פסקי דין על מאיר כהן | פסקי דין על דוד מנשה

279/00 הפ     14/11/2000




הפ 279/00 מאיר כהן נ' דוד מנשה




בעניין:
מאיר כהן
ע"י ב"כ עוה"ד
בנימין ברליין
ואח'
המבקש

- נ ג ד -
1. דוד מנשה

2. מנשה קולט
ע"י ב"כ עוה"ד
מאיר שכטר
ואח'
המשיבים
פסק דין
בקשה לאישור צווי-עיקול, שניתנו על ידי בורר (ה"פ 219/00) ובקשה לבטלם (ה"פ 279/00).

רקע עובדתי
1. המבקש והמשיבים היו בעבר ביחסי קירבה עסקית ואחרת.
המבקש נטל, לצרכיו, הלוואה מבנק לאומי לישראל (להלן: 'הבנק') בסכום של 700,000 ש"ח, והמשיבים משכנו את דירת מגוריהם לבנק, כערובה לפרעון ההלוואה שנטלו המבקשים. כנגד הערובה האמורה, חתם המבקש על הסכם למשכון מניותיו בחברת "צ'יפרכל" לטובת המשיב 1.

2. משלא עמד המבקש בפרעון ההלוואה כסדרה, פתח הבנק בשני הליכים נפרדים: האחד, תביעה נגד המבקש בבית משפט השלום בירושלים (ת.א. 7207/98) לקבלת הסכומים המגיעים לו; השני - הליך למימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל, כדי להביא לפינויה ולמכירתה של דירת המגורים של המשיבים.

3. בת.א. 7207/98 הנ"ל, ניתן בבית משפט השלום

פסק דין
לטובת הבנק, ואולם מאוחר יותר בוטל פסק הדין וניתנה רשות למבקש להתגונן כנגד התביעה. בסופו של דיון, נדחתה אף בקשת הרשות להתגונן שהגיש המבקש, וניתן

פסק דין
סופי לטובת הבנק.

4. בעלי הדין הסכימו להעביר את הסכסוך שביניהם לבוררות בפני
בית הדין לממונות שעל יד ישיבת "חברת אהבת שלום" (להלן: 'הבוררים').
עם תחילת הבוררות, פנו המשיבים לבית המשפט וקיבלו צו עיקול זמני על מניותיו של המבקש בחברת צ'יפרכל, שהיו רשומות, למעשה, על שם אשת המבקש.
הבוררים פסקו, בין היתר, כי על המבקש לפרוע את ההלוואה שנטל מהבנק כסדרה. הבוררים גם הודיעו למבקש כי אם לא יעשה כן, יורו על מימוש המניות לטובתו של המשיב 1.

5. פסק הבוררים אושר על ידי בית משפט זה בה"פ 250/99. במקביל לאישור פסק הבוררים, אישר בית המשפט את העיקול הזמני על מניותיה של אשת המבקש בחברת צ'יפר-כל (צו מיום 15/6/99 שניתן על ידי כבוד השופט צבן בבש"א 1042/99).

6. גם אחרי אישור פסק הבוררים, לא עמד המבקש בפרעון ההלוואה שנטל מהבנק. הבנק החל בהליכים ממשיים לפינוי דירתם הממושכנת של המשיבים, וקיבל צו לפינוי הדירה.

7. כדי למנוע את מימוש המשכון, הגיעו המשיבים להסדר עם הבנק, לפיו שילמו סכום של מיליון שקלים, ובתמורה לכך הסיר הבנק את המשכון מן הדירה.

8. במקביל פנו המשיבים לבוררים וקיבלו מהם שני צווים אלה:
(א) צו המורה על העברת מניותיה של אשת המבקש בחברת צ'יפרכל על שם המשיב, ולעיקול "משכורתה" בחברת צ'יפרכל, לזכותו של המשיב 1. המונח "משכורת" המופיע בצו - משמעותו, ככל הנראה, דיבידנד בגין החזקת המניות ולא שכר עבודה;
(ב) צו המכוון לחברת צ'יפרכל והמורה לה להעביר מעתה כל זכות שהמבקש זכאי לה - אל המשיבים.

הבקשה
9. המבקש טוען שיש לבטל את הצווים הנוספים שנתנו הבוררים, לאחר אישור פסק הבוררים.

המבקש נחקר על תצהירו, אך הוא ויתר על חקירת המשיבים על תצהיריהם.

השאלות המשפטיות
10. השאלה המשפטית העיקרית בבקשה זו היא, האם מוסמכים הבוררים ליתן צווים - כמו אלה שנתנו - לאחר אישור פסק הבוררות בבית-המשפט, או שמא הסמכות לתתם היא בסמכותו הבלעדית של בית המשפט?
11. המבקש מעורר גם את השאלה - האם היה על הבוררים ליתן הזדמנות למבקש לטעון את טענותיו לפני שניתנו הצווים האמורים. טענותיו של המבקש נוגעות לעובדות שלא הוצגו לבוררים על ידי המשיבים בזמן המתאים, בעוד, שלטענתו, היה על המשיבים להציגן במהלך הבוררות.

