פסקי דין על אברהם שושני | פסקי דין על יניב שושני | פסקי דין על מנשה אביב | פסקי דין על דור גז החדשה |

11421/06 א     08/09/2009




א 11421/06 אברהם שושני, יניב שושני נ' מנשה אביב, דור גז החדשה בע"מ




בעניין:
1



בתי המשפט



בית משפט השלום ירושלים
א
011421/06

לפני:
כב' השופטת אנה שניידר


08/09/2009





בעניין
:
1.
אברהם שושני
2.
יניב שושני








התובעים

נ
ג
ד


1.
מנשה אביב
2.
דור גז החדשה בע"מ








הנתבעים

פסק דין


הרקע, טענות הצדדים והשתלשלות ההליכים המשפטיים
1.
עניינה של התובענה שלפנינו, שהוגשה ביום 05.09.06, סילוק ידם של הנתבעים ממקרקעין של התובעים (להלן – שושני או התובעים), השבת החזקה המלאה בהם לתובעים, השבת המצב בהם לקדמותו, וכן תשלום דמי שימוש ראויים.

2.
ביום 26.01.09 ניתן

פסק דין
על ידי בית משפט זה (להלן – פסק הדין המקורי), ובמסגרת ערעור עליו (ע.א. 3160/09) החזיר בית המשפט המחוזי את הדיון למתן

פסק דין
חדש, כפי שיפורט להלן.

3.
על פי כתב התביעה, ביום 07.09.05 רכשו שושני את מלוא זכויות הבעלות במקרקעין המצויים באזור מחלף שורש, בשטח כולל של כ- 124 דונם, והידועים גם כחלקות 24, 25, 26, 27 ו- 32 בגוש 29708 (להלן – המקרקעין).
הזכויות במקרקעין נרשמו על שם שושני ביום 02.01.06.


שושני טוענים, כי עובר לרכישת המקרקעין התברר להם שהנתבע מס' 1, המפעיל במחלף שורש עסק בשם "חוות אביב" לאירועים לסוגיהם וכן משתלה (להלן – אביב), פלש לחלק מהמקרקעין ועושה בהם שימוש שלא כדין.
לטענתם, אביב ביצע בחלק מחלקות 24, 25, ו- 27 עבודות פיתוח הכוללות, בין היתר, הקמת גדרות ברזל, מסלעה, נטיעות וגינון כחלק מגן האירועים, ובחלק מהחלקות ביצע אביב עבודות הכשרה ומשתמש בהן, בין היתר, כדרך גישה למתחם המשתלה ולגן האירועים.
עוד נטען, כי הנתבעת מס' 2 (להלן – החברה) התקינה צובר גז בחלקה 27 ממנו היא סיפקה גז לעסקו של אביב, החל בחודש נובמבר 2005.

4.
שושני טוענים כי ממפת המדידה שערכו המודדים המוסמכים מטעמם, מר אריה מירמן ומר יוסף קראוס (להלן – המודדים), עולה כי אביב מחזיק בחלקי המקרקעין שבבעלותם ומשתמש בהם שלא כדין, תוך פגיעה בזכויותיהם הקנייניות.
בחוות הדעת קבעו המודדים כדלקמן:

לגבי חלקה 24 – קיימת גדר רחבה ונטיעות של עצים שונים ועיבודי קרקע שנעשו על ידי אביב.

לגבי חלקה 25
– קיים מבנה, חצר (העשויה משטח בטון), מחסן עם גג אסבסט, וכן שטח גדול שעבר עבודות עפר שונות, נטיעות ובניית גדרות, שכולם חדרו לתחום חלקה 25.

לגבי חלקה 27
– החלקה "יושבת" מדרום מערב למבנה גדול המשמש כגן האירועים והיא עברה עיבוד.
חלק מחלקה 27 משמש כדרך גישה למתחם וכאזור תפעולי לפריקה וטעינה.

סך כל השטח של שושני הוא כ- 124 דונם, ומתוכם סך כל השטחים המוחזקים על ידי אביב משתרעים על 3 דונם בחלקים מחלקות 24, 25 ו- 27, המהווים פחות מ- 2.5% מכלל המקרקעין שבבעלות שושני.

5.
בנוסף לסילוק יד, דרשו התובעים מאביב בכתב התביעה דמי שימוש ראויים בסך כולל בשקלים חדשים השווה ל- 161,872$ לגבי התקופה עד ליום הגשת התביעה (05.09.06), וכן סך השווה בשקלים חדשים ל- 2,114$ לחודש (9,259 ₪) מיום הגשת התביעה ועד לסילוק ידו של אביב מהמקרקעין והשבת המצב לקדמותו.

