פסקי דין על סעיד חסין זרקא | פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלת ישראל

28/49 עפ     13/07/1950




עפ 28/49 סעיד חסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל




(פ"ד ד 504)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ערעור פלילי 28/49
השופטים: כבוד השופט חשין

כבוד השופט אסף

כבוד השופט אגרנט
המערער: סעיד חסין זרקא

ע"י ב"כ עו"ד טויסטר
נ ג ד

המשיב: היועץ המשפטי לממשלת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד קוקיה


וערעור נגדי

המערער: היועץ המשפטי
ע"י ב"כ עו"ד קוקיה
נ ג ד

המשיב: סעיד חסין זרקא

ע"י ב"כ עו"ד טויסטר
ערעור וערעור נגדי, על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי, חיפה (השופטים א. שמש , מ. זהר, ה. לנדוי) מיום 23.6.49, בתיק פלילי מס' 37/49, לפיו הורשע המערער בהריגה לפי סעיפים 212 ו-213 של פקודת החוק הפלילי, 1936, ונידון לחמש עשרה שנות מאסר.
פ ס ק - ד י ן

השופט אגרנט
: סעיד חסין אל-זרקא (להלן- המערער) נתבע לדין, לפני בית-המשפט המחוזי, חיפה, על עבירת רצח לפי סעיף 214 (ב) לפקודת החוק הפלילי 1936 בזאת שביום 29.1.49 גרם בכוונה תחילה, למות אחיו, צאלח חסין זרקא, בכפר פקיעין. המערער הכחיש את האשמה. שלושת השופטים שישבו בדין בבית-המשפט של מטה, דעתם האחידה היתה – על סמך ההוכחות שהובאו מטעם היועץ המשפט (המערער עצמו לא העיד לגבי ההאשמה ולא קרא לעדי הגנה) – כי המערער הוא הוא שביצע את מעשה ההריגה. ברם, הם נחלקו בשאלה אם הוכח היסוד של כוונה תחילה. דעת הרוב (השופטים שמש ו-לנדוי) היתה, שחסרה הוכחה מספקת על "קור רוח" והעדר הרגזה, במובן פיסקה (ב) של סעיף 216, ואילו השופט זהר (רוזנצוויג) קבע, בפסק-דינו הנפרד, כי הוכחו כל האלמנטים של רצח בכוונה תחילה, עקב תוצאה זו החליט בית-המשפט של מטה, שאין בידו להרשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 214 (ב), אף כי הוא חייב בהריגה, לפי סעיפים 212-213, והמערער נידון לחמש-עשרה שנות מאסר. הוא ערער לפנינו על ההרשעה ועל חומרת העונש גם יחד. היועץ המשפט (להלן - המשיב) הגיש אף הוא ערעור על פסק הדין, בטענו שקיום הפרטים הנזכרים בסעיף 216 (ב) הוכח במידה מספקת, וביקש כי בית-משפט זה ירשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה ויטיל עליו את העונש המתאים.

התביעה הכללית הביאה הוכחות מסיבתיות בלבד, ובית-המשפט של מטה קבע בבהירות רבה את העובדות הבאות:

המערער והקרבן (צאלח) היו אחים מן האב ומן האם. בזמן הריגתו היה צאלח בן תשע-עשרה ועמד להתארש. אותו זמן היה סעיד (המערער) בן עשרים-ושבע - נשוי ואב לשלושה ילדים קטנים. אביהם של שני האחים מת לפני חמש-עשרה שנה והניח להם בירושה רכוש המורכב מבית ואדמות בכפר פקיעין. בספטמבר 1948 נעשה בין המערער והקרבן - בתיווכו של אחיהם החורג (קאסם) – הסכם חלוקה, שכתוצאה ממנו נבנה קיר המפריד בין שני חלקי הבית. הוסכם, שהחלק המזרחי של הבית – לרבות המתבן שבו – יהיה שייך לצאלח ואילו למערער נקבע החלק המערבי של הרכוש, הכולל גם חצר. חצר זו - שבה בוצע מעשה ההריגה - משמשת בחלקה גם אורווה. לפי ההסכם האמור הותנה, כי לצאלח תהיה הרשות – עד שיאזל התבן שהיה במתבן בשעת החלוקה - להחזיק את חמורו באורווה שנפלה בחלקו של המערער.

