש ביחס לילד רגיל, החל מגיל 5 ועד גיל 21, בו היא צפויה לצאת מן הבית. בהנחה שהתובעת תימצא במסגרות חינוכיות עד שעות אחר הצהריים המאוחרות, סבורים הנתבעים כי יש לפסוק לה סך 3,000 ₪ לחודש. החל מגיל 21, הם סבורים, יש להניח כי התובעת תשהה במסגרת חוץ ביתית בתנאים מוגנים. ככל שיקבע כי תשהה בבית, יש לקבוע את הפיצוי בגין עזרת הזולת על בסיס העסקה של עובד זר, שעלותו, על פי חוות דעתו של מר גדעון האס, מגיעה לסך 7,280 ₪ לחודש כולל מחליף לסופשבוע, עד לתום תוחלת חייה. בשל אי הוודאות באשר לנכותה העתידית מציעים הנתבעים להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה ע"ס 5,000 ₪ לחודש.

31. התובעת שוהה כיום במעון יום שיקומי "שלווה", החל מן השעה 07:30 ועד השעה 16:30, כולל ימי שישי. התובעת נלקחת למעון ומוחזרת לביתה ע"י הסעה מסודרת מטעם הרשויות.
התובעת תיזקק להשגחה כל חייה. ניתן להעריך כי מעבר לשנות הילדות הראשונות, בהן גם ילדים בריאים זוכים להשגחה מתמדת של הוריהם, יחייב מצבה של התובעת תוספת של שעות עזרה והשגחה ביחס לילד בריא, החל ממועד חזרתה הביתה מן המוסד החינוכי בו תשהה וכמובן בשבתות. אם כן, מגיל 5 ועד לגיל 21, תקופה בה תשהה במסגרת של החינוך המיוחד, תיזקק התובעת לעזרה, מעבר לנדרש לגבי ילד רגיל, מן השעה 16:30, בה היא מגיעה מן המוסד החינוכי, ועד לכתה לישון, בשיעור ממוצע של 5 שעות ביום חול, ובימי שבת, לאורך שעות ערותה, 10 שעות בממוצע, ובסה"כ 40 שעות שבועיות. באשר לעלות שעת סיעוד, העלות שננקבה ע"י מר גדעון האס, מטעם הנתבעים, בסך 19-20 ₪ לשעה בתוספת 25% לתנאים סוציאליים, נראית נמוכה על פניה, ועלות שעת סיעוד תועמד ע"ס 30 ₪ לשעה, כולל תנאים סוציאליים, ולחודש- 5,160 ₪.
סכום זה, לתקופה המתחילה בגיל 5 ועד הגיע התובעת לגיל 21, תקופה של 16 שנים, בהיוון כפול, מגיע כדי סך 740,945 ₪.


באשר לשנות בגרותה של התובעת, מגיל 21, קשה לצפות כיום האם תמשיך התובעת ותתגורר בבית הוריה עד לתום תוחלת חייהם, או שיימצא לה בשלב כלשהוא פיתרון חוץ ביתי. מכל מקום, ניתן להניח כי התובעת תשתתף במסגרת שיקומית, ואולי תעסוקתית, בחלק משעות היום, שלאחריה תיזקק להשגחה. בהעדר נתונים ברורים ביחס לטיב הפתרון שיימצא לתובעת בשנים אלה, הנני סבורה כי יש לקבוע את שיעור דמי הסיעוד להם היא זכאית תוך התייחסות לקריטריונים המנחים כפי שנקבעו בעניין אקסלרד. לפי הלכה זו, הוצאות סיעודם של נכים קשים, בהעדר נתונים אחרים, ייקבעו לסך 12,000 ₪ לחודש, נכון למועד מתן פסק הדין, 5.9.00, סכום המגיע כיום לסך 13,376 ש"ח (וראה ע"א 3375/99 אקסלרד נ' צור-שמיר, פ"ד נד(4) 450, וע"א 6720/99 פרפרה נ' גולדו, ניתן ביום 28.8.05). נוכח מצבה של התובעת, הכולל תחזית לעצמאות מוטורית, וההנחה כי התובעת תשהה במסגרת חוץ-ביתית יומית בחלק משעות היום, הנני סבורה כי יש לפסוק לה 2/3 מתוך שיעור הפיצויים שנקבע בענין אקסלרד, בסך 8,917 ₪ לחודש, וזאת מגיל 21 ועד לתום תוחלת חייה, בגיל 55.5, תקופה של 34.5 שנים, ובהיוון כפול – 1,349,928 ₪.

