פסקי דין על בר זיו גיל | פסקי דין על נעמן איתן חברה להנדסה ובנין | פסקי דין על נעמן משה | פסקי דין על איתן סגל |

23424/05 א     21/10/2009




א 23424/05 בר זיו גיל נ' נעמן איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ, נעמן משה, איתן סגל






בפני

כב' השופט מרדכי בן-חיים
תובעים:
בר זיו גיל

ע"י עו"ד קסלר
נגד

הנתבעים:
1. נעמן איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ

2. נעמן משה

3. איתן סגל

נתבעים 1-2 ע"י עו"ד קנטי

נתבע 3 ע"י עו"ד מוטולה
פסק דין
א. הרקע לתובענה ומעמד בעלי הדין

בפני
תביעה למתן צו עשה ופירוק שיתוף במקרקעין הכוללת גם עתירה כספית לתשלום פיצויים בסכום של 243,960 ₪.

1. התובע הינו יורש על פי דין של המנוחה כרמלה בר זיו ז"ל (להן: "המנוחה").

2. המנוחה התקשרה ביום 8.4.98 עם הנתבעת מס' 1 (להלן: "הנתבעת") בהסכם (להלן: "ההסכם") לרכישת דירה בת 4 חדרים בבנין ברחוב דבורה הנביאה בתל-אביב (להלן בהתאמה: "הדירה"-"הבנין").

3. הנתבע מס' 2 (להלן: "נעמן") הינו בעל המניות והמנהל היחיד של הנתבעת וכנטען על ידי התובע, ערב להתחייבויותיה על פי ההסכם.

4. הנתבע מס' 3 (להלן: "סגל") הינו עו"ד אשר ייצג את הנתבעת בהסכם, וכנטען נטל על עצמו את האחריות לרישום הבנין כבית משותף ורישום הדירה בשם המנוחה.

5. למען שלימות התמונה יובהר כי הבנין והדירה נבנו על חלקת מקרקעין אשר נרכשה בשנת 1993 על ידי הנתבעת וחמישה רוכשים נוספים (להלן: "הרוכשים המקוריים") לצורך הקמת הבנין שבו נבנו 6 דירות וכי הוסכם מראש כי בחלקו של כל רוכש, ובכלל זה הנתבעת, תעלה דירה אחת.

הנתבעת היא שבנתה את הבנין ובחלקה עלתה הדירה שנמכרה למנוחה.

2. עיקר טענות התובע

1. במועד חתימת ההסכם לא היה הבנין רשום כבית משותף וכי הנתבעת הציגה בפני
המנוחה מצג כי הזכויות בדירה שקולות ל-1/6 מכלל הזכויות בחלקה עליה נבנה הבנין.

על פי סעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת כלפי המנוחה לרשום על שמה את הדירה כיחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין לא יאוחר מכדי 24 חודש מיום קבלת החזקה בדירה וכי הנתבעת תישא בכל ההוצאות הכרוכות בכך.

2. המנוחה התחייבה לשלם ושילמה לסגל שכר טרחת עורך דין בסך 3,000 דולר עבור רישום הבית המשותף והעברת הזכויות בדירה על שמה.

עד למועד הגשת התובענה ובחלוף 7 שנים מיום כריתת ההסכם לא נרשם הבנין כבית משותף וכי זכויות המנוחה נרשמו כ-1/6 בבעלות משותפת בחלקה (להלן: "הרישום במשותף") וככאלו הועברו לשם התובע.

3. להלן נטען כי בדיעבד הסתבר לתובע כי הרישום במשותף לא תאם את שיעור זכויות התובע בדירה באופן שבעקבות ההצהרה שהוגשה למס שבח שלוותה בבקשה לייחוד הדירות - נדרש התובע על ידי שלטונות מס שבח לשלם מס שבח ומס מכירה (להלן: "מיסי מקרקעין") בסכומים ניכרים אשר רק בעקבות הליכי השגה בהם נקט התובע הוקטנו והועמדו על סך של 87,760 ₪.

4. להלן טוען התובע כי הליכי הטיפול ברישום הבית המשותף לא נעשה על ידי סגל והועבר לעו"ד אחרים אשר לא סיימו את הטיפול ברישום.

התובע טוען כי ניסיונותיו הממושכים למכור את הדירה עלו בתוהו בשל העובדה שרוכשים פוטנציאליים נרתעו מן העיסקה מחמת אי רישומה של הדירה כיחידת רישום נפרדת.

5. התובע טוען כי עוד קודם לחתימת ההסכם התגלעה בין הרוכשים המקוריים מחלוקת באשר לגובה תשלומי האיזון וכי במסגרת זו הוגשו חוות דעת שמאיות אשר קבעו את שיעור תשלומי האיזון וכי הנתבעת, נעמן וסגל היו מודעים לכך, וכמתבקש, היו מודעים לעובדה כי הרישום המשותף אינו תואם את שווי הזכויות בדירה.

6. התובע טוען כי מבלי לגרוע מזכותו לפיצויים המוסכמים בסך 30,000 דולר שנקבעו בסעיף 45 להסכם, נגרמו לו נזקים והוצאות הנאמדים בסך של 243,960 ₪ כדלקמן:

6.1 נזק בסכום של 130,860 ₪ בגין ירידת ערך הדירה מחמת אי רישומה כיחידת רישום נפרדת, עד ליום 18.3.07.

6.2 נזק בסכום של 87,760 ₪ בגין חיובי מיסי מקרקעין שהושתו ושולמו על ידי התובע.

6.3 שכר טרחת עורך דין בסך 2,790 ₪ ששילם התובע בגין הליכי השגה והליכים משפטיים נוספים.

