פסקי דין על זכריה ארגוב | פסקי דין על חנה ארגוב | פסקי דין על מרדכי בן שלום | פסקי דין על שמחה בן שלום |

8978/07 עא     19/10/2009




עא 8978/07 זכריה ארגוב, חנה ארגוב נ' מרדכי בן שלום, שמחה בן שלום




פסק-דין בתיק ע"א 8978/07
st1\:*{behavior:url(#ieooui) }
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 8978/07



בפני
:

כבוד השופט א' גרוניס


כבוד השופטת מ' נאור


כבוד השופטת א' חיות


המערערים:

1. זכריה ארגוב



2. חנה ארגוב



נ


ג


ד



המשיבים:

1. מרדכי בן שלום



2. שמחה בן שלום


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בת"א 1468/99 שניתן ביום 26.8.2007 על ידי סגנית הנשיא ד' פלפל


תאריך הישיבה:
י"ב בטבת התשס"ט

(08.01.09)


בשם המערערים:
עו"ד אריה דנציגר


בשם המשיבים:
עו"ד גדעון רוזנר



פסק-דין

השופטת א' חיות
:


זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד' פלפל) מיום 26.8.2007 בו נעתר לבקשת המשיבים והורה על הריסת מבנה שהקימו המערערים ברכוש המשותף של בניין מגורים
המצוי בחלקה 137 בגוש 7933 ברחוב שמואל 18 בנתניה
(להלן:
הבית המשותף
או
הבניין
), אסר על המערערים בצו מניעה קבוע לבנות בתחום הרכוש המשותף בבניין וכן דחה את תביעת המערערים נגד המשיבים להוצאת צו הריסה ביחס למבנה שהקימו הם ברכוש המשותף.


תמצית העובדות הצריכות לעניין

1
.
המערערים והמשיבים הינם החוכרים של שתיים מתוך ארבע דירות המגורים בבית המשותף נשוא ההליכים שבפני
נו. דירת המערערים מצויה בקומה הראשונה של הבניין (תת חלקה 4) ודירת המשיבים מצויה בקומת הקרקע של הבניין (תת חלקה 2). הבניין מוקף חצר ששטחה כדונם אחד, המהווה רכוש משותף של כלל דיירי הבניין (להלן:
החצר
). באמצע שנות ה-90' ביקשו המערערים להגדיל מחסן המצוי בחצר אשר שימש אותם וכן להוסיף לצידו חניה מקורה בשטח כולל של 21.26 מ"ר. המערערים פנו אל דיירי הבניין האחרים, ובהם המשיבים, על מנת לקבל את הסכמתם לתוספת הבניה שביקשו לבצע כאמור. תחילה נתנו המשיבים את הסכמתם לכך והמשיב 1, כיתר הדיירים, אף חתם לאות הסכמה על הבקשה שהגישו המערערים ביום 8.6.1995 לצורך קבלת היתר בניה לביצוע התוספת. אולם כחודש לאחר מכן נמלכו המשיבים בדעתם לאחר שגילו לטענתם כי בכוונת המערערים לבנות חניה מקורה מול החלון של סלון ביתם, והודיעו ביום 6.7.1995 כי הסכמתם מבוטלת. בעקבות התנגדות המשיבים התקיים דיון בפני
הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נתניה וכן הוצא, ביום 17.8.1995, צו הפסקת עבודה מינהלי נגד המערערים בקשר עם תוספת הבניה האמורה. יומיים לאחר מכן, ביום 19.8.1995, חתמו המערער 1 והמשיב 1 על זיכרון דברים לפיו הוסכם כי המשיב 1 יסיר את התנגדותו לתוספת הבניה ובלבד שגובה הקיר המערבי והקיר הצפוני שיבנה המערער 1 לא יעלו על "40 ס"מ מגובה הריצוף", וכי "(הסככה) חנייה [כך במקור] תהיה באורך 3
x
5 מטר וגג ביטון" (להלן:
זיכרון הדברים
). חודשים ספורים לאחר חתימת זיכרון הדברים, ביום 21.11.1995, ניתן למערערים על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, היתר לבניית "תוספת מחסן והקמת חניה מקורה בשטח 21.84 מ"ר". יוער כי על פי התוכנית לבניין עיר החלה על המקרקעין ניתן היה לבנות במקום בעת הרלבנטית מחסן בגודל של 12.5 מ"ר וחניה מקורה בגודל של 15 מ"ר. בפועל לא תאמה תוספת הבניה שבנו המערערים את המוסכם בזיכרון הדברים ואף לא את היתר הבניה שניתן להם לעניין זה משום שהמערערים בנו קיר מערבי וקיר מזרחי מבלוקים עד לגובה התקרה וסגרו את החזית בתריסים וכתוצאה מכך הגיע השטח הכולל של המחסן ושל תוספת הבניה ל-35.61 מ"ר (להלן:
תוספת הבניה
). המשיבים פעלו להוצאת צווי הריסה וצווי הפסקת עבודה נגד המערערים אך המערערים התעלמו מהצווים והשלימו את תוספת הבניה החריגה. המשיבים לא השלימו עם הדבר וביום 2.9.1997 הגישו נגד המערערים תביעה למפקח על הבתים המשותפים בה טענו, בין היתר, כי המערערים משתמשים במחסן ובתוספת הבניה כדירת מגורים (תיק 112/97). ביום 12.11.1997 החליטה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה להיענות חלקית לבקשת המערערים להכשרת תוספת הבניה החריגה וזאת בתנאים שאותם קבעה בהחלטתה. ערר שהגישו המשיבים על החלטה זו התקבל על ידי וועדת הערר המחוזית ובהחלטתה מיום 17.5.1998 ציינה וועדת הערר כי תוספת הבניה שהוקמה על ידי המערערים הינה "יחידת דיור קטנה" ולא סככת חניה או מבנה שניתן להתאימו על ידי שינויים קלים לסככת חניה. עוד ציינה הוועדה כי "תהיה זו עצימת עיניים לאשר את המבוקש על ידי [המערער 1], תוך התעלמות מהמצב הקיים של המבנה שלא ניתן כלל להכשירו לחנייה מבלי להרוס אותו תחילה. כן הדבר לגבי המחסן שלפחות בחלקו צריך להיהרס על מנת לאשרו בקו בניין חוקי". על כן קבעה הוועדה כי תחילה יש להרוס את המחסן ואת תוספת הבניה ורק לאחר מכן ניתן יהיה להגיש בקשה להיתר לבניית מחסן וסככת חניה בהתאם לתוכנית החלה במקום. ביום 1.7.1998 הגיש המערער 1 עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר (עת"מ 1032/98), אך עתירה זו נמחקה על ידו ביום 20.10.1998 טרם שהתקיים בה דיון. לאחר הדברים הללו החליטה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה ביום 27.7.1999 "לקבל את ההתנגדות [של המשיבים], לאמץ את החלטת ועדת הערר, לוודא שההריסה בוצעה ולקבל דו"ח פיקוח לאחר מכן", ועוד קבעה כי היתר לבניית מחסן וחניה יוצא רק לאחר קבלת דו"ח פיקוח. למרות החלטות אלה לא נהרסו המחסן ותוספת הבניה. יתרה מכך, הוועדה המקומית נתנה למערערים ביום 21.12.1999 היתר בדיעבד ל"תוספת חניה מקורה ... והריסת חלק ממחסן קיים", מבלי ליתן למשיבים הזדמנות להביע דעתם בעניין זה (ראו מכתבו של בא-כוח המשיבים מיום 23.2.2000 לוועדה המקומית) ומן הראיות שהוצגו עולה כי בפועל לא הרסו המערערים אף לא חלק מן המחסן על פי ההיתר המאוחר.