בתרשים ת/10 ניתן תיאור מלא של הבית והחצר שנקבעו למערער. חזית הבית פונה דרומה לרחוב המסומן (בתרשים) באות "א". במערב גובל הבית בסימטא המסומנת באות "ב". הכניסה היא דרך השער, מרחוב "א". כשנכנסים דרך השער, באים לתוך החצר. בנינו של המערער מורכב משתי קומות. קומת הקרקע היא בצד מזרח וסמוך לה – בצד צפון – עומד חלק הבנין המכיל את הקומה הראשונה. קומת הקרקע מורכבת מחדר אחד ואילו הקומה הראשונה היא בת שני חדרים. לחדר היחיד שבקומת הקרקע – שממנו קבוע חלון לרחוב א' - מגיעים באמצעות דלת, הנמצאת בקרבת המדרגות המובילות לקומה הראשונה. מדרגות אלו – שלוש עשרה במספר – נמצאות מול שער הכניסה האמור, במרחק תשעה וחצי מטר ממנו. במדרגות מגיעים תחילה אל החדר הגדול, שבקומה הראשונה, ואחרי כן - דרך יציע פתוח - אל החדר הקטן שבה. כל החדרים שבבנין פונים פנימה לחצר, שהנה מקורה רק בחלקה המערבי, אותו החלק המשמש אורווה. בצדו הדרומי של חלק זה (בין הקשתות ק1-ק2- ראה התרשים) נמצא איבוס. בצד המערבי של החצר ישנו משקע המשמש רפת בשביל פרת המערער. החצר מוקפת קירות מכל צדדיה. בפני
ם החצר ישנן גם מדרגות המובילות אל גג הבית. הגג הוא שטוח ואפשר להגיע אליו גם מצד מזרח, במדרגות אחרות, היורדות מן הגג אל רחוב א'. בזמן ששופטי בית-המשפט של מטה ביקרו במקום ההריגה, מצאו שעל הקיר הצפוני של הבית היה נשען סולם והסיקו שגם בדרך זו אפשר לעלות אל הגג.
ביום 29.1.49, בשעות שבין תשע לעשר לפני הצהרים, נשמעו על-ידי העדים יוסף פיאד עבאס ונאיף אסעד אל-סייד (וגם ע"י תושבים אחרים של הכפר) שלוש יריות מכיוון חצרו של המערער. השתים הראשונות נורו בזו אחר זו, והיריה השלישית נורתה אחרי הפסקה קלה, שני העדים האמורים עמדו אותה שעה על-יד עץ תאנה, הנמצא ברחוב א' במרחק 26 מטר ממזרח לשער הכניסה האמור. למקום זה הגיעו בהליכה מכיוון מערב, לאחר שהשיגו את צאלח (הקרבן) ועברו על פניו, בהיותו נוהג את חמורו במקום הנמצא כ-15 מטר לפני השער הנ"ל. בעת שנורו שתי היריות הראשונות היו פני העדים לצד מזרח; אולם בין שתי יריות אלו והיריה השלישית, או בעת שנורתה היריה הזאת, הפנו את פניהם לכיוון בית המערער. מיד לאחר מכן ראו את המערער יוצא משער ביתו אל רחוב א' כשהוא מחזיק רובה לצד מותנו. בראשונה הפנה את פניו אל העדים, אך תיכף ומיד פנה לכיוון ההפוך ונעלם דרך סימטה ב', המובילה מן הרחוב א' לצד צפון. אותה שעה היה המערער יחף וגלוי ראש. מזג האויר ביום זה היה גשום. מאז נעלם המערער מעיני שני העדים האמורים ולא נראה עוד בכפר פקיעין.
אנשי הכפר (לרבות אותם שני העדים), שאצו לחצר המערער אחרי שמיעת היריות, מצאו שם את הקרבן מתבוסס בדמו ובלי רוח חיים כשהוא מוטל על רצפת האורוות במצב הבא: ראשו היה מופנה לצפון ופניו כלפי מטה; רגליו היו בכיוון האיבוס, שבחלק הדרומי של האורוונ; וידיו היו: האחת – הימנית – מתחת לראשו, והשניה – השמאלית – צמודה לגופו. על יד הקרבן ובקו מקביל לגופתו, עמד חמורו, כשראשו מופנה לאיבוס. אנשי הכפר העבירו את הקרבן לביתו, ועוד באותו יום הובא לבית-החולים הממשלתי בחיפה. שם נותחה הגופה למחרת היום (30.1.49), ע"י ד"ר גלי, שמצא בה סימנים של שלושה נקבי קלעים. לפי קביעותיו של הרופא הזה, נכנסו שני קלעים לגוף הקורבן באזור המותן מצד ימין במרחק 5-6 ס"מ זה מעל לזה, ועברו את הגוף ביצרם שתי תעלות מקבילות, ויצאו מן המותן השמאלי בגובה של מקומות הכניסה; ואילו הקלע השלישי נכנס בשטח האחורי של הכתף הימנית. עבר את הגוף בקו אלכסוני ונתקבע בשטח הפנימי של השליש העליון של הירף השמאלית, והקלע (מוצג ת/8) הוצא משם ע"י ד"ר גלי בשעת ניתוח הגופה. על סמך העדות הרפואית, קבע בית-המשפט של מטה. שכל שלוש היריות היו יריות רובה; שכל אחת מהן היתה עלולה לגרום למותו של הקרבן (צאלח) ושלמעשה, הקלע שנכנס לכתף הוא הוא שגרם למותו המידי על-ידי שטף דם פנימי, הואיל וקלע זה פגע באב העורקים (אאורטה).
אותו ערב המקרה (29.1.49) ערכה המשטרה חיפוש בבית המערער ומצאה בקומה העליונה קופסה סגורה, המכילה 48 כדורים בקוטר של 0.303 מ"מ וחגורה (בנדולירה) ובה עוד 12 כדורים בני אותו קוטר. כמו כן, גילה אז השוטר פיסקר תרמיל ריק, בקוטר 0.303 מ"מ, במקום סמוך למדרגות המובילות לקומה הראשונה (מקום זה מסומן באות "ת" בתרשים ת/10). בערך באותו מקום מצא העד פנדרי סלימאן, באותו יום, תרמיל ריק שני באותו קוטר. בית-המשפט של מטה קבע כי הקלע ת/8 הוא של כדור מתוצרת אנגלית – גם הוא בקוטר 0.303 מ"מ, המתאים (בין השאר) לרובה צבאי קנדי.

ב-31.1.49, בשעות הערב, מצא מוכתאר הכפר סמיע (העד נסיב עלי פלאח) את המערער במבואות הכפר הזה, השוכן במרחק שלושה קילומטרים מפקיעין לצד דרום מזרח. לאחר שהמערער הביע משאלה להסגיר עצמו לשלטונות, הוגיע המוכתאר על כך למשטרת נהריה. ב-2.2.49 נתקיימה, – כתוצאה מתיווכו של העד – על פרשת הדרכים במרחק-מה מהכפר סמיע, פגישה בין המערער וקצין המשטרה מר אוגול. שם הסגיר המערער עצמו למשטרה, במסרו את הרובה הקנדי, שהיה אתו, לקצין אוגול, אותה שעה היה קנה הרובה מפוייח - כאחר יריה; והקצין הנ"ל מצא שני כדורים חיים בקוטר 0.303 מ"מ בשחלה של הרובה, שבית קיבולו הוא של חמישה כדורים. בית-המשפט קבע, על סמך ההוכחות מטעם התביעה הכללית, כי זמן רב לפני המקרה רכשו המערער וצאלח המנוח יחדיו רובה קנדי, בכסף של עזבון אביהם, ושרובה זה כתוצאה מהסכם החלוקה, נפל בחלקו על המערער. כמו כן החליט בית-המשפט, בהסתמכו על העדות המשטרתית-המומחית שהובאה לפניו, כי הרובה שמסר המערער לקצין אוגול והכדורים שגילתה המשטרה בשעת עריכת החיפוש בדירה העליונה היו ראויים לשימוש.
והנה פרט אחרון, בעת שנפגשו המערער ומוכתאר הכפר סמיע (ב-31.1.49) היתה ביניהם שיחה, שאת תכנה אנו מביאים מפי המוכתאר עצמו, כדלקמן:

"דיברתי עמו: מה הענין? והוא אמר: קרה מה שקרה. אמרתי לו שהמשטרה מבקשת אותו, מה הסיבות? אמר: הסיבות הן רבות (או גדולות) ואינו יכול לגלותן. הוא אמר שהוא רוצה להסגיר עצמו לממשלה" (פרוטוקול בית-המשפט של מטה – ע' 72).

בית המשפט של מטה החליט, שהתביעה הכללית לא הצליחה להוכיח קיום גורם מניע לביצוע מעשה ההריגה. אנו נדון, איפוא, בשני הערעורים, בשים לב לקביעה זו, אשר גם לא עורערה לפנינו ע"י היועץ המשפטי. כאמור, הסיק בית-המשפט כי סעיד הוא הוא שהרג את אחיו, ועל כך קבל המערער לפני בית-משפט זה. אנו סבורים, כי מסקנה זו בצדק יסודה, ושאין במשקלן המצטבר של המסיבות שצויינו לעיל כדי להביא לתוצאה אחרת. את המסיבות האלה אפשר לסכם כך:

א. ב- 29.1.49 יצא המערער משער ביתו מיד אחרי - תוך שניות אחדות – שנורתה היריה השלישית, כשהוא מחזיק רובה לצד מותנו;

ב. שני העדים שעמדו ע"י עץ התאנה – בהיכנסם לחצר הבית מיד לאחר שמעם את היריות - לא מצאו שם איש מלמד הקרבן;

ג. ב-2.2.49 נמצא הרובה – הואו רובה צבאי קנדי - ברשות המערער, כשהוא ראוי לשימוש ובמצב מפוייח – דבר המעיד כי ירו ממנו זמן מה קודם לכן;

ד. אותה שעה נמצאו שני הכדורים בשחלה של הרובה, שבית קיבולו הוא של חמישה כדורים – עובדות המדברות בעד עצמן, כשאנו משלבים אותן בשני פרטים, (1) שבסך הכל נורו שלוש יריות בעת שנהרג צאלח (2) כי אלו היו לפי עדות הרופא – יריות מרובה;

ה. שני התרמילים (ת/6-ת/7), שנמצאו בחצר המערער ביום ביצוע ההריגה, והקלע (ת/8), שהוצא מגופת המנוח למחרת היום, הם כולם מקוטר 0.303 מ"מ, המתאים לרובה האמור; וגם הכדורים שנתגלו בדירה העליונה של המערער הם בקוטר זה והיו ראויים לשימוש;

ו. דבר היעלמו של המערער מהכפר פקיעין מיד אחרי שנורה צאלח ואי חזירתו למקום זה מעידים על בריחה – התנהגות שיש בה כדי לחזק את הרושם בדבר אשמת סעיד בהריגת אחיו (ראה הולסברי (היילשם), כרך 13, ע' 563);

ז. תגובת המערער בעת שנחקר ע"י מוכתאר סמיע - היינו תשובותיו הסתומות והמעוררות חשד - מרמזת, אף היא, על אדם שלא הרגיש עצמו, אותה שעה, חף מפשע.
כאשר אמרנו: אם מצרפים את כל המסיבות האמורות ושוקלים אותן יחדיו, נדרשת מאליה המסקנה האחת והיחידה, שהמערער הוא הוא שירה באחיו את שלוש היריות האמורות, ביום 29.1.49, בחצר הבית, והרגו.