המסגרת החוקית
12. תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 קובעת:

"374. עיקול להבטחת ביצוע
נתן בית המשפט או הרשם

פסק דין
, רשאי הוא, להבטחת ביצועו של פסק הדין, לצוות על הטלת עיקול בעת מתן פסק הדין או בתכוף לאחריו ואין צורך לשם כך בהגשת בקשה בכתב או במתן ערובה".

13. הסעיפים הרלוונטיים בחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: החוק) הצריכים לענייננו הם אלה:

"2. הוראות מכללא
רואים הסכם בוררות כמכיל את ההוראות שבתוספת ככל שהן נוגעות לענין, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם".

סעיפים י"ד ו- יז' לתוספת קובעים, כלהלן:

"יד. הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפני
ו; הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי-הדין הנוהגים בבתי-המשפט.
- - - - -
יז. הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית-המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק-ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים-חלקים".
14. החוק גם קובע, לענייננו, סמכויות עזר של בית-המשפט וסמכויות למתן צווים, ובעיקר צו עיקול, כלהלן:

"16. סמכויות-עזר של בית המשפט
(א) בענינים הבאים נתונות לבית-המשפט לגבי בוררות הסמכויות למתן סעד הנתונות לו לגבי תובענה שהוגשה לפניו:
- - - - - -
(5) עיקול נכסים, עיכוב יציאה מן הארץ, ערובה להמצאת נכסים, מינוי כונס -נכסים, צו עשה וצו לא תעשה.
29. צו עיקול וכו'
(א) משהוגשה בקשה לאישור פסק בוררות או לביטולו, רשאי בית המשפט להורות על עיקול נכסי בעל הדין שנגדו ניתן הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק הבוררות; הבקשה יכול שתהיה בעל-פה, ורשאי בית המשפט לפטור את המבקש ממתן ערובה".

15. מכאן, ששאלות הפרשנות הטעונות הכרעה הן אלה:
(א) האם סמכותו של בית המשפט לפי סעיפים 16 ו- 29 לחוק - ליתן צו עיקול כסעד-עזר לניהול הבוררות ולפסק הבוררות, מוציאה את סמכותו של הבורר ליתן צווים דומים;
(ב) האם ההסמכה שבסעיף יז לתוספת, ליתן כל סעד שבית המשפט יכול לתיתו, כוללת גם את ההסמכה ליתן צווים בדומה לצווים שנותן בית-המשפט לפי תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי).

מעבר לשאלות אלה, יש לבחון האם הצווים שנתנו הבוררים - ניתנו בסמכות, ובהתאם לכללים המחייבים אותם.

דיון
16. בשאלה העיקרית האמורה לא נקבעה הלכה מחייבת בבית המשפט העליון.

ראוי, אפוא, לבדוק עניינים אלה:

(א) סמכותו של בורר על פי הסכם הבוררות שבתוספת לחוק ליתן צווי עיקול זמניים;

(ב) השוואת הדין לענין צווי-עיקול הניתנים בבית המשפט לאחר מתן

פסק דין
לבין צווי עיקול זמניים;

(ג) סמכותו של בורר ליתן ליתן צווי עיקול הדומים לצווים שמוסמך בית-המשפט לתתם, לפי תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי - לאחר מתן הפסק;

(ד) בחינת הצווים שניתנו על ידי הבוררים בענייננו.
סמכותו של בורר ליתן צווי עיקול זמניים
17. סמכותו של בורר ליתן צווי עיקול זמניים לא זכתה לדיון לגופו בבית המשפט העליון, אף כי נכתבה באותו עניין התבטאות אחת, אגב אורחא.

בע"א 603/80 אסטבלישמנט נאהאל נ' הולידיי אינס אינק. פד"י לה(3) 393 בעמוד 395, אומר כבוד הנשיא דאז, השופט לנדוי, את הדברים הבאים:

"... שאלה ... נוספת, אם לבורר עצמו סמכות מקבילה להטיל עיקול זמני. התשובה על כך מוטלת בספק, על-פי לשון סעיף יז לתוספת לחוק הבוררות - וראה הדיון בספרה של ד"ר ס' אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, תשל"ד), (בעמוד 157) דעתי נוטה לכך, שעל-כל-פנים ביחס להטלת עיקול, סמכותו של בית המשפט היא ייחודית, ואין לבוררים סמכות מקבילה. הדבר נובע מהשוואת סעיף 16(א)(5) של החוק, המזכיר עיקול נכסים במפורש, עם סעיף יז לתוספת, שבו אין זכר לעיקול. אבל בעיה זו אינה טעונה הכרעה בערעור זה" (ההדגשה איננה במקור - ע"ק).

דברים אלה נאמרו אגב אורחא, ובלא קביעה חד משמעית (בלשונו של כבוד הנשיא: "דעתי נוטה לכך ... אבל בעיה זו אינה טעונה הכרעה בערעור זה").