מהחברה דרשו התובעים דמי שימוש או דמי שכירות ראויים בסך השווה בשקלים חדשים ל- 180$ עד ליום הגשת התביעה, וכן סך של 66 ₪ עבור כל חודש מיום הגשת התביעה ועד לסילוק ידה של החברה מהמקרקעין וסילוקו של צובר הגז מחלקה 27.

6.
לענין דמי השימוש הראויים התבססו התובעים על חוות דעת שמאית של השמאי גיל יזרעאלי, שצורפה כנספח ד' לכתב התביעה (להלן – חוות דעת השמאי).
בסך הכל דרשו שושני במסגרת התביעה סכום של 709,787 ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה, לפי פירוט שמופיע בסעיף 16 לכתב התביעה, ובסעיף 31 לסיכומים מטעמם.

7.
לטענת אביב, במסגרת חילופי קרקע במושב שואבה הסכימה משפחתו, בסוף שנות ה- 70, להמיר חלקת קרקע שהחזיקה במושב שואבה בנכס מקרקעין אשר בחלקו הוא המקרקעין נשוא התביעה.
לטענתו, הוא מחזיק במקרקעין על דעת כל הגורמים הצריכים לענין, לרבות מינהל מקרקעי ישראל (להלן – ממ"י) ובהסכמתם, וזאת החל בשנת 1979 ועד היום. עם זאת, הודה אביב, כי עם תום תקופת החכירה מממ"י, ביום 01.12.96, אין בידיו חוזה חכירה פורמאלי והוא נמצא במו"מ עם ממ"י למניעת סילוק ידו מהמקרקעין.
הנושא נדון בבית המשפט המחוזי בירושלים בת.א. 2141/00 והצדדים הגיעו להסדר אשר ממתין לאישור ועדת פשרות של ממ"י.
עוד הודה אביב, כי לאחר שריפה גדולה שאירעה בעסקו, כאשר החל בעבודות שיקום השטח, הוא בנה טרסות אשר חרגו בהיקף של כ- 1 דונם לעומת השטח שקיבל במקור.

8.
בתשובה לשאלון מטעם שושני (ת/7) ענה אביב כי גן האירועים החל לפעול בחודש יוני 2004 מבלי שניתן לו רשיון עסק.

אביב טען, כי כתב התביעה מתייחס לשטח אשר חלק ממנו מצוי במקרקעין שבגינם מתנהל הדיון עם ממ"י, ואשר עליו אמור לקום פרוייקט המכונה בשם "מרכבות לטרון", כאשר דרך הגישה היחידה לפרוייקט עוברת בתוך השטח נשוא התביעה.
לטענת אביב, לו היו למוכרי הזכויות במקרקעין טענות כלפיו על החזקת שטח לא לו בעת המכירה לשושני, מן הסתם היו עומדים על זכויותיהם, ומשלא עשו כן, למעשה השלימו בדרך של הסכמה מכללא עם העובדה שהשטח מוחזק על ידי אביב כדין.
לטענתו, בנסיבות אלה אין לשושני אלא הזכויות שהומחו להם והן אינן כוללות זכויות בשטחים המוחזקים על ידי אביב.

9.
לחילופין טען אביב, כי רכש זכויות מסוג זיקת הנאה במקרקעין.

10.
עוד טען אביב, כי ככל שבית המשפט יקבע שהזכויות במקרקעין שייכות לשושני, יהא עליהם לשאת בכל עלויות השבחת השטח ופיתוחו במהלך כל 25 השנים שבהן החזיק אביב בשטח, וזאת כתנאי מוקדם לפינוי השטח על ידו.

לענין דמי השימוש הראויים טען אביב בסיכומיו, כי יש לאיין את התביעה הכספית לגבי התקופה שלפני רישום התובעים כבעלי זכויות במקרקעין (02.01.06).
כן נטען, כי הואיל וגן האירועים היה קיים רק משנת 2004 - הרי שהסכום הנתבע כגן האירועים, במשך 7 שנים אחרונות גם כשלא היה קיים גן האירועים, אינו רלבנטי.

11.
החברה טענה כי מדובר בסכסוך קנייני בין התובעים לבין אביב, אשר החברה אינה צד לו. לטענתה, היא התקשרה ביום 03.11.06 עם אביב בהסכם לאספקת גז והטמנת צובר גז לצורך אספקתו, לאחר שאביב הצהיר כי אין כל מניעה להתקשרותו עם החברה.
לפיכך, היא מצויה "בין הפטיש לסדן" – אם תסלק את צובר הגז, תהא חשופה לתביעה מצידו של אביב, ואם לא תסלק
את הצובר – תהא חשופה לתביעה מצד התובעים.
החברה הודיעה, כי היא מתחייבת לכבד כל הכרעה שיפוטית שתתקבל לענין המחלוקת הקניינית בין התובעים לבין אביב.