מה הם הנימוקים ששימשו לבא-כח המערער בטענו שאין לקבל מסקנה זו? נימוקו העיקרי היה, כי במשפט זה המדובר הוא בהוכחות מסיבתיות ושאלו מצביעות על אפשרות שניה, שאינה מקשרת דוקא את מרשהו אל ביצוע מעשה ההריגה. אפשרות זו אומרת, כי הקרבן צאלח נורה ע"י אדם אלמוני, שעמד, אותה שעה, על גג הבית הנ"ל ואשר, אחרי היריות, הסתלק מיד, אם לא דרך המדרגות המוליכות ישר מן הגג אל רחוב א' - דרך בריחה זו נשללה לחלוטין ע"י העובדה שבמקרה כזה היה האדם הנ"ל נראה ע"י שני העדים שעמדו בקרבת עץ התאנה - אזי באמצעות סולם, שהיה נשען (או יכול היה להיות נשען) אל הקיר הצפוני. בשעת הימלטו – הוסיף מר טויסטר וטען – הפיץ האדם האלמוני שמועה, כי המערער הוא הוא שהרג את אחיו, ואילו, מרשהו יצא אחרי היריות, משער ביתו – כשהוא מחזיק רובה בידו - במטרה לרדוף אחרי אותו רוצח אלמוני, ואשר לעובדה שסעיד לא חזר עוד אל כפרו, הרי ההסבר לכך – אמר בא-כוח המערער – כרוך בחששות מרשהו מפני תגובתם האפשרית של אנשי פקיעין, אשר בינתיים - עקב אותה שמועה – דנוהו לכף חובה בנדון זהות הרוצח.
כדי לשכנע אותנו, שהגירסה האמורה מהווה אפשרות מעשית, ניסה בא-כוח המערער להראות, כי היריה הראשונה היא היא היריה שנורתה בכתף – דבר המעיד, לדעתו, כי יריה זו באה מגבוה, ועל כן - שהיורה עמד בשעתו על הגג. בא-כוח המערער הסיק זאת בדרך הבאה. בית-המשפט של מטה, טען , לא קבע באופן ודאי איזוהי היריה – בין היריה לכתף ובין היריות למותן- שנורתה בתחילה. משום כך, והואיל וחזקה היא שהנאשם חף משפע עד שמוכח היפוכו של דבר, מן הדין להסיק שהכדור הראשון פגע בכתף. הנחה זו פועלת לטובת המערער – סבר מר טויסטר – היות ואם הקרבן נפגע בכתף בשעת עמידתו , אזי - לפי עדות הרופא – היתה זווית היריה לא פחות מ- 40-45 מעלות. הווה אומר, שהיורה עמד אותו זמן במקום גבוה, למשל, על הגג.

בא כוח המערער גילה הגיון במסקנתו זו גם משתי בחינות אלו:

(א) אם נקבל את הגירסה, שמקודם נורה הקרבן בכתפו, אזי פירושו של דבר, שהוא נפל מיד ושנפגע פעמיים במותן בעת שהיה במצב שכיבה. מכאן נובע שלא נפצע או נשרט בידו הימנית, הואיל ויד זו היתה מונחת, אותה שעה, מתחת לראשו, כאמור.

(ב) מצד שני, אם נניח שבתחילה נורה הקרבן פעמיים במותן הימני, אזי מן ההכרח להסיק שהיורה היה נאלץ לעבור מעמדתו על-יד החדר שבקומת הקרקע אל מקום הנמצא בין הקשתות ק3-ק4 (ראה התרשים ת/10), להשתטח שם על הרצפה, ולירות – מאותו גובה – יריה "אמנותית", שהיה בה כדי לפגוע בשטח האחורי של הכתף הימנית, שעה שהקרבן היה במצב האמור של שכיבה. בא-כוח המערער הודה אמנם, שאפשרות שינה זו אינה מן הנמנעות, מבחינה פיזית, אך דעתו היתה שאין זו סברה המתקבלת על הדעת.

בבואו להשיב על הטענה הנ"ל, לא הלך המשנה לפרקליט המדינה בדרכו של בית-המשפט של מטה, אשר נמנע מלקבוע עמדה מוחלטת לגבי שאלת סדר היריות, אלא עשה כמיטב יכלתו כדי לשכנע אותנו, כי מן הדין להסיק באופן פוזיטיבי, שבראשונה נורתה יריה למותן. מר קוקיה היה מעוניין להשיג קביעה מעין זו, כדי להראות כי בשעה שחדרו הקלעים למותן היו ידיו של הקרבן מורמות כלפי מעלה, מסקנה המתבקשת מאליה, בשים לב לעובדה שאף אחת מן הידים לא נפגעה ע"י היריות. מכאן יוצא, הטעים המשנה לפרקליט המדינה, כי אותה שעה היה הקרבן עסוק בקשירת חמורו לאיבוס. במסקנה זו – יובן על נקלה – יש משום חיזוק לטענה, שהתביעה הוכיחה חוסר הרגזה, מטעם הקרבן, עובר למעשה ההריגה - טענה הכלולה בערעורו של היועץ המשפטי. מר קוקיה שלל את סברתו של בא-כוח המערער בדבר סדר היריות, בטענו כי במקרה כזה – אילו נורה הכדור הראשון בכתף דוקא - היתה נפגעת בהכרח ידו השמאלית של הקרבן, אותה יד אשר אנשי הכפר מצאוה כשהיא צמודה לגופו של זה. יתר על כן, הדגיש המשנה לפרקליט המדינה, גילוי שני התרמילים האמורים בקרבת הדלת הנפתחת לקומת הקרקע (ראה המקום המסומן באות "ת" בתרשים ת/10), יש בו משום ערעור היסוד להנחה, שהיורה עמד במקום גבוה שעה שכיוון את רובהו לקרבן וירה בו.

