פסקי דין על ששון כהן | פסקי דין על ניסים יפרח

9565/91 א     07/07/2002




א 9565/91 ששון כהן נ' ניסים יפרח




בעניין:

1



בתי המשפט


בית משפט השלום ירושלים
א
009565/91


לפני
כב' הרשמת תמר נמרודי


07/07/02



בענין:
ששון כהן





המבקש - הנתבע



נ ג ד


ניסים יפרח





המשיב - התובע



החלטה

1.
ביום 04/04/2002 הגיש המבקש בקשה לשחזור תיק, אשר נתמכה בתצהירו ובתצהיר אחיו, יעקב כהן.

המבקש טען, כי למיטב זכרונו, בתחילת חודש 02/2002 שוחח בטלפון עם אחותו, אסנת שוורץ, והיא מסרה לו כי על דלת דירתו של האח יעקב, הודבק צו עיקול של לשכת ההוצל"פ, בטענה כי המבקש חייב כספים לגיסו, ניסים יפרח
(המשיב). המבקש טען כי נדהם לחלוטין, שכן מעולם לא קיבל כתב תביעה או אזהרה ולא היה לו מושג במה דברים אמורים. המבקש מסר לאחותו כי לקראת חג הפסח יגיע לישראל ובינתיים בקש ממנה לברר במה מדובר. לאחר מספר ימים הודיעה אחותו של המבקש, כי מברור שנערך בביהמ"ש עולה, כי תיק ביהמ"ש בוער ולפיכך המבקש אינו יודע עד היום על מה ולמה נתבע. המסמך היחידי שברשות המבקש הוא פסק הדין שניתן בשנת 1991, אותו צילם עבורו בא כוחו. עצם הגשת פסק הדין לביצוע לאחר 10 שנים אומרת דרשני.

לטענת המבקש, אם לא יוכל להביא טיעוניו לפני ביהמ"ש, יגרם לו נזק אדיר ועיוות דין קשה.

יעקב כהן טען בתצהירו, כי הינו אחיו של המבקש. לטענתו, ביום 23/01/2002 הגיע לדירה ברח' עזה 62 ירושלים ולהפתעתו מצא דו"ח ביצוע פעולה מבצעית מודבק על דלת ביתו.
כהן נדהם לגלות כי כתובת המבקש הינה בדירתו. לטענת כהן, המבקש מתגורר שנים רבות בארה"ב ולא בדירתו וגם בביקוריו בישראל אין הוא מתגורר בדירה זו. כיון שקו הטלפון בדירה היה מנותק, לא יכול היה כהן להודיע למבקש ולכן הודיע לאחותו, אסנת שוורץ, אשר הודיעה למבקש.

לטענת כהן, ידוע לו כי היחסים בין המבקש לבין המשיב היו תקינים וכי המבקש סייע למשיב ולמשפחתו בסכומים ניכרים של כסף. לא זו אף זו, ידוע לכהן כי גיסו, המשיב, חתם למבקש בשנת 1992 כערב לתשלום המזונות. כך שהטענה של חוב של המבקש מופרכת לחלוטין. כהן טען גם, כי בין אחותו לבין המשיב (בעלה) מתנהלים הליכי גרושין ונקיטת ההליכים נועדה ללחוץ על אשת המשיב בהליכים המתנהלים ביניהם.


2.
הבקשה נשלחה לתגובת המשיב.

המשיב הגיש תגובתו , אותה תמך בתצהירו.

המשיב טען, כי ידוע לו כי המבקש קבל לידיו הן את כתב התביעה והן את פסק הדין נשוא תיק ההוצל"פ והיה מודע לכל ההליכים שהתנהלו נגדו, לרבות פסק הדין שניתן נגדו, כבר מחודש 05/1991. לטענת המשיב, המבקש הינו קרוב משפחה שלו ונוכח הקירבה הנ"ל, לאורך כל השנים, היה פסק הדין הנ"ל והחוב הפסוק בגינו, נושא שיחה של בני המשפחה. על בסיס זה, ניסו בני המשפחה במהלך השנים להסדיר את תשלום החוב על דרך הפשרה ולחצו עליו שלא לפתוח תיק הוצל"פ. גרושתו של המבקש, אשר התגוררה בתאריכים הרלבנטיים עם בנותיה בדירה המשותפת לה ולמבקש, אישרה באזני המשיב כי עם קבלת כתב התביעה ופסה"ד שוחחה עם המבקש בטלפון ושלחה אליו את החומר שהגיע לדירתם המשותפת. עוד מסרה למשיב, כי המבקש ידע אודות התביעה, פסה"ד והחוב הפסוק , כבר בשנת 1991. חרף הצהרתה זו, מאחר שגרושת המבקש חוששת כי הגשת תצהיר מטעמה תפגע בתשלום המזונות לבנותיהם המשותפות, מוגש תצהיר רק מטעם המשיב.

לטענת המשיב, במהלך ביקור של המבקש בדירתו לפני מספר שנים, סיפר המבקש כי הוא שוקל להשתמש בפסק הדין לצורך קיזוז מחציתו מהתשלומים המשולמים לגרושתו, במסגרת חלוקת הרכוש שביניהם. בביקור זה , המבקש הדגיש כי עם חלוקת הרכוש, ישלם למשיב את מלוא החוב. לאור האמור, המציא המשיב למבקש העתק פסק הדין, ע"מ שימציא העתקו למחרת לבא כוחו, עו"ד גבאי. המשיב המציא את העתק פסק הדין לעו"ד גבאי ויש בכך כדי להוכיח כי המבקש ידע לפני שנים על פסק הדין.

לטענת המשיב, לאחר שלפני מספר שנים הושמד החומר המשפטי הנוגע לתיק, כנראה ע"י גרושת המשיב, שהיא אחות המבקש,
פנה המשיב לעו"ד גבאי, שמסר לו העתק פסה"ד. לטענת המשיב, עו"ד גבאי מסר לו, כי קיבל רשות המבקש למסור את העתק פסה"ד.

לטענת המשיב, אין בידיו חומר כלשהו הנוגע לתיק, פרט לפסה"ד, שאת העתקו קבל מעו"ד גבאי. מאחר שתיק ביהמ"ש בוער, המשיב אינו יכול להמציא את ההמצאה שהיתה בתיק למבקש. לטענת המשיב, אילו לא היתה המצאה כדין של כתב התביעה, ביהמ"ש לא היה נותן

פסק דין
.

המשיב טען גם כי יעקב כהן ידע על הליכי ההוצל"פ כבר ביום 10/06/2001, עת נמסרה לו האזהרה בתיק ההוצל"פ.

המשיב טען כי חתם על ערבות למבקש על בסיס יחסי הקרבה המשפחתית שביניהם
ועל בסיס התחייבות המבקש, כי אם המשיב יחתום על כתב הערבות, המבקש ישלח לו כסף מארה"ב.


3.
ב"כ המבקש טען בתגובה, כי במקרה זה יש הכרח לשחזר את תיק ביהמ"ש.
תיק ביהמ"ש בוער באשמת המשיב ולא באשמת המבקש, שכן המשיב המתין 10 שנים, לפני שהגיש את פסק הדין לביצוע בלשכת ההוצל"פ. בינתיים בוער התיק. המתנה זו מעידה כי יש למשיב מה להסתיר.

אין מחלוקת כי המבקש לא היה בארץ בכל התקופה שלפני הגשת התביעה ועד לאחר מתן פסק הדין. אין גם מחלוקת כי המבקש הינו תושב ארה"ב מאז שנת 1973 והוא לא מתגורר אצל אחיו יעקב. על כן אין ספק כי כתב התביעה וכן פסה"ד לא הומצאו למבקש. גם אם המבקש ידע על כתב התביעה ועל פסק הדין, אין הדבר מהווה המצאה כדין של כתב התביעה ופסק הדין.

אין בעובדה כי ניתן

פסק דין
, כדי להוות ראיה כי מסירת התביעה בוצעה כדין, שכן יתכן, למשל, שביהמ"ש הוטעה לחשוב כי המבקש מתגורר בכתובת בה נמסרה, כביכול, התביעה. המשיב שידע כי המבקש מתגורר בחו"ל, אפילו לא בקש היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט. על פניו עולה כי נפל פגם חמור בפסק הדין המחייב את ביטולו מחובת הצדק.

לפי רישומי ביהמ"ש, התביעה הוגשה ביום 09/07/1991. המועד להגשת בקשת רשות להגן
חל ביום 14/09/1991, החל בשבת. לכן המועד חל למעשה ביום 15/09/1991. הבקשה למתן

פסק דין
הוגשה ביום 05/09/1991 ופסה"ד ניתן ביום 14/09/1991. לכן פסק הדין ניתן בחוסר סמכות ויש לבטלו מחובת הצדק.

ב"כ המבקש טען גם, כי קיימות סתירות בטענות המשיב. המשיב טען כי מסר העתק פסק הדין למבקש על מנת שהמבקש ימסרו לבא כוחו יום לאחר מכן. מיד אח"כ, טוען המשיב, כי הוא שהמציא את פסק הדין לעו"ד גבאי. גם אם פסק הדין נמסר לעו"ד גבאי, הרי שאין לראות בכך מסירה כדין, שכן עו"ד גבאי לא יצג את המבקש.

4.
תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (סדרי דין לשחזור תיקים ומסמכים) קובעת, כי בימ"ש רשאי לצוות על שחזור תיק או מסמכים, אם נוכח כי תיק ביהמ"ש אבד או הושמד וכי יש צורך בשחזורו לשם המשך קיומו של ההליך.

הנתבע מבקש לשחזר את התיק ע"מ שיוכל להגיש בקשה לביטול

פסק דין
. אין ספק, כי אם לא ישוחזר התיק, לא יוכל המבקש להגיש בקשה לביטול

פסק דין
.

כיום רווחת הדעה שיש לכלול את הזכות לביטולו של

פסק דין
, שניתן עפ"י צד אחד, במשפחת הזכויות המרכיבות את זכות הגישה לבית המשפט, שהפכה זכות חוקתית. ראה ספרו של ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 204.

לכן ע"מ לשקול האם יש לשחזר את התיק , יש לבחון האם יש סיכוי לכאורה כי תתקבל הבקשה לביטול

פסק דין
ולו מחובת הצדק. לאחר שבחנתי את הבקשה ואת התגובות וכן את המסמכים שצורפו, אני סבורה כי קיים סיכוי כזה.

לענין מסירת כתב התביעה ופסק הדין למבקש -
המשיב עצמו מודה כי כתב התביעה ופסק הדין
נשלחו לגרושתו של המבקש, אשר התגוררה עם בנותיה בדירה המשותפת לה ולמבקש והיא טילפנה למבקש והודיעה לו על מסירת המסמכים ואף שלחה לו אותם. אף אם נכונה טענת המשיב, כי המסמכים נמסרו לגרושתו של המבקש, הרי שלא היתה המצאה כדין, שכן לא נטען כי היא התגוררה אותה עת עם המבקש. יתרה מכך, גרושה איננה
יותר "בן משפחה". משלא היתה המצאה לבן משפחה המתגורר עם המבקש, לא היתה המצאה כדין.

לענין מסירת העתק פסק הדין לעו"ד גבאי - המשיב טוען כי העתק פסק הדין נמסר לב"כ המבקש, עו"ד גבאי. לא נטען כי כתב התביעה נמסר לעו"ד גבאי. לגבי פסה"ד , לא הובאה ראיה כי עו"ד גבאי יצג את המבקש בתיק שלפני. יתרה מכך, המשיב טוען כי מסר העתק פסק הדין למבקש , ע"מ שיעבירו לבא כוחו. מיד אח"כ הוא טוען כי הוא זה שהמציא את פסק הדין לעו"ד גבאי. ממכתבי עו"ד גבאי עולה, כי פסק הדין נמסר לו ע"י התובע ולא ע"י הנתבע. לכן לא היתה המצאה למבקש באמצעות עו"ד גבאי.

המשיב לא חלק על העובדה כי המבקש מתגורר בחו"ל שנים רבות. משלא הוכח כי היתה מסירה כדין למבקש, ישירות או באמצעות אחרים, ומשלא התבקש תחליף המצאה ולא ניתנה החלטה בנדון, יש בסיס לטענת המבקש כי לא הומצאו לו מסמכים.

משלא הוכח כי היתה המצאה כדין למבקש, לא של כתב התביעה ולא של פסק הדין, יש לבחון האם די בידיעת המבקש על ההליכים המתנהלים נגדו.

עפ"י הפסיקה, ידיעה שהגיעה לידי בעל דין בדבר קיומו של כתב בית דין ובדבר תכנו, אין דינה כדין המצאה, אפילו אם המסמכים הגיעו לידי הנתבע בדרך כלשהי, אך לא בדרך של הזמנה כחוק. משכך, אף אם המבקש ידע על ההליכים המתנהלים נגדו, אין למנוע ממנו אפשרות לדון בבקשתו לביטול

פסק דין
.

בשולי הדברים, יש לציין, כי גם ראש ההוצל"פ מצא כי לא היתה מסירה כדין של מסמכי האזהרה, מאותם טעמים.

לענין החזקה בדבר מתן

פסק דין
נגד המבקש כנגד הצגת אישור מסירה - חזקה זו ניתנת לסתירה. יתכן כי ביהמ"ש סבר כי כתב התביעה נמסר לבן משפחה של המבקש, המתגורר עמו.

יש לציין גם, כי עצם השיהוי בהגשת פסק הדין לביצוע לאחר למעלה מ- 10 שנים ממועד נתינתו, מבלי שנטען כי חל שינוי בנסיבות, המצדיק פתיחת תיק ההוצל"פ במועד שנפתח, מהווה נימוק נוסף המצדיק שחזור התיק ודיון בבקשה לביטול

פסק דין
.


5.
אשר על כן הנני קובעת כדלקמן:

א.
אני מתירה שחזור התיק.
ב.
על התובע והנתבע להמציא לבימ"ש השלום בירושלים, העתק או צילום מכל כתבי בית דין, או מסמך אחר שברשותם, או ברשות בא כוחם, ואשר הוגשו לביהמ"ש בתיק הנ"ל, בין בידי התובע, בין בידי הנתבע ובין בידי צד ג', לרבות פרוטוקול או רישום אחר של ביהמ"ש. כן ימציאו רשימה של המסמכים האמורים.
המסמכים האמורים יוגשו לביהמ"ש בתוך 30 ימים , בצרוף תצהיר המאמת אותם והמאשר, כי אין ברשותו של המצהיר, או ברשות בא כוחו, מסמכים נוספים על אלה שהעתקיהם המציא כאמור.
אם אין בידי אחד הצדדים חומר כאמור, עליו להגיש תצהיר על כך והוא רשאי לציין בו כל פרט שיש בו כדי לסייע לשחזור.
ג.
הוצאות הדיון בבקשה ילקחו בחשבון בסופו של ההליך בתיק, תוך התחשבות בתוצאות הסופיות.

ניתנה היום, כ"ז בתמוז התשס"ב (7 ביולי 2002), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתקי החלטתי לב"כ הצדדים כדין

.



תמר נמרודי
, רשמת









א בית משפט שלום 9565/91 ששון כהן נ' ניסים יפרח (פורסם ב-ֽ 07/07/2002)