12.
כאמור, ביום 26.01.09 ניתן פסק הדין המקורי, שבו נדחתה התביעה כנגד החברה ללא צו להוצאות, בכפוף לסילוק צובר הגז על ידה מחלקה 27 תוך 90 ימים, ואילו לגבי אביב נקבע כדלקמן:

(א)
לאביב אין זכויות כלשהן במקרקעין ולכן עליו לסלק ידו ולהשיב החזקה המלאה לתובעים בחלקות 24, 25 ו- 27 שבגוש 29708 בתוך 90 ימים.

(ב)
לענין הריסת המבנים שבנה אביב על המקרקעין נקבע, כי לאור היקף חדירותיו של אביב באמצעות בניה למקרקעי שושני עליו להרוס רק חלק מהמבנים שנבנו על ידו ולא את כולם.
בהקשר זה נקבע, כי על אביב להרוס אשפתון בשטח של 4 מ"ר ומבנה כלביה בשטח של 6 מ"ר.
מאידך, לגבי יתר המבנים (חלק מחופה וחלק מצריף עץ) נקבע שאין להרסם, וכך גם לגבי משטחי בטון, מתקן מים, וכל הנטיעות שביצע אביב בשטח, שלגביהם נקבע כי הם ישארו במקומם והשארתם כאמור לא תיחשב להפרת צו סילוק היד והפינוי.

(ג)
לענין התשלומים שעל אביב לשלם לשושני נקבע, כי הואיל ודו"חותיו הכספיים של אביב אינם מייצגים אך ורק את הכנסותיו מגן האירועים אלא כוללים גם הכנסות אחרות – זכאים שושני לדמי שימוש ראויים ולא לכספים שאביב הרוויח מהשימוש במקרקעין שלהם, בהתאם לדיני עושר ולא במשפט.
כתוצאה מכך נקבע, כי אביב ישלם לשושני דמי שימוש ראויים לפי חוות דעת השמאי בסכום של 709,787 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לגבי התקופה שעד ליום הגשת התביעה (05.09.06). כמו כן נקבע, כי אביב ישלם לשושני דמי שימוש ראויים בסך של 9,259 ₪ לחודש לגבי התקופה שמיום הגשת התביעה ועד לסילוק ידו בפועל מהמקרקעין.

13.
אביב מיקד את ערעורו בשאלת דמי השימוש שבהם חוייב, ולא ערער על עצם חיובו לסלק את ידו מהמקרקעין.
שושני הגישו ערעור שכנגד, שבו נטען כי היה על בית המשפט לחייב את אביב בריבית והפרשי הצמדה על דמי השימוש בהם חוייב מיום הגשת התביעה ואילך, כי לא היה מקום להימנע מצו הריסה כנגד חלק מהמבנים והמחוברים שהקים אביב בקרקע, וכי לא היה מקום לדחות את התביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.

14.
בית המשפט המחוזי קבע, לענין דמי השימוש, כי יש להעדיף את הטענה לזכאות לדמי שימוש ראויים על פני הטענה לזכאות לפני דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם קבע כי פסק הדין לוקה בחסר בנוגע לדיון בתביעה לדמי שימוש, כמפורט בעמ' 2 לפסק הדין.

עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי גם לענין הגדרת השטחים שלגביהם נקבע שעל אביב לסלק ידו מהם יש צורך בקביעת ממצאים מפורטים יותר, וזאת הואיל והתחוור שאביב יוצר זיקה בין צו סילוק היד לבין החלקים שבית משפט זה נמנע מלהורות על הריסתם.

לפיכך, הוחזר הדיון למתן

פסק דין
חדש בשאלות שפורטו לעיל.



סילוק ידו של אביב מן המקרקעין
15.
עיון בהסכם הרכישה של התובעים מיום 07.09.05 מעלה כי בסעיף 2.3 להסכם נאמר:


"הקונה מצהיר כי ידוע לו כי חלק מסויים מהחלקות הנמכרות מוחזק ללא הסכמת המוכר על ידי מנשה אביב
ממושב שואבה המנהל גם על המקרקעין הנ"ל משתלה... המוכר מצהיר כי לא הוא ולא נציגו לא הירשו בשום פנים את פלישתו של מנשה אביב
או מישהו אחר לחלק מהמקרקעין כמתואר בסעיף זה".