הבאנו כאן את שתי הגירסאות האמורות – ובאריכות מה - לא רק מפני שהן נוגעות לשאלה המשותפת לשני הערעורים – שאלת סדר היריות – ומן הראוי שנחווה את דעתנו לגביה כבר בשלב זה; אלא גם מכיון שעצם הרצאת הטענות המנוגדות האלה ביחד, יש בה כדי להראות כי, תהיינה האפשרויות הכרוכות בכל אחת מהן אשר תהיינה הרי הנן נשארות בגדר השערות גרידא ואין בכוחן להביא למסקנה ודאית כלשהי. למשל, ברור לכל, שאין להתרכז רק במקום עמידתו של היורה, אלא יש להתחשב גם באופן עמידתו ונפילתו של הקרבן. מצד אחד יש בגילוי שני התרמילים במקום המסומן באותו "ת" כדי להחליש את הגירסה בדבר היותו של היורה על הגג. מצד שני, לא יוכל להיות בטחון גמור בכך, שבעת שנורו היריות, טיפל הקרבן בקשירת חמורו. כמו כן, היו פרקליטי הצדדים חלוקים בדעותיהם, שעה שטענו לפנינו, אם – בהנחה שהיורה עמד על הגג – יכול היה לראות משם את חלק החצר, שבו נמצא הקרבן בזמן היהרגו, ושהוא החלק המקורה. והרי אין חומר ההוכחות מצביע, בנקודה זו, לכאן או לכאן. ולבסוף, גם בא-כוח המערער לא כפר לחלוטין באפשרות כי היריה לכתף נורתה בשלישית ובעת שהיורה עמד בחצר, ורק הדגיש כי זו אפשרות רחוקה. במצב דברים זה נראית לנו כהגיונית העמדה שנקט בית-המשפט של מטה במאנו להסיק מסקנה בטוחה כלשהי לגבי שאלת סדר היריות. אל לנו לשכוח כי שופטי בית-המשפט האמור ביקרו במקום ההריגה ובידם היתה משום כך, היכולת להעריך יפה את כל המסיבות הפיזיות הנוגעות לאותה שאלה. הננו מזדהים, איפוא, הזדהות מלאה עם הדברים הבאים שאנו מביאים מ

פסק דין
הרוב:

".....אחרי שבדקנו בכובד ראש את כל האפשרויות... הננו נאלצים להגיד, שאין כל ודאות בדבר אופן עמידתו או נפילתו של צאלח, כאשר נורה, או אף בדבר סדר היריות. אנו יכולים לקבוע רק, שהנאשם עמד על רצפת החצר, בערך על-יד המדרגות המובילות לקומה הראשונה, או על מדרגות אלה קצת מעל לרצפת החצר, כאשר ירה שתים מהיריות, כי באותו מקום נמצאו אחר כך שני תרמילים. היות והתרמיל השלישי לא נמצא, אין אנו יודעים דבר על היריה השלישית, מלבד זאת, שנורתה ממרחק של יותר מחצי מטר מגופו של צאלח, כפי שהעיד ד"ר גלי. אנו נוטים לחשוב ששתי היריות הראשונות היו היריות למותן, והשלישית זו לכתף, אולם אין אנו בטוחים בכך. צאלח נמצא אמנם מוטל על-יד חמורו, אבל אין זו הוכחה בטוחה לכך, שבאותו רגע דוקא טיפל צאלח בחמורו....."

איננו תמימי דעים עם מר טויסטר בטענו כי, בהעדר אפשרות להגיע לתוצאה ודאית בנדון סדר היריות, היה בית-המשפט חייב – לאור הכלל שהנאשם הוא בחזקת זכאי – להניח שהכדורים נורו לפי הסדר הפועל לטובת עמדת מרשו במשפט. גישה זו היתה נכונה אילו חסרה הוכחה על מסיבות אחרות, שיש בהן כדי לקשר את המערער עם ביצוע מעשה ההריגה. ברם, איננו מוצאים שבית-המשפט היה צריך לקבל הנחה כלשהי לגבי סדר היריות – או כי היה טעם שיעשה כן – לאחר שמצא כי בריחת המערער מפקיעין, דבר הימנעו מלחזור לשם, אי נקטו צעדים להזעיק עזרה לשם רדיפה אחרי הרוצח "האמיתי" והתנהגותו החשודה בנוכחות מוכתאר סמיע היוו מסיבות המעידות שהוא, רק הוא, אשם בהריגת אחיו, ולא אדם אלמוני, שכאילו ירה ממקום מארב על הגג והסתלק ברדתו בסולם האמור. את גישתו זו של בית-המשפט – שהיא, לדעתנו, גישה מוצדקת – אנו מגלים בדברים הבאים של הרוב, שאליהם הצטרף השופט זהר:

"באשר לאפשרות שאלמוני ירה מהגג והסתלק דרך הגג: כשאנו מעיינים בכל המסיבות, הננו בטוחים לגמרי, וללא כל ספק, שיש לשלול את האפשרות הזאת, ושאין היא מתקבלת על הדעת כלל וכלל. אין כל הסבר לשיחת הנאשם עם המוכתאר נסיב פלאח אלא אשמת הנאשם, שאם לא כן לא היה עונה למוכתאר כי יש ,מסיבות רבות או גדולות' למה שקרה, אלא היה מספר לו מיד כי מישהו אחר הרג את אחיו. מר טויסטר השתדל להסביר את בריחת הנאשם "בפסיכוזה", אשר נוצרה כביכול נגדו בכפר פקיעין.

נניח לרגע שהיתה קיימת פסיכוזה כזאת, אולם גם בזה אין משום הסבר למה יפעל הנאשם בעצמו כפעול אדם אשם ויסתתר ואחר כך יסגיר את עצמו למשטרה. אנו קובעים, איפוא, ללא היסוס, על סמך כל מסיבות המקרה , שהנאשם הוא אשר ירה את שלוש היריות אשר הרגו את אחיו צאלח, ואין אנו רואים כל אפשרות אחרת המתקבלת על הדעת".
מר טויסטר כיוון את המערכה השניה של טענותיו כלפי המסקנות שהסיק בית-המשפט לגבי המסיבות האמורות. ראשית, טען, לא היה מקום לפרש את העובדה שהמערער עזב את הכפר כמעשה בריחה – דבר העומד בסתירה לעדותו של יוסף פיאד, אחד משני העדים שעמדו על-יד עץ התאנה, ושאמר כי סעיד "היה הולך במהירות... כאילו רדף אחרי מה שהוא". מר טויסטר הוסיף וטען, כי העובדות שהמערער יצא משער ביתו, בהיותו יחף וגלוי ראש וששרר מזג אויר גשום באותו יום, מעידות שמרשהו אף לא התכונן לבריחה.

אנו דוחים טענה זו.
ראשית בית-המשפט לא התעלם כלל מדברי עדותו הנ"ל של יוסף פיאד, בהעריכו את הפירוש שנתן עד זה לתנועות המערער, שעה שזה יצא מחצר ביתו, אמר בית-המשפט:

"זוהי הוכחה קלושה מאד על מה שקרה. אם הנאשם רדף אחרי מישהו, שכביכול רצח את אחיו זה עתה בפני
ו, למה זה לא הזעיק מיד בצעקות את אנשי הכפר לעזרה, ובעיקר את שני העדים אשר אותם ראה ברחוב?"

אנו סבורים, כי שיקול זה של דברי העד הוא שיקול המתקבל על הדעת והמונע מבית-משפט זה אפשרות כלשהי להתערב. אין ספק שהיה בכוח השופטים של מטה, מצד אחד, להאמין לעדות שהמערער יצא משער ביתו, כשהוא מחזיק רובה ליד מתנו, ושנעלם מן הכפר דרך הסימטה ב', ומצד שני, כי היה בסמכותם לדחות את הפירוש של "רדיפה", שבתיאורו של יוסף פיאד. ביחוד היו השופטים המלומדים רשאים להתכחש לרושם, שנתרשם אותו עד – כי היה זה רק ענין של רושם - לאחר שהביאו בחשבון, לעומתו, את העובדה, שהמערער לא נקט צעד כלשהו כדי להזעיק את יוסף פיאד ואת חברו להשתתף ברדיפה אחרי הרוצח "האמיתי".