2.
המשיבים אף הם לא טמנו ידם בצלחת. בין השנים 1988 עד 1992 הם בנו מחסן בצידה השני של החצר, על פי היתר בניה שניתן להם ביום 13.5.1992 להקמת מחסן פרטי בשטח של 12.6 מ"ר. לאחר כחמש שנים, ביום 15.4.1997, ניתן למשיבים, לבקשתם, היתר להגדיל את שטח המחסן ב-8.5 מ"ר ולבנות חניה מקורה בשטח של 16.5 מ"ר. אשר למבנה האמור שהקימו המשיבים בחצר (להלן:
המבנה של המשיבים
) ולשימושים הנעשים בו, קיימת מחלוקת בין הצדדים. המערערים טוענים כי המשיבים בנו בפועל יחידת מגורים החורגת בגודלה ובגובהה מההיתרים שניתנו להם, אותה סגרו בתריסים ובקיר גבס. עוד טוענים המערערים כי הם פנו לרשויות התכנון משנת 1997 ואילך בתלונה לעניין חריגות הבניה של המשיבים כאמור. לעומת זאת טוענים המשיבים כי המבנה נבנה בהתאם להיתרים שקיבלו (למעט חריגה קלה עליה קיבלו אישור בדיעבד) וכי המערערים מעולם לא הלינו על המבנה שבנו. כפי שיפורט להלן מחלוקת זאת, אשר לא נתבררה עד תום בבית משפט קמא, יש לה השלכה לא מבוטלת על התוצאה בערעור דנן.

ההליכים המשפטיים שנקטו הצדדים

3.
ביום 30.3.1999 הגישו המשיבים תביעה נגד המערערים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת"א 1468/99), במסגרתה עתרו למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המערערים לבנות בתחומי הרכוש המשותף וכן צו עשה המורה להם להרוס את יחידת הדיור שבנו בחצר וצו עשה המופנה למשטרת ישראל לאכוף את ההריסה (להלן:
תביעת המשיבים
). כעבור כשנתיים, ביום 19.3.2001, הגישו המערערים תביעה נגד המשיבים (ת"א 1483/01) בה עתרו למתן צו עשה המורה למשיבים להרוס את המבנה שבנו הם, למתן צו מניעה קבוע האוסר עליהם לעשות שימוש במבנה כיחידת דיור ולתשלום פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם לטענתם בנסיבות העניין (להלן:
תביעת המערערים
). ביום 19.11.2001 אוחד הדיון בתביעות אלה, וביום 4.8.2002 קיבל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' פלפל) את תביעת המשיבים ודחה את תביעת המערערים (להלן:
פסק דינו הראשון של בית משפט קמא
). בפסק דינו הראשון אימץ בית משפט קמא את טענות המשיבים לפיהן תוספת הבניה שבנו המערערים נבנתה בניגוד למוסכם בין הצדדים בזיכרון הדברים וכי הסכמה זו גוברת על הדין התכנוני, ככל שהיה בו כדי לאפשר קבלת היתר בניה. מכל מקום, כך קבע בית המשפט "בנית יחידת מגורים במקום מחסן הינה בניגוד לתוכנית בנין עיר" ובנוסף קבע כי "בניה זו הינה במרחק מטרים ספורים מדירת התובעים ומהווה מטרד". משכך הוציא בית המשפט צו מניעה קבוע האוסר על המערערים לבנות בתחום הרכוש המשותף, וכן קבע כי טרם שיתאפשר למערערים להגיש בקשה להיתר בניה עליהם להרוס את המחסן ואת תוספת הבניה בהתאם להחלטת ועדת הערר המחוזית מיום 17.5.1998, וכי עליהם לעשות כן בתוך 45 ימים מיום מתן פסק הדין. לעומת זאת דחה בית המשפט את תביעת המערערים בקובעו כי במהלך השנים "לא היתה עינם של המערערים צרה בהתפתחויות המחסן [המבנה של המשיבים]" וכי גם כשהוסב, לטענתם, לדירת מגורים לא נקטו כל עמדה והביעו התנגדות לכך רק בעקבות תביעת המשיבים. נוכח התנהגות המערערים, כך קבע, לא נפגעה זכותם הקניינית ועוד קבע כי אם חרגו המשיבים מן ההיתרים שניתנו להם "אזי זה ענין לרשויות המתאימות לעסוק בכך" ועל המערערים לפנות אליהן על מנת שיבחנו האם ניתן לבצע תיקון, שינוי או התאמה תחת הריסת המבנה.