6.4 הוצאות בסך 2,556 ₪ ששילם התובע כשכר טרחת השמאי שהגיש חוות דעת מטעמו.

6.5 פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין עוגמת נפש, אובדן ימי עבודה ובזבוז זמן. תולדה של הליכי הגביה האגרסיביים אשר שלטונות המס נקטו כנגד התובע (להלן: "פיצויים בלתי ממוניים").

7. התובע טען כי הנתבעת ונעמן אחראים לנזקים שנגרמו לו בשל מעשיהם ו/או מחדליהם הרשלניים ו/או הפרת חובת הנאמנות שלהם כלפיו וכן בהפרתו היסודית של ההסכם אשר בגינה זכאי התובע לפיצויים בגין נזקיו שפורטו לעיל ולקבלת הפיצוי המוסכם.

8. אשר לנעמן טען התובע כי ערב אישית להתחייבות הנתבעת וגלל כן יש לחייבו יחד ולחוד עם הנתבעת.

9. אשר לסגל טען התובע כי זה הפר את חובת הנאמנות והזהירות שלו כלפי המנוחה וכלפי התובע בכך שלא טיפל ברישום הדירה ואף לא עדכן את התובע באשר להפסקת טיפולו בעניין זה.

10. התובע אף טען כי יש לחייב גם את סגל בסכום הפיצויים המוסכמים.

11. התובע אף עתר למתן צו עשה המורה לנתבעים לפרק את השיתוף במקרקעין על דרך של רישום בית משותף ורישום התובע כבעלים של הדירה.

ג. טענות הנתבעת ונעמן

1. הנתבעת ונעמן הכחישו את מרבית טענות התובע וכפרו בחבות כלפיו ו/או בזכותם לסעדים הנטענים על ידו.

2. נעמן כפר בטענה כי ערב לחיובי הנתבעת כלפי המנוחה.

3. הנתבעת ונעמן טענו כי אין הם בעלי המקרקעין ומשום כך לא ניתן לעתור כנגדם בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין.

הנתבעת טענה כי לאחר רישום המנוחה כבעלת 1/6 במקרקעין בבעלות משותפת חדלה הנתבעת להיות צד להליכי רישום הבית המשותף ו/או לייחוד הדירות.

4. הנתבעת טענה כי בא כוחה של המנוחה עמד על רישום זכותה בבעלות משותפת וכי משבוצע הרישום המשותף – מיצתה הנתבעת את התחייבותה.

הנתבעת הכחישה כי ערכה מצג כלפי המנוחה לפיו הרישום המשותף שקול כנגד הזכויות בדירה.

5. הנתבעת טענה כי סעיף 22 להסכם שעניינו התחייבותה לרישום הבית המשותף ורישום הדירה בשם המנוחה אינו נכלל בין הסעיפים שהפרתם עולה כדי הפרה יסודית וכי משבחרה המנוחה בקבלת 1/6 בבעלות משותפת ויתור על עמידתה על התחייבות הנתבעת מכח סעיף 22 להסכם אין התובע זכאי לפיצויים המוסכמים.

6. הנתבעת הכחישה את אחריותה לחיוב התובע בתשלומי מיסי המקרקעין וטענה כי התובע חתם על ההצהרה למס שבח שלא בידיעת הנתבעת וללא שנועץ בה.

7. הנתבעת כפרה בטענת התובע כי נבצר ממנו למכור את הדירה בשל מצבה הרישומי וטענה כי התובע טען כי המניעות נוצרה בשל ליקויי רטיבות בדירה.

8. הנתבעת כפרה ברכיבי הנזק להם טען התובע ובסיכומיהם.

ד. טענות סגל

1. סגל טען כי אין בינו ובין המעשים והמחדלים שנטענו בכתב התביעה – ולא כלום וכי ככל שנגרמו לתובע נזקים (המוכחשים) - נגרמו אלו כתוצאה ממעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעת ונעמן.

2. סגל טען כי התובע מתעלם מן העובדה כי הטיפול ברישום הבית המשותף והעבר לידי עורכי דין אחרים וכי הוא לא טיפל מעולם בנושא זה.

3. סגל טען כי הטענה לחיובו בפיצויים מוסכמים הינה מופרכת שכן, לא היה צד להסכם.

4. סגל טען כי לא היה מעורב בהגשת ההצהרות למס שבח ולא היה מודע לכל הנושא של תשלומי האיזון ומשכך – אין הוא נושא באחריות לנזקי התובע בגין הליכים אלו.

5. סגל טען כי התובע לא צירף כל אסמכתא המבססת את טענתו לפיה נבצר מן התובע למכור את הדירה בשל מצבה הרישומי.

6. סגל טען כי לא היה מודע כלל ועיקר לחתימתו של הסכם שיתוף בין הרוכשים המקוריים, הגם שניסח טיוטה של הסכם כזה.

7. סגל הוסיף וטען כי בדיווחיו למס שבח במועד רכישת המקרקעין על ידי הרוכשים המקוריים דובר על חלוקה שווה של המקרקעין על ידי הבעלים המשותפים – 1/6 לכל אחד.

ה. הודעה לצד שלישי

1. הנתבעת ונעמן הגישו הודעת צד שלישי כלפי סגל בגדרה ייחסו לסגל רשלנות בעריכת הסכם הרכישה בין הרוכשים המקוריים בכך שסגל היה מודע לעובדה כי הדירות האמורות להיבנות אינן זהות בגודלן.

2. כמו כן, נטען בהודעה כי סגל התרשם בניסוח ההסכם עם המנוחה בכך שידע כי אין כל התאמה בין 1/6 מן המקרקעין המשותפים מזה ובין הדירה שנמכרה למנוחה.