שנית, אין הפרטים בדבר מזג האויר הגשום וחוסר כיסוי לראשו ורגליו של המערער מצביעים על העדר כוונה מצדו לברוח. הלא אפשרי הדבר שבא להחלטתו לעשות מעשה זה – מיד לאחר שביצע את ההריגה. יתכן גם שגמר אומר להימלט מן הכפר רק בראותו את יוסף פיאד ונאיף אסעד עומדים בקרבת עץ התאנה, כשפניהם אליו. ויש גם מקום לשער כי בשני המקרים האלה חשב המערער שאין לו זמן מספיק לעשות תכונה לברוח – אפילו תכונה פשוטה כמו כיסוי הראש ונעילת סנדלים או נעלים.

בא-כוח המערער טען, שמרשהו נמנע מהזעיק עזרה לשם תפיסת הרוצח האלמוני, בגלל הבלבול הפתאומי שחל במחשבותיו, למראה אחיו המוטל על הרצפה, מתבוסס בדמו וחסר רוח חיים, והדגיש שאין לדון את מרשהו לפי אותו קנה מידה שהיה נוקט אילו היה הנרצח אדם זר. איננו מסכימים לכך. ראשית, אין לנו יסוד לחשבו שנעלם מעיני השופטים המלומדים – אשר (בפסק-דין הרוב) דנו באריכות בכל הרקע המשפחתי של המקרה – המומנט, שהקרבן היה אחיו של המערער. שנית, הדעת נותנת, שהגורם המשפחתי האמור – לו היה המערער באמת חף מביצוע הפשע – היה ממריץ אותו דוקא להרים את קולו, לצעוק "חמס" ולדרוש מאנשי הכפר כי ישתפו פעולה עמו לשם גילוי עקבות הרוצח האלמוני והבאתו לדין. שלישית, וזה העיקר, טענתו האמורה של בא-כוח המערער – כמו אחדות מהשגותיו האחרות – הנה רק השערה אשר אין לה יסוד כלשהו בחומר הראיות, וכבר בערעור פלילי 20/49-21 [18], עמד בית-משפט זה (השופט חשין
) על הכלל כי "לא כל השערה, ואפילו היא רחוקה מן המציאות, ראויה לעיון ולשיקול. מן הדין, כי יהיה לה, לאותה השערה, אחיזה כלשהי בחומר הראיות או כי אדם בעל הגיון ישר יראה אותה אפשרית".

מר טויסטר ביקר נוספות את בית-המשפט של מטה על שלא העריך כראוי את העובדה, שלאנשי הכפר היה "ידוע" כבר בעת שרצו לחצר הנ"ל – שסעיד הוא הוא שרצח את צאלח. התפשטות "ידיעה" זו בשלב כה מוקדם משמשת, לדעת מר טויסטר, ראיה חזקה לגירסתו, שהרוצח האלמוני הפיץ במזיד את השמועה המסבכת את מרשהו במעשה ההריגה, ושהלה עשה כן תוך כדי בריחה ממקום הפשע. יתר על כן, בא-כוח המערער הסיק מהמהירות שבה נפוצה השמועה האמורה, כי תוכן אותה שמועה הגיע גם לאזני מרשהו במקום בריחתו, ובעובדה זו מצא את ההסבר לאי חזירתו של זה לפקיעין. כלומר: סעיד חשש מפני "פסק-הדין" שבינתיים הוציאו תושבי הכפר לחובתו בענין הריגת אחיו. ברם, מתוך עיון בדברי השופטים המלומדים שהיוו את דעת הרוב, אנו למדים שהקדישו גם לאפשרות הנ"ל דיון מקיף, ודחו אותה. והנה הדברים שנאמרו על-ידם בענין זה:

"מר טויסטר גם ניסה לשכנע אותנו שלאותו אלמוני היו כוונות זדוניות ושטניות לגולל את האשמה על הנאשם ולשם זה הפיץ שמועות שוא בין תושבי הכפר. מר טויסטר נעזר בזה, שכמה מעדי התביעה אמרו, כי כבר בדרכם למקום המקרה, ידעו שסעיד רצח את צאלח. אין אנו מקבלים את התיאוריה הזאת, באשר לנימוק האחרון יש להביא בחשבון, כי ידיעה ממין זה יכלה להתפשט במהירות הבזק..."

לדעת השופטים המלומדים, איפוא, מטבע הדברים הוא כי במקום קטן, כמו פקיעין, תתפשט שמועה מהסוג הנ"ל במהירות בלתי רגילה, גם בלא כוונה זדונית, מטעם מישהו, להפיץ אותה. אנו סבורים, כי בתשובה זו הגיון רב ושיש לה גם חיזוק ידוע בעובדה שהמערער, בשעת צאתו מחצר ביתו, נתגלה לעיני שני האנשים שעמדו על-יד עץ התאנה. היה זה טבעי, איפוא, כי בבוא שנים אלה לאורווה האמורה, יסיקו מיד שסעיד הוא הוא שרצח את אחיו ושיודיעו על אתר את סברתם זו ליתר אנשי הכפר, שבינתיים הגיעו לשם.

משיב על כך מר טויסטר, כי אנש הכפר "ידעו" מי הוא הרוצח בטרם הגיעו למקום. והנה, אם נפנה אל חומר ההוכחות, נמצא שרק עדה אחת – והיא ורד עאמר, חמותו של המערער – סיפרה על הפצת הידיעה, בדבר אשמת חתנה, בין אנשי הכפר. בעמוד 128 העידה האשה הנ"ל כדלקמן:

"כשרצנו החוצה יחד עם האנשים אמרו שנרצח צאלח והאנשים אמרו שסעיד רצח אותו...".

ברם, יש לשים לב, כי עדה זו שמעה את אנשי הכפר מספרים על ביצוע הפשע לא בשלב המוקדם, שאליו התכוון בא-כוח המערער, אלא בזמן מאוחר יותר. מעדופה מסתבר, כי בשעה שהיא רצה אל מקום המקרה, כבר הועברה גופת הקרבן לביתו של זה, ולכן העדה באה ישר לשם ולא הגיעה כלל לחצר סעיד.

"כשבאנו לבית צאלח" - אמרה ורד עאמר – "הגופה היתה בביתו. לא ראיתי כשהביאו אותה אל ביתו....."

יוצא איפוא, כי בעת שהשמועה הנדונה הגיעה לאזני העדה הנ"ל, כבר היה סיפק בידי אנשי הכפר לסבך את המערער במעשה הריגת אחיו, בלא הכרח שתהא למישהו כוונה זדונית לעשות כן. מכאן, שאין להסיק כי המערער חשש לחזור לביתו, כאשר אין מקום להניח - ואין הוכחה כלשהי - שידע (לפני היפגשו עם מוכתאר סמיע) על אודות הפצת השמועה, המקשרת אותו לדבר עשיית הפשע, בין תושבי פקיעין.