מכאן, שיש לדחות את טענתו של אביב לפיה המוכרים השלימו עם העובדה כי השטח שמוחזק על ידי אביב מוחזק על ידו כדין. אם כך היה המצב, לא היה נכתב סעיף 2.3 להסכם כפי שנכתב.
יש לזכור כי המוכרים הם תושבי חוץ ולכן אין משמעות לאי התנגדותם בפועל במשך תקופה ארוכה להחזקתו של אביב. אמנם אביב מחזיק במקרקעין הסמוכים למקרקעין שנרכשו על ידי שושנים מאת המוכרים, בחלקות 12 ו- 33 שאינן בכלל המקרקעין של שושני, אולם אין בעובדה זו כדי להצביע על כך שהמוכרים לא ידעו או לא נתנו את דעתם לפלישה בפועל על ידי אביב.


בסעיפים 7-6 לתצהירו של התובע 1 נאמר, כי קודם לרכישת המקרקעין סיירו התובעים בהם, הזמינו מודד שיכין להם מפת מדידה, וכבר אז התברר להם שאביב פלש לחלק מהמקרקעין ומשתמש בהם.
התובע 1 ממשיך ואומר בסעיף 7 לתצהירו:


"לכן ביקשנו לדעת מהמוכרים אם השימוש בהם הוא בידיעתם ובהסכמתם, ונענינו על כך בשלילה".


בדיון שהתקיים בפני
ביום 26.03.08 נשאל התובע 1 האם המוכרים ידעו או לא על הפלישה, וענה תחילה שיכול להיות שלא ידעו (פרוטוקול עמ' 5 שורה 18) אך לאחר מכן תיקן את עצמו ואמר:


"ת. לא אמרתי בטוח שלא ידעו. בהסכם מופיע שידעו.

ש.ת. עכשיו אני מסכים שהם ידעו"
(שם, שורות 22-21).



בהמשך אומר התובע 1 במפורש כי שאל את המוכרים אם הם אישרו לאביב לפלוש לשטח והם ענו שלא, "הם ידעו שפלש ולא בהסכמה" (פרוטוקול עמ' 6 שורות 3-1).

16.
לאור האמור, אני קובעת כי על אף שהמוכרים ידעו על הימצאותו של אביב במקרקעין, אין לראות באי התנגדותם לכך בתקופה שלפני מכירת המקרקעין לשושני כהשלמה עם החזקתו של אביב בשטח.

17.
מכל מקום, לאחר עריכת המדידות על ידי המודד מירמן ופנייתם של שושני לאביב, לא יכולה להישמע טענה מצד אביב כי הוא מחזיק במקרקעין כדין.
זאת ועוד, ממכתבה של היועצת המשפטית של ממ"י מיום 29.10.06 (נספח ו' לתצהיר עדותו הראשית של אביב) עולה, כי ממ"י לא נתן לאביב הרשאה כלשהי במקרקעין נשוא התביעה.
מכאן, שגם בתקופה שלפני רכישת המקרקעין על ידי שושני, לא היתה לאביב זכות כלשהי במקרקעין ומעולם לא הוענקה לו זכות בהם.

18.
לחלופין, אם קיימת לאביב זכות כלשהי במקרקעין, הרי שבמקרה הטוב מדובר בזכויות חזקה או בר רשות. זכות מסוג זה עוברת מן העולם ברגע שהודע לו על הדרישה לסילוק ידו מהמקרקעין.
אביב הודה בחקירתו שבשנת 2005 נודע לו שהמקרקעין הם של שושני וכי הוא התבקש לפנותם (פרוטוקול עמ' 33 שורות 18-17).
לשאלת בית המשפט מדוע לא פינה אביב את המקרקעין במועד שנודעה לו דרישת התובעים, לא ניתנה תשובה ברורה על ידו (שם, שורות 27-21).
הואיל והתובעים הוכיחו כי לא הסכימו לחזקה ולשימוש אותו עשה ועושה אביב במקרקעין, יש בכך כדי לרוקן מתוכן את טענתו של אביב כי הינו בר רשות מכללא במקרקעין, ודין טענה זו להידחות.

19.
לאור האמור, אני קובעת כי אין לאביב זכויות כלשהן במקרקעין ולכן זכאים שושני לסעד של סילוק יד המבוקש על ידם, כפי שנקבע בפסק הדין המקורי ואביב למעשה לא ערער על כך.



האם על אביב לסלק ולהרוס את כל המבנים שבנה
20.
בפרק ט' לסיכומיהם מתארים התובעים את המקרקעין אליהם פלש אביב והשימושים בהם, כפי שעולה מחוות הדעת של המודדים ושל השמאי מטעמם.
לטענתם, אותם חלקים בחלקות 24, 25 ו- 27 הינם חלק אינטרגרלי מעסקו של אביב כגן אירועים, שבלעדיהם אין קיום לגן האירועים, וזאת בין אם מדובר בשטחי עזר כמו דרכי גישה, חניה וכיוצ"ב, ובין אם מדובר בשטחים עיקריים של בית העסק כמו הגינון, הגדרות, המסלעות, דשא וחופה, אשר כמכלול מהווים את גן האירועים.