3. סגל כפר בכתב ההגנה שהגיש כנגד ההודעה בנימוקי ההודעה וטען כי יש לדחותה על הסף.

עד כאן עיקר טענות בעלי הדין.

ו. המחלוקת

1. הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן:

1.1 האם הפרה הנתבעת את ההסכם כלפי המנוחה באופן המזכה את התובע, הבא בנעליה, לפיצויים הנתבעים.

1.2 האם הפר סגל חובה מקצועית כלפי המנוחה ו/או התובע במידה העולה כדי רשלנות שיש בצידה חיוב בפיצויים.

1.3 האם מוטלת על סגל חובת שיפוי כלפי הנתבעת כנטען בהודעה לצד שלישי.

1.4 האם יש להטיל על נעמן חבות כערב להתחייבות הנתבעת.

1.5 גובה הנזק.

ז. דיון וממצאים

1. האם הפרה הנתבעת את ההסכם

עיון בהסכם מעלה באופן שאין ברור הימנו כי הנתבעת התחייבה למכור למנוחה דירה מוגדרת בת 4 חדרים כמפורט בסעיפי המבוא להסכם, וכן לרשום את הזכויות בדירה בשם המנוחה בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 5 להסכם).

בסעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת:
"לרשום את הדירה כיחידה נפרדת בלשכת רישום המקרקעין ואת הבנין כולו כבית משותף".

כל זאת לא יאוחר מאשר 24 חודשים מיום קבלת "החזקה בדירה".

2. חרף התחייבות כה ברורה וחד משמעית לא חסכה הנתבעת מאמצים להפקיע מעל עצמה את עול ההתחייבות ונפקותה; בסעיפים 22, 17, 6 ואחרים לתצהיר נעמן רמזה הנתבעת כי משנרשמה המנוחה כבעלת 1/6 בבעלות משותפת על פי בקשת פרקליטה ונרשמה לזכותה הערת אזהרה, יצאה הנתבעת ידי חובתה.

3. על גירסה זו חזר נעמן בתצהירו מטעם הנתבעת (סעיף 6 (ה) לתצהיר) וכן בעדותו בפני
שעה שהופנה לסעיף 22 להסכם והשיב:
"זה חלק מן החוזה שאני חתמתי עליו שבו כתוב שעו"ד סגל מתחייב ומקבל תשלום על זה ששילמה לו המנוחה, אבל בנושא של הפסיקים המדוייקים בחוזה לא גילתי מספיק ידע" (עדותו בישיבת יום 30.4.08 בעמ' 11 שורות 15-19).

4. אטעים כי אין חולק בפני
כי סגל ייצג את הנתבעת בעריכת ההסכם (סעיף 50 להסכם) וככזה התבקש על ידי הנתבעת לערוך את ההסכם (מוצג נ/3) אולם לדעתי, ניסיונה של הנתבעת להתנער כלפי המנוחה מאחריותה לרישום הזכויות בדירה בטענה כי סגל נטל על עצמו את מלאכת הרישום. אינו מתקבל על הדעת.

5. ההגדרה שיוחדה למונח "הפרה" הינה אובייקטיבית במהותה: "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה" כאמור סעיף 1 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") וממילא אין להשגיח בטענת הנתבעת שביקשה להסיט את האחריות לרישום למשעולים צדדיים ובלתי רלבנטיים (השוו: ע"א 3912/90 eximin תאגיד פלגי נ. פרארי (פ"ד מ"ז (4) בעמ' 81).

6. בהינתן כי רק ביום 15.3.07 (לאחר הגשת התביעה) הסתיים הליך רישום הבית המשותף ורישום הזכויות בדירה, אני פוסק כי הנתבעת הפרה את התחייבותה המפורשת כלפי המנוחה.

2. האם הפר סגל חובה מקצועית כלפי המנוחה

2.1 בסיפת סעיף 50 להסכם נרשם:
"שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 דולר כולל מע"מ תשלם הקונה (המנוחה-מ.ב.ח) לעו"ד סגל וזאת עבור רישום בית משותף והעברת הזכויות בדירה על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין".

2.2 סוגיית מעורבותו של סגל באירועים הכרוכים ברכישת הנכס על ידי הרוכשים המקוריים ופעילותו (או מוטב לומר חוסר פעילותו) בביצוע מטלות רישום הבית המשותף והדירה, עמדו במוקד טענות הנתבעים אשר ניסו זה בכה וזה בכה להסיט את האחריות איש על כתפי רעהו.

2.3 אקדים ואומר כי אין חולק בפני
כי המנוחה שילמה לסגל את שכרו בעבור ביצוע הסדרת הרישום (סעיף 57 לתצהיר עדותו הראשית של סגל ועדותו בעמ' 3 לפרוטוקול ישיבת יום 14.9.08).

2.4 יתר על כן ולאחר ניסיונות התחמקות רבים מודה סגל בתשובה לשאלתה, האם התחייב כלפי המנוחה לרשום את הבנין כבית משותף;
"משמעות הדבר שאני הייתי צריך לרשום, לאור הכסף ששילמה לי את הבית המשותף" (שם מול שורות 16-22).

בהמשך הילוך עדותו אישר סגל כי קיבל מן המנוחה יפוי כח לרישום הבית (ת/7 ועדותו בקצה עמ' 4 ועמ' 5).

2.5 ליבת טענתו של עו"ד סגל בדבר נבצרותו לצאת ידי חובתו ברישום הבית המשותף גלומה בגירסתו לפיה לא קיבל יפוי כח מכלל הרוכשים המשותפים (בעמ' 5 שורות 7-8).