4.
המערערים הגישו ערעור לבית משפט זה על פסק דינו הראשון של בית משפט קמא (ע"א 8872/02), וביום 7.11.2005 קיבל בית המשפט (מפי השופט ס' ג'ובראן) את הערעור, ביטל את פסק דינו של הראשון של בית משפט קמא והחזיר אליו לבירור עובדתי שתי שאלות:
האחת
, האם זיכרון הדברים השתכלל לכדי הסכם מחייב, ומה היו הסכמות הצדדים והיקפן במסגרתו על מנת ללמוד "האם יש לראות בבניה ברכוש המשותף הסגת גבול ועשיית דין עצמי או שמא הבניה נעשתה בהתאם להסכמת הצדדים שנקבעה בזיכרון הדברים לעניין השימוש ברכוש המשותף";
השנייה
, האם אחד מן הצדדים הפר את חובתו לנהוג בתום לב, בין היתר בשל שימוש לרעה בזכות. בהקשר זה מנה בית המשפט מספר שאלות משנה הדורשות בירור, ובהן האם טענת המשיבים בדבר פגיעה בזכותם הקניינית מהווה חוסר תום לב שעה שהם עצמם הפרו (לפי הטענה) את זכותם הקניינית של המערערים; האם התנהגות המערערים היתה בבחינת שימוש לרעה בזכות העולה כדי חוסר תום לב, ואם כן האם הדבר מצדיק את הריסת המחסן ותוספת הבניה ואת צו המניעה שניתן; ככל שהמחסן ותוספת הבניה שבנו המערערים מהווים מטרד מבחינת המשיבים (שאלה שעל התשובה לה להילמד בין היתר מהסכמות הצדדים), האם יש בכך משום שימוש לרעה בזכות וחוסר תום לב מצד המערערים; האם תביעת המערערים שהוגשה רק לאחר שאלו תבעו אותם בעילה דומה נגועה בחוסר תום לב; והאם המחסן ותוספת הבניה שבנו המערערים נבנו על-פי היתר כדין או למצער הוכשרו בהיתר שניתן בדיעבד.

פסק דינו השני של בית משפט קמא

5.
ביום 26.8.2007 הכריע בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' פלפל) פעם נוספת בתביעת המערערים ובתביעת המשיבים, ואף זו הפעם קבע כי יש לקבל את תביעת המשיבים ולדחות את תביעת המערערים (להלן:
פסק דינו השני של בית משפט קמא
). ראשית קבע בית משפט קמא כי נוכח לשון זיכרון הדברים ואומד דעת הצדדים הנלמד מהתנהגותם זיכרון הדברים מהווה הסכם מחייב שלא בוטל על ידי מי מהם והוא הופר על ידי המערערים כיוון שתוספת הבנייה שבנו חורגת ממה שהוסכם בו. אשר למבנה של המשיבים ציין בית משפט קמא את דבריו של המערער 1 שהעיד כי מבנה זה חורג מן ההיתר שניתן למשיבים ומשמש כיחידת מגורים. הוא בחר שלא לקבוע ממצאים ומסקנות בסוגיה זו והדגיש את ההיבטים הציבוריים הלבר חוזיים העולים בפרשה זו באומרו:

אילו היה מדובר רק ביחסים חוזיים או אחרים שבין הצדדים, יכול היה צד לבוא ול[ו]מר שהצד שכנגד מנוע מלטעון טענות מסוימות מכיוון שהוא פעל בדיוק לפי אותה מתכונת לה הוא מתנגד כעת.

אבל במקרה הנוכחי ישנו "גורם זר מתערב" והוא הרשות השלטונית, "המיוצגת" לעניין זה ע"י ועדות שונות לתכנון ולבניה, שלהן מגישים תוכניות בניה, והרשות אמורה לאשר את התוכנית במקורה, או בתיקונים, וליתן היתר כדין.

השאלה יותר מורכבת.

משמעה בעצם הוא, האם צד שבנה שלא כדין, "וסידר" בכך את השכנים ואת הרשות, חייב לאפשר גם ל"חברו" - שכנו - לבנות באותה מתכונת, והוא מנוע מלהעלות בפני
כל ערכאה שלטונית שהיא, את הטענה כי השכן בונה שלא לפי רשיון תקף, בסטיה מהיתר, או שהרשיון הינו רשיון שהוצא שלא כדין.