21.
אביב טען לענין זה בסיכומיו (סעיפים 16 עד 25), כי שטחם של המקרקעין נשוא התביעה הוא כ- 3,000 מ"ר והם מהווים פחות מ- 2.5% מתוך כלל הקרקע שבבעלות שושני, כאשר בפועל עושה אביב שימוש בחלק מזערי מתוך אותם 2.5% הנטענים, וגם זה בשולי השוליים של מקרקעי התובעים.
לטענתו, גם לשיטת העדים מטעם התובעים השטח הבנוי החודר לשטחי התובעים הינו בשטח מזערי של כ- 55 מ"ר בלבד. השטח האמור כולל, כמפורט בסעיף 17 לסיכומים, קצה של חופה בשטח של 1 מ"ר, אשפתון בשטח של 4 מ"ר, צובר גז – 4 מ"ר, חלק מצריף עץ – 40 מ"ר, מבנה כלביה – 6 מ"ר.
לגבי משטחי בטון ללא גג ומתקן מים טוען אביב, כי לא הוכח כל קשר שלו אליהם (פרוטוקול עמ' 23 שורות 19-14 וכן עמ' 22 שורות 25-18). עוד נטען, כי אביב עשה שימוש בחלקים האמורים בתום לב, ועל כן אין מקום להורות על הריסת המבנים.

22.
לאחר שעיינתי בסיכומי הצדדים, וכן בטענותיהם שהועלו לאחר מתן פסק הדין המקורי, במסגרת בקשה מטעם שושני לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט מיום 07.06.09 (בש"א 4926/09), שהדיון בה התייתר עקב פסק דינו של בית המשפט המחוזי – אני קובעת כמפורט להלן לגבי כל סוגי המבנים שנבנו על ידי אביב.


לגבי האשפתון, הכלביה וצובר הגז
23.
אם אלה לא סולקו עדיין, בהתאם לפסק הדין המקורי – על אביב לסלקם תוך 60 ימים.


לגבי הנטיעות והמסלעה
24.
כפי שנקבע בפסק הדין המקורי – אין מקום להורות על עקירת הנטיעות ופירוק המסלעה. הדבר יהווה פגיעה בסביבה, בטבע ובנוף, וממילא לא יביא תועלת לשושני ואולי אף להיפך.
על כן אני קובעת, כפי שנקבע בפסק הדין המקורי, כי אין לעקור את הנטיעות ואין לפרק את המסלעה, והשארתם לא תהווה הפרה של צו סילוק היד.


לגבי משטחי הבטון ומתקן המים
25.
לגבי מבנים אלה מקובלת עלי טענתו של אביב לפיה לא הוכח קשר שלו אליהם ולא ברור שימושם וייעודם, ועל כן לא ראיתי לנכון להורות על הריסתם, כפי שנקבע גם בפסק הדין המקורי. גם כאן מובהר, כי השארתם לא תהווה הפרה של צו סילוק היד.

26.
לגבי מתקן המים, נטען על ידי שושני כי לאחרונה הותקן ארון חשמל חדש במתקן המים. לענין זה ראיתי לקבל את טענת אביב כי לא הותקן כל ארון חשמל חדש לאחרונה במתקן המים.
למען הסר ספק, הנני קובעת כי אם קיים בפועל ארון ישן במתקן המים - הוא יוסר על ידי אביב תוך 60 ימים.


לגבי גדרות המפרידות בין חלקות של שושני לחלקות של אביב
27.
לתגובתו לבש"א 4926/09 צירף אביב תשריטים של מודד מטעמו, מר יורי סלונין, מיום 16.02.09 ו- 12.03.09 (להלן – התשריטים), אשר אמורים להבטיח כי אביב עמד בקביעות פסק הדין המקורי.
מהתשריטים עולה, כי קיימות גדרות הגובלות בין החלקות של אביב לבין חלקה 27 של שושני, דהיינו גדר בין חלקה 27 ו- 33 וגדר בין חלקה 27 ו – 12 (להלן – גדרות חלקה 27), גדר בין חלקה 24 של שושני לבין חלקה 12 של אביב (להלן – גדר חלקה 24) וכן גדר בין חלקה 25 של שושני לבין חלקה 33 של אביב (להלן – גדר חלקה 25).
כמו כן עולה מהתשריטים, כי רוב הגדרות אכן הוזזו, למעט חריגות קלות כפי שיובהר להלן.