על כך הוסיף סגל בתצהירו המשלים כצד שלישי, כי הנתבעת מינתה עורכי דין אחרים לביצוע הרישום (שם בסעיף 22 לתצהיר האמור).

2.6 בעדותו הודה נעמן כי סגל לא טיפל ברישום הזכויות חרף ההסכמה המקדמית בין הרוכשים המשותפים וזאת בשל מה שהגדיר נעמן "כאיטיות הגדולה (של סגל) ברישום של בתים משותפים" וכי אחד מן השותפים הביא עו"ד מטעמו שרשם את הבית (שם בעמ' 15 שורות 22-29).

2.7 כלום יש בממצאים אלו כדי לפטור את סגל מאחריותו המקצועית כלפי המנוחה?

לצורך בחינתה של סוגיה זו אסקור בקצרה את התנהלותו של סגל.

בתשובה לשאלה, האם יידע את עו"ד נאמן (שייצג את המנוחה בעריכת ההסכם-מ.ב.ח) על העובדה כי אין בידו יפויי כח מכלל הרוכשים המשותפים השיב סגל: "אינני זוכר" ובהמשך הודה כי היה מודע לעובדה שבהעדר יפוי כח, אין בידו אפשרות מעשית לבצע את הרישום (שם בעמ' 5 שורות 9-13).

חרף זאת טען סגל כי:
"שעה שנחתם החוזה עם המנוחה לא היתה כל סיבה הנראית לעין שלא אני אטפל ברישום הבית המשותף" (שם בעמ' 5 שורות 16-18).

אפס, גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו של סגל בסעיף 20 לתצהירו המשלים שם טען:
"בנוסף בעת בה נחתם ההסכם עם גב' בר זיו המנוחה כבר היה קיים סכסוך בין נעמן ובין ז'רזבסקי (אחד מבין הרוכשים המשותפים-מב.ח) ונעמן ידע היטב כי יכול ותתעורר בעייתיות לרשום את הבית המשותף בשל אותו סכסוך...".

2.8 גרסתו של סגל לוקה בכפל לשון שכן, במכתבו לעיריית ת"א מיום 4.1.00 (ת/9) הוא מציין במפורש כי הוא מטפל מטעם הנתבעת ברישום הבית המשותף, וכי על פי המוצג ת/10 מיום 6.12.00 (כששנתיים לאחר חתימת ההסכם-מ.ב.ח) נרשם גם על דעת ז'רזבסקי כי:
"עו"ד איתן סגל
יבצע רישום בית משותף".

2.9 נמצאנו למדים כי ככל שהדברים נוגעים למנוחה הרי שמחד גיסא החל ממועד חתימת ההסכם, נטל סגל על עצמו התחייבות מקצועית לביצוע הרישום וכי מאידך גיסא, אין בנמצא כל ראיה כי סגל הודיע למנוחה ו/או לפרקליטה כי חל שינוי כלשהוא בהתחייבות זו.

2.10 נדבך נוסף לביסוס רשלנותו המקצועית של סגל כלפי המנוחה מצוי בסוגיית המחלוקת בנושא תשלומי האיזון אשר לגירסת סגל עמד כמכשול בביצוע הרישום (סעיפים 34, 27, 16 לתצהיר המשלים).

בבחינת הראיות שבפני
עולה כי סגל היה מודע לבעייתיות הכרוכה בתשלומי האיזון ערב חתימת ההסכם עם המנוחה (עדותו בעמ' 7 שורות 15-17 ונספח כ"ז לתצהיר התובע).

אטעים כי הצורך בתשלומי האיזון נבע מחוסר האחידות בשטחי הדירות, עובדה אשר גם לה היה מודע סגל (עדותו בעמ' 11 שורות 22-23).

2.11 חרף כל אלו, לא מצא סגל לנכון להביא סוגיה זו לביטוי ברמז כלשהוא בנוסח ההסכם ואף נטל על עצמו התחייבות בלתי מסויגת כלפי המנוחה לביצוע הרישום הגם שלא היו בידו יפויי כח מכלל הרוכשים המשותפים.

2.12 ב-ע"א 1170/90 אפרים בכור נ. יצחק יחיאל עו"ד (פ"ד מ"ח (3) 207) קבע בית המשפט כי עורך דין המייצג את הקבלן והנוטל על עצמו חובה לביצוע הרישום, חייב בחובת נאמנות כלפי הרוכש והקבלן גם יחד, כיוצא בזה נקבע ב-ע"א 2625/02 סילביו נחום נ. רחל בירנבאום (פ"ד נ"ח (3) 385;
"עורך דין יחוב בחובה כלפי הצד שכנגד רק אם נטל על עצמו אחריות כלפי אותו צד ובכך יצר אצלו הסתמכות סבירה" (שם בפיסקה 36).

אני פוסק איפוא כי סגל הפר את חובת הזהירות שהוטלה עליו כלפי המנוחה.

3. אחריות הנתבעים כלפי התובע וזכות התביעה שבידו

3.1 המנוחה נפטרה לבית עולמה ביום 23.3.00 . על פי הסכם חלוקת עזבונה של המנוחה שאושר ביום 3.1.01 בבית המשפט לענייני משפחה, קיבל התובע לבעלותו את הזכויות בדירה (נספח ד' לתצהיר התובע).

נמצא כי זכויותיה החוזיות של המנוחה כלפי הנתבעת הועברו עם פטירתה לתובע, מכוח הוראות סעיף 1 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 בעוד שזכות התביעה שמורה בידו לאור תקנות 37, 36לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

3.2 אשר לסגל

עמדתי לעיל על הפרת חובת הזהירות של סגל כלפי המנוחה, קרי; התרשלותו כלפיה.