ואמנם, בבתי המשפט המחוזיים ניטשה מחלוקת-פוסקים בסוגייה זו. השופט ד"ר דן ביין פסק בהמ' (ת"א) 149/93 לוי נ' שער (לא פורסם, אך הוזכר במאמרו של פ' בן צבי, "סמכות בורר לפסוק סעדים זמניים", הפרקליט מב בעמוד 598 ליד ה"ש 2), כי לבורר אכן ניתנה הסמכות להורות על צווי ביניים כשם שבית המשפט מוסמך לתתם.

לעומת זאת, הנשיא ד"ר אליהו וינוגרד, פסק בה"פ (ת"א) 1091/93 שלפרד בע"מ נ' בלו את צור בע"מ (דינים מחוזי, כרך א בעמוד 329), כי סמכותו של בית המשפט ליתן צווי ביניים היא סמכות ייחודית, והיא מוציאה את סמכותו של הבורר ליתן צווים כאמור. על

פסק דין
זה הוגש ערעור, ואולם בית המשפט העליון לא דן בערעור לגופו, תוך שהוא קובע:

"... אף כי השאלה אם בורר מוסמך ליתן צו עיקול זמני, היא שאלה ראויה לדיון ולהכרעה, אין מקום לדון בה במקרה דנן, לאור העובדה שניתן פסק בורר וממילא אין עוד תוקף לצו העיקול הזמני שהוטל על ידו" (ע"א 384/94 בלו את צור נ' שלפרד (לא פורסם; תקדין עליון 96(2) 9)).

דא עקא, שכפי שנראה להלן, בסעיף 19, הנמקותיו של ד"ר וינוגרד עוד אינן יכולות לעמוד.

18. אקדים ואומר, כי עמדתי היא עם הגורסים שיש לבורר סמכות ליתן צווי ביניים, ובין היתר, צווי עיקול.

ההשקפות הבסיסיות בנוגע לבוררות ולמתן יתר תוקף להחלטות בורר - השתנו, בישראל ובעולם, במהלך שני עשורים מאז שניתן פסק דינו של הנשיא לנדוי, והן מצדיקות הליכה לפי ההתפתחות שחלה בנושא זה.

הנמקתו של כב' הנשיא לנדוי מבוססת, בעיקרה, על השוואת לשונו של סעיף 16 (5) לחוק לסעיף יז בתוספת. ואולם, הנמקה זו שנלמדת מסעיף 16 לחוק, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הוראת סעיף 16(ד) לחוק, הקובע כלהלן:

"הוראות סעיף זה אין בהן כדי לגרוע מסמכויות הבורר לפי הסכם הבוררות או לפי חוק זה".

יתרה מכך: מבחינה עיונית-משפטית, צו עיקול כמוהו כצו לא תעשה האוסר על מחזיק בנכס לעשות בו עיסקאות, וצו עשה (שהוא, למעשה, מימושו של העיקול), המחייב את בעל הנכס להעביר אותו או את תמורתו לנהנה על פי הצו, וכך נאמר בע"א 533/87:

"אין בדין הישראלי הגדרה מפורשת למונח 'עיקול', אולם ניתן להגדירו כפעולה משפטית, המופנית נגד בעליו של נכס או מחזיק בו, והיא באה להגביל את הסחירות של הנכס ואת יכולת השמוש בו, כדי שהזוכה יוכל להפרע חוב המגיע לו" (ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי נ' ולך, פד"י מג (2) 864 בעמוד 872. ראו גם ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן , פד"י כב(2) 36 בעמודים 39-41).

לפיכך, מבחינה עיונית, איני רואה סיבה להסמיך את הבורר ליתן צווי מניעה וצווי עשה, ובה בעת לשלול ממנו את הסמכות ליתן צווי עיקול. כאמור, צווי עיקול אינם כה שונים, מבחינה עיונית, משילוב של צו מניעה וצו עשה.
19. אף בספרות המשפטית, ניטשה מחלוקת בין מלומדים - בין הסוברים כי לבורר ישנה סמכות לפסוק צווים כאלה, ובין הסוברים כי אין לבורר סמכות כזו.

בספרה של פרופ' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991) מביעה המחברת את דעתה בסוגייה זו, כלהלן:

"האם יכול בורר להוציא צווים תוך כדי ניהול הבוררות, שתכליתם למנוע שינוי בנכסים שבסכסוך, או להורות לצדדים כיצד לנהוג או לא לנהוג בהם? בעבר, לא היה הבורר מוסמך לתת צווי מניעה או צווי ביצוע בעין, צו למינוי כונס נכסים או לעיקול זמני. ביהמ"ש, הוא שהיה מוסמך להוציא צווים אלה, גם אם היה הסכם בוררות בין הצדדים. המצב השתנה עם חקיקת חוק הבוררות, כשהתוספת לחוק מסמיכה גם את הבורר להוציא צווי עשה או לא תעשה, צווי ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתיתו ... ברם גם אם פנה אחד הצדדים לבורר וקיבל צו כעתירתו - עדיין ייאלץ לפנות לבית המשפט כדי שהסעד יהיה ניתן להוצאה לפועל באמצעות הרשויות הנוגעות בדבר ... סביר להניח ש(בית-המשפט)יוציא צו בהתאם לצווי הביניים של הבורר, וזאת במסגרת המגמה לחזק את ידי הבורר. יתירה מזו, קרוב לוודאי שאף ייעתר לבקשה במעמד צד אחד בלבד" (ההדגשה אינה במקור - ע"ק) (שם, בעמודים 315-316).