לגבי גדרות חלקה 27
28.
מהתשריטים עולה, כי קיימת חריגה קלה בפינה הצפון-מזרחית של חלקה 27, חריגה אשר לטענת אביב נובעת מהפרשי גובה בשטח ונועדה לצרכי בטיחות, דהיינו, למנוע מאדם הנקלע למקום ליפול מגובה רב ולהיפגע.
הואיל ומצד אחד מדובר בחריגה שהיא "זוטי דברים", ומאידך הסרתה של הגדר עלולה להביא למפגע בטיחותי חמור – אני קובעת כי הגדר בפינה הצפון - מזרחית בחלקה 27 תיוותר במקומה, ואין לראות בהשארתה הפרת הצו לסילוק ידו של אביב מחלקה 27. יודגש, כי לאור החשש הבטיחותי במקום, ממילא קיים צורך להקים גדר, עד אשר ימצא שושני ייעוד ושימוש כלשהו בשטח. על כן, אינני מחייבת את אביב להסיר גדר זו, וזאת למען היעילות והחסכון.
על אף האמור, אם יפנה שושני לאביב בכתב ויבקש להסיר את הגדר – יסיר אותה אביב תוך 30 ימים מקבלת פנייתו של שושני.


לגבי גדר חלקה 24
29.
כפי שעולה מהתשריטים, מהתמונות ומהאמור בסעיף 15.1 לתגובתו של אביב לבש"א4926/09, הגדר הוקמה כמטר בתוך שטחו של אביב, וזאת לאור העובדה שמצויים עצי דקלים בסמוך לגבול החלקות, בהם ביקש אביב שלא לפגוע.
הואיל ובמקרה זה "הרוויח" בפועל שושני את השטח האמור, אין מקום להורות על הזזתה של הגדר.


לגבי גדר חלקה 25
30.
הואיל ועל הגבול שבין החלקות קיימת מסלעה, הוקמה הגדר תוך התחשבות בתנאי השטח, המצב הגיאוגרפי והטופוגרפי, תוואי השטח והגידולים בו, כמטר וחצי בתוך השטח של אביב.
הואיל וגם במקרה זה "הרוויח" שושני את השטח האמור – אין מקום להזזתה של הגדר.

31.
לגבי הגדר שנותרה בחלקות 24 ו- 25, המצויה בסמיכות לאנדרטת "פורצי הדרך" - הואיל ומדובר באזור שבו מטיילים רבים, והואיל ועקב המבנה הטופוגרפי של השטח קיימים הפרשי גובה גדולים אשר עלולים לסכנם – נראה שמטעמי בטיחות מוטב להשאיר גדר זו במקומה עד אשר ימצא שושני ייעוד ושימוש לשטח, ולמנוע מפגעים מיותרים, מבלי שהדבר ייחשב כהפרה של צו סילוק היד.
עם זאת, גם במקרה זה רשאי שושני לפנות אל אביב בכתב בדרישה להסרת הגדר, ואביב יסיר את הגדר תוך 30 ימים מקבלת הפניה.


לגבי קצה מבנה החופה וחלק מצריף העץ
32.
על אף שבמסגרת פסק הדין המקורי סברתי כי אין מקום להריסת מבנים אלה מפאת החריגה הקלה לשטח של שושני – לאחר עיון נוסף בסוגיה אני מורה על הריסתם, וזאת לאור הערת בית המשפט המחוזי לפיה אביב מאמץ פרשנות כי על אף צו סילוק היד ניתנה לו הגושפנקא להמשיך ולעשות שימוש במבנים, והוא יוצר זיקה בין צו סילוק היד לבין החלקים שלגביהם לא ניתן צו הריסה.
הואיל והמטרה היא להשיב לשושני את המקרקעין שבהם מחזיק אביב שלא כדין כשהם פנויים, ועל מנת למנוע מחלוקות והליכים מיותרים בעתיד (כדוגמת בש"א 4926/09) - אני קובעת, כאמור, כי מבנים אלה ייהרסו או יוזזו מהשטח של שושני תוך 60 ימים.


דמי השימוש הראויים
33.
כפי שנאמר בסעיף 14 לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי יש להעדיף את הטענה לזכאות לדמי שימוש ראויים על פני הטענה לזכאות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.
על כן, נתרכז בשאלת דמי השימוש הראויים בלבד, ובמסגרתה נבחן את השאלות הבאות, בהתאם להנחיות בית המשפט המחוזי בעמ' 2 לפסק דינו:
(א)
האם מוכרי השטח לשושני ידעו בעת המכירה בשנת 2005 על פלישתו של אביב לשטח ולא מחו על כך, ועל כן לא חייב אביב בתשלום דמי השימוש הראויים;
(ב)
בהנחה שאביב חייב בדמי השימוש הראויים – מהו השטח שבגינו יש לחייבו, מהי התקופה שבגינה יש לחייבו, ומהו סכום דמי השימוש הראויים עד ליום הגשת התביעה.