כאמור בסעיף 19 (א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש):
"נפטר אדם – כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר...יוסיפו לעמוד בעינן...לטובת עזבונו".

נמצא איפוא כי עילת הרשלנות שעמדה לזכות המנוחה נגד סגל הוקנתה עם מותה לתובע.

4. הנזקים הנטענים על ידי התובע

4.1 בכתב תביעתו טען התובע כי התנהגותה המפרה של הנתבעת כמו גם רשלנותו של סגל הסבו לו נזקים כמפורט בכתב התביעה.

4.2 בין היתר, טען התובע בכתב תביעתו לנזק בגין ירידת ערך הדירה בשל האיחור ברישומה. נזק זה בוטא בסכום ריאלי בסך 130,860 ₪ בהתבסס על חוות דעת השמאי פטאל שצורפה לכתב התביעה (סעיף 37.1 לכתב התביעה) בסיכומי התשובה הבהיר התובע כי עתירתו לפיצויים בסכום הריאלי הינה חלופית בלבד לעתירתו לקבלת הפיצויים המוסכמים (סעיף 1 לסיכומי התשובה).

קודם לכך בסיכום טענותיו חזר בו התובע מן העתירה לפיצוי הריאלי בגין ירידת ערך הדירה וטען כי הוא זכאי לגבות מן הנתבעת פיצויים מוסכמים בסך 30,000 דולר בשל הפרת התחייבותה לרישום במועד הנצפה בהסכם (סעיפים 87-90 לסיכומי התובע).

4.3 אטעים כי בסעיפים 37 ו-40 לכתב התביעה שימר התובע את זכותו לתבוע את הפיצויים המוסכמים.

4.4 הנתבעת ונעמן טענו בסיכומיהם כי חרף שמירת זכותו של התובע לתבוע את הפיצויים המוסכמים, הרי משבחר לתבוע את נזקיו בבחינת נזקים ריאליים, יש לראות בו כמי שויתר מראש על זכותו לפיצויים המוסכמים (עמ' 1 לסיכומי הנתבעים תחת הכותרת ויתור).

4.5 אין דעתי כדעת הנתבעים:

בסעיף 45 להסכם נקבע:
"הפר צד התחייבות יסודית כלשהיא על פי ההסכם ישלם הצד המפר לצד הנפגע פיצויים קבועים ומוערכים מראש בסך בשקלים השווה ל-30,000 דולר, לפי השער היציג של דולר ארה"ב...הצדדים אומדים סכום זה כפיצוי סביר וצפוי בגין נזק שייגרם כתוצאה מהפרה יסודית של ההסכם".

סעיף זה בהסכם בא בגדרו של סעיף 15 (א) לחוק התרופות לפיו:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להן: פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם ללא הוכחת נזק".

4.6 בסעיף 40 לכתב התביעה טען התובע:
"התובע יטען כי המעשים והמחדלים האמורים מהווים הפרה יסודית של ההסכם שבגינה זכאי התובע לקבלת פיצוי בשיעור הנזקים המפורטים בהרחבה בסעיף 37 לעיל ולקבלת הפיצוי המוסכם בסך 30,000 דולר כמפורט בסעיף 9 לעיל".

4.7 אין ספק כי טענתו של התובע לזכותו לקבלת פיצוי כפול הן בגין הנזקים הריאליים שפירט בסעיף 37 לכתב התביעה והן לפיצוי המוסכם – הינה מוטעית ואינה מתיישבת עם הוראת סעיף 15 (ב) לחוק התרופות המלמדת כי התובע זכאי לתבוע בגין ההפרה באופן חלופי את הפיצוי הריאלי או את הפיצוי המוסכם; ב"כ התובע הסכימה לעמדה זו בסעיף 1 לסיכומי התשובה שהגישה.

משבחר התובע בפיצויים המוסכמים זכותו לפיצויים הבלתי ממוניים נבלעת בפיצויים המוסכמים כמתחייב מהוראת סעיף 15(ב) הנ"ל.

עם זאת, אין לראות בתובע בנסיבות שפורטו לעיל כמי שויתר מראש על זכותו לתבוע את הפיצוי המוסכם.

ב-ע"א 1/84 ברנדה נתן נ. שמעון ורוזה סטרוד (פ"ד מ"ב (1) 661 – ראה בית המשפט לקבוע כי "אין ספק שמדובר בתביעות חלופיות" (שם בפיסקה 6 לפסק הדין), עמדה זהה בעיקרה הובעה ב-ע"א 2251/05 בנימין יעקב ואן דאם נ. דניאל כהן (תק-על 2007 (3) 222 בפיסקה 13).

4.8 שאלה נפרדת היא, האם האיחור הניכר משך כ-9 שנים בביצוע התחייבות הנתבעת לבצע את רישום הדירה, עולה כדי הפרה יסודית.

הביטוי הפרה יסודית הוגדר בסעיף 6 לחוק התרופות באופן חלופי כדלקמן:
"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב כיסודית".

4.9 אין חולק כי בהסכם בו עסקינן לא נקבע כי ההפרה בדבר איחור ברישום נחשבת כהפרה יסודית. מכאן, שמתחייבת בחינת החלופה הראשונה.

לעניין זה, אטעים כי הן מלשון המבוא להסכם והן מנוסח סעיפיו השונים, ניתן להסיק כי המנוחה שיוותה לרישום הזכויות בדירה על שמה במועד הקבוע בהסכם, חשיבות גבוהה.