ש' מנהיים, במאמרו "לשאלת סמכותו של בורר ליתן צו מניעה וצו עיקול זמני" (הפרקליט לו (1984) 233-239), מביע את דעתו כי לבורר אין כל סמכות להוציא צווי-ביניים. עיקר הנמקתו היא, כי אין אפשרות לאכוף צווים שכאלה, וחזקה על המחוקק שלא התכוון ליתן סמכות שהיא בלתי ניתנת לאכיפה.

וכך מסכם ש' מנהיים את דעתו:

"לדעתנו, אין בורר מוסמך גם כיום - כפי שלא היה מוסמך קודם לחקיקת החוק - ליתן צו עיקול זמני וצו מניעה זמני, וחוסר סמכות זה היא (כך במקור - ע"ק) "קוגנטי", במובן זה שהוא מתקיים גם מקום שהצדדים התימרו להעניק סמכות זו בהסכם הבוררות. זאת מהטעם שאין אפשרות לאכוף צוים והחלטות כאלה של בורר, ובהעדר דרך לאכוף החלטה אין, לדעתנו, גם אפשרות להקנות סמכות לתיתה".

יש לציין, כי הנשיא וינוגרד, מבסס את עמדתו בעניין שלפרד, בעיקר על האמור במאמרו של מנהיים, ובמצב המשפטי ששרר לפני חקיקתו של החוק. אולם, שתי הנמקות אלו כבר אינן קיימות.

20. פרופ' אוטולנגי אינה מסכימה עם מנהיים, וקובעת, בהתייחסה למאמרו, כי:

"כשלעצמי, לא הייתי קושרת את עצם הסמכות ליכולת האכיפה: הן יכולים הצדדים למלא אחר צווי הבורר מרצונם, אף בלא פנייה לרשויות ההוצל"פ; ומדוע לשלול את סמכות הבורר להוציא צווים כאלה, כשהצדדים מוכנים למלא מרצונם אחר הוראותיו?" (שם, בעמוד 316 מול ה"ש 14).

תמיכה בעמדה זו ניתן אף למצוא בספרו של ד"ר וינוגרד, צווי מניעה (חלק כללי) (1993) בעמוד 42, וכן בעמודים 167-168, שם הוא קובע כי סמכותו של הבורר ליתן צו מניעה וצו עשה אינה נפגמת מהקושי לאכוף צווים אלה.

21. במאמרו של פנחס בן-צבי - "סמכות בורר לפסוק סעדים זמניים" (הפרקליט מב (1995) בעמודים 598-608), פורש המחבר את היריעה על נקודה זו, מפרט את עמדת שוללי הסמכות, ומביע דעתו כי אכן ניתנה לבורר סמכות ליתן צווי ביניים.

בן-צבי מנמק את עמדתו בכך, שנקודת המוצא לפרשנותו של חוק הבוררות והוראותיו צריכה להיות כזו הנותנת משנה תוקף לסמכויות הבורר, הן מתוך המגמה להרבות פתרון סכסוכים בדרך של בוררות, ולהקטין את מספר הסכסוכים המוצאים דרכם לערכאות האזרחיות הרגילות, והן מכוח חופש החוזים. חופש החוזים מחייב, לפי דעתו של המחבר, מתן תוקף לרצון הצדדים המתבטא בהסכם הבוררות לאפשר לבורר ליתן צווי-ביניים.

בנוסף לעקרונות כלליים אלה, אף פרשנותו של סעיף יד' לתוספת לחוק, מחייבת לקבוע כי הבורר יהא מוסמך ליתן צו ביניים, אם הוא רואה את מתן הצו למועיל, שכן סעיף זה נותן בידי הבורר כלים לפעול כפי הבנתו לסיום הבוררות באופן המהיר והיעיל ביותר, תוך שחרורו מכבלי הדין המהותי, דיני הראיות, וסדרי הדין.

המחבר מוסיף, כי אף בעולם הרחב מקובלת ההשקפה, לפיה בורר מוסמך ליתן צווי ביניים. לבסוף מראה המחבר, כי ישנן, אף בדין דהיום, דרכים לאכיפתם של צווי ביניים אלה, והוא מסכם באומרו:

"נראה לנו כי מן הראוי לפרש את חוק הבוררות כמסמיך במישרין את הבורר לפסוק סעדים זמניים, למעט צווים זמניים שהדין מגביל פסיקתם משום פגיעתם בצד ג' או בהתיימרותם לצוות מעשה על רשות המדינה. גם היעדרה של 'אכיפות', לכאורה, כמאמר שוללי הסמכות, אינה אבן נגף, שכן אין האכיפות יסוד חיוני לתקפותו של

פסק דין
כלשהו. בנוסף, נימוק זה נשמט אם תימצא דרך לאכיפה, ואמנם, ניתן לאכוף צו זמני של בורר באחת הדרכים שהצבענו עליהן".