לגבי ידיעת המוכרים
34.
בענין זה כבר קבעתי בסעיפים 17-15 לעיל, כי המוכרים אמנם ידעו על הימצאותו של אביב בשטח אך אין לראות באי התנגדותם לכך כהשלמה עם החזקתו של אביב בשטח. לפיכך, יש לחייב את אביב בדמי שימוש ראויים.


אשר לשטח שבגינו יש לחייב את אביב בדמי השימוש הראויים
35.
מחוות דעתו של השמאי גיל יזרעאלי עולה, כי חלקי המקרקעין אליהם פלש אביב, בשטח פלישה כולל של כ- 3 דונם, משמשים כחלק אינטגרלי של גן האירועים ושבלעדיהם אין לגן האירועים קיום. על סמך הנחה זו קבע השמאי את שומתו.
מאידך, טוען אביב, כי רוב רובו של השטח הנטען על ידי שושני אינו קשור לגן האירועים ואינו משמש להפקת הכנסות מגן האירועים.
לטענתו, החלק היחיד הבנוי מתוך גן האירועים, הגולש לתוך שטח התובעים, הינו מבנה החופה וכן חדירה של דשא וגינון בלבד בשטח של כ- 25 מ"ר לתוך חלקה 27 (פרוטוקול עמ' 24 שורות 22-17).
כפי שנקבע בפסק הדין המקורי, ראיתי לדחות את טענות אביב (סעיפים 40-37 לסיכומיו) לפיהן אין ליתן משקל לחוות הדעת של השמאי יזרעאלי.
מחוות הדעת עולה, כי שטח החלקות נשוא התביעה מהווה את החצר העיקרית המשמשת את גן האירועים של אביב. השמאי חזר על כך גם בחקירתו החוזרת בדיון ביום 02.04.08 (פרוטוקול עמ' 18):


"כל המתחם שמשמש גן אירועים כולל את כל הפונקציות לניהול גן אירועים תקין, חניה, מעבר, דרכי גישה, חצרות, פיתוח, גינון".


כאשר מדובר בגן אירועים, הבחנה בין שטחי הפיתוח, חניה, דרכי גישה וכיוצא באלה לבין השטח שבו מוצבת החופה ושולחנות האורחים, הינה הבחנה מלאכותית ביותר, שכן כל השטח כולו מהווה חלק אינטגרלי של גן האירועים. הרי לא יעלה על הדעת שניתן לקיים אירוע ללא דרך גישה למקום האירוע, ללא חניה מסודרת, ללא פיתוח סביבתי, או ללא שטחי עזר כלשהם.
על כן, אני דוחה את טענות אביב בהקשר לשטח שלגביו יש לשלם דמי שכירות ראויים ומותירה את שומתו של השמאי יזרעאלי על כנה, לפיה יש לחשב את דמי השימוש הראויים לגבי השטח נשוא התביעה כולו, דהיינו 3 דונם.



אשר לתקופה שלגביה יש לחייב בדמי שכירות ראויים
36.
על פי חוות דעת השמאי, השימוש בפועל כגן אירועים החל בשנת 2000 ועל כן קבע השמאי את דמי השימוש הראויים, כמפורט בחוות דעתו, מתוך הנחה שבמשך כל התקופה שימש השטח כגן אירועים.
עיון נוסף בחקירתו הנגדית של השמאי, אשר משום מה נעלם חלק זה מעיני בשלב מתן פסק הדין המקורי, מעלה כי כאשר נשאל השמאי האם במשך כל התקופה היה במקום גן אירועים, ענה:


"הבנתי שכן, עד לשיחה של היום בבוקר שבה התברר שלא. כל התקופה שימש לגן אירועים" (פרוטוקול עמ' 17 שורות 26-25).


מכאן ניתן להבין שהשמאי חוזר בו למעשה מהתקופה המופיעה בחוות דעתו, ומודה כי השומה שניתנה על ידו צריכה להתחלק לשתי תקופות: התקופה שבה פעל גן האירועים, החל בשנת 2004,
שלגביה יש לחשב את דמי השכירות הראויים לפי סכום של 8,400$ לדונם קרקע לשנה, והתקופה שקדמה לכך, כשהיה מדובר בקרקע לשימוש חקלאי או אדמת טרשים, שלגביה דמי השימוש הראויים הם 1,400$ לדונם לשנה (פרוטוקול עמ' 18 שורות 5-1).
בכל מקרה אין לקבל את מלוא הסכום שנקבע בשומה, שבה לא נעשתה החלוקה האמורה, הואיל ונראה שבפועל גן האירועים לא פעל משנת 2000, כפי שקבע השמאי בשומתו.