אני סבורה שהתשובה היא לאו ב - א רבתי.

אין המדובר רק ביחסים שבין שניים, האחד לעומת השני.

ברגע ש"מעורבת" הרשות, והיא חייבת להיות מעורבת עקב תפקידה, כזו שמוציאה היתר/רישיון, מערכת היחסים חרגה כבר מיחסים פנימיים-אישיים שבין הפרט לרעהו, אלא היא מתייחסת כבר לסביבה ולרשות שאמורה להסדיר, במקרה הנוכחי מבחינת התב"ע את אזור המגורים בה [כך במקור] הצדדים נמצאים.

בנסיבות אלה, כך הוסיף בית המשפט וקבע, קבלת טענתם של המערערים לפיה כאשר אדם בונה שלא כדין רשאי גם שכנו לעשות כן, משמעה חתירה תחת שלטון החוק ומתן אפשרות לאזרח לבצע מעקף של הוראות הדין והתוכניות החלות על הקרקע באמצעות הסכמות חוזיות. עוד קבע בית המשפט כי:

הצדדים כמובן יכולים להגיע להסכמות באשר לבניה בשטחים המשותפים שלהם, אבל אם צד חרג מהסכמות אלו, אין זה נותן אוטומטית "היתר" לשכנו לבנות באותה צורה, כשהדבר עומד בסתירה לתוכניות והיתרים שאושרו ע"י הרשות המקומית; ואין זה אמור למנוע טענות כלפי הבונה החריג, טענות שגם הוא - בעבר - יכול היה להעלות כנגד שכנו שבנה בחריגה, ונמנע מכך. ודוק: הבניה של [המשיבים] היתה בסוף שנת 1996...

משמעה של הדדיות היא בין אדם לחברו ותוך כיבוד הדין, ולא הדדיות בפריצת החוק וסתימת פיות, למי שעומד על משמר החוק, אפילו טעמיו אינם טהורים.

משכך סבר בית משפט קמא כי המערערים "אינם יכולים להעלות טענה של מניעות, השתק או מעשה דומה של [המשיבים] בעבר, כחוסמת תביעה נגד התנהלותם" והוא הוסיף וקבע כי מן הראיות עולה שלפחות חלק מתוספת הבניה שבנו המערערים חרג מן ההיתר שניתן להם לכתחילה ואף מן ההיתר המאוחר שניתן להם להכשרת בניה זו בדיעבד. עוד קבע בית המשפט (בניגוד לקביעותיו בפסק הדין הראשון) כי תוספת הבניה שביצעו המערערים אינה מהווה מטרד למשיבים ואינה חוסמת את הנוף ואת האור בציינו כי המחסן מרוחק כשמונה מטרים מדירת המשיבים ועל כן טענתם כי הוא מסתיר או מקטין את כמות האור החודרת למרפסת שלהם הינה בלתי סבירה ומכל מקום לא הוכחה. לעומת זאת קיבל בית המשפט את הטענות שהעלו המשיבים במישור החוזי בציינו שזיכרון הדברים לא נועד לקבוע זכויות קניין או לפגוע בזכויות קניין כי אם להסדיר את חלוקת החזקה ברכוש המשותף וכי "הדרך הנאותה 'לעשות סדר' זה להיצמד להיתרים שניתנו למערערים". משלא עשו המערערים כן ובנו שלא בהתאם להיתרים שניתנו להם הורה בית המשפט על הריסת המחסן ותוספת הבניה והוציא צו מניעה קבוע האוסר על המערערים לבנות בתחום הרכוש המשותף בבניין, כעתירת המשיבים בתביעתם.

6.
לעומת זאת דחה בית המשפט את תביעת המערערים בקובעו לעניין זה כי:

[המערערים] למעשה ויתרו על זכויות התביעה שלהם במשך אותן 11 שנים בהם לא מחו על הבניה שהיתה בשטח של התובעים, וכן בכך שחתמו על זיכרון הדברים - החוזה - שהיה אמור לשדר הדדיות ביחסים שביניהם.

יש אנשים שמכבדים חוזה ויש כאלה שאינם.

לצערם של [המערערים] הם 'נפלו' למקרה של אלה שכלפיהם לא כובד זיכרון הדברים; הם גם נפלו לקטגוריה, שבית המשפט לא נלהב ליתן להם סעד, באשר המדובר בסוג של חוזה, שמעודד בנייה בניגוד להיתר ואי 'התערבות' שכנים אם יתירו גם להם לבנות שלא לפי היתר.

המערערים לא השלימו גם עם פסק דינו השני של בית משפט קמא ומכאן הערעור שבפני
נו. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 27.2.2008 נעתר בית משפט זה (השופט א' א' לוי) לבקשת המערערים והורה על עיכוב ביצוע הריסת תוספת הבניה של המערערים עד מתן פסק הדין בערעור דנן.