ולבסוף, טען בא-כוח המערער – וזו הטענה האחרונה במערכה השניה של טענותיו – כי השופטים המלומדים לא פירשו פירוש נכון את הדברים שאמר מרשהו למוכתאר סמיע, הלה לא אמר- הטעים מר טויסטר - כי יש סיבות רבות או גדולות לביצוע הרצח אלא רק לעובדה שהמשטרה מבקשת אותו. נראה לנו, שפירוש זה, שמייחס ב"כ המערער לדברי מרשהו, הוא פירוש דחוק למדי ואינו עומד בפני
הביקורת כאשר דנים בשיחה האמורה בכללה. לשאלת המוכתאר, "מה הענין", עונה המערער, כי "קרה מה שקרה" – תשובה סתומה שיש בה, כשלעצמה, כדי לעורר חשד. רק כתגובה להערת המוכתאר, שהמשטרה מחפשת אותו, משיב הוא שהסיבות הן רבות או גדולות, אך אינו מסתפק בזה, ומוסיף כי לא יוכל לגלות את הסיבות הנ"ל; והמערער מסיים בהבעת משאלה להסגיר עצמו לשלטונות. נשאלות השאלות האלה: מדוע אינו יכול לגלות למוכתאר את הסיבות לביקוש המשטרה אחריו? על שום מה נוקט הוא לשון סתומה ונמנע מלספר למוכתאר שפלוני אלמוני רצח את אחיו, והרי המדובר הוא בענין המשווע לשמים: הריגת אח? למה אינו מסביר למוכתאר, כי תושבי פקיעין דנוהו לכף חובה. ומשום כך אינו יכול לחזור לשם? בלי שתבואנה על שאלות אלו תשובות משכנעות אחרות, תתבקש מאליה המסקנה, שכל התנהגות המערער בפני
מוכתאר סמיע היא התנהגות של אדם שמצפונו אינו נקי והמעוררת נגדו חשד כבד המקשר אותו לביצוע מעשה הפשע. אנו סבורים, כי השופטים המלומדים צדקו, שעה שהביאו בחשבון את תוכן השיחה שהתקיימה בין המערער ומוכתאר סמיע כחלק מהמסיבות המשמשות להוכחת העובדה, שהוא הוא שהרג את אחיו.
כאן מסתיימת, כאמור, הפרשה השניה של טענות המערער. מר טויסטר, כנימוק אחרון לקבלת ערעור מרשהו, טוען שהתביעה הכללית הפרה את הכלל של "ההוכחה הטובה ביותר", הואיל ולא הוכיחה בבית-המשפט של מטה – דבר שהיה ביכלתה לעשות – כי הקלע (ת/8), שהוצא מגופת הקרבן, ושני התרמילים (ת/6-ת/7) שנתגלו במקום הפשע, שייכים לרובה הקנדי (ת/4), שהיה ברשות המערער, שעה שהסגיר עצמו למשטרה. הפרת הכלל הנ"ל, אמר בא-כוח המערער, שללה ערך כלשהו מיתר ההוכחות שהוגשו ע"י התביעה הכללית במשפט.

אנו חושבים שגם טענה זו חסרת יסוד. הננו מקבלים אמנם כהנחה מוצדקת - ובימים אלה הכל יודעים את זאת – כי בידי המשטרה קיימת האפשרות הטכנית לקבוע אם קלע או תרמיל ידוע שייך לכלי-יריה מסויים ואם אותו תרמיל נפלט או אותו קלע נורה מהכלי הזה. ברם, אין הכלל האמור מחייב כי בכל מקרה של ביצוע מעשה הריגה או עבירה מסוג דומה, שומה על המשטרה – כשיש בידה הוכחות אחרות, ואפילו הן מהוות עדות מסיבתית גרידא - להביא ראיה על שייכות הקלעים והתרמילים שנמצאו במקום הפשע לכלי שכאילו שימש לביצוע המעשה הנדון. אנו קובעים זאת, למרות מה שברור לנו, כי הוכחה מעין זו היא הוכחה ודאית ובטוחה למדי ויש בה כדי להקל על תפקיד בית-המשפט, בבואו לברר את שייכות הנאשם לעבירה שבה הוא מואשם. הרי משמעותו של הכלל האמור היא רק, שהצד שעליו הראיה חייב להגיש לבית-המשפט את ההוכחה הטובה ביותר, אשר - כך יש להניח מפאת טבע הענין – הנה בנמצא. לדוגמה אנו מזכירים את סוג ההוכחות הנחשבות כמקורות ראשוניים לידיעות הנדונות, פירושו של הכלל האמור, לגבי סוג זה של הוכחות, הוא שאין להביא עדות אחרת במקומן אם אלו שרירות וקימות; אסור, למשל, להגיש עדות בעל-פה במקום המסמך המכיל את ההסכם אשר העדות נועדה להוכיח את תכנו; כמו כן, אין להמציא הצהרה בשבועה כשאפשר לקרוא לעד, העשוי להעיד במשפט גופו על העובדות הכלולות באותה הצהרה, וכו'. ברם, אין הכלל המצריך את הבאת ההוכחה הטובה ביותר דורש כי אותו צד יאסוף את הכמות המכסימלית של הוכחות הנוגעות לכל עובדה ועובדה, או אף כי יבקש ויחפש עדות בעלת אופי יותר חזק מחומר ההוכחות המצוי בידו. הלא כל המטרה העומדת מאחורי הכלל האמור היא למנוע רמאות, על-ידי סיכול מזימה אפשרית כלשהי מטעם הצד, שעליו הראיה, להסתיר את האמת מעיני בית-המשפט. בספרו של טיילור (מהדורה 12), ע' 272, אנו מוצאים, שתחומי הכלל האמור הוגדרו בצורה הבאה:

"...... יש להגיש לחבר המושבעים את ההוכחה הטובה ביותר אשר טבעו של הענין מאפשר. כלל זה אינו תובע את הכמות הגדולה ביותר של הוכחות, שיכולים להביא לגבי עובדה כלשהי, אך מטרתו למנוע הצגת עדות אשר, מטבע הענין, נותנת רגלים להשערה, שהוכחה מסוג טוב יותר ישנה בידי הצד. כלל זה נתקבל כדי למנוע מעשי מרמה, הואיל וכאשר מעכב צד תחת ידו עדות משובחת יותר, רק מן היושר הוא להסיק שלצד יש סיבה נסתרת לאי הגשתה ושאם יציע עדות זו תסוכל מזימתו.... הוא שאין לקבל עדות, אשר, מטבעה, משמשת רק תחליף, כל עוד אפשר להשיג את ההוכחה המקורית..."

ובעמוד 393 שם אומר אותו בר סמכא:

"הכלל הנדון אוסר רק הבאת אותה הוכחה, המרמזת בעצמה על קיום מקורות יותר ראשוניים של ידיעות, ולכן, כאשר אין ענין של החלפת עדות ממדרגה עליונה בעדות ממדרגה פחותה אלא רק של בחירת עדות שהיא חלשה יותר במקום להיות חזקה יותר, וגם אין זה מקרה של הזנחה בסיפוק כל ההוכחות שאפשר להמציאן, הרי אין בכך משום הפרת הכלל".

נחזור לענייננו. אילו הוכח שהמשטרה ערכה בדיקה מקצועית, שבה נעשו נסיונות כדי לקבוע אם הקלע נורה ושני התרמילים נפלטו מן הרובה הקנדי האמור, אזי היינו מגלים טעם רב בטענה, שאי הצגת קביעותיה של המשטרה בנדון זה שוללת במידת מה את ערכן של יתר ההוכחות המסיבתיות, שגוללה התביעה הכללית – ואולי אף שוללת אותן לחלוטין. ברם, כשאין שמץ של עדות ואין רמז כלשהו על עריכת בדיקה מהסוג האמור – ואפילו יש כאן ליקוי גדול מבחינה משטרתית מקצועית – הרי איננו מוצאים הפרת אותו הכלל, משום שהכלל אינו מטיל חובה על התביעה הכללית לערוך בדיקה מעין זו ואינו אוסר עליה להסתמך על אותן ההוכחות המצויות בידה והמצביעות – הודות למשקלן המצטבר – אך ורק על המערער, שהוא הוא שהרג את אחיו. כי לתוצאה זו, ורק לתוצאה זו, מביא השיקול בכל המסיבות הנדונות ביחד - על כך כבר עמדנו בחלק קודם של פסק-דין זה. מכאן נובע שלא מצאנו יסוד מוצדק גם לנימוקו האחרון של המערער.