אין לפסוק לתובעת פיצוי בגין עזרה וסיעוד בעבר. התובעת כיום בת 3 וברגיל נזקקים ילדים בגיל זה לעזרה והשגחה צמודה של הוריהם. עבור העזרה היתירה שתידרש לתובעת מהיום עד הגיעה לגיל 5, לרבות ליווייה לטיפולים רפואיים ופארארפואיים, ייפסק סכום גלובאלי בסך 10,000 ₪.

איני רואה לפסוק לתובעת פיצוי נפרד בגין עלות אפוטרופוס, כנדרש ע"י התובעים, ועלותו של זה, ככל שתידרש, תמצא את פתרונה במסגרת הפיצוי הכולל בגין עזרת הזולת.

נזק לא ממוני – התובעת והוריה
32. בגין כאב וסבל מבקשים התובעים לפסוק לתובעת סך 1,300,000 ₪, ולכל אחד מן ההורים סך 650,000 ₪, בצירוף ריבית מיום לידתה של התובעת.
הנני פוסקת לתובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני, לרבות קיצור תוחלת חיים, סך 700,000 ₪, כולל ריבית ממועד לידתה.
אשר להורים. התביעה עניינה "הולדה בעוולה". קרי: לידתו של ילד אשר הבאתו לעולם לא נמנעה בשל התרשלות הנתבעים. להורים עילה עצמאית אשר על פיה, הם, ולא רק התובעת, הניזוקים הישירים. בהתאם נפסק בעניין זייצוב, כי עילה עצמאית זו מקימה להם זכות לפיצוי בגין "כל נזק שנגרם להורים, ואשר קיומו והערכתו נעשים על פי המבחנים הרגילים של תורת הנזקים והפיצויים" (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85, בע' 114, ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.9.06, בס' 24 לפסה"ד).
בענייננו מדובר בהולדת ילד בעל לקות חמורה. אין ספק כי התמודדות ההורים עם גידולה של התובעת כרוכה ותהא כרוכה אף בעתיד בסבל רב, בצער ובמגבלות קשות על אורח חיי המשפחה. הנני מעמידה, אפוא, את נזקם הלא ממוני של ההורים, התובעים 2-3 (יחדיו) על סך 500,000 ₪, כולל ריבית ממועד לידתה של התובעת.

הפסדי השתכרות של התובעת
33. התובעים טוענים להפסד השתכרות של התובעת לפי שכר ממוצע במשק עד הגיע התובעת לגיל 67.
הנתבעים טוענים כי לא ידוע כיום מה יהא יכולת תפקודה של התובעת בעתיד, ולפיכך יש לחשב את הפסדיה על פי 2/3 מן השכר הממוצע במשק עד לתום תוחלת חייה, ולאחר מכן פיצוי בגין השנים האבודות, בסך 30% מהכנסתה. עוד הם טוענים כי יהא ביכולתה של התובעת לעבוד במסגרות שיקומיות בהן תוכל להשתכר סכומים שבין 1,200 ₪ ל-2,630 ₪ לחודש.

כאמור, אין חולק כי התובעת איבדה את יכולתה להשתכר בשוק תחרותי. אף לא הוכח כנדרש כי יהא ביכולתה, גם על בסיס נתוניה הנחזים, לעבוד במסגרות מוגנות המשלמות שכר שאיננו זניח. לפיכך יש לפסוק לתובעת הפסד השתכרות מלא. הפסדיה של התובעת בגין אובדן השתכרות יחושבו על פי נכות תפקודית מלאה, על בסיס השכר הממוצע במשק, כפי שפורסם לאחרונה ע"י הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, בסך 7,813 ₪, לתקופה המתחילה בגיל 21 ועד גיל 55.5, משך 34.5 שנים, ובהיוון מתאים (היוון כפול), ובסה"כ 1,182,795 ₪.

בגין ה"שנים האבודות", החל מגיל 55.5 ועד לגיל 67, תקופה של 11.5 שנים, ייפסק לתובעת הפסד של 30% מן השכר הממוצע במשק (ע"א 10990/05, 11214/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 11.4.06), ובהיוון כפול, ובסה"כ 57,907 ₪.