4.10 במבוא להסכם נקבע בין היתר:
"המוכר מצהיר כי אין כל מניעה על פי דין ו/או הסכם להעברת זכויות הבעלות והחזקה בנכס ובדירה כמוגדר לעיל על שם הקונה".

הוא הדין בהתחייבות הנתבעת על פי סעיף 5 להסכם:

בסעיף 22 להסכם התחייבה הנתבעת לבצע את הרישום בתוך 24 חודש מיום קבלת החזקה ואילו בסעיף 24 להסכם נרשם:
"אין במסירת כל המסכמים כאמור בסעיף 23 כדי למלא את ההתחייבות המוכר כאמור לעיל ומוסכם כי העברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם הקונה בפועל, תהווה מילוי התחייבויות המוכר כאמור לעיל".

4.11 סבורני כי המסקנה המצרפית המתבקשת מהוראות אלו מלמדת כי המנוחה שיוותה לסוגיית הרישום במועד המוסכם חשיבות רבה, בבחינת תנאי שקיומו הוא חיוני מבחינת הגשמת תכליתו של ההסכם (השוו: ע"א 126/84 דוד יצחקי נ. משה שור [פ"ד ל"ח (3) 620 (בעמ' 624)].

ב-ע"א 10473/03 עודד הכהן נ. מלונות הים התיכון בע"מ (פורסם במאגר נבו) נקבע כי פרק זמן בן 6 חדשים די בו כדי לבצע את הרישום. בהידרשו לחיוניות הרישום בתוך פרק זמן מוגדר קבע בית המשפט מפי כב' השופטת ארבל:
"אני סבורה כי הקושי שסביר שהיה צפוי למערערים במכירת זכויותיהם ביחידה – זכויות חוזיות גרידא, כל עוד לא הושלמה העיסקה ברישום – שולל במידה רבה את התועלת שהיה ביד המערערים להפיק מהנכס לו מצאו כי אין הוא משביע את רצונם. לפיכך מסקנתי הינה כי החוזה הופר בהפרה יסודית".

4.12 משקבעתי כי ההסכם הופר על ידי הנתבעת בהפרה יסודית עולה על הפרק שקילות הפיצוי המוסכם כמתחייב מן הסיפא לסעיף 15 (א) לחוק התרופות.

בהינתן כי תמורת הדירה נקבעה לסכום של 315,000 דולר (סעיף 10 להסכם) הרי שפיצוי מוסכם בסכום המהווה פחות מ-10% מתמורת הדירה אינו חורג מסכום הפיצוי הסביר "לנזק שניתן לראותו מראש בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה".

יתר על כן, מידת ההתערבות של בית המשפט בסכום הפיצוי המוסכם, ראוי שתיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד.

השוו: ע"א 4630/04 בניינים נכסים ובתים בע"מ נ. בני יעקב נדל"ן (תק-על 2006 (4) 4217 בפיסקאות ח-ט).

על יסוד כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצויים מוסכמים בסך 30,000 דולר בסכומם השקלי ליום התשלום כאמור בסעיף 50 להסכם.

5. הפיצויים הנתבעים נגד סגל

5.1 בסופו של יום התובע עתר לחייב את סגל בעלויות מיסי המקרקעין שנאלץ לשלם וההוצאות הכרוכות בכך, ואשר עמדו בסופו של יום על סך של 48,656 ₪ (נספח כ"ד לתצהיר התובע וסעיף 22 לסיכומי התשובה של התובע).

5.2 אין חולק בפני
כי עלויות מיסי המקרקעין הושתו על התובע כפועל יוצא של בדיקת ההצהרות שנמסרו למס שבח שהעלתה כי קיימים הפרשים בין שטחי הדירות שיוחדו לרוכשים המקוריים ובין שוויון הזכויות בבעלות משותפת ובשל כך חויב התובע במיסי מקרקעין על תשלומי איזון רעיוניים.

5.3 כזכור, מצאתי כי הגם שסגל לא טיפל בהצהרות שהוגשו למנהל מס שבח הרי שהוכח בפני
כי סגל היה מודע במועד מוקדם יחסית לחוסר האחידות בשטחי הדירות ולמחלוקת בין הבעלים המשותפים בסוגיית תשלומי האיזון.

יתר על כן, סגל עצמו ניסח את טיוטת ההסכם בין הבעלים המשותפים בדבר העברת ההכרעה בסוגיית האיזון – לשמאי מוסכם ( המוצג ת/11 עדותו בעמ' 8 שורות 13-16).

עיון במוצג ת/11 מלמד כי סגל היה מודע לעובדה שהמחלוקת בדבר גובה תשלומי האיזון נובעת גם מהבדלים בשווי הדירות.

5.4 על יסוד כל האמור עד כאן סבורני כי היה על סגל כעו"ד הבקיא בעסקאות מקרקעין לצפות כי בהעדר הסדרה מוסכמת של תשלומי האיזון, עלולה להיווצר חבות של תשלום מיסי מקרקעין, יותר מרמז לכך מצוי בעדותו לפיה:
"...אז מס שבח בודק אם יש שוני בשווי בין הדירות ואם יש מקום לתשלומי איזון" (שם בעמ' 14 שורות 25-29).

נחה דעתי כי סגל לא יצא ידי חובתו לפעול כדבעי ובמועד המתאים כדי להסדיר את סוגיית תשלומי האיזון ולמיצער להתריע בדבר חבות המס הנגזרת מהם.

5.5 אטעים כי מעדותו של נעמן עולה כי הנתבעת לא קיבלה תשלומי איזון בגין הדירה שמכרה למנוחה (שם בעמ' 12 שורות 16-17 ובעמ' 13 שורות 14-17) הגם שהייתה זכאית לקבלם (עדות נעמן בעמ' 14 שורות 15-21).

