פסקי דין על 'אסמעיל דבאג | פסקי דין על אפנאן אחמד ג'אבר עלמי | פסקי דין על כליל אחמד עלמי | פסקי דין על אחמד בקר אחמד עלמי |

13841/08 א     22/09/2009




א 13841/08 'אסמעיל דבאג נ' אפנאן אחמד ג'אבר עלמי, כליל אחמד עלמי, אחמד בקר אחמד עלמי




בעניין:

1




בתי המשפט



בית משפט השלום ירושלים
א
013841/08


בפני
:
כב' השופט כרמי מוסק
-סגן נשיא

תאריך:
22/09/2009



בעניין:
'אסמעיל דבאג





התובע

נ ג ד


1 . אפנאן אחמד ג`אבר עלמי

2 . כליל אחמד עלמי
3 . אחמד בקר אחמד עלמי




הנתבעים

פסק דין

1.
התובע הגיש כנגד הנתבעים תביעה בסדר דין מקוצר לפינוי וסילוק ידם מדירת מגורים הנמצאת בירושלים, בבית חנינא החדשה, בפרוייקט "נוסייבה מס' 4", והידועה
גם כחלקה (38) (42), גוש 30607 (גוש ירדני (7)) (להלן: "הדירה").

2.
לאחר שניתנה רשות להתגונן, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים 1 ו- 2.

הנתבע 3 לא הגיש כתב הגנה מטעמו וביום 16/10/08 ניתן כנגדו

פסק דין
בהעדר הגנה. בדיון שהתקיים ביום 20/5/08 נקבע כי מאחר והנתבע 2 לא גילה עניין בהליך המשפטי ואף נטען ע"י ב"כ הנתבעים כי אינו צד להליך ואין הוא טוען לזכויות כלשהן בדירה, יינתן כנגדו

פסק דין
במסגרת פסק הדין העיקרי.
משכך הם פני הדברים, הדיון שבמחלוקת התנהל, למעשה, בין התובע לבין הנתבעת 1.

3.
אקדים ואומר, כי סמוך להגשת התביעה הוגשה על ידי התובע
בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד (בש"א 7617/08). במהלך הדיונים הגיש התובע בקשה למתן צו עשה במעמד צד אחד (בש"א 12260/08), אלא שלמעשה, שתי הבקשות אשר הוגשו על ידי התובע הינן זהות לחלוטין לסעד המבוקש בכתב התביעה, לפיכך נקבע כי אין מקום לדון בבקשות אלו במהלך הדיונים.

טענות הצדדים בקליפת אגוז:

4.
על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 14/2/08 רכש מר אסמעיל דבאג' (להלן: "התובע") את הדירה מאת מר מחמוד טאהר אלעלמי
(להלן: "מר מחמוד טאהר"), שולחו של אחמד בקר עלמי
(להלן: "הנתבע 3"), עפ"י ייפוי כוח כללי נוטריוני, לאחר שהקונה הקודם (להלן: "בזיאן") לא הצליח לעמוד בתשלום, וויתר על רכישת הבית וייפוי הכוח הבלתי חוזר אשר ניתן לו בוטל בפני
נוטריון. לטענת התובע, כבר במעמד חתימת החוזה שולם על ידו מלוא התשלום בגין הדירה וכן ניתן לו ייפוי כוח בלתי חוזר בדבר רכישת הדירה.
לגרסתו, ביום 23/3/08 קיבל התובע את החזקה בדירה ואף העביר חלק מחפציו, אך ביום 7/4/08, נתברר לו כי נתבע 2 פרץ לדירה והנתבעת 1, שלחה מי מטעמה לתפוס חזקה בדירה,
ללא כל זכות חוקית ו/או חוזית.

5.
על פי הנטען בכתב ההגנה מטעם הנתבעים 1 ו- 2, מדובר בקנוניה ובמעשה תרמית מצד התובע. לחילופין, טענו הנתבעים, כי במועד הנטען, לא הייתה לנתבע 3 כל זכות בדירה ועל כן לא יכול היה להעביר זכויות בעלות לתובע, שכן הדירה נמכרה לנתבעת 1 (אשר הינה אחותו של הנתבע 2 ודודתו של הנתבע 3), עוד ביום 10.9.04 והיא בעלת החזקה
בדירה כדין.