22. מסיכום מחלוקת מלומדים זו, עולה שרובם מסכימים כי אכן יש לבורר סמכות ליתן צווי ביניים בהליך הבוררות המתקיים לפניו, וכי לשאלת אכיפותם של צווים אלה אין צריכה להיות השפעה על השאלה אם ניתנה לבורר סמכות ליתן צווים כאמור, אם לאו.

יתרה מכך, גם באנגליה הובעה הדעה, כי למרות שישנם קשיים באכיפת צווי ביניים הניתנים על ידי הבורר, אין בכך כדי להשפיע על עצם סמכותו ליתן את הצווים.

כך אנו מוצאים בספרו של ראסל "על הבוררות":

"... even if it (the arbitration tribunal - e.k.) exercised its powers to order such an injunction, the tribunal does not have the coercive powers of the court to deal with any breach ... when there is no urgency, no third parties are involved and the tribunal has power to grant injunctive relief, a party should in the first instance apply to the tribunal rather than the court" (russel on arbitration, (21st ed., 1997) at 292).

עם זאת, מביע ראסל (שם) את דעתו, לפיה אין בכוחו של הבורר ליתן צווים המופנים כלפי צדדים שלישיים, היינו צדדים שאינם צד לסכסוך נושא הבוררות העיקרי.

23. מן האמור עולה, שההתבטאויות בפסיקה לפיהן הבורר אינו מוסמך ליתן צווי-ביניים - נאמרו אגב אורחא והתבססו על מגמות בספרות המשפטית, שהשתנו זה מכבר.

אף המגמות בישראל ובעולם, למתן יתר תוקף להחלטות בורר, כדי לבסס את מוסד הבוררות ולעודדו, להפחית בהליכים אזרחיים רגילים בבתי המשפט, פועלות לכיוון מתן הסמכות המקבילה לבורר ליתן צווי ביניים, לרבות צווי עיקול במסגרת הליכי בוררות המתנהלת, מקום שהבורר רואה את הצו לנחוץ.

24. בעניננו, הופנו הצווים כלפי צד שלישי: עיקול המניות הרשומות על שם מינה כהן, אישתו של המבקש, וכן עיקול "משכורתה" בחברת צ'יפרכל. בנוסף על כך ניתן צו המכוון לחברת צ'יפרכל ליתן מעתה למשיב את כל ההטבות המגיעות למבקש מכח החזקתו במניות. לפיכך נראה, כי לכאורה, לא היו הבוררים מוסמכים ליתן את הצווים שנתנו.

אולם, הסיבה לכלל שעליו מצביע ראסל היא, שהבורר יונק את כל כוחו מהסכמתם של הצדדים להתדיין בפני
ו. מטבע הדברים, כאשר הצו מופנה כלפי צד שלישי, שלא הסכים להתדיין בפני
הבורר והוא איננו צד להסכם הבוררות, אין לבורר מקור סמכות לצוות עליו. לפיכך, נראה, כי כאשר מסכים הצד השלישי מראש להיענות לצווים שיופנו אליו, אין מניעה שהבורר יתן אף צווים כאלה.

25. אם נבחן את נסיבותיו של המקרה דנן לגופן נראה, כי אשת המבקש הודיעה בכתב לבוררים כי היא תציית לכל צו שיופנה כלפיה (ראה עמוד 5 לפרוטוקול), ולפיכך ניתן לראות בהודעתה זו משום "הצטרפות" להסכם הבוררות, בכל הנוגע לתוצאותיו ולצווים שינתנו על-ידי הבוררים - כלפיה. יתרה מכך: העובדה שהצווים ניתנו כלפי אישתו של המבקש, אינה עומדת למשיב לרועץ אף משום הוראתו של סעיף 4 לחוק:

"4 . חילופי צדדים ובוררים
הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם, וסמכותו של בורר על פי הסכם בוררות מוקנית גם לבורר חליף, והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם".

אשת המבקש קיבלה את מניות המבקש בחברה ומניות אלה מושכנו על ידי המבקש לטובת המשיב.

מי שהועברה אליו זכות מרצון על ידי צד לבוררות נחשב כחליפו של אותו הצד (וראו: אוטולונגי, שם, עמודים 47-46). לשון אחר: אשת המבקש היא חליפתו לעניין הסכם הבוררות בכל הנוגע למניות שקיבלה ממנו, ומשום כך כל צו המופנה אליה כמוהו כצו המופנה למבקש.

מהחומר שבתיק עולה, כי הביטוי "משכורת" המופיע בצו שכוון כלפי אישתו של המבקש מתייחס דווקא לדיבידנדים בעבור החזקת המניות ולא לשכר-עבודה.

עם זאת, ברור כי אם משמעות הדיבור "משכורת" שבצו הבוררים היא שכר עבודה, היינו אם אשת המבקש מועסקת בחברת צ'יפר-כל, הרי שהצו אינו יכול להתייחס לחלק של שכר העבודה עצמו, בנפרד מדיבידנד בגין המניות, משום שאשת המבקש איננה חליפתו לכל דבר ועניין, אלא רק לעניין החזקת המניות.