יתר על כן, נחה דעתי כי הנתבעת עצמה ישבה על המשפתיים ולא פעלה להסדיר את סוגיית תשלומי האיזון הן בהקשר של ההתחשבנות בין הרוכשים המשותפים והן לעניין החבות במיסי המקרקעין (עדות נעמן בעמ' 16) וכי זה איפשר לשותפים האחרים לפתור את הסוגיה במס שבח (שם בעמ' 22).

5.6 על כך אוסיף כי בכל הנוגע למנוחה, התחייבה הנתבעת בתשלומי מס השבח מכח סעיף 32 להסכם, אולם בסיכומיו חזר בו התובע מפריט תביעה זה נגד הנתבעת.

5.7 בנסיבות אלו מצאתי לחייב את סגל לשלם לתובע סך 20,000 ₪ מכלל עלות מיסי המקרקעין בהם חוייב התובע.

6. הודעה לצד שלישי נגד סגל

6.1 כזכור ליבת טענתם של הנתבעת ונעמן נגד סגל מתייחסת בעיקרה לרשלנות שדבקה בסגל בכך שחרף מודעותו לחוסר השוויון בשטח הדירות לא נתן ביטוי למצב דברים זה הן בהסכם עם הרוכשים המקוריים והן בהסכם.

6.2 סגל טען בסיכום טענותיו כי כוונת הרוכשים המקוריים הייתה לרכוש את הקרקע בחלקים שווים ביניהם וכי כוונה זו באה לידי ביטוי גם בחתימת הרוכשים המקוריים על טפסי מס שבח (פרק 2 לסיכומיו בעמ' 3).

על כך הוסיף סגל כי דבר קיומו של הסכם שיתוף בין הרוכשים המקוריים לא הובא לידיעתו (שם בעמ' 4).

6.3 חרף זאת, וכפי שציינתי לעיל, הודה סגל כי היה מודע לבעייתיות הכרוכה בתשלומי האיזון ערב חתימת ההסכם עם המנוחה והחשוב מכך; סגל היה מודע לחוסר האחידות בשטחי הדירות (עדותו בעמ' 7 ונספח כ"ז לתצהיר התובע).

6.4 אשר לנתבעת ולנעמן אטעים כי נעמן הודה כי ערב חתימת ההסכם עם המנוחה ידע כי שווי הדירות בבנין אינו זהה (עדותו בעמ' 11 שורות 20-22).

מצרף ראיות זה מלמד כי לנתבעת ולנעמן הייתה ידיעה קונקרטית יותר (חוסר שוויון בשווי הדירות) בהשוואה לסגל אשר היה מודע רק לחוסר האחידות בשטח הדירות הגם שכאמור לעיל, סגל היה מודע יותר להשלכות המיסויות הנובעות מכך.

6.5 ככללו של דבר סבורני כי הנתבעת כמוה כסגל הינם בבחינת מעוולים משותפים אשר עצימת העיניים בה לקו, הביאה לנזק המתבטא בחיוב התובע במיסי המקרקעין.

6.6 הלכה פסוקה היא כי חלוקת האחריות בין המעוולים השונים תיעשה על פי מבחן האשם המוסרי.

השוו: ע"א 477/85 בוארון נ. עירית נתניה (פ"ד מ"ב (1) 372).

6.7 בהערכת מידת האשם המוסרי אני רואה לקחת בחשבון הן את הנסיבות שפרטתי לעיל וכן את העובדה לפיה מכוח סעיף 32 להסכם חלה חובת תשלום מס השבח על הנתבעת.

יתר על כן, נעמן הודה בעדותו כי הסכים בעל פה לשפות את התובע במיסי המקרקעין (שם בעמ' 23 שורות 22-23).

6.8 כאמור לעיל, ראיתי לנכון לחייב את סגל בסכום של 20,000 ₪ מכלל עלות מיסי המקרקעין בהם נשא התובע וסבורני כי סכום זה משקף גם את מידת אשמו המוסרי לעצם הטלת החיוב.

6.9 אשר לפיצוי המוסכם.

אין חולק כי הנתבעת נטלה על עצמה את ההתחייבות לרישום הדירה בתוך 24 חודש וכי יש לראות בסגל לעניין זה בבחינת שלוחה גרידא.

הגם שראיתי לייחס גם לסגל התנהלות קלוקלת בביצוע מטלת הרישום העולה כדי רשלנות, הרי שהוכח בפני
כי בשלב מוקדם יחסית ידעה הנתבעת כי סגל "יוצא מן התמונה" בעניין זה.

6.10 על יסוד כל המקובץ עד כאן אני מקבל את ההודעה לצד שלישי בחלקה בלבד ומחייב את סגל לשפות את הנתבעת – בסכום של 4,000 דולר מתוך כלל הפיצויים המוסכמים בהם חוייבה הנתבעת.

7. ערבותו הנטענת של נעמן

7.1 התובע טען כי יש לחייב את נעמן בסכום התביעה מכוח ערבותו לנתבעת כלפי המנוחה.

הבסיס לטענת הערבות מצויה לגרסת התובע בפתיח להסכם שם נרשם:
"נעמן – איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ...ע"י מנהלה מר נעמן משה
ת.ז. 008174294 בערבות אישית (להלן: המוכר)".

כיתוב זה הופיע גם בנספח להסכם (ת/2) שנחתם ביום 8.4.98.