6.
הצדדים הגישו ראיותיהם. מטעם התובע הוגשו תצהיר עדות ראשית מטעם התובע, תצהיר מטעם העד מר סעיד שער, העתק חוזה המכר המבוטל, העתק חוזה המכר, העתק ייפוי כח בלתי חוזר, העתק ייפוי כח כללי מאת הנתבע 3 למר מחמוד טאהר.
מטעם הנתבעת 1 הוגשו תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת 1, תצהיר עדות ראשית מטעם העד דאווד דג'אני
תצהיר עדות ראשית מטעם העד לאוי ברקאת, העתק חוזה המכר, העתק אישור שניתן מאת הנתבע 3 לעניין קבלת התמורה בגין הדירה וכן העתק יפוי כח של יתר היורשים לטובת הנתבע 3 לשם מכירת הדירה נשוא התביעה.

גדר הבעיה:

7.
האם קמה לתובע הזכות לדרוש סילוק ידם של הנתבעים מהדירה או שמא הוא מנוע מלעשות כן.
כנדבך ראשון ולצורך תובענה זו עלי לפסוק מהן הזכויות העומדות על כפות המאזניים.
ברור ונהיר כי מהבחינה המהותית הקביעה באשר לזכויות כל אחד מן הצדדים, הינה לצורך תובענה זו בלבד, שכן אין בסמכותו של בית משפט זה לקבוע זכות בעלות של מאן דהוא במקרקעין, אלא כקביעה אגב אורחא לצורך הדיון בסעד של סילוק היד.

במה דברים אמורים?

8.
התובע העיד, כאמור, בתצהיר עדות ראשית מטעמו כדלקמן:

"ביום 14/2/08, קניתי את הבית המצוין לעיל מאת
מר מחמוד דרויש טאהר אלעלמי
ת"ז 080141021, כמו
כן באותו יום ולאחר שקיבל מר מחמוד עלמי
את מלא
מחיר הבית, חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר אשר מהווה
אישור סופי ומלא שהתמורה בעד הדירה הנ"ל שולמה
במלואה ואכן החזקה בבית עוברת אלי במיידית".

9.
אף על פי כן, התובע לא הציג בפני
בית המשפט ראיה ממשית שיש בה להוכיח את תשלום הדירה. הסכם המכר (נספח ג' לכתב התביעה) עליו מתבסס התובע, בין היתר, אינו מכיל נתונים בסיסיים כמו תשלום, זמני תשלום התמורה, אופן תשלום וקביעת חלות המיסים על מי מהצדדים (ע"א 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח (ג) 291). בנוסף, התובע לא הציג בפני
בית המשפט כל ראיה המאשרת את דבר התשלום, למעט ייפוי כח בלתי חוזר, אשר ממנו עולה כי מר מחמוד טאהר עלמי
אישר בפני
עו"ד עבד עסלי כי אכן הוא קיבל את מלוא התמורה (אם כי גם בייפוי הכח הבלתי חוזר לא צוין מחיר הדירה). ברי כי בנסיבות אלה מתעורר קושי רב לקבוע ממצא עובדתי ביחס לקיומה של תמורה.

10.
בנוסף לאמור, מעדויות התובע ומי מטעמו נסתבר כי ישנן סתירות של ממש. כך, בעוד שבתצהיר עדות ראשית מטעם התובע, הצהיר התובע כי הסכום ששולם על ידו הינו סך של 75,000$ וכי מדובר ב"... מלוא מחיר הבית..." (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית), הרי שבחקירה הנגדית
נסתבר כי מלוא מחיר הבית הינו 80,000$ (לטענת התובע, הוא היה אמור לשלם עוד 5,000$ במועד מסירת החזקה בדירה). במקרה אחר, לכשנשאל כיצד ידע שיש לסבתו של אחמד בקר עלמי
חלק בירושת אביו של הנתבע 3 ובדירה נשוא התביעה, סתם ולא פירש "כתוב בהסכם".