סמכותו של בורר ליתן צווים דוגמת צווים לפי תקנה 374
26. שאלה היא, אם סמכותו של הבורר ליתן צווי-ביניים, כוללת גם את הסמכות ליתן צווים דוגמת צווים על פי תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי. שני שיקולים בכיוונים נוגדים לעניין זה: אחד, הוא השוויון שבין צווים לפי תקנה 374 לבין צווי-ביניים. שני, השיקול של סופיות פסק הבורר. סופיותו של פסק הבורר יכולה להתפרש (ראה רע"א 7545/97 וטו חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' דוקוב (תק-על 98(1) 25)), כי למן הרגע שנתן הבורר את פסק הבוררות הסופי - הסמכות מסורה אך לבית-המשפט - הן הסמכות לאשר את פסק הבורר, והן הסמכות להכריע בהתנגדות לאישורו. אפשרות סבירה היא, כי עיקרון סופיותו של פסק הבורר מכריע לכיוון של מתן סמכות ייחודית לבית המשפט ליתן צווים על פי תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי. לשון אחר, בעוד שצווי ביניים דרושים לניהול הבוררות עצמה, הרי שמרגע שנסתיים פסק הבוררות, כילה הבורר את מלאכת הבוררות, והסמכות מסורה מכאן ואילך לבית המשפט - לאשר את הפסק ולהפכו ל

פסק דין
רגיל, והסמכות נתונה לבית-המשפט ליתן צווים בהתאם לתקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי.

27. עם זאת, איני רואה להבחין הבחנה של ממש בין סופיות פסק בוררות לבין סופיותו של פסק-דין שנתן בית המשפט. מכאן, שאם בית המשפט מוסמך, לאחר שנתן

פסק דין
, ליתן צו לפי תקנה 374, אפשר שגם הבורר מוסמך לכך.

פרופ' אוטולנגי מחזקת גישה זו (שם, בעמוד 348, ליד ה"ש 94), לאמור, שאחרי שבורר נתן פסק-בוררות ולא פסק הוצאות, ניתן לפנות אליו כדי שיפסוק בסוגיה זו, לפי סעיף 22(4) לחוק, אולם "גם אילולי נזכר הדבר במפורש בחוק, ניתן היה לפנות לבורר ולבקשו להשלים את פסקו בנושא זה".

בהמשך לדברים אלה, מביאה פרופ' אוטולנגי תמיכה לעמדה זו מפסיקה הנוגעת לתיקון

פסק דין
על ידי בית המשפט. שמע מיניה: סופיותו של פסק הבורר כמוה - לכל הפחות - כסופיותו של

פסק דין
שנתן בית המשפט. אם למרות עיקרון סופיותו של פסק הדין, רשאי בית המשפט ליתן צו עיקול להבטחת ביצוע פסק הדין, הרי שניתן לומר גם שסופיותו של פסק הבורר אינה צריכה לשמש מחסום בפני
מתן צו דומה על ידי הבורר.

בית המשפט העליון כבר קבע, כי סמכותו של בורר לתקן את פסקו הינה רחבה יותר מסמכותו של בית המשפט לתקן

פסק דין
שהוא נתן (רע"א 7545/97 וטו חברה קבלנית בע"מ נ' דוקוב (תקדין עליון 98(1) 25. פס"ד מיום 12.2.98 - בסעיף 2 לפסק הדין):

"השוואתם של הסעיפים שצוטטו זה לעומת זה מלמדת כי סמכותו של הבורר לתקן את פסקו משתרעת על תחום רחב יותר מן התחום שעליו משתרעת סמכותו של בית המשפט לתקן את פסק דינו. לבורר ניתנה הסמכות לא רק "לתקן" את פסקו אלא גם "להשלים" אותו. כן הוסמך לתקן או להשלים "השמטה" שאיננה רק "השמטה מקרית", לתקן תיאור של אדם או נכס, ואף לתקן ליקוי "בענין שאינו נוגע לגוף הסכסוך"; שכולם חורגים, ברב או במעט, מגדר "השמטה טכנית הנובעת מהיסח-הדעת" גרידא, שאותה מוסמך בית המשפט לתקן לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט ...

הרחבתה של סמכות התיקון בענייני בוררות מבטאת, לדעתי, מגמה 'להציל מכליה' את פסק הבוררות ועל ידי כך למנוע התדיינויות נוספות".

ואמנם בהמשך פסק דינו, מזהיר השופט טירקל מהרחבת הסמכות לתקן את פסק הבוררות גם בעניינים שלא התבררו כלל בפני
הבורר או שיש ספק אם התבררו, ואולם אזהרה זו אינה נוגעת לענייננו. כל שביקשנו ללמוד מדבריו של כבוד השופט טירקל, כי סופיותו של פסק-בורר אינה מוחלטת יותר, על דרך ההמעטה, מסופיותו של

פסק דין
שנתן בית המשפט. מכאן, שאם המחוקק לא ראה בתקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי פגיעה בסופיותו של ההליך בפני
בית-המשפט, הרי שאין לראות במתן סמכות דומה לבורר משום פגיעה בסופיותו של פסק הבוררות.