טענות הצדדים

7.
המערערים טוענים כי פסק דינו של בית משפט קמא, על שני חלקיו, הינו שגוי ויש להתערב בו ולבטלו. המערערים טוענים כי בית משפט קמא קיבל את תביעת המשיבים נגדם בבחינת "יקוב הדין את ההר", ולעומת זאת התביעה שהוגשה על ידם בגין אותה עילה ממש נדחתה על ידו. לטענת המערערים בית משפט קמא קבע כי שני הצדדים בנו מבנים החורגים מהיתרי הבניה שניתנו להם והתייחסותו השונה לחריגתם שלהם לעומת חריגת המשיבים יוצרת אנומליה ומפלה בין הצדדים. עוד מלינים המערערים על כך שהטענות המועלות על ידי המשיבים כנגד חריגת המערערים מהיתר הבניה שניתן להם, נגועות בחוסר תום לב ומהוות שימוש לרעה בזכות משפטית משום שהם עצמם בנו באותו רכוש משותף מבנה החורג חריגה ניכרת מההיתר שקיבלו ובית המשפט לא נתן לכך כל משקל. המערערים מוסיפים וטוענים כי למעשה ניתן למשיבים סעד אף שבית המשפט קבע כממצא עובדתי שתוספת הבניה שבנו המערערים אינה מהווה מטרד לעניין חסימת נוף ואור. ומכל מקום לא היתה לטענת המערערים כל הצדקה להיעתר לסעד ההריסה שביקשו המשיבים והעמידה עליו בנסיבות העניין יש בה משום התעמרות בהם ושימוש שלא בתום לב בזכות קניינית בניגוד לסעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:
פקודת הנזיקין)
ולסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן:
חוק המקרקעין)
. בהיבט החוזי מוסיפים המערערים ומדגישים כי הוכח שמידותיה של תוספת הבניה מבחינת אורכה ורוחבה לא חרגו מן המוסכם בין הצדדים וכי תלונתם היחידה של המשיבים היא שבמקום קיר נמוך וסככה נבנה על ידם קיר שלם הגבוה מן המוסכם. למרות זאת הורה בית המשפט על הריסת תוספת הבניה כולה. עוד טוענים המערערים כי אזרח הרואה עצמו נפגע מבניה שלא בהתאם להיתר של שכנו רשאי לפנות לרשויות המוסמכות על מנת שאלו ינקטו בהליכים פליליים ואין לאפשר למשיבים לבוא בנעלי הרשות לעניין זה. המערערים מדגישים כי הסכמת הצדדים בדבר הדדיות הבניה ברכוש המשותף לא מונעת מן הרשויות המוסמכות לפעול לאכיפת החוק, ככל שלגישתן הסכמה זו עומדת בניגוד להיתרים ולתוכניות החלות על הקרקע. לבסוף טוענים המערערים כי קביעת בית משפט קמא לפיה ויתרו על זכות התביעה נגד המשיבים בכך שלא מחו על החריגה בבניה במשך שנים שגויה ומנוגדת להלכה לפיה לא תישמע טענת שיהוי כאשר עילת התביעה מבוססת על זכות קניינית.

8.
המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו השני של בית משפט קמא וטוענים כי אין מקום להתערב בקביעותיו. ראשית מציינים המשיבים כי המערערים אינם חולקים בטיעוניהם על קביעת בית משפט קמא לפיה זיכרון הדברים הוא הסכם מחייב וכי הם הפרו את המוסכם בו כאשר בנו יחידת דיור עם קיר בטון במקום חניה פתוחה וכי טענתם המרכזית, אם לא היחידה, הינה שפסק הדין יוצר חוסר שוויון בין הצדדים. ואולם לטענתם אין כל מקום להשוואה בינם לבין המערערים וזאת בין היתר נוכח העובדה שבניגוד אליהם המערערים לא העלו כל טענה נגד המבנה שבנו עד הגשת תביעתם ואף לא מיצו הליכים בעניין זה בפני
רשויות התכנון. המשיבים הוסיפו וטענו כי המערערים בנו שני מחסנים סגורים בחצר ששטחם הכולל הוא 35.6 מ"ר ואחד מהם משמש למגורים ואילו הם בנו מחסן אחד בשטח של 21 מ"ר (אשר שימש ללינת בנם מפעם לפעם במהלך שירותו הצבאי) וחנייה פתוחה; בניית המערערים נעשתה בניגוד לזיכרון הדברים, ללא היתר ובניגוד לתוכנית החלה על הקרקע ואילו בנייתם נעשתה בהסכמת המערערים ובהיתר; שדה הראייה שלהם חסום לחלוטין בשל תוספת הבניה של המערערים ואילו המבנה שבנו הם כלל אינו בטווח ראייתם של המערערים; נגד המערערים ניתן עוד בשנת 1999 צו שיפוטי להריסת תוספת הבניה ואילו נגדם לא ניתן צו כזה מעולם. בנסיבות אלה, כך טוענים המשיבים, המערערים הם אלה הפוגעים בהדדיות ומבקשים לקנות לעצמם יתרון על פניהם. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בית משפט קמא קבע שזכות הקניין של המערערים לא נפגעה, וזאת בניגוד לזכות הקניינית שלהם אשר נפגעה בשל הפרת זיכרון הדברים על ידי המערערים. עוד טוענים המשיבים כי בית משפט קמא קבע בפסק דינו הראשון שתוספת הבניה של המערערים יוצרת כלפיהם מטרד בשל חסימת הנוף וכי הוא לא שינה מקביעתו זו בפסק הדין השני בו לא ראה לשוב ולהידרש לעניין זה. מכל מקום, כך טוענים המשיבים, גם אם יימצא כי בית המשפט שלל את קיומה של עוולת המטרד כאמור אין בכך כדי להועיל למערערים נוכח קביעותיו הנוספות של בית משפט קמא מכוחן העניק להם את הסעדים שנתבקשו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי המערערים מבקשים למעשה כי בית המשפט ייתן גושפנקה לבנייה בלתי חוקית אשר הוצא לגביה צו הריסה וכי בקשתם לבטל את צו ההריסה רק משום שלטענתם בנו גם המשיבים מבנה החורג מהיתר, נוגדת את תקנת הציבור ואת העיקרון לפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי תוספת הבניה של המערערים פוגעת בזכותם הקניינית, גורמת להם למטרד ולמצער לאי נוחות קשה ומתמשכת ופוגעת בהנאתם מהנכס שבבעלותם, והם מדגישים כי לפי דעת הרוב בפסק הדין המנחה רע"א 6339/97