7.2 נעמן כפר בטענה כי ערב להתחייבויות הנתבעת בטענו:
"אין בנמצא כתב ערבות או נוסח ערבות חתום על ידי ו/או המחייב אותי אישית לא היתה לי כל כוונה להתחייב אישית" (סעיף 3 לתצהירו).

7.3 בעדותו ובתשובה לשאלה טען נעמן כי אינו זוכר שהמנוחה ו/או פרקליטה דרשו כי יירשם שנעמן יערוב אישית לנתבעת; נעמן עמד על גירסתו המכחישה ערבות אישית גם בעדותו (שם בעמ' 10 שורות 21-22).

7.4 סגל טען בעדותו כי אינו זוכר מי הוסיף את המילים בערבות אישית שמופיעות במבוא להסכם ואף לא ידע לומר אם נעמן היה מודע לרישום זה הגם שחיווה דעתו כי נעמן לא חתם על ההסכם כערב אלא חתם בשם הנתבעת (עדות סגל בעמ' 3 שורות 5-9)

7.5 בסעיף 3 לחוק הערבות התשכ"ז-1967 (כותרתו: "יצירת הערבות") ואמר:
"ערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושא או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה...".

7.6 התובע משליך את יהבו הן על ראיות נסיבתיות לפיהן היה נעמן מעונין למכור את הדירה בתנאי השפל של שוק הנדל"ן (עדות סגל בסעיפים 8.20 לתצהירו) והן בעובדה כי הרישום "בערבות אישית" הופיע פעמיים בשני מסמכים שונים ובמועדים שונים (עמ' 5 לסיכומי התובע).

נעמן לעומת זאת טוען כי לא ניתן להסתמך על כותרת סתמית שנרשמה בהיסח הדעת שעה שלא הובאה ראיה פוזיטיבית לכוונה ליצור ערבות.

7.7 לאחר שבחנתי את העובדות והנסיבות שבפני
אני מבכר את עמדת נעמן על זו של התובע ואלו עיקר נימוקי:

בספרו על ערבות מחווה ד"ר רוי בר קהאן כי:
"ערבות הינה חוזה לכל דבר ועניין...וחלים עליה דיני החוזים".

בהינתן כי ערבות הינה בבחינת חוזה, סבורני כי לא התקיימו בעניין זה יסודות המסויימות וגמירות הדעת המהווים תנאי לקיומו של קשר חוזי (ראו סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973.

יסוד גמירות הדעת פורש "ברצון מגובש כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות" (ראו עמדת המלומדת פרופ' שלו בחיבורה דיני חוזים בעמ' 86 כפי שצוטטו בהסכמה ב-ע"א 5511/06 יעקב ג'קי אמינוף נ. לוי השקעות (פורסם בנבו – שם בפיסקה י"ג).

7.8 ניכר בעיני כי המילים בערבות אישית נוספו כלאחר יד וללא ששיקפו גמירות דעת של נעמן לערוב לחיובי הנתבעת.

על כך אוסיף כי כמצוי ביותר, התחייבות למתן ערבות בהסכם שבכתב נעשית בצורה מובדלת בלשון ברורה, ומלווה בדרך כלל בחתימה.

מרכיבים אלו – אינם קיימים בנוסח ההסכם שבפני
.

על כך, אוסיף כי העובדה שב"כ המנוחה אשר פעל בעריכת ההסכם וכמצופה, יכול היה לשפוך אור על הנסיבות אשר בגידרן נרשם הכיתוב בערבות אישית – לא זומן כעד מטעם התובע ובכך מתקיימת חזקה כי ההימנעות מהעדתו נבעה מחשש כי עדותו בסוגיה זו תהיה לתובע לרועץ.

השוו: ע"א 635/76 טייבר נ. טייבר פד"י ל"א (2) 737.

7.9 אשר על כן, אני דוחה את התביעה נגד נעמן.

8. סוף דבר

8.1 אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבעת מס' 1 לשלם לתובע את סכום הפיצויים המוסכמים בסך 30,000 דולר בשוויים השקלי למועד ההפרה (4.4.00) דהיינו סך 120,900 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד ליום התשלום בפועל.

כאמור לעיל, התובע חזר בו בסיכום טענותיו מן העתירה לחייב את הנתבעת בעלות תשלום מיסי המקרקעין אך עתר לחייב את הנתבע 3 בסכומים אלו (סעיף 96 לסיכומי התובע).

8.2 התביעה נגד הנתבע 2 – נדחית.

8.3 אשר לנתבע 3:

8.3.1 אני מחייב את הנתבע 3 לשפות את הנתבעת בסכום השווה ל-4,000 דולר מכלל סכום הפיצויים המוסכמים דהיינו סך של 16,120 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 4.4.00 ועד ליום התשלום בפועל.

8.3.2 אני מחייב את הנתבע 3 לשלם לתובע את הסך של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

8.4 התביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הפכה עם ביצוע הרישום – למיותרת ונדחית בזה.

8.5 לאור התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 4,500 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪.

הנתבע 3 ישפה את הנתבעת בהוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ וכן ישלם לה שכ"ט עו"ד בסכום של 3,000 ₪.

הנתבע 3 ישלם לתובע שכר טרחת עורך דין בסכום של 2,000 ₪.

הודעה זכות הערעור.

המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ג' חשוון תש"ע, 21 אוקטובר 2009, בהעדר הצדדים.

בית משפט השלום בתל אביב - יפו

21 אוקטובר 2009
ת"א 23424-05
1 מתוך 14








א בית משפט שלום 23424/05 בר זיו גיל נ' נעמן איתן חברה להנדסה ובנין בע"מ, נעמן משה, איתן סגל (פורסם ב-ֽ 21/10/2009)