גם בדיקת גרסת העד מטעם התובע, מר סעיד שעאר, מגלה סתירות. כך, בעוד שמר סעיד שעאר טען תחילה כי "אני יודע שאיסמעיל שילם 10,000 דולר, ובזיאן חתם על ביטול העסקה הראשונה, ואני הלכתי לעבודה..." (עמוד 6 שורה 10 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09), הרי בהמשך, לכשנשאל מדוע לא שימש כעד להסכם בין התובע למחמוד אל עלמי
הודה "משום משרדו של העו"ד קרוב אלי, ואני הייתי בעבודה שלי ולא היה צורך שאהיה עד" (עמוד 6 שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09).

התובע גם לא יכול להסתמך על עדותו של מר בזיאן, שכן גם עדותו של האחרון הייתה לא אחידה ונתגלו בה
סתירות ותהיות. כך למשל העיד מר בזיאן בחקירתו הנגדית, כי הסכם המכר ייפוי הכוח הבלתי חוזר בוטלו רק לאחר שהתשלום בסך 10,000 $ שולם לו במלואו (עמוד 14 שורה 8 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09), וזאת בניגוד לגרסת התובע ואף בניגוד לאמור בסעיף 7 להסכם בדבר ביטול הסכם המכר, אשר לפיהם השלבים היו הפוכים.

11.
מאידך גיסא, הנתבעת 1 העידה בתצהיר עדות ראשית מטעמה כדלהלן:
"4.
אני קניתי את הבית נשוא כתב התביעה עוד ביום


10.9.04 ואף קיבלתי את החזקה בו כדין.
5.
בנוסף, ובהמשך לאותו הסכם מכר אני שילמתי לנתבע 3, בתשלומים אומנם, את מלוא מחיר הבית...".

12.
הנתבעת 1 צירפה מטעמה, כאמור, העתק מחוזה המכר, העתק אישור קבלת התמורה בגין הדירה וכן העתק ייפוי כוח של יתר היורשים לטובת הנתבע 3 לשם מכירת הדירה נשוא התביעה. חרף זאת, ייפוי הכוח לא נושא תאריך ולא מאושר על ידי עורך דין. כך גם האישור לקבלת התמורה בגין הדירה. כמו כן, הנתבעת 1 נמנעה מלצרף את שטרי החוב או אפילו העתק של שטרי החוב המאשרים את תשלום הדירה, מסמכים נוספים וכן ייפוי כוח בלתי חוזר.

13.
לא זו אף זו, רק בעת החקירה הנגדית מטעם הנתבעים, נתגלה לראשונה, כי עו"ד עאמר יאסין (ב"כ הנתבעים 1 ו-2), הוא ולא אחר, ערך את חוזה המכר שנחתם, לכאורה, בין הנתבעת 1 לבין הנתבע 3 ביום 10/9/04.

14.
יתר על כן, אותו עו"ד עמאר יאסין חתום על מכתב ההתראה מיום 9/3/08 בדבר ביטול ייפוי כוח כללי אשר נתן נתבע 3 למחמוד טאהר. מהמכתב עולה, כי מחמוד אלעלמי
קיבל ייפוי כוח מהנתבע 3, לנהל את הנכסים שלו בירושלים, ובפרט את הדירה בבית חנינא.
כמו כן, בסעיף 2 למכתב ההתראה נכתב כדלהלן:


"ידעתי כי כבודכם מכרתם את הדירה הנ"ל לשוכר

הנוכחי מר חמאדה אלבאזיאן על פי יפוי כח נוטריוני בלתי

חוזר מאושר ע"י הנוטריון אבראהים נסאר, ולאחר כך ביטלתם

את הייפוי כח הנ"ל, וכן כבודכם קיבלתם 10000 דולר ארה"ב

ולאחר כך הסכום הנ"ל החוזר למר אלבאזיאן מבלי להודיע למר
אחמד אלעלמי
שום דבר בנדון התהליכים שעשיתם, למרות שמר
אחמד היה מתקשר איתכם באופן מסודר".