אנו דוחים, איפוא, את ערעורו של המערער על הרשעתו בדין. אין טעם בכך שנדון בשאלת חומרת העונש, שגם עליה ערער, לפני שנחווה דעתנו על הערעור שהוגש מטעם היועץ המשפטי.

בעברנו לדון בערעורו של היועץ המשפטי, עלינו להזכיר שגם השופטים שמש ולנדוי קבעו – ועל קביעתם זו לא חלק לפנינו בא-כוח המערער – כי הוכחו, במידה מספקת, היסודות הנזכרים בפיסקאות (א) ו-(ג) של סעיף 216. מן הרצוי שנביא את דבריהם בנדון זה, הואיל ויש להם נגיעה גם לשאלה, שעליה נסב הערעור הנ"ל. השופטים המלומדים אמרו:
"הכוונה להרוג מוכחת בזה שהנאשם ירה שלוש יריות בזו אחר זו. לפחות ליריה השניה והשלישית קדמה פעולה של הנעת בריח הרובה והכנסת כדור לקנה וכיוון הרובה כלפי גוף הקורבן. אלו היו פעולות שנעשו בכלי נשק קטלני ואפשר להסבירן רק מתוך רצון להרוג את הקרבן, אגב אותן הפעולות גם שוללות כל אפשרות של מקרה אסון, או של איבוד לדעת... נוסף על כך, הן מוכיחות גם את הכנת מעשה הרצח על-ידי הנאשם. באותו זמן לא נהג הנאשם לשאת אתו את רובהו. הוא היה, איפוא, צריך לקחת את הרובה ממקומו, לכוון אותו כלפי הקרבן ולעשות את ההכנות הנחוצות כדי להפעילו שלוש פעמים. זוהי בלי ספק הוכחה מספיקה בדבר הכנת מעשה ההריגה......"

ברם, שופטי הרוב היו סבורים, כזכור, שלא הוכחו על-ידי התביעה הכללית האלמנטים הנקובים בסעיף 216(ב) – ביחוד "דם קר" והעדר הרגזה מידית. הם באו לדעת זו מפני שמצאו – על הלך מחשבתם נדון ביתר פירוט להלן – שלגבי אותן השניות שקדמו למעשה ההריגה קיים, בפרשת הוכחות התביעה "חלל ריק", והם הסיקו לאחר שסקרו את כל המסיבות, כי התביעה הכללית לא הצליחה להוכיח – אפילו הוכחה לכאורה – את קיום האלמנטים האמורים. בפסק-דינם כתוב:

"...... על התביעה הכללית להוכיח, כי המסיבות שקדמו לרגע ההריגה, היו כאלה שהנאשם היה שרוי בשעת מעשה באותו מצב נפשי המתואר בפיסקה זו. מר קוקיה...... טוען, שיצא ידי החובה המוטלת עליו. כדי שנוכל לבחון את הטענה הזאת, יש לקבוע אם הובאו הוכחות כלשהן על המסיבות שקדמו למקרה מיד לפני אירועו. למעשה קיים חלל ריק בפרשת הוכחות התביעה, במה שנוגע לאותן השניות המכריעות אשר קדמו ליריות. אין אנו יודעים אם היתה שיחה בין האחים, ואיך שניהם התנהגו..... צאלח נמצא אמנם מוטל על-יד חמורו, אבל אין זו הוכחה בטוחה לכך, שבאותו רגע דוקא טיפל צאלח בחמורו, ואין זה שולל כלל את האפשרות של דין ודברים בינו ובין הנאשם, לפני שהנאשם פתח ביריות. נכון שהכל קרה מהר מאד, במשך שניות, אולם המדובר הוא דוקא באפשרות של הרגזה אשר באה מיד לפני העבירה. דברים רבים היו יכולים לקרות במשך השניות האלה, ואין בידינו למלא את החלל הריק הזה. כאן נשארת תעלומה ללא פתרון".

להלן קובעים השופטים המלומדים הנ"ל:

"התביעה הכללית לא הביאה לפנינו מידה מלאה של הוכחות על העדר הרגזה ואף לא מידה פחותה, בבחינת ,הוכחה לכאורה' – אם נניח שזהו הפירוש הנכון של ע"פ 199/42 [13], היא הנכונה....."

והם מסיימים:

"אני מוצאים, כי התביעה הכללית לא הוכיחה, ואף לא הוכיחה לכאורה, את היסוד של סעיף 216 (ב) ולכן לא הוכיחה כוונה תחילה אצל הנאשם..."

לדעתנו, מסקנה זו של שופטי הרוב בטעות יסודה. אנו סבורים, שהתביעה הכללית הוכיחה, במידה מספקת, קיום מסיבות המהוות עדות חזקה לכאורה על קור רוח וחוסר הרגזה מידית, ושבהעדר הוכחה סותרת היה בית-המשפט של מטה חייב להרשיע את המערער ברצח בכוונה תחילה.

קבענו את דעתנו זו למרות מה שלא קיבלנו – כפי שצויין בחלק אחר של פסק דיננו – את גירסת המשנה לפרקליט המדינה בדבר סדר היריות – גירסה שהיה בה כדי להראות שהקרבן היה טרוד אותו זמן בטיפול בחמורו, ולחזק את הטענה בדבר חוסר הרגזה מצדו, סמוך להריגתו. כמו כן לא נעלמה מאתנו, כאמור, קביעתו של בית-המשפט של מטה בנדון אי הוכחת קיום גורם מניע לביצוע התקופה ושהיועץ המשפטי לא ערער על קביעה זו. שמנו לב גם לכך, שלתביעה הכללית לא היו הוכחות ישירות למה שקרה בין המערער והקרבן בשניות שקדמו להריגתו של זה, ושהיה עליה להסתמך, כמו לגבי הוכחת עצם המעשה, על עדות מסיבתית גרידא - דבר שהיה ברשותה לעשות, כפי שהעירו שופטי הרוב.

בהגיענו למסקנה הנ"ל, השתמשנו במבחן שעליו סמך את ידו בית-המשפט הזה (בתקופת המנדט) ב-ערעור פלילי מס' 42/47 (1947 אל"ר 422, [14), וההולם את המקרה שלפנינו. מבחן זה הוגדר ב-ע' 425 במלים הבאות:
"מספיק הוא אם התביעה הכללית מוכיחה שעד לזמן קצר ביותר לפני ביצוע עצם הרצח לא הוקנט הנאשם ושאין סיבה להאמין שהמנוח הרגיז, או עשוי היה להרגיז, את הנאשם בתקופה שלאחר מכן. אז הוכיחה התביעה, הוכחה לכאורה, רצח בכוונה תחילה. כמובן, הנאשם זכאי אז להוכיח בעדות שהמעשה מצדו נעשה שלא בכוונה או כי בוצע מתוך פרובוקציה".