ניידות
34. התובעת מוסעת כיום למעון ומוחזרת מן המעון לביתה בהסעה מסודרת מטעם הרשויות, וכך יהיה כל עוד התובעת הינה תלמידת החינוך המיוחד.
על פי התחזית לפיה תהא התובעת עצמאית מבחינה מוטורית, יש לפסוק לתובעת אך את ההוצאות היתירות שייגרמו לה בשל הצורך בהסעתה לטיפולים רפואיים ופארארפואיים עד לסיום שנות לימודיה. לאחר תקופה זו, יש לפסוק לתובעת את ההוצאות היתירות שייגרמו לה בשל הצורך בהסעתה למסגרת בה תשהה, אם מסגרת שיקומית או תעסוקתית, לטיפולים, או לצרכים חברתיים.
הנני פוסקת לתובעת בגין ניידות, בעבר ובעתיד, סכום גלובאלי בסך 50,000 ש"ח.

הפסד השתכרות - הורים
35. לטענת התובעים, אין באפשרות האם לעבוד בשל צרכיה המוגברים של התובעת. גם האב נעדר מעבודתו מעת לעת בשל הטיפולים השוטפים בתובעת.
על פי הראיות שהובאו, עבדה האם במשך כשלוש שנים כמזכירה, ופוטרה מעבודתה בסוף שנת 2003, חודשים רבים טרם לידתה של התובעת. מאז איננה עובדת. כיום האם מטופלת בארבעה ילדים קטנים ויש להניח כי המטלות הכרוכות בכך מונעות יציאתה לעבודה. מכל מקום, גם אם תבחר לשוב לעבודה מחוץ למשק ביתה, אין במצבה של התובעת, המצויה במסגרת חינוכית עד השעה 16:30 כדי למנוע ממנה לעשות כן. אין האם זכאית, אפוא, לפיצוי בגין הפסד השתכרות.
אשר לאביה של התובעת. האב עובד כטכנאי אלקטרוניקה במשטרה, מן השעה 07:30 ועד 17:00, ומשתכר 11,000 ₪ ברוטו. לפי עדותו, במהלך השנה הראשונה לחייה של התובעת, ליווה את התובעת לטיפולים במוסד "שלווה" פעם בשבוע. רוב היעדרויותיו נזקפו כ"מחלת ילד", ושלא על חשבון ימי מחלתו שלו, ומיעוטן כחופשה. מאחר שלא הובאו ראיות קונקרטיות להפסדי השתכרות יוערכו הפסדי האב באופן גלובלי בסך 5,000 ₪, כולל ריבית.
טיפולים רפואיים, פארארפואיים ועזרים
36. התובעים מבקשים לפסוק לתובעת פיצויים בגין טיפולים פארארפואיים - טיפול בתקשורת, ריפוי בעיסוק, הידרותרפתיה, פיזיותרפיה ורכיבה טיפולית, כל אחד מהם פעמיים עד שלוש בשבוע, עד לגיל 18 שנים. עוד הם מבקשים פיצוי בגין ייעוץ דיאטני וטיפול רפואי בבעיות חריגות.
התובעים מבקשים עוד לפסוק לתובעת פיצוי בגין רשימה ארוכה של ציוד ועזרים להם תזדקק, וזאת בהסתמך על חוות דעתו של פרופ' עורי וחוות דעתה של גב' איילה שיפמן שהוגשה מטעמם.

הנתבעים טוענים כי התובעת תהיה זכאית לקבל את כל הטיפולים להם היא נזקקת במסגרת קופת חולים, ובכלל זה הוצאות בגין טיפולי פיזיוטתרפיה, ריפוי בעיסוק, והידרותרפיה. כן היא עתידה לקבל טיפולים אלה כתלמידת החינוך המיוחד, עד הגיעה לגיל 21. הנתבעים מציעים לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי בגין ראש נזק זה בסך 75,000 ₪.

37. לפי חוות דעתו של פרופ' עורי, תזקק התובעת לטיפולי פיזיותרפיה ולמידה מוטורית, ספורט מותאם, גרייה כללית, ריפוי בעיסוק, הידרותרפיה, טיפולים באמנות, רכיבה טיפולית וכיוצא בזה. פרופ' עורי לא פירט את היקף הטיפולים הנדרשים או עלותם. עוד ציין כי בעתיד הרחוק יותר, ובהתאם למנת משכלה, תיזקק לציוד הכולל מחשב, תוכנות מתאימות ועזרים חינוכיים אחרים.
לא מצאתי לסמוך מסקנות על חוות דעתה של גב' איילה שיפמן. גב' שיפמן היא על פי הכשרתה מרפאה בעיסוק, ועל פי טענתה, ערכה את רשימת צרכיה של התובעת בהתבסס על חוות דעתו של המומחה לשיקום פרופ' עורי. עיון בחוות דעתה מעלה כי אין הדבר כך. מדובר בחוות דעת עצמאית הקובעת את צרכיה של התובעת, תוך שימוש בהנחות שלא הוכחו כל עיקר ואף אינן עולות בקנה אחד עם חוות דעתו של פרופ' עורי. חוות דעתה מתייחסת למצב הקיצוני ביותר של חולי תסמונת דאון, ולמסגרת הצרכים הרחבה ביותר האפשרית, ללא שום קשר למצבה של התובעת כיום או לתחזית העתידית, בלא להתייחס למוסדות החינוכיים בהם היא שוהה, לזמני שהייתה שם או לטיפולים אותם היא מקבלת במסגרת זו.
לדעת ד"ר לנגר תיזקק התובעת בחמש השנים הקרובות, לטיפולי פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק וטיפולי תקשורת, אחד מכל סוג, שלוש פעמים בשבוע. ד"ר לנגר סבור כי רוב הטיפולים הפארארפואיים יסופקו לתובעת ע"י המסגרות החינוכיות בהן תשהה, תחילה גן טיפולי, ולאחר מכן, בית ספר לחינוך מיוחד, ובמידה ולא, יש להשלימם.

38. התובעת טופלה בשנה הראשונה לחייה במוסד "שלווה" שם קיבלה טיפולים משולבים של הידרותרפיה, ריפוי בעיסוק, פיזיותרפיה, ריפוי בדיבור וגרייה כללית. כיום, במסגרת שהותה במעון היא מקבלת טיפולי פיזיותרפיה, ריפוי בדיבור, הידרותרפיה, וריפוי בעיסוק (ראה תשובות התובעת לשאלון). על פי עדות הוריה, מקבלת התובעת כיום באופן פרטי רק טיפולי ריפוי בעיסוק, פעמיים בשבוע, תמורת סך 120 ₪ לטיפול.

מוסכם על הכל כי התובעת נזקקת, על מנת להיטיב את מצבה, לטיפולים פארארפואיים של פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק, ריפוי בדיבור, הידרותרפיה וכיוצ"ב עד לגיל 18. אין גם חולק כי חלק מן הטיפולים יסופקו לתובעת במסגרות החינוכיות בהן תשהה. יש לזכור עוד כי התובעת חוזרת לביתה מידי יום רק בשעה 16:30 וכמות הטיפולים שביכולתה לקבל בזמנה הפנוי עד לכתה לישון, מוגבלת. בהתבסס על השלמה ממוצעת של 10 טיפולים פארארפואיים בחודש (בשנות ילדותה יותר ובעתיד פחות), בעלות ממוצעת של 120 ₪ לטיפול (ראה חוות דעתו של גדעון האס), מהיום עד לגיל 18, תקופה של 15 שנים, בהיוון מתאים, הנני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 173,766 ₪.

בגין הטיפולים שקיבלה בעבר, ובהעדר קבלות, הנני פוסקת לתובעת סך גלובאלי של 10,000 ₪ כולל ריבית.

עוד הנני פוסקת לתובעת, בגין הוצאות רפואיות חריגות שאינן מכוסות ע"י חוק בריאות ממלכתי, ציוד מחשב, ועזרים חינוכיים, סכום גלובאלי בסך 50,000 ₪.

טיטולים ושימוש מוגבר במכונת כביסה ובמייבש
39. לדעת פרופ' עורי צפוי כי התובעת לא תשלוט על סוגריה, ואז תיזקק ל-4-5 טיטולים ליממה, צרכי כביסה מוגברים, מכונת כביסה ויבוש.
הנתבעים סבורים כי התובעת עתידה להיגמל מחיתוליה, אף כי מאוחר יותר מילד בריא.
בדיקת פרופ' עורי את התובעת התקיימה בעת שהתובעת הייתה בגיל שנה לערך. פרופ' עורי לא הבהיר על מה ביסס את תחזיתו כי התובעת לא תשלוט בסוגריה. יחד עם זאת אין חולק כי גמילתה של התובעת תהא מאוחרת מזו של ילד רגיל. הנני פוסקת לתובעת, בין ראש נזק זה, פיצוי גלובאלי בסך 20,000 ₪.

טיפול פסיכולוגי
40. לפי חוות דעת פרופ' עורי יידרשו עזרה ותמיכה פסיכולוגית להורי התובעת ולשאר בני המשפחה. התובעים לא המציאו חוות דעת של מומחה בתחום הרלבנטי ביחס לצורך בטיפול, היקפו ועלותו, ולפיכך איני רואה לפסוק לתובעים כל פיצוי בגין ראש נזק זה.

התאמת דיור
41. לפי חוות דעת פרופ' עורי, במידה והתובעת תזדקק לכסא גלגלים, יש להתאים דירתה לתנועה בכסא גלגלים.
לאור התחזית כי התובעת תגיע לכלל הליכה עצמאית ויציבה בגיל 4-5, אין התובעים זכאים להתאמת דיור.

פיצויים עונשיים
42. לטענת התובעים, התעלמות הנתבעים מהמלצת ד"ר תדמור, אשר בדיקתו נועדה לגלות חשד למומים בעובר, טענות ד"ר ענטבי כי אין צורך בייעוץ גנטי וקרדיולוגי במקרה כזה, וטענותיו שאינן אמת לפיהן נתן הפנייה לאם, מצדיקות הטלת פיצויים עונשיים.
על פי ההלכה, פסיקת פיצויים עונשיים בתיק אזרחי "היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה" (ע"א 9656/03 עזבון מרציאנו ז"ל נ' זינגר, ניתן ביום 11.4.05). ענייננו איננו נכנס לגדר חריג זה.
סיכום הנזקים
43. סיכום הנזקים שנקבעו הינו, אפוא, כדלהלן:

סיעוד ועזרת הזולת 2,100,873 ₪
נזק לא ממוני - תובעת 700,000 ₪
נזק לא ממוני- הורים 500,000 ₪
הפסד השתכרות – תובעת 1,240,702 ₪
ניידות 50,000 ₪
הפסד השתכרות – הורים 5,000 ₪
טיפולים רפואיים, פארארפואיים ועזרים 233,766 ₪
טיטולים ושימוש מוגבר במכונת כביסה ומייבש 20,000 ₪
סה"כ 4,850,341 ₪

ניכוי גימלאות המל"ל
44. מגובה הנזק שנקבע יש לנכות את שיעורן של הגימלאות ששולמו לתובעת ואשר ישולמו לה בעתיד ע"י המוסד לביטוח לאומי.
על פי חוות דעתו של האקטואר יגאל וילוז'ני, מגיע סכום הגימלאות בגין גימלת ילד נכה לסך 367,453 ₪, בגין נכות כללית (בהתבסס על צמצום של 75% ויותר של כושר ההשתכרות), לסך 308,425 ₪, ובגין קצבת שירותים מיוחדים, כנכה הנזקקת להשגחה מתמדת, לסך 161,194 ₪. סכומים אלה נכונים ליום 2.1.06, ויש לצרף להם הפרשי הצמדה ממועד זה.
בהתאם לרמת המוגבלות שנקבעה, אין לנכות גימלאות ניידות.

סוף דבר
45. הנתבעים ישלמו לתובעים פיצויים בשיעור 20% מגובה הנזק שנקבע לאחר ניכוי תגמולי המל"ל.
לסכום הפיצוי יתווספו הוצאות התובעים בגין חוות דעתם של פרופ' דוד ופרופ' עורי, ובגין הוצאות הופעתם בבית המשפט, אגרת משפט, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 20% מסכום הפיצויים שנפסק בתוספת מע"מ כחוק.

חלקה של התובעת בפיצויים (לפי חלקה היחסי) יושקע על פי הנחיות האפוטרופוס הכללי.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים טלפונית על מתן פסק הדין ותעביר להם העתק ממנו.
ניתן היום ה' בכסלו, תשס"ח (15 בנובמבר 2007), בהעדר הצדדים.

__________________
ג. כנפי-שטייניץ, שופטת

















א בית משפט מחוזי 7183/05 מאיה בן דוד, צביה בן דוד, דני בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי, קופת חולים מאוחדת (פורסם ב-ֽ 15/11/2007)