רוקר נ' סלומון
, פ"ד נה(1) 199 (1999) (להלן:
עניין


רוקר
) בית המשפט ימנע סעד ממי שזכותו הקניינית נפגעה רק במקרים נדירים בהם מוכח חוסר תום לב קיצוני, וכזה לא הוכח בענייננו. עוד הם טוענים כי הפגיעה בהם אינה עניין של מה בכך וכי מטרת הסעד שביקשו אינה התעמרות במערערים. המשיבים מוסיפים וטוענים כי צדק בית משפט קמא בקובעו שיש ליתן משקל לכך שאין מדובר ביחסים חוזיים רגילים וכי האינטרס הציבורי הקיים בשמירה על שלטון החוק עליו מופקדת הרשות התכנונית, גובר בהקשר זה על האינטרס הפרטי של המערערים. המשיבים מדגישים כי תוספת הבניה שנבנתה על ידי המערערים נבנתה ללא היתר וכי ההיתר שניתן להם בדיעבד בטל מעיקרו שכן הוא ניתן מבלי שהתקיים דיון בהתנגדותם ובניגוד להחלטותיהן הקודמות של ועדות התכנון והבניה. לטענתם בנסיבות אלה עומדת על כנה החלטת ועדת הערר המחוזית לפיה יש להרוס את תוספת הבניה ורק לאחר הריסתה ניתן יהיה לנסות ולהכשירה בפועל, בציינם כי ההחלטות שמכוחן הוצאו צווי ההריסה נגד תוספת הבניה הפכו חלוטות לאחר שהמערערים מחקו עתירה מנהלית שהגישו לגביהן. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בפסק דינו הראשון דחה בית משפט קמא את תביעת המערערים ובית משפט זה לא הנחה אותו לשוב ולדון בה. על כן קם לגביה מעשה בית דין והמערערים מנועים מלהעלות טענות בעניין זה. עוד טוענים המשיבים כי אף לגוף הדברים דין תביעת המערערים להידחות משום שלא הוכחה פגיעה בזכותם הקניינית וכן מחמת שיהוי וחוסר תום לב. לבסוף טוענים המשיבים כי בניגוד לטענת המערערים המבנה שנבנה על ידם הינו בהתאם להיתר שניתן להם ולא חרג ממנו, והדברים עולים מפסק דינו של בית משפט קמא.

דיון

9.
שני המבנים בהם עסקינן נבנו כאמור בחצר הבית המהווה רכוש משותף של כל דייריו. סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע כי "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף", וסעיף 61 לחוק המקרקעין קובע כי "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". בהעדר תקנון מוסכם (וכזה לא הוצג על ידי הצדדים) חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין לפיו מסורה לאסיפה הכללית הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו (סעיף 5(א) לתקנון המצוי). החלטה של האסיפה הכללית באשר לדרכי הניהול והשימוש ברכוש המשותף של הבניין דנן לא הוצגה בפני
נו, אך מן הראיות שפורטו לעיל עולה כי מזה שנים רבות נעשה על ידי בעלי הזכויות בכל אחת מארבע הדירות שימוש ייחודי ברבע מן החצר (להסכמה של כל בעלי הדירות הנדרשת לצורך שלילה תמידית של החזקה וזכות השימוש ברכוש המשותף או להוצאת חלקים ממנו והצמדתם לאיזו מן הדירות ראו: רע"א 698/85
בן צור נ' ששון
, פ"ד מא(3) 144, 151 (1987); רע"א 259/99
חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופויוב
, פ"ד נה(3) 385, 400 (2001); ע"א 2525/92
ראוכברגר נ' עיריית רמת גן
, פ"ד מז(5) 850, 856 (1993); יהושע וייסמן,
דיני קניין, בעלות ושיתוף
454-455 (1997) (להלן:
ויסמן
); חנוך דגן
קניין על פרשת דרכים
388-396 (2005); מיגל דויטש
קניין
716 (כרך א, 1997) (להלן:
דויטש
); תקנות 2 ו-2א(4) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970) (להלן:
תקנות התכנון והבנייה
). אך ראו גם תקנה 2ב(1) לתקנות התכנון והבניה; בג"ץ 305/82
מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז המרכז
, פ"ד לח(1) 141, 149-150 (1984); סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין;
דויטש
, 696-698), והמבנים אשר לגביהם נטושה המחלוקת בהליך שבכאן נבנו על ידי המשיבים והמערערים בחלק החצר אשר שימש אותם כאמור. טרם שנבחן את טענות הצדדים בערעור ראוי לציין כי בעלי הזכויות בשתי הדירות האחרות בבית המשותף דנן לא צורפו כבעלי דין בהליך ולצורך הדיון שבפני
נו אצא אפוא מנקודת הנחה כי הם אדישים לסכסוך שנתגלע בין המערערים למשיבים באשר למבנים שהקימו.