15.
בנוסף, הנתבעת 1 טענה כי היא מחזיקה בדירה במשך שנים, ללא עוררין, כראיה התומכת בטענתה כי רכשה את הדירה. בלשונה "אני הייתי המחזיקה בבית, עד עכשיו. עד עכשיו יש לי חזקה בבית" (עמ' 32 שורה 13 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09). אך לכשנשאלה "למה חמאדה בזיאן ישב בבית שנה, ולא שילם לך דמי שכירות" השיבה "אני כופרת בחוזים שנעשו לא על ידי. הוא שילם לי מסיבה אחת פשוטה, שאחמד משכיר לו בתום לב השארתי מפתחות אצל אחמד. יש לו ילדים, אנחנו מדברים על משפחה כדי שיהיה לו קצת כסף לפרנס, אמא שלו אלמנה ויש לו ילדים" (עמ' 32 שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09). התפתחות עדותה של הנתבעת בנקודה זו ממחישה את חוסר המהימנות שלה:


"ש.
מי גר בדירה היום.

ת.
אני אישית. עכשיו נמצא בה בן אחותי.


ש.
איפה את ישנה


ת.
אני ישנה בבית בואדי ג'וז. לבן אחותי יש חוזה


שכירות
על הדירה. החוזה נחתם מיד אחרי


שיצא בזיאן.

ש.
כאשר איסמעיל קנה את הבית וביקש לתפוס

את החזקה בבית שלו.
ח.
אני לא יודעת על זה.
(עמ' 35 שורות 9-4 לפרוטוקול הדיון מיום 20/5/09)



קביעת ממצאים

16.
כמה מילים על אמינות: אינני מתיימר להיות בוחן כליות ולב ותמיד קשה
המלאכה של הטחת חוסר אמון באדם זה או אחר, אך דומני כי במקרה דנן, הן התובע, הן הנתבעת והן מי מטעמם עשו עליי רושם לא נאות הן בפרטים שמסרו והן בגרסות שנראו לי מתואמות לפני ולפנים, הן בתצהיריהם וכן בחקירתם לפניי.
לפיכך, אין אני יכול לקבוע כי אכן קנה התובע את הדירה בתמורה ובתום לב.

מאידך גיסא, אין בידי לקבוע כי רכישת הדירה על ידי הנתבעת 1 אכן בוצעה בתמורה ובתום לב.

17.
לא למותר לציין, כי שני הצדדים כשלו בהבאת הראיות. לתובע הייתה אפשרות להביא לעדות את מר מחמוד טאהר עלמי
, שלטענתו העביר לו את התמורה בגין הדירה או לחילופין להביא כל ראיה אחרת המאששת את תשלום התמורה. כך גם הנתבעת 1 יכלה להביא את הנתבעים 2 ו- 3 להעיד. כמו כן, תצהיר מטעם עו"ד נאסר יאסין באשר לעריכת הסכר המכר ביום 10/9/04. כן הייתה מטיבה הנתבעת 1 לצרף את שטרי החוב ומסמכים נוספים המאשרים את התמורה בגין הדירה.

צד שנמנע מהבאת ראיה שיכול היה להביא שתתמוך בגרסתו, יפעל הדבר כנגדו. בע"א 548/78 נועה שראון ואח' נ' יוסף לוי, פ"ד לה (1) 736, נקבע שהימנעות מהבאת ראיה תפעל לרעת בעל הדין אשר היה עליו להביאה (כן ראו: ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 595, ע"מ 603-602; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' פרץ רוזנברג, פ"ד מז(2) 605, עמ' 615- 614).

לפיכך, כל שנותר הוא, הסכמי המכר ושאר המסמכים שהובאו על ידי הצדדים, וכברירת מחדל עלי לקבוע על פיהם ידה של איזו עסקה על העליונה.

אוסיף, כי ער אני לטענות התובע בסיכומיו כי המסמכים שהוצגו מטעם הנתבעת 1 מזויפים, עם זאת טענה זו לא הוכחה כלל. ער אני גם לטענות הנתבעים כי המסמכים שהוצגו על ידי התובע הם מזויפים, שכן הם חלק מתרמית שנרקמה בין התובע לבין מר מחמוד טאהר, אך גם טענה זו לא הוכחה כלל.