28. ועוד זאת: נראה כי מהותו של צו עיקול לפי תקנה 374 יונקת, מבחינה עיונית, דווקא מסמכותו של בית המשפט ליתן צווי עיקול זמניים. הדבר הוא מקל וחומר. אם מוסמך בית המשפט ליתן צווי עיקול כל עוד לא הסתיימה התובענה, כאשר אין זה ברור מה תהא תוצאת ההליך, וזאת כדי להבטיח את האפשרות לאכוף את פסק הדין לכשיינתן, הרי ברור כי אין צריכה להיות מניעה להסמיכו להוציא צווים כאלה לאחר שנתן את פסק הדין.

ד"ר וינוגרד מציין בספרו צווי מניעה (שם, בעמוד 42), כי בעוד שקיימת מחלוקת לעניין סמכותו של בורר ליתן צווי עשה וצווי לא-תעשה זמניים, הרי שלגבי סמכותו ליתן צווים קבועים שכאלה אין כלל מחלוקת. הנה כי כן, גם לעניין צווי מניעה וצווי עשה, ניתן ללמוד מקל וחומר מסמכותו של בורר ליתן צווים לשעה, לסמכותו ליתן צווים קבועים.

29. אף בעניין סמכות הבוררים אפשר ללמוד מקל וחומר, כי משקבענו כי בורר מוסמך ליתן צווי עיקול זמניים, בעת בירור הסכסוך במסגרת הבוררות, על מנת להבטיח את אכיפתו של פסק הבוררות - אין סיבה למנוע ממנו הפעלת סמכות ליתן צו כאמור לאחר שנתן את פסק הבוררות. הטלת העיקול אינה יוצרת זכויות חדשות, ו"על ידי הטלת העיקול אין הזוכה רוכש כל זכויות בנכס המעוקל, והעיקול מהווה רק 'שימת יד' של בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל על נכס מסויים" (בר אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות (פרלשטיין - גינוסר, מהדורה רביעית 2000) בעמוד 237).

משום כך, עקרון סופיות פסק הבורר לא יעמוד לרועץ בפני
מתן צווי עיקול סופיים להבטחת ביצוע פסק הבוררות, ואין לראות במתן צו העיקול משום דיון נוסף בסכסוך שבין הצדדים. משום כך, קובעת תקנה 374 כי דיון בה יכול להיעשות בעל פה במעמד צד אחד.

מן האמור עולה, שאין הבדל של ממש בין סמכותו של הבורר ליתן צווי ביניים, וצווי-עיקול זמניים, לבין סמכותו ליתן צווי עיקול להבטחת ביצוע פסק הבוררות, בדומה להוראת תקנה 374 לתקנות סדר הדין האזרחי, ועל פי סמכות שהקנו לו הצדדים בהסכם הבוררות, ויהא זה הסכם ספציפי או לפי התוספת לחוק. במסגרת האמור בסעיף יז לתוספת, לפיו הבורר מוסמך ליתן "כל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו" - יכולה להיכלל הסמכות ליתן צווים לפי תקנה 374.

30. לאחרונה ממש נפסק, כי:

"הלכה היא כי סמכותו של בורר יש לפרש באורח מרחיב ולקדם בכך את המגמה לקיים את פסק הבוררות ככל הניתן ולצמצם את התערבות בית המשפט בהכרעות הבורר. במקרה של ספק יש לפרש את סמכות הבורר בהרחבה" (רע"א 8589/99 מלון אורכידאה ואח' נ' מינוסקין (טרם פורסם. החלטה מיום 6/9/00, בסעיף 2(ג) להחלטה)).

המגמה בפרשנותו של חוק הבוררות צריכה להיות מכוונת להעניק סמכות לבורר ליתן כל סעד הנוגע לצדדים עצמם, שהצדדים יכולים, ממילא, מפיהם או בכתב - להסמיכו לתיתו - מפורשות או מכללא. הסעדים שיש למנוע את הבורר מלתתם הם מעטים ונדירים, ויכולים להיות צווי הביאס קורפוס, דרך משל, או צווים המכוונים לצד שלישי שאיננו צד לבוררות.

שאלה אחרת היא אכיפותו של צו שכזה. אולם, כאמור, שאלה זו היא שאלה נפרדת שאינה צריכה לעניין ההכרעה בסוגיית הסמכות.

מכאן, שהבורר מוסמך ליתן צווים כדוגמת הצווים שמאפשרת תקנה 374.

31. אם הדברים האמורים לעיל נאמרו על דרך הכלל, הרי שבחינת הסכם הבוררות הספציפי שנערך בין הצדדים מראה, כי הצדדים כלל לא התכוונו שמתן פסק הבוררות יפקיע את סמכותם של הבוררים לדון בעניינים נגררים.

הסכם הבוררות קובע כי הצדדים מקבלים על עצמם את סמכות הבוררים לדון בסכסוך העיקרי, וכן "כל הסכסוכים המסתעפים בקשר עם העניין הנ"ל", ובהמשך: "תוקף שטר בירורין זה לזמן בלתי מוגבל".