אנו סבורים שהמסיבות הבאות מקיימות את המבחן הזה במלואו:

(א) אין חולק, שהקרבן נהג רק תוך שניות מספר אחרי שנכנס לחצר המערער. על הזמן הקצר שעבר בין כניסת צאלח למקום זה לבין הריגתו, אפשר להיווכח מהעובדות שהעדים יוסף פיאד ונאיף אסעד פגשוהו כשהיה במרחק 15 מטר בלבד לצד מערב משער החצר הנ"ל וששני אנשים אלה, שעה ששמעו את היריות, הספיקו להגיע למקום הנמצא רק כ-26 מטר מאותו שער לצד מזרח. היוצא מזה, שעד לזמן קצר ביותר לפני ביצוע הרצח לא קרה דבר המעיד על הקנטת המערער ע"י אחיו המנוח.

(ב) העובדה שהזמן בין כניסת הקרבן לחצר הנ"ל לבין הריגתו היה קצר ביותר – שניות אחדות בלבד – כמעט ומבטלת כל אפשרות להניח שבתקופה זו קדם לרצח מעשה הרגזה מטעם צאלח.

(ג) את גורם הזמן יש לשלב בעובדות, שהמערער השתמש, בחצר ביתו הוא, בכלי נשק קטלני שהוא רובה קנדי. ראינו לעיל כי בית-המשפט של מטה, שעה שדן בשאלת הכנת מעשה ההריגה, קבע שבאותו פרק זמן "לא נהג הנאשם לשאת אתו את רובהו". כל הדברים האלה - הזמן הקצר שקדם לרצח לאחר כניסת הקרבן לחצר; המקום שבו בוצע המעשה (חצר ביתו של היורה); סוג הנשק (רובה קנדי שהמערער לא נהג לשאתו אז ובפרט במקום הנ"ל) – אינם מניחים מקום אלא לשתי אפשרויות בלבד. האפשרות האחת היא, שהמערער חיכה וארב לאחיו - הנחה השוללת כל טענה בדבר מעשה הרגזה מצד הקרבן. הסברה השניה - ואותה קיבלו שופטי הרוב – היא, שהמערער היה "צריך לקחת את רובהו ממקומו" ופירוש הדבר: מדירתו הנמצאת בקומת הקרקע או בקומה הראשונה. ברם, אם זאת היתה השתלשלות הענינים, אזי מחייב ההגיון, שהיה זמן מספיק – לאחר שנסתיימו הדין והדברים בין שני האחים ושעה שהלך המערער לקחת את הרובה ממקומו בדירה ועשה את ההכנות הדרושות לירות בו – כדי שרוחו של זה תשקוט, וההשפעה, שיסודה במעשה ההקנטה הנדון, תפוג. כלומר, במקרה השני הזה, אין מקום להנחה שהמערער היה שרוי, עת שירה בקרבן, במצב של ערפול מחשבה עד כדי שלילת יכלתו לחשוב ולהעריך את תוצאות מעשהו.

(ד) בגופת הקרבן לא נתגלו כל סימנים המעידים על התגוששות או קטטה (עדות ד"ר גלי – ע' 38). פרט זה מרמז על חוסר פעולת תקיפה מטעם המנוח. ושאם עשה דבר כדי להרגיז את אחיו, הרי התנהגותו בכיוון זה לבשה אך ורק צורה של אמירת דברי עלבון או מלים אחרות הפוגעות בכבוד המערער, עם או בלי ליווי תנועות ידועות. איננו צריכים להטעים כמה מעטים הם המקרים בהם יראה בית-המשפט בהתנהגות מעליבה או פוגעת מעין זו פעולה מרגיזה במובן החוק. הרי בערעור שלפנינו אין המדובר באנשים זרים העשוים להיות רגישים להתנהגות המעליבה של הזולת, אלא בשני אחים מאב ומאם, שכל אחד מהם – הדעת נותנת – מכיר את תכונותיו של אחיו ורגיל לתגובותיו המיוחדות, ועל כן לא בנקל יושפע וייפגע על-ידי התנהגות יוצאת דופן של אחיו, ולא כל שכן עד כדי איבוד קור רוחו והריגת שאר בשרו.

(ה) בא-כוח המערער לא הראה לנו שום דבר, שאפשר להיתלות בו כדי להסיק את היסוד של קנטור. נהפוך הוא: חומר הראיות מצביע על העובדה שהקרבן היה – על כל פנים לכאורה – במצב רוח שקט כשנכנס אל האורווה, מקום שהיתה לו רשות להיכנס אליו, כדי להעמיד בו את חמורו. בנדון זה יש גם להזכיר את דברי עדותו של קאסם חסין זרקא - אחיהם החורג של המערער והמנוח - שסיפר כי באותו בוקר וסמוך מאד לזמן המקרה בא אליו צאלח וביקש שהעד יסור לבית המערער כדי לדון יחד עם שני האחים בענין האירושים העתידים של צאלח (ע' 65-66 של הפרוטוקול), עובדה המרמזת על דרכי השלום שחשב הקרבן לנקוט לגבי אחיו סעיד באותו זמן.

כל המסיבות הנ"ל – וגם כאן ההדגשה היא בכוחן המצטבר – מובילות לתוצאה אחת ויחידה והיא: ראשית, כי עד לזמן קצר ביותר סמוך לרצח – ולגבי מסקנה זו קיימת ודאות מוחלטת – לא בא מצד הקרבן מעשה כלשהו שיש בו משום אופי מקניט; ושנית, כי אין סיבה הגיונית להניח שאף בשניות המעטות בהן היו הקרבן והמערער ביחד התנהג הראשון בצורה "מרגיזה" במובן החוק. היוצא מזה, לאור המבחן שהוזכר על-ידינו לעיל, כי התביעה הכללית הביאה הוכחה חזקה לכאורה לקיום האלמנטים המצויים בסעיף 216(ב), הוכחה אשר - בהעדר אחרת - מצביעה על כוונה תחילה מצד המערער.

נשאלה השאלה: מהו היסוד החוקי שעליו מושתת המבחן שעל-פיו נהגנו כדי להגיע לתוצאה האמורה? בבואנו לדון בבעיה מרכזית זו – הנוגעת לחובת ההוכחה, בקשר לאלמנטים המצויים בסעיף 216 (ב) – מן הראוי שנפנה תחילה לדעות שהובעו בשני פסקי-הדין הנפרדים של השופטים המלומדים. מדבריהם נובע, כי לעיני כל שלושת השופטים היתה ההלכה שנקבעה ע"י זקן השופטים לשעבר, גורדון סמית (gordon smith) ב-ע"פ 199/42, 1943 אל"ר 3, [13], בזו הלשון:

"הכלל הוא שמחובת התביעה הכללית להוכיח את כל האלמנטים החשובים של העבירה המיוחסת לנאשם בכתב-ההאשמה. יתכן, כמובן, כי יקשה על התביעה הכללית להוכיח דבר שלילי בצורה חיובית, אולם אין זה פוטר אותה מלהוכיח לכאורה (פרימה פציה) את אשמת הרצח, ובהתאם לדיני הרצח כפי שהוגדרו. אך משעשתה כן, עוברת, לדעתי, על ההגנה החובה להראות או להוכיח אותה המידה של הרגזה או העדר כוונה תחילה אשר תפחית את חומרת העבירה. יתכן ככי עדי התביעה הם עצמם יגלו עובדות ידועות המצביעות אולי על הרגזה או העשויות להוכיח חסר כוונה תחילה, ובמקרה זה על ההגנה יהא לