פסקי דין על אהרון ברוכים | פסקי דין על חיים ויטורי חברה לבניין והשקעות | פסקי דין על חיים ויטורי |

43580/99 א     19/07/1992




א 43580/99 אהרון ברוכים נ' חיים ויטורי חברה לבניין והשקעות בע"מ, חיים ויטורי




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום תל אביב-יפו
א
043580/99


בפני
:
כב' השופטת רונית פינצ'וק - אלט

תאריך:
24/03/2002




בעניין:
אהרון ברוכים



ע"י ב"כ עו"ד
ש. סלפוי

התובע/ים


נ
ג
ד


1. חיים ויטורי
חברה לבניין והשקעות בע"מ

2. חיים ויטורי


ע"י ב"כ עו"ד
א. בר חנין

הנתבע/ים


נוכחים:



פסק - דין

1.
התובע התקשר ביום 22.2.94 בהסכם קומבינציה עם הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת") שהיא חברה קבלנית. תמורת מכירת המגרש ע"י התובע, התחייבה הנתבעת למסור לתובע:
"דירה בת 8 חדרים מטבחים וחדרי שירותים בכל הקומה שלישית + חדר על הגג + גג צמוד מעל הדירה... (להלן – דירת התמורה)"
(סעיף 3(א) להסכם).

"דירת התמורה תצוייד בחשמל תלת פאזי, תיבנה באופן שאם יתאפשר הדבר מבחינת רשויות התכנון בעתיד ניתן יהיה לחלק את הדירה לשתי יחידות, כ"א בת 4 חדרים + מטבח + שירותים כאשר החדר על הגג יבנה מעל אחת משתי היחידות. המטבחים יצוידו בכיורים כפולים. הדירה תיבנה באופן שתוכל לשמש כשתי דירות לכל דבר ועניין"
(סעיף 3(ב) להסכם).

כמו כן קבע סעיף 2(ג) להסכם כי :
"הקונה
(הנתבעת – ר.פ.א.) תפעל בשקידה ובמרץ, על חשבון הקונה, לשינוי התב"ע ולקבלת היתר לפיצול הדירה בקומה שלישית, על מנת שיאושרו ויבנו בפועל בקומה שלישית 2 דירות עבור המוכר".

הנתבע 2 (להלן: "הנתבע") ערב בכתב להתחייבויות הנתבעת על-פי ההסכם.

2.
ההסכם כלל תניית בוררות וקבע בסעיף 28(א):
"בכל מקרה של חילוקי דעות בקשר לביצוע הבניה ו/או ביצוע התיקונים ו/או כל חילוקי דעות בקשר לחוזה זה מכל מין וסוג שהוא יכריע מהנדס שיוסכם על ידי הצדדים ובאין הסכמה ימונה מהנדס ע"י יו"ר ארגון האינג'ינרים והארכיטקטים".

3.
בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות, בין היתר לגבי ליקויי בנייה ואיחור במסירת הדירות, והם פנו לבורר, אינג' ש. שפר. ביום 30.12.96 נתן הבורר פסק בוררות, וביום 20.11.97, בעקבות בקשה שהגיש התובע, ובאין התנגדות מטעם הנתבעים, אושר פסק הבורר ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א.

4.
הבורר מציין בפסק הבורר מיום 30.12.90 כי למרות שלא היה חייב במתן הנמקה, ינמק בקצרה החלטתו. מאידך, כפי שיפורט להלן, לא ניתנו בפסק הבורר רשימה סגורה וברורה של עבודות לביצוע ע"י הנתבעת. באופן כללי קבע הבורר כי:

א.
בבניין יש ליקויים (ובעמוד 2 לפסק הבורר נותן לכך הבורר דוגמאות כלליות.

ב.
כללית, טיב העבודה אינו שונה ולא יורד מתחת לזה המאפיין את הרוב המכריע של מבנים מסוג זה הנבנים בארץ.

ג.
כן קבע בחלק ה"מסקנות", בעמ' 3 לפסק הבורר: "הנני מחייבת את הצדדים כדלקמן:
1.
על הקבלן להשלים על חשבונו את עבודות הגמר והאלה
(כך במקור – ר.פ.א.) לתיקון הליקויים כך שהדירות... תהיינה נתונות לשימוש תוך מקסימום חודשיים מתאריך התחלתן.
2.
על בעל הדירות להשיג אינג' (מהנדס) בהנדסת מבנים בתור מפקח צמוד לפיקוח על העבודות המוזכרות בסעיף 1 דלעיל. אני ממליץ לתפקיד זה שיוצע לאינג' ד. אייזן.
3.
שכר טרחתו של המפקח ישולם על ידי הקבלן לפי מספר שעות נוכחותו באתר... המחיר לשעה יהיה לפי תעריך לשכת המהנדסים...
4.
עבודות ההשלמה והאלה לתיקון הליקויים תקבענה על ידי המפקח לפי תוכניות אדריכלות של הבית הזה המותקנות ע"י אדריכל ל. אושקי
(ההדגשה שלי – ר.פ.א.).
5.
כמות העבודות ורשימתן (פירוטן) תהיינה על בסיס סידור ותוכן חוות הדעת של אינג' ד. אייזן, תוך כדי פרוש הסעיפים לפי ניתוח עשוי מאדריכל ל. אושקי במכתבו בנדון מ- 15.10.1996 אל הקבלן
(ההדגשה שלי – ר.פ.א.)".

ד.
כמו כן התייחס הבורר בפסק הבוררות למספר עניינים באופן מיוחד:
1.
גרם המדרגות – לגביו קבע הבורר כי הריסתו כאמור בחוות דעתו של אייזן אינה רלוונטית, והוא מתייחס לאפשרות התיקון.
2.
פיצול הדירה לשתי דירות באמצעות בניית קיר בעובי של 20 ס"מ ביניהן.
3.
החלפת הדודים בנפח 120 ליטר לדירה בדודים בני 150 ליטר כ"א.
4.
על הקבלתן לקבל אישור חברת חשמל.
5.
איחור במסירת הדירות – "מהשתלשלות העניינים בקשר לביצוע עבודות גם בעל הדירות היה צריך לבחור, לספק חומרים מסוימים ולמסור לקבלן החלטות בהן תלויות עבודות ביצוע מסוימות. אין מסמך בידי מתי הוא מימש את התחייבויותיו אלה ואינני רואה אפשרות בכלל לקבוע את הנסיבות וגורמי האיחור כנגד תאריך החוזה למסירת הדירות... לבעליהן. בהתחשב בכתוב לעיל, סעיף 27 של החוזה (העוסק באיחור במסירת הדירות – ר.פ.א.) אינו פעיל לגבי ההתרחש (כך במקור – ר.פ.א.) עד עתה באתר".
6.
לעניין ירידת ערך – "בבית הזה יש ליקויים בביצוע שמטבע הדברים ומשכל הישר תיקון נוסף עלול רק לקלקל ועדיף להשאיר המצב כפי שהוא כל עוד קיומם (הקלקולים) לא פוסל מגורים תקינים בדירות... אבל בכל זאת ערך הדירות הופחת. את הפחתת ערך הדירות שנגרמה על ידי הקבלן אני מעריך ל- 3,000$ בשביל שתי הדירות אשר עליו (הקבלן) לשלם לבעל הדירות. את סכום זה על הקבלן להעביר לבעל הדירות תוך חודש ימים מהוצאת פסק בוררות זה".

5.
אקדים ואתייחס בקצרה לשתי דמויות מפתח בהשתלשלות העניינים: אינג' דוד אייזן ואדריכל ל. אושקי, המקבלות ביטוי בפסק הבורר. אינג' דוד אייזן הינו מטעם התובע, נתן מטעמו חוו"ד עובר לבוררות (ת/13 חו"ד מיום 23.4.96)
הקובעת ליקויים בשווי של 74,150$ (כולל פיקוח הנדסי), והופיע בבוררות מטעמו. האדריכל ליאון אושקי שימש כאדריכל הבניין מטעם הנתבעת, שעובד איתה כ- 8 שנים. משמע כי מלכתחילה, בעקבות מחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בהתבסס על חוות דעתם המקצועית של דוד אייזן וליאון אושקי, הגיעו הצדדים לבוררות.

6.
בעקבות פסק דינו של הבורר נפגשו אייזן ואושקי על מנת לסכם ולפרט את עבודות התיקון שיבוצעו ע"י הנתבעת בדירות עפ"י פסק הבוררות. לא ברור מתי התקיימה הפגישה, אולם, מכל מקום רק ביום 30.4.97 נערך מכתבו של אייזן (ת/2) לנתבע, ובו נאמר כי אייזן ואושקי נפגשו בדירות וכן "להלן רשימת התיקונים שיבוצעו (ע"פ סדר חוות דעת מהנדס אייזן – המפקח)" ובהמשך פורטה רשימת עבודות. ביום 26.5.97 שלח התובע לנתבע מכתב (ת/14) ובו נאמר כי ביום 30.4.97 קיבל את רשימת התיקונים (הכוונה למכתבו של אייזן (ת/2)) וכי במידה והתיקונים לא יבוצעו תוך 7 ימים מקבלת המכתב, רשאי התובע לפנות לביהמ"ש. עמדתו של התובע כפי שבאה לידי ביטוי במכתבים ממנו ומטעמו היא כי רשימת העבודות נקבעת ע"י אייזן.

ביום 11.8.97 נשלח פקס מב"כ הנתבעים לב"כ התובע שלא הוגש ואולם ניתן ללמוד ממכתבו של ב"כ התובע לב"כ הנתבע מיום 21.8.97 (ת/15) כי בו העלה ב"כ הנתבעים שאלות לגבי מי יהיה המפקח על העבודות ומה תוקף מכתבו של אייזן מיום 30.4.97 (ת/2). במכתבו של ב"כ התובע מיום 21.8.97 (ת/15) נטען כי הדו"ח (הכוונה לת/2) נערך ע"י אייזן ואושקי ביחד והוא הדו"ח המחייב עפ"י פסק הבורר. כן נאמר במכתב כי במידה והנתבעת לא תבצע מייד את העבודות, ייקח התובע מבצעים אחרים על חשבונה.

טענות הנתבעת הועלו פעם נוספת במכתב בא-כוחה מיום 28.8.97
(נ/1) היו כי על התובע היה להשיג מפקח והוא ממליץ על אייזן, ואולם לא נאמר כי אין צורך בהסכמת הנתבעת למהנדס מפקח, מה גם שאייזן הינו המהנדס מטעם התובע ואין לצפות כי יהיה אובייקטיבי בקביעותיו; כי אושקי מכחיש שמכתבו של אייזן מ- 30.4.97 נערך איתו או בהסכמתו; כי התובע דורש תיקון ליקויים שבגינן קיבל פיצוי בגין ירידת ערך בשל כך שהם לא יתוקנו, וכי הרשימה הסופית צריכה להיקבע ע"י אושקי. כן הודיע כי במידה והתובע יבצע את העבודות באמצעות אחרים, לא תישא הנתבעת בתשלום. כן הציע ב"כ התובע שלושה פתרונות אפשריים:
א.
אושקי יקבע רשימת עבודות לביצוע בהסתמך על הרשימה שנערכה ע"י אייזן כאמור בפסק הבורר, הצדדים יסכימו על מפקח ואם לא – ימונה מפקח ע"י יו"ר איגוד המהנדסים, והנתבעת תבצע את העבודות בפיקוחו.
ב.
לחילופין, יפנו הצדדים לבורר רשימה מוסכמת של שאלות הבהרה.
ג.
לחילופי חילופין תבצע הנתבעת את העבודות לפי הנחיות אושקי ולאחר ביצוע העבודה יוזמן הבורר לבדוק אם יש עבודות נוספות לביצוע.


במכתב נוסף של ב"כ הנתבעת לב"כ התובע מיום 6.10.97 בעניין זה נאמר: "על בסיס רשימת עבודות שהוכנה על ידי מהנדס אייזן מיום 30.4.97 ולאחר התייעצות עם אדריכל לאון אושקי ובכפוף לפסק הבוררות, להלן רשימת העבודות אשר בכוונת מרשתנו לבצע" וכאן באה רשמית עבודות מפורטת.

7.
הנתבעת לא ביצעה את העבודות, לטענת התובע בשל חוסר נכונותה לבצען ורצונה להסתפק בתיקונים קוסמטיים בלבד. התובע לקח לטענתו אנשי מקצוע ובצע חלק מהעבודות הנדרשות עפ"י פסק הבורר. התובע הגיש תביעה על סך של 379,987 ₪ כדלקמן:
א.
130,903 ₪
תיקונים שהנתבעת היתה צריכה לעשות בשתי הדירות ולא עשתה.
ב.
189,033 הפסד שכר דירה של 2 הדירות
ג.
60,051 ₪ הוצאות (כולל מסים ששילם התובע בתקופה בה הדירות לא היו ראויות, לטענתו, למגורים) ותיקונים דחופים שביצע התובע עפ"י פסק הבורר.

3.
לטענת הנתבעים קיים בין הצדדים מעשה בי"ד של פסק הבורר שאושר ע"י ביהמ"ש המחוזי, ולפיכך יש לדחות את התביעה. גם אלמלא היה קיים מעשה בי"ד, קיים בין הצדדים הסכם בוררות, וגם מסיבה זו אין מקום לדון בתובענה, אלא לעכבה על מנת שלכל היותר תופנה לבוררות.

לעצם העניין, טוענים הנתבעים, לא הגיעו אושקי ואייזן להסכמה על עבודות התיקון שהיו צריכות להיעשות בדירות. לטענתם, עפ"י פסק הבורר, החלטת האדריכל אושקי היא הקובעת איזה תיקונים צריכים להיעשות, והליקויים היחידים אותם היה על הנתבעים לתקן הם אלה שבמכתבו של אושקי מיום 15.10.96.

הנתבעים טוענים כי היה בכוונתם לבצע את פסק הבורר, והם פנו לתובע עם רשימת העבודות שאושרו ע"י אושקי וביקשו לבצעם אולם התובע ניסה לכפות עליהם ביצוע עבודות שלא היו אמורים לבצע על-פיו, לא קיבל את הצעתם לפנות לבורר על מנת שיבהיר את החלטתו, וסירב לאפשר להם להיכנס למושכר.

כן טוענים הנתבעים כי הפרוייקט בוצע ע"י הנתבעת באמצעות קבלני משנה, והתשלומים ששילמו לקבלני המשנה, כללו גם ביצוע תיקונים על ידי קבלני המשנה. לפיכך, טוענים הנתבעים, אם היה התובע מאפשר ביצוע התיקונים ע"י הנתבעת, לא היו נגרמות לה הוצאות בגינם, והיא אף הודיעה לתובע כי אם יבצע את העבודות באמצעות צד ג' - לא תישא בעלויות.

בנוסף טענו הנתבעים כי התובע מנסה לקבל כספים בגין ליקויים שקיבל בגינם פיצוי בגין ירידת ערך שכן לא היה טעם לתקנם והם אינם מפריעים למגורים תקינים בדירה.

כמו כן טענו הנתבעים כי הדירה נמסרה לתובע תקינה, למעט ליקויים כאמור במכתבו של האדריכל אושקי, וכי מיום קבלת החזקה, בחודש ספטמבר 1996, היה על התובע לשאת בהוצאות המסים. עפ"י פסק הבורר לא נמצאו הנתבעים אחראים לאיחור במסירה.

4.
יש לציין כי התובע טרח והגיש כתב תשובה ובו הכחיש כי הנתבעים פנו אליו על מנת שיתן הסכמתו לפנות לבורר על מנת שיבהיר את פסק הבוררות. כן הכחיש שהנתבעים הציעו לבצע את התיקונים עפ"י פסק הבורר והוא מנע זאת מהם, וכן כי הודיעו לו שלא יישאו בעלות התיקונים במידה ויבצע אותם באמצעות צד ג'. לטענתו ביקשו הנתבעים לבצע תיקונים חלקיים בלבד עפ"י מכתבו של אושקי, ולהצעה זו סירב התובע, מאחר ואלו היו תיקונים קוסמטיים בלבד. כן הכחיש התובע את מועד מסירת החזקה הנטען, ספטמבר 1996, שכן באותו מועד לא היתה הדירה מחוברת לחשמל, מים ואינסטלציה, וכל שנעשה היה קבלת מפתח על מנת לקחת מידות לארונות מטבח. לעניין התביעה בגין שכר הדירה טען כי אינו תובע בגין איחור במסירת הדירה כאמור בסעיף 27 להסכם אלא על הפסדים שנגרמו לו בגין אי השכרת הדירות. כן טען כי התביעה הוגשה כדי לאכוף את פסק הבורר או להמירה בפיצוי.


5.
כאמור הגישו הנתבעים בקשה לדחיית התביעה על סף בשל מעשה בי"ד הוא פסק הבורר, וכב' השופטת ח. יינון הורתה כי הטענה תידון במסגרת פסק הדין.

טענת התובע היא כי הוא מבקש לאכוף את פסק הדין ולכל היותר לבצעו בדרך של כסף חלף ביצועו. מכל מקום, טוען התובע כי התביעה לא הוגשה על נזקים נוספים שנגרמו לו ע"י הנתבעים ושלא קיבלו התייחסות בפסק הבורר אלא על הוצאות שהוציא במקום הנתבעים שלא פעלו עפ"י פסק הבורר, ובגין נזקים שנגרמו לו עקב כך (סעיף 4 לסיכומים). לטענתו הוגשה התביעה עפ"י סעיף 39 לחוק הבוררות התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות").

טענת הנתבעים היא כי לא ניתן להגיש בד בבד בקשה לאישור פסק בורר ותביעה עפ"י סעיף 39 לחוק הבוררות אלא בנסיבות מיוחדות, והתובע לא הראה צידוק מיוחד לכך שהפסק אינו ניתן לביצוע בהוצל"פ או שלא ניתן לאכפו בהליכי בזיון בימ"ש.

אינני מקבלת טענה זו של הנתבעים. ראשית אין בפסק הבורר רשימה סגורה של עבודות שיש לבצע. שנית, יש מחלוקת בין הצדדים למי תהיה המילה האחרונה בקביעת רשימת העבודות. בכל מקרה מדובר בפסק לביצוע עבודות בניין עד שהמפקח ייקבע כי לא נותרו ליקויים עפ"י אותה רשימה (למעט ליקויים שאין טעם לתקן ושבגינם ניתן פיצוי בגין ירידת ערך). פסק כזה אינו מתאים לביצוע בהוצל"פ ולא בהליכים עפ"י פק' ביזיון בימ"ש. במקרה כזה אין מניעה להגשת תביעה על סמך הזכויות והחיובים שנקבעו בפסק הבוררות.

6.
נדמה כי מילולית, משקבע הבורר: "עבודות ההשלמה והאלה לתיקון הליקויים תקבענה (לשון עתיד – ר.פ.א.) על ידי המפקח לפי תוכניות אדריכלות של הבית הזה המותקנות ע"י אדריכל ל. אושקי" קבע הבורר כי "המילה האחרונה" תהיה של אייזן, אלא שהוא הגביל אותו לא רק בתוכניות האדריכליות אל גם בקבעו מייד לאחר מכן: "כמות העבודות ורשימתן (פירוטן) תהיינה על בסיס סידור ותוכן חוות הדעת של אינג' ד. אייזן, תוך כדי פרוש הסעיפים לפי ניתוח עשוי מאדריכל ל. אושקי במכתבו בנדון מ- 15.10.1996 אל הקבלן". עפ"י לשון הסעיף, אין מדובר בפרשנות שיתן אושקי (לשון עתיד) אלא בפירוש שנתן (לשון עבר) במכתב מיום 15.10.96, שנערך כמובן עובר למתן פסק הבורר.


לטענת הנתבעים לא נאמר, ואולם לא נאמר כי אין צורך בהסכמת הנתבעת למהנדס מפקח, ואולם עפ"י פסק הבוררות, חוייב התובע לקחת מהנדס מפקח, ומכאן שאלמלא קיבל את המלצת הבורר לקחת את אייזן, היה הוא, על פי שיקול דעתו הבעדי, עפ"י פסק הבורר, בוחר את המפקח.

טוענים הנתבעים כי אין לצפות כי אייזן, שהיה המהנדס מטעם התובע מלכתחילה, ונתן מטעמו חו"ד עובר לבוררות והופיע מטעמו בבוררות, יהיה אובייקטיבי בקביעותיו. לכך אין לי אלא להסכים, ורק תמוה שהנתבעים לא השמיעו עמדתם זו בפני
ביהמ"ש המחוזי כאשר ביקש התובע אישור פסק הבורר, וזה ניתן בהיעדר התנגדות מטעם הנתבעים.


הנתבעים טוענים לאמירות שונות של הבורר בשיחה טלפונית עם מי מהנתבעת לגבי פרשנות פסק הבוררות לגבי השאלה מי הפוסק ברשימת התיקונים: אייזן או אושקי. הבורר לא הוזמן לעדות, לא הובאו ראיות אחרות לגבי כוונתו בניסוח פסק הבוררות, ככל שהדבר רלבנטי, ולחלק מהטענות האמורות לא הובאו ראיות כלשהן. כך גם לגבי אמירות מסוימות במהלך הבוררות המיוחסות לבורר בסיכומים, כמו גם לאמירות של כב' השופטת ינון שלא מצאו ביטוי כלשהו בפרוטוקול. לא היה מקום להבאת דברים אלה בסיכומים.


כמו כן לא הובאו ראיות על פנייה בפועל שנעשתה לבורר להבהרת פסק הבוררות, לא לעניין האופן שבו יקבעו העבודות שיבוצעו ומי יהיה "הפוסק האחרון", ולא לגבי העבודות שלא יתוקנו שבגינן ניתן פיצוי בגין ירידת ערך.

7.
מובן יחד עם זאת, כי אייזן איו רשאי לקבוע את רשימת הליקויים ככל העולה על דעתו, והיא מתבססת, בין היתר על חוה"ד שעליה התבססה התביעה בפני
הבורר, על קביעות הבורר בפסק הבוררות, ועל ליקויים שבגינת פסק 3,500$ פיצוי בגין ירידת ערך.


לעניין זה, צודק ב"כ הנתבעים בטענתו כי אין הדבר נתון לשיקול דעתו של התובע אם חפץ הוא לתקן כל ליקוי וליקוי אם לאו, אלא שיש אמות מידה אובייקטיביות, מקצועיות מתחום ההנדסה והשמאות ולפיהן נקבעים ליקויים שאין טעם לתקנם, שניתן להתגורר מגורים סבירים בדירה גם בהתקיימם, שבגינן ניתן פיצוי בגין ירידת ערך. כך קבע הבורר לגבי גרם המדרגות שאין הצדקה להרסו ולבנות אחר במקומו.

8.
כאמור, לא בוצע פסק הבוררות, והתביעה שבפני
, גם לגרסת התובע באה לאכוף מחד את החיובים שבו ומאידך את ההוצאות שהוציא התובע במקום הנתבעים לביצוע פסק הבוררות הנזקים שנגרמו לתובע בשל אי ביצוע פסק הבוררות ע"י הנתבעים.

9.
כאמור, דחה הבורר את התביעה בגין איחורים במסירה, וקבע כי עובדתית לא הוכח שהם נגרמו בגין הנתבעת. קביעה זו מהווה השתק פלוגתה בין הצדדים. לעניין זה אין חשיבות שהתביעה שבפני
אינה לסעד של פיצוי מוסכם הקבוע בסעיף 27 להסכם, אלא להפסדים שנגרמו לתובע, לטענתו, בגין שכ"ד שהפסיד בשל כך שהדירה נמסרה כשאינה ראויה למגורים וכן מסים ששילם מרגע שקיבל את החזקה בדירה. ראשית, אם רצה התובע היה עליו להגיש את התביעה בעניין זה במסגרת הבוררות (ואף לא הובאו בפני
ראיות אם תבע בגין כך אם לאו), ושנית, משדחה הבורר את הטענה שהנתבע אחרה במסירה, דין התביעה לפיצוי בגין הפסד שכ"ד ותשלום מסים – להידחות.

10.
במסגרת קדם המשפט ניתנה ע"י כב' השופטת ינון החלטה על מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש, צבי רון כדלקמן: "על יסוד המלצת ביהמ"ש ועל יסוד הסכמת ב"כ הצדדים הרי שימונה על ידי מומחה ניטרלי מטעם ביהמ"ש בענף




5.
כאמור קובע ההסכם שבין הצדדים בסעיף 28 כי:


ע"א 427/89 - מקור הנפקות וזכויות בע"מ ואח' נ' מאיר מרחב . פ"ד מו(4), 86.
========================================

בקשה לבטל הסכם ופסק בורר שאושר, בטענה של הפרת חיוב עפ"י פסק הבורר
לתקציר - מאגר סביר
ע"א 427/89


1. מקור הנפקות וזכויות בע"מ
2. מקור פיתוח עירוני בע"מ


נגד

1. מאיר מרחב
2. רבקה מרחב


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

[19.7.92]



לפני הנשיא מ' שמגר, השופטים א' גולדברג, ת' אור




ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.5.89 בהמרצה 433/89 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר בן-זמרה



מר דוד מיר, מנהל המערערות - בשם המערערות
עו"ד יוסף אבנרי - בשם המשיבים



פ ס ק - ד י ן



הנשיא מ' שמגר



1. ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים, לפיה נמחקה על הסף, בשל היעדר עילה, תביעת המערערות שהוגשה נגד המשיבים.

2. ביום 7.8.80 נכרת הסכם בין המערערות ("מקור") לבין המשיבים ("מרחב"), לפיו ימכרו מקור למרחב דירה בתנאים שסוכמו. בין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות בדבר ביצועו של ההסכם ואלה הופנו להכרעתו של בורר.

ביום 9.8.87 הוציא הבורר תחת ידיו פסק בוררות וביום 10.9.87 הושלם הפסק לבקשת הצדדים בתוספת מסויימת. הפסק (יחד עם התוספת) אושר על ידי בית משפט קמא. בקשת רשות לערער על החלטת האישור של פסק הבורר - נדחתה על ידי בית משפט זה.

מקור פנו שוב לבית משפט קמא, בתובענה אותה הכתירו כ"תביעה על יסוד פסק בורר, בהתאם לסעיף 39 לחוק הבוררות". עילת התביעה היתה הפרת חיוביהם של מרחב על פי פסק הבורר. נוכח הפרות אלה התבקש בית המשפט להצהיר כי מרחב הפרו התחייבויותיהם על פי פסק הבורר ועל פי ההסכם שבבסיס הפסק, כי מקור ביטלו כדין את ההסכם הנ"ל, וכי לפסק הבורר אין יותר נפקות משפטית. נתבקשו סעדים נוספים, כגון החזרתה למקור של החזקה בדירה וקיזוז סכומים מסויימים מדמי ההשבה של כספי התמורה.

בית המשפט נעתר לבקשתם של מרחב ומחק את התביעה על הסף, מחמת היעדר עילת תביעה. השופט המלומד הזכיר את ההלכה הנוהגת, כי, ככלל, יש להרשות כל תיקון כדי למנוע מחיקה. ברם, במקרה דנן גם תיקון התביעה לא היה מצילה מגורל המחיקה, היות ובפסק הבורר לא הוטל על מרחב כל חיוב בלתי מותנה, לביצוע מעשה או לתשלום, אלא רק נקבע כי הדירה אותה רכשו לא תירשם על שמם כל עוד לא יבצעו פעולות מסויימות (הסרתם של דודי שמש מגג הדירה; ביטול חפירה במסד הבית; החזרת מצב המחסן לקדמותו). אומנם, בתוספת שאומצה לתוך פסק הבורר נקבע, כי מרחב ישלמו למקור סכומים מסויימים בגין תשלומים שמקור יידרשו לשלם לשלטונות מע"מ. אולם, בית המשפט ציין כי תשלום זה הותנה במספר תנאים אשר לא נטען בכתב התביעה כי מולאו. מכל מקום, אפילו נתקיימו התנאים הללו, הרי שאי תשלום אותם סכומים על ידי מרחב אינו גורר את ביטול ההסכם הואיל והפסק הוא מעשה בית-דין ביחס להסכם אשר נבלע לתוכו ורק על פיו ניתן לתבוע, כנלמד מסעיפים 21ו-39 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"). בנסיבות עניין זה ולאור אופייה של הפעולה שטרם בוצעה על ידי מרחב לפי טענת מקור, הדרך הדיונית הנכונה היתה לדעת בית המשפט אם מקור תיפתח בהליכי הוצאה לפועל לגביית חוב המע"מ.

התביעה נמחקה ועל מקור הוטל לשלם הוצאותיהם של מרחב בסך של 3,500 ש"ח בתוספת מע"מ.

מכאן הערעור שבפני
נו.

3. ככלל, משניתן פסק בורר, הוא מחייב את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית-דין (סעיף 21 לחוק). אך אם סירב אחד הצדדים לבצע את האמור בפסק, אין אפשרות לאכפו בדרך שאוכפים פסק-דין ויש לפנות לבית המשפט. היות ופסק הבורר אינו מבטא אלא את הסכמת הצדדים, יכול הצד המעוניין בכך להגיש לבית המשפט תביעה על יסוד עילת הפסק, בדומה לתביעה המוגשת על פי חוזה (ראה: פרופ' ס. אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל, מהדורה שלישית מורחבת, תל אביב, התשנ"א, בעמ'
on the law of ;420 ,401 russell, .(arbitration, 12th. ed., london - 1982, at 365


הליך זה עלול להיות ארוך ויקר, ועל כן יצר המחוקק דרך מיוחדת להבאת הפסק לדרגת בר-אכיפה בהוצאה לפועל. סעיף 23 לחוק קובע הליך של אישור פסק בורר, ומשאושר הפסק - "דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין

פסק דין
של בית המשפט" (סעיף 23(א) סיפא). זהו הליך קצר וזול יותר מן התביעה בעילת הפסק, ומן הסתם גם השכיח יותר (ראה, באנגליה, בהתייחס לסעיף 26 ל-
arbitration act, 1950
, אצל
russell
, שם, בעמ' 376 ,365).

לעיתים תהיה פתוחה בפני
המעוניין בכך רק הדרך הראשונה (תביעה בעילת הפסק), כגון כאשר הפסק ניתן על סמך הסכם בוררות בעל-פה, כאשר הפסק הצהרתי גרידא, או כאשר ישנה סיבה אחרת שבגינה לא ניתן להביא לאישורו של הפסק (למשל, אי בהירותו של הפסק, קיומו של ספק בדבר חוקיותו וטעמים כיוצא באלה. ראה: אוטולנגי, שם, בעמ'
russell, at 371-3 ;420-1
, שם).

אולם, בדרך כלל תעמוד לו למעוניין הבחירה בין שני ההליכים, היינו האישור או התביעה על יסוד עילת הפסק.

4. מה דינו של פסק בורר שאושר בבית המשפט ולא בוצע בהוצאה לפועל:

האם ניתן להגיש בעטיו תביעה בעילת הפסק?

סעיף 39 לחוק קובע כי -

"אין בהוראות חוק זה כדי למנוע הגשת תובענה לבית המשפט על פי הזכויות והחיובים שנקבעו בפסק בוררות לפי חוק זה או בהכרעה שניתנה על יסוד הסכם בעל פה".

בע"א 433/74 (להב נ. נבו ואח', פד"י כ"ט(490 ,487 ,(1) התייחס השופט מני לפרשנותו של סעיף 39 הנ"ל, והביע דעתו כדלקמן:

"לשונה של הוראה זו ברורה בתכלית ואינה נותנת מקום לכל ספקות: היא אינה מסוייגת בכל סייג והיא החלטית. משום כך, העובדה שפסק הבורר אושר והעובדה כי הוא הוגש לביצוע במשרד ההוצאה לפועל אינן מעלות ואינן מורידות לעניין זה. גם ההוראה שבסעיף 23 לחוק הקובע שפסק הבורר שאושר דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין

פסק דין
של בית המשפט, אינה עניין לכאן מכיוון שהיא לא באה אלא להשמיעך שלושה אלה: א. כי פסק בורר ניתן להוצאה לפועל כ

פסק דין
של בית משפט. ב. כי בפסק בורר ניתן לעשות כל שימוש אחר ש

פסק דין
של בית משפט יכול לשמש. ו-ג. כי כל ההוראות בעניין מעשה בית דין חלות על פסק בורר באותה מידה שהם חלים על

פסק דין
של בית משפט".

השופט מני הוסיף וציין, עם זאת, כי צריכה להיות סיבה טובה להגשת תביעה כזו, שאחרת דינה להימחק בהיותה טרדנית או קנטרנית (תקנה 2)100) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). כפי שנזכיר בהמשך הדברים, חלופה זו היא הישימה במקרה דנן.

לסעיף 39 הנ"ל התייחס גם חברי הנכבד השופט גולדברג בע"א 51/86 (בן ציון ואח' נ. גינוסר כהן, חברה לבניין בע"מ, פד"י מ"ב(777-8 ,773 ,(1), באומרו כי -

"יש בידי צד לפסק בורר לממש את זכויותיו הנובעות מהפסק על דרך הגשת תביעה בעילת הפסק עצמו, שעה שאין בפסק הבורר שאושר הוראה הניתנת לביצוע בדרך של הוצאה לפועל (כגון הצהרה בפסק בורר על זכויות בלי שנקבעו הוראות בדבר ביצוען). בדרך זו מנותקת התובענה על יסוד הפסק מן העילה המקורית, ואם יש לצד שכנגד טענות כלפי החיוב, יוכל להשמיען לפני בית המשפט המברר את התובענה השניה".

(ההדגשה שלי - מ.ש.)

ייאמר מיד, כי אליבא דכולי עלמא וללא תלות בפרשנות הכללית של סעיף 39 הנ"ל, הרי ניתן היה לפעול במקרה דנן לפי הילכת ע"א 433/74 הנ"ל (דבריו הנ"ל של השופט מני) וע"א 51/86 (דבריו הנ"ל של חברי הנכבד השופט גולדברג); הווי אומר, בית המשפט צדק משמחק את התביעה, שכן מדובר בתביעה טרדנית גרידא: לא היה לדידי מקום לתביעה לביטול ההסכם ולמערער עמדה האפשרות לפנות להוצאה לפועל לגביית חובו, ולא נתגלתה כל סיבה טובה לנסיון גביית אותו חוב בדרך של פנייה לבית המשפט.

5. אוסיף כי פרשנותי הכללית לסעיף 39 לחוק שונה במידת מה מזו העולה מע"א 433/74 הנ"ל. לדידי, כל שבא הסעיף להשמיענו הוא, כי העמדת האפשרות לאישור הפסק אינה שוללת אפשרות תביעה בעילת הפסק, היינו כי מדובר בשתי חלופות. יפים לכאן דבריו של המלומד
russell
, בעמ' 376 לספרו:

"
for the sake of completeness it may be added that the provision of summary methods of enforcement were never intended to oust the classical methods of enforcement - as by bringing an action upon an award. these rights have indeed been specifically preserved
".

לטעמי יש לראות באישור פסק הבורר משום פסק-דין המבליע לתוכו את עילת הפסק ומהווה מעשה בית-דין המונע הגשת תביעה נוספת. תוצאה זו מתיישבת גם עם לשונו ורוחו של סעיף 23 לחוק. היא נובעת גם מטיבו של הליך האישור, אשר בו ניתנת הזדמנות להעלאת התנגדות לאישור (על ידי הגשת בקשה לביטול הפסק - סעיפים 23(ב)ו-24 לחוק), ואף לערעור, ברשות, או בזכות אם החליט בכך רשם, על החלטת האישור (סעיף 38 לחוק; אוטולנגי, לעיל, בעמ' 410-11). אכן, שיקול מרכזי בקביעת אפיונו של האישור כ

פסק דין
נעוץ בשאלת מתן ההזדמנות למתנגד לאישור להישמע במסגרת הליך אישור הפסק (
internationales jahrbuch fur schiedsgerichtswesen nussbaum: in zivil-und handelssachen, vol. 1 (1926; english trans., n.y. -(1928, at 26
). מסקנה זו גם רצויה לאור המגמה להרחיב השימוש בבוררות ולהפכה לכלי יעיל המקביל להליכים משפטיים בבתי המשפט (ראה סעיף 79ב' לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984).

אישורו של פסק בורר דומה במידה רבה לאישורו של הסכם פשרה המובא על ידי הצדדים בפני
בית המשפט על מנת שיתן לו תוקף של

פסק דין
. על טיבו של

פסק דין
כזה אומרת פרופ' נ. זלצמן בספרה הנ"ל (בעמ' 330):

"לצורך החלתו של כלל השתק-העילה אין הבדל בין

פסק דין
שניתן בהסכמתם של בעלי הדין לבין

פסק דין
סופי המבוסס על הכרעה עניינית בליטיגציה שהתקיימה בין הצדדים: ניתן פסק הדין לטובתו של התובע, כי אז נבלעה עילת-התביעה המקורית בפסק הדין. דחה פסק הדין את התביעה - הוקם מחסום דיוני לפני התובע, באופן שאין בכוחו עוד לתבוע את יריבו בגין אותה עילת תביעה".

(ראה: ,.
spencer bower, the doctrine of res judicata, 2d ed london - 1967
. הדין עשוי להיות שונה לגבי השתק-פלוגתא, ראה: זלצמן, לעיל, שם, וכן: ע"א 66/59, קושניר נ. וייס, פד"י י"ג,
shapiro, ;996 "modern views of state courts as to whether consent judgment is entitled to res judicata or collateral estoppel effect, 91 alr 3d .(1170


בספרו של ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה ששית, ירושלים - 1990, בעמ' 518, נאמר בהקשר זה:

"עם אישור הפשרה גמר בית המשפט את מלאכתו, ואין לבוא אליו עוד לשם ביצועה, אלא במידה שנקבע הדבר בפשרה עצמה...".

6. כאמור, לנוכח האמור בסעיף 23 לחוק, "ניתן לראות את פסק הבורר כמתמזג בצו בית המשפט המאשר אותו, ולכן צו האישור של בית המשפט, הוא שיובא מעתה לרשויות ההוצאה לפועל, כשאי קיומו יהווה בזיון בית המשפט" (אוטולנגי, שם, בעמ' 423). זהו הדין כיום גם באנגליה: הליך האישור לפי סעיף 26 לחוק האנגלי אומנם שונה מזה הנהוג לפי משפטנו, הואיל ובית המשפט מנסח שם מחדש פסק-דין של אכיפה (ראה:
court the supreme,london - 1991, at pp. 1744-1746 practice, vol. 2
); ברם, לענייננו די בכך כי לפי "כלל ההבלעה" (
merger
) שבתורת מעשה בית דין, המקובל גם אצלנו, משניתן פסק הדין (או צו האישור), אין עוד בידי הצדדים לתבוע בעילתו של פסק הבוררות:

"
the consequence now is that when the machinery of section 26 is invoked fully... the applicant has a fully mature judgment in his hands, and can no longer sue on the award which will then have necessarily merged in the judgment stricto sensu which will have necessarily been obtained". (russell, at 370
).

בעמ' 369 לספרו, עומד
russell
על כך שלפי הדין הקודם - 1889,
sec. 12 ,arbitration act
- לא היה בהליך האישור כדי ליתן לפסק תוקף מלא של פסק-דין, ולפיכך לא היה בו כדי ליצור מעשה בית-דין המונע הגשת תביעה בעילת הפסק (על כלל ההבלעה במשפטנו, ראה: פרופ' נ. זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, תל-אביב, התשנ"א, בעמ' 38-37).

אף בארצות הברית הדין דומה, באותן מדינות בהן קיים הליך בו מאושר הפסק על ידי בית המשפט:

"
under the statutes in this country an award probably becomes so merged in the confirming judgement, as to preclude further action on the award". (lorenzen, "commercial arbitration", 45 yale l.j. 39, 41, 57 (1935); russell, supra, at 368
).

7. עיקרו של דבר, גם במצב המתואר לעיל אין מניעה, לפי הדין הכללי (להבדיל מסעיף 39 הנ"ל), להגיש תביעה נוספת על יסוד עילת הפסק אם קיים צידוק מיוחד לכך, כגון אם הפסק שאושר אינו ניתן להוצאה לפועל או שלא ניתן לאכוף ביצועו בהליכי בזיון בית המשפט (ע"א 51/86 הנ"ל; ע"א 556/75, צביק נ. צביק, פד"י ל"א(11 ,8 ,(1; זלצמן לעיל, בעמ' 37).

לסיכום, כדי להגיש תביעה בעילת הפסק, לאחר אישורו, יש להצביע על טעם מיוחד לכך. בענייננו לא הובא כל טעם כזה. מקור טענו כי הפסק חייב את מרחב לבצע פעולות ותשלומים, וכי מרחב לא קיימו חיובים אלה. בכך אין די. היה עליהם להראות כי לא ניתן לאכוף ביצועו של הפסק בהוצאה לפועל או בהליכי בזיון בית המשפט, או כי מתעוררים קשיים מיוחדים בקשר לכך.

מקור לא העלו כל טענה ברוח זו. לא יעלה על הדעת כי עצם אי תשלומו של החוב יאפשר פתיחתו מחדש של תיק בית המשפט או הגשת תביעה נוספת, כאשר אין כל טעם מוצדק לכך.

8. נוכח האמור עד כה יש לדחות את הערעור, מבלי שיהיה צורך לדון בשאלת פרשנותו של פסק הבוררות ומהות החיובים אותם הטיל. לבסוף, אעיר כי קבלתה של טענה בדבר מעשה-בית-דין מחייבת לכאורה דחיית התביעה, ולא רק מחיקתה. ברם, בהיעדר ערעור מצידה של מרחב אין מקום להתערב בעניין זה בהחלטת בית משפט קמא, לפיה החליט למחוק את התביעה על הסף.

המערערות יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בסכום של 5,000 ש"ח.

השופט א. גולדברג



אני מסכים.

השופט ת. אור



אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, י"ח תמוז התשנ"ב (19.7.92).







א בית משפט שלום 43580/99 אהרון ברוכים נ' חיים ויטורי חברה לבניין והשקעות בע"מ, חיים ויטורי (פורסם ב-ֽ 19/07/1992)