המתווה הנורמטיבי

18.
מצב בו נערכו שתי עסקאות לגבי אותו נכס, ולא ניתן לקיים את האחת מבלי להפר את האחרת, מעורר את שאלות העסקאות הנוגדות. סוגיה זו מצאה הסדר מפורש בסעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") שזו לשונו:

"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה

העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה

נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה. אך


אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה נרשמה

לטובתו בעודו תום לב זכותו עדיפה".

העיקרון של הסדר זה הנו, כי בעסקאות נוגדות זכות העסקה הראשונה על העליונה. עם זאת, זכותו של בעל העסקה המאוחרת עשויה לגבור על זכותו של בעל העסקה הראשונה, זאת בהתמלא מספר תנאים: העסקה בוצעה בתמורה ובתום-לב, ונתלווה אליה רישום במרשם המקרקעין ( ראה ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199).


19.
בענייננו,
הסכם המכר של הנתבעת 1 מיום 9/10/04 קודם בזמן להסכם המכר של התובע מיום 14/2/08.

אין חולק כי אף אחת מן "העסקאות" הנדונות לא נרשמה בפנקסי המקרקעין, ולא נרשמו הערות אזהרה על ידי מי מהצדדים. הואיל וכך, הרי שעל פי הרישא לסעיף 9, הסכם המכר הראשון גובר על השני. אולם, אילו היה התובע פועל בתום לב ובתמורה והעסקה השנייה בזמן הייתה נרשמת, הרי שעל הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, זכותו הייתה עדיפה. משלא נרשמה העסקה על שם התובע הרי שאין היא עדיפה והסכם המכר הראשון בזמן גובר.
במקרה הנדון לא זו בלבד שהעסקאות לא נרשמו, אלא שאף לא דווחו למס שבח (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד ל"ה (3) 253).

20.

במאמר מוסגר אציין, כי איני סבור כי עלינו ליצור נורמה מיוחדת עבור מגזר כלשהו בו "מקובל" להסתפק בייפוי כוח בלתי חוזר ולסמוך על האמון שבין הצדדים, גם כאשר מדובר בעסקה בין בני משפחה, וזאת לאור תכליותיו הברורות של מרשם המקרקעין (ר' ע"א 1249/03, אליאס נאצר חנא נ' פואד רפיק ח'אזן, פ"ד נח (1) 2241). עם זאת, בנסיבות אלה, חרף התרשלותה של הנתבעת 1 בכך שנמנעה מלרשום את הדירה על שמה או אף הערת אזהרה, אין הדבר משנה את התוצאה.

21.
למעלה מן הצורך, אתייחס לבקשה שהועלתה בסיכומי התובע. לבקשתו, יש לפסול את תצהיר העדות הראשית של הנתבעת, בשל הגשת התצהיר באיחור ניכר. כמו כן, לטענתו, אין לקבל את הראיות מטעם הנתבעת אשר הוגשו גם הם באיחור ובשלב מתקדם של ההליך.
אין בידי לקבל את בקשתו של התובע, שכן התובע לא התנגד להגשת התצהיר האמור ולמסמכים המצורפים. הוא חקר את הנתבעת 1 על התצהיר האמור. בקשתו זו הועלתה לראשונה בסיכומיו, ורק משום כך בלבד מן הדין לדחותה.

סוף דבר
22.
לאור כל האמור לעיל, עולה כי דין התביעה להידחות. התובע ישא בהוצאות הנתבעת 1 בסכום כולל של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום ד' בתשרי, תש"ע (22 בספטמבר 2009) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

כרמי מוסק
, שופט
סגן נשיא







א בית משפט שלום 13841/08 'אסמעיל דבאג נ' אפנאן אחמד ג'אבר עלמי, כליל אחמד עלמי, אחמד בקר אחמד עלמי (פורסם ב-ֽ 22/09/2009)