37.
עתה נשאלת השאלה ממתי הופעל גן האירועים.
מתשובתו של אביב לשאלון (ת/7) מיום 14.05.07 עולה, כי גן האירועים החל לפעול ביוני 2004. מאידך, בסעיף 30.1 לסיכומיו טוען אביב, משום מה, כי גן האירועים קיים רק מספטמבר 2004 ולא מיוני 2004.
מכל מקום, הואיל ובחקירתו הנגדית לא נשאל אביב ממתי פועל גן האירועים – על כן אני קובעת, כי הצהרתו של אביב לפיה גן האירועים פועל מחודש יוני 2004 לא נסתרה, ולכן אין לחייבו בדמי שימוש לפי גן אירועים בתקופה שלפני יוני 2004, אלא לפי קרקע חקלאית או אדמת טרשים, כפי שציין השמאי בחקירתו.

38.
לאור האמור, יש לחייב את אביב בדמי שימוש ראויים עבור 3 דונם בתקופה של 7 שנים שלפני הגשת התביעה (05.09.06) כדלקמן:

(א)
עבור התקופה שבין ספטמבר 1999 ועד מאי 2004 (56 חודשים) – דמי שימוש ראויים לפי שטח חקלאי או אדמת טרשים בסכום של 1,400$ לשנה לדונם, דהיינו סכום של 4,200$ לשנה לכל השטח, המסתכם בסכום של 350$ לחודש. הואיל וכאמור מדובר ב- 56 חודשים - עומדים דמי השימוש עבור תקופה זו על סך של 19,600$.
(ב)
עבור התקופה שבין יוני 2004 ועד אוגוסט 2006 (26 חודשים) – דמי שימוש ראויים לפי גן אירועים בסכום של 8,400$ לשנה לדונם, דהיינו סכום של 25,200$ לשנה לכל השטח, המסתכם בסכום של 2,100$ לחודש.
הואיל וכאמור מדובר ב- 26 חודשים - עומדים דמי השימוש עבור תקופה זו על סך של 54,600$.
(ג)
בסך הכל על אביב לשלם דמי שימוש ראויים עבור כל התקופה של 7 שנים עד להגשת התביעה בסכום כולל של 74,200$, השווה לסכום של 326,480 ₪ (לפי שער יציג של 4.4 ₪ לדולר כפי שנתבע בתביעה).
(ד)
לגבי התקופה שמיום הגשת התביעה ועד לסילוק ידו של אביב מהמקרקעין, עליו לשלם סכום של 2,100$ לחודש.

סוף דבר
39.
לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כדלקמן:

(א)

כפי שנקבע בפסק הדין המקורי, על אביב לסלק ידו ממקרקעי התובעים בחלקות 24, 25 ו-27 שבגוש 29708 ולהשיב את החזקה המלאה בהם לתובעים.

(ב)

לצורך פינוי המקרקעין, על אביב להשלים את הריסת החופה וחלק מהצריף תוך 60 ימים, וזאת בנוסף לסילוק האשפתון, הכלביה, צובר הגז ושעון החשמל ממתקן המים (במידה והם עדיין קיימים בשטח, כולם או חלקם).

(ג)
מובהר בזאת, כי משטחי הבטון, מתקן המים עצמו, הגדרות כמפורט בסעיפים 27 עד 30 לעיל לרבות ההוראות שניתנו שם, וכן כל הנטיעות והמסלעה ישארו במקומם, והשארתם כאמור לא תיחשב להפרת צו סילוק היד והפינוי לפי פיסקה (א) לעיל.

(ד)
אביב ישלם לתובעים, תוך 30 ימים, דמי שימוש ראויים בסכום של 326,480 ₪, כמפורט בסעיף 38 לעיל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה
(05.09.06) ועד לתשלום המלא בפועל.

(ה)

כמו כן, ישלם אביב לתובעים דמי שימוש ראויים של 9,259 ₪ לחודש, לגבי התקופה שמיום הגשת התביעה ועד לסילוק ידו בפועל מהמקרקעין.
לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום ותשלום שהיה אמור להשתלם לתובעים ועד לתשלום המלא בפועל.

(ו)
כפי שנקבע בפסק הדין המקורי, התביעה כנגד החברה, הנתבעת 2, נדחית ללא צו להוצאות, ואם צובר הגז טרם סולק מחלקה 27 – תסלק אותו החברה תוך 60 ימים.

(ז)
הואיל והתביעה התקבלה באופן חלקי – ישלם אביב לתובעים תוך 30 ימים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן

פסק דין
זה ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום י"ט באלול, תשס"ט (8 בספטמבר 2009) בהעדר הצדדים.



אנה שניידר
, שופטת








א בית משפט שלום 11421/06 אברהם שושני, יניב שושני נ' מנשה אביב, דור גז החדשה בע"מ (פורסם ב-ֽ 08/09/2009)