10.
בפסק הדין שניתן על ידי בית משפט זה בערעור על פסק דינו הראשון של בית משפט קמא נתבקש בית המשפט שאליו הוחזר הדיון להידרש לשתי שאלות עיקריות. אחת נוגעת לתוקפו של זיכרון הדברים כהסכם מחייב בין הצדדים ולהיקף ההסכמות בגדרו והשניה נוגעת לשאלת הפרת החובה על ידי מי מהצדדים לנהוג בתום לב בנסיבות העניין בין היתר בשל שימוש לרעה בזכות. בפסק דינו השני הגיע בית משפט קמא למסקנה כי זיכרון הדברים אשר נחתם בין הצדדים ביום 19.8.1995 אכן מהווה הסכם מחייב ועוד קבע כי המערערים הפרו את זיכרון הדברים משום שהמבנה שהקימו אינו תואם את מה שהוסכם ואף לא את היתרי הבניה שניתנו להם לצורך כך, לרבות היתר הבניה שניתן להם על מנת להכשיר בדיעבד את החריגה מן ההיתר המקורי. משכך נעתר בית המשפט לתביעת המשיבים והורה כאמור על הריסת תוספת הבניה שהקימו המערערים וכן אסר על המערערים בצו מניעה קבוע לבנות בתחום הרכוש המשותף. לעומת זאת דחה בית משפט קמא בפסק הדין השני את תביעת המערערים להורות על הריסת המבנה שהקימו המשיבים בקובעו כי בנסיבות העניין יש לראות את המערערים כמי שויתרו על תביעתם בעניין זה. בית המשפט אף נמנע מלקבוע בפסק הדין השני (כמו גם בפסק הדין הראשון) ממצא מפורש בשאלה האם המבנה שהקימו המשיבים חורג מן ההיתר שניתן להם. בית המשפט ציין עם זאת כי במישור החוזי "נפלו" כלשונו המערערים "למקרה של אלה שכלפיהם לא כובד זיכרון הדברים" וזאת בהמשך לקביעתו כי זיכרון הדברים אמור היה "לשדר הדדיות ביחסים שביניהם". אשר לשאלה הנוספת שהוצבה בפני
בית משפט קמא הנוגעת להתנהלותו של מי מהצדדים בחוסר תום לב תוך שימוש לרעה בזכות קבע בית המשפט כי לא ראה מקום לחסום את תביעת המשיבים מטעמים אלה בציינו כי במקרה דנן אין מדובר ביחסים חוזיים גרידא בין המערערים למשיבים מתוקף זיכרון הדברים אלא במצב דברים שבו "מעורבת" רשות התיכנון המחויבת למלא את תפקידה על פי דין בכל הנוגע לחריגות בניה ומשכך, כלשון בית המשפט: "קבלת טיעון 'מאוזן' מעין זה: השכן בנה שלא כדין, ולכן גם אני יכול, צריך וחייב לבנות שלא כדין - משמעה חתירה מתחת לשלטון החוק".

11.
בהחלטתו של בית משפט קמא לקבל את תביעת המשיבים ולהורות על הריסת תוספת הבניה של המערערים לא מצאתי מקום להתערב נוכח חריגת המערערים מן המוסכם בזיכרון הדברים וכן מהיתרי הבניה שניתנו להם. לעומת זאת שונה מסקנתי ממסקנתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לתביעה שהוגשה על ידי המערערים. כבית משפט קמא אף אני סבורה כי ביסוד ההתקשרות שבזיכרון הדברים עמדה הכוונה ליצור הדדיות ביחסים בין הצדדים, אך בניגוד לעמדתו אני סבורה כי המערערים לא ויתרו מעולם על זכותם ל"הדדיות" כאמור בכל הנוגע לייחוד השימוש בחלקים מן הרכוש המשותף ובניה בו. כוונת הצדדים ליצור הדדיות ביחסים שביניהם קיבלה ביטוי ברור בהתנהלותם של המערערים לאורך השנים שלאחר חתימת זיכרון הדברים, והדברים עולים מן המכתבים ששלחו המערערים לעירית נתניה כי לשיטתם דין אחד צריך לחול על הבניה שלהם ושל המשיבים. כך משאושרה התוכנית של המשיבים ביקש המערער 1 "לפעול לתיקון המצב. קרי: אישור התוכנית שלי, או ביטול אישור התוכנית של שכני" (ראו פניה מיום 27.8.1997). כמו כן הגישו המערערים במהלך השנים 1997 עד 2000 מספר תלונות לעירית נתניה בנוגע לחריגות הבניה שביצעו המשיבים (ראו הפניות מיום 2.6.1998, מיום 19.6.2000 ומיום 17.8.2000). גם במסגרת תלונות אלה טענו המערערים כי יש להפעיל דין שווה כלפיהם וכלפי המשיבים ולאשר את התוכניות של שני הצדדים או לחלופין לפעול להריסת החריגות גם כלפי המשיבים. בהינתן כל האמור לעיל קשה לקבל את קביעתו של בית משפט קמא לפיה המערערים "למעשה ויתרו על זכויות התביעה שלהם בהתנהגות במשך אותן 11 שנים בהן לא מחו על הבניה שהיתה בשטח של [המשיבים]...". קביעה זו, בכל הכבוד, אינה תואמת את הראיות שהוצגו ודינה להתבטל.