פרופ' אוטולנגי אומרת בספרה, כי סמכותו של הבורר לדון בהמשך הסכסוך פוקעת עם מתן פסק הבוררות רק כאשר מדובר:

"בהסכם בוררות שנערך לעניין מסויים. היה ההסכם ערוך באופן כללי, כדוגמת 'כל הסכסוכים שיתעוררו בין הצדדים' - מתן פסק ע"י הבורר בסכסוך האחד אינו מפקיע את הסכם הבוררות ואף לא את סמכות הבורר לדון בסכסוכים חדשים" (שם, בעמוד 223).

דברים אלה מקובלים עלי.
בחינת הצווים שניתנו על ידי הבוררים לאור האמור לעיל
32. כל שאמרנו לעניין סמכותו של הבורר ליתן צווי-עיקול להבטחת ביצוע פסק הבוררות - נכון לגבי החלק הנוגע לעיקול הזכויות הנובעות מן המניות.

33. עם זאת, אין הדברים נוגעים לחלק הצו הקובע כי יש להעביר את המניות לרשותו של המשיב 1, וכי המשיב 1 זכאי לפעול כאילו הוא בעל המניות. צו כאמור אינו צו עיקול, שכל מהותו, כאמור, היא שאין הוא משפיע לעצמו על הזכויות בנכס עצמו. חלק זה של הצו הוא אחד משניים: צו למימוש העיקול שניתן על ידי בית המשפט בבש"א 1042/99 המוזכרת לעיל, בדרך השונה ממכירה במכרז - דבר שהוא בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל על פי סעיף 21(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז - 1967, או שהוא צו עשה, שהוא - עקרונית - בסמכותו של הבורר, על פי סעיף יז' לתוספת לחוק הבוררות.

בכל מקרה, ואף אם הדבר מצוי - עקרונית - בסמכות הבורר - לפי התוספת ולפי הסכם הבוררות שאינו מוגבל בזמן - חובת הבוררים היא לשמוע את המבקש לפני מתן החלק האמור בצו. הודעת הבוררים כי הם הודיעו למבקש על כך שבכוונתם לאפשר למשיב 1 לממש את העיקול על המניות אם לא יעמוד בתשלומי ההלוואה שניתנה לו על ידי הבנק, ואשר צורפה לתצהיר התשובה מטעם המבקש - אין בה די. מתן סעד שכזה בלא שמיעת המבקש - יש בה, לכאורה, משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ואין צורך שארחיב על כך את הדיבור (וראו: אוטולנגי, שם בעמודים 279-287). הבוררים היו רשאים לדון במתן סעד זה במעמד המשיב 1 בלבד, רק אם המבקש היה מוזמן לישיבת הבוררות ולא מתייצב (סעיף 15(א) לחוק). משלא עשו כן - דין חלק זה של הצו להתבטל.

עם זאת, ברור כי צו העיקול על המניות, שניתן על ידי כב' השופט צבן, שריר וקיים, אלא שכדי לממש את הצו, על המשיבים לפנות לראש ההוצאה לפועל, ואין הם רשאים לנהוג במניות אלה מנהג בעלים.
סיכום
34. מן האמור עולה, כי לבורר נתונה סמכות ליתן צו עיקול זמני, וכי הסמכות ליתן צו עיקול קבוע, לאחר מתן פסק-דין או פסק בוררות, אינה פחותה מהסמכות ליתן צו עיקול זמני בעת ניהול הבוררות - מתוך צפייה לפסק הסופי.

מן האמור גם עולה, שכאשר מאמצים את הוראות התוספת לחוק הבוררות, וכשלא משתמעת כוונה אחרת של הצדדים - קיימת סמכות לבורר ליתן צו עיקול קבוע להבטחת ביצוע פסק הבוררות שנתן. שאלת אכיפותו של צו שכזה - היא שאלה נפרדת, ואינה פוגעת.
עוד עולה, כי אין בעובדותיו הספציפיות של מקרה זה דבר היכול לשלול את סמכותם של הבוררים ליתן את הצווים שנתנו, ככל שהם מתייחסים לדיבידנדים שנתקבלו מן המניות, אף אם הצווים מופנים לצד שלישי, והכל מחמת הנסיבות המיוחדות של ענייננו.

35. עם זאת, הבוררים לא היו מוסמכים להורות על העברתן בפועל של המניות לידיו של המשיב, בלא שמיעת המבקש, ולפיכך דין חלק זה של הצו שנתנו - להתבטל.

המניות האמורות ממשיכות להיות מעוקלות - אך זאת מכוח הצו שניתן על ידי בית המשפט בבש"א 1042/99, ולא מכח צו הבוררים.

36. בשל התוצאה של קבלת חלק מהבקשות של שני הצדדים - כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום ט"ז במרחשון תשס"א (14 בנובמבר 2000), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתק מ

פסק דין
זה לב"כ הצדדים.

עזרא קמא
, שופט

לימור / d00027900e.1
1
בית המשפט המחוזי בירושלים
ה"פ 000279/00
בפני

כב' השופט עזרא קמא

ה"פ 000219/00








הפ בית משפט מחוזי 279/00 מאיר כהן נ' דוד מנשה (פורסם ב-ֽ 14/11/2000)