כפי שצויין לעיל נמנע בית המשפט מלקבוע ממצא עובדתי בשאלה האם חרגו המשיבים מהיתר הבניה שניתן להם ביום 15.4.1997 להגדלת המחסן ולבניית חניה מקורה, אך חומר הראיות שהוצג בהחלט מאפשר קביעתו של ממצא לפיו חרגו גם המשיבים מהיתר הבניה שניתן להם. הדברים עולים, בין היתר, מדו"ח מחלקת הפיקוח של עירית נתניה מיום 26.4.1999 ומכל מקום השימוש שעשו המשיבים במבנה כיחידת דיור לכל דבר, בו התגוררו, או למצער לנו, בתקופות שונות בנם, ביתם וכלתם (ראו עמ' 7-8 לפרוטוקול הדיון מיום 14.42002 ועמ' 15-16 לפרוטוקול הדיון מיום 4.1.2007), בוודאי מהווה חריגה מהיתר הבניה שניתן להם להגדלת המחסן ולבניית חניה מקורה, כאמור.


בנסיבות אלה זכאים המערערים כלפי המשיבים לסעד מתוקף סעיף 21(א) לחוק המקרקעין המורה:

הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

סעיף זה הוא חלק מן ההסדר הקבוע בסעיפים 21-26 לחוק המקרקעין לעניין בניה במקרקעי הזולת והוא חל גם באשר לבניה ברכוש משותף על ידי מי מדיירי הבית המשותף כבענייננו (ראו: סעיף 46 לחוק המקרקעין; עניין
רוקר
, 220). בטיעוניהם ביקשו שני הצדדים למצוא תימוכין לעמדתם כי יש לדחות את תביעת הצד שכנגד, בין היתר, בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין הקובע כי:

בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר
.

לטעמי, אין בהוראה זו כדי להועיל למי מן הצדדים במקרה דנן. אכן, סעיף 14 מבטא את העיקרון לפיו זכות הקניין איננה זכות מוחלטת והיא כפופה לעקרונות של צדק ותום לב שהוכרו כעקרונות על בשיטת המשפט הישראלית בכלל ובדיני החוזים בפרט (ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין לבין עקרון תום הלב ראו: אורי ידין "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה"
ספר אורי ידין

- האיש ופועלו
281, 282 (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, כרך א', 1990); אריאל רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969"
עיוני משפט
ד 651, 669-670 (1975) (להלן:
רוזן-צבי
); עניין
רוקר
221, 275-277. עוד לעניין סעיף 14 לחוק המקרקעין ראו: ע"א 782/70
רדומילסקי נ' פרידמן
, פ"ד כה(2) 523, 530 (1971); אמנון גולדנברג "הסגת גבול בחלל האויר"
עיוני משפט
ב 218, 221 (1972);
רוזן-צבי
;
ויסמן
, 49-71). אולם, התקשיתי לראות מה צדק ייעשה ואיזהו תום הלב אשר בשמו נאמץ תוצאה לפיה - כגישת המערערים - לא יחוייב איש מן הצדדים להרוס את המבנה שבנה בניגוד לזיכרון הדברים (תוספת הבניה של המערערים), ובניגוד להדדיות שעמדה ברקע ההסכמות ביניהם (המבנה של המשיבים), וכן בניגוד להיתרי הבניה שניתנו להם (מבחינת גודל המבנים ומבחינת השימוש הנעשה בהם על ידי הצדדים). בה במידה לדעתי לא נמצא משרתים את עשיית הצדק ואת עיקרון תום הלב אם כבית משפט קמא נאמץ את גישת המשיבים לפיה יש לחייב רק את אחד הצדדים (המערערים) להרוס את המבנה שהקים ולאפשר לצד האחר (המשיבים) לשמר בידיו את המבנה שלו למרות שמבנה זה נבנה אף הוא בחריגה מהיתר הבניה ובניגוד להדדיות שעמדה ברקע ההסכמות בין הצדדים, כאמור.

12.
אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור על פסק הדין השני ככל שהדבר נוגע לקבלת תביעתם של המשיבים ולקבלו ככל שהוא נוגע לדחיית תביעתם של המערערים. בהתאם אציע לחבריי להורות כי צו ההריסה וצו המניעה הקבוע שהוציא בית משפט קמא נגד המערערים ימשיכו לעמוד בתוקפם, וכן אציע להוסיף ולהורות על הריסת המבנה של המשיבים, כעתירת המערערים בתביעתם. שני צווי ההריסה, זה המופנה למערערים וזה המופנה למשיבים, יבוצעו בעת ובעונה אחת ואם תידרש מעורבות של המשטרה לצורך כך הכוונה היא כי תהא הן לגבי אלה והן לגבי אלה. לעומת זאת אציע לחבריי שלא להיעתר לסעד הפיצויים שעתרו לו המערערים בתביעתם ולו משום שלא הוכיחו מהו שיעור הנזק שנגרם להם בעקבות בניית המבנה על ידי המשיבים כאמור. לבסוף אציע לחבריי כי בנסיבות העניין לא נעשה צו להוצאות.



ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס

:


אני מסכים.


ש ו פ ט

השופטת מ' נאור

:


אני מסכימה.


ש ו פ ט ת



אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות
.



ניתן היום, א' חשון, תש"ע (19.10.2009).

ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

07089780_v07.doc

מא

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 8978/07 זכריה ארגוב, חנה ארגוב נ' מרדכי בן שלום, שמחה בן שלום (פורסם ב-ֽ 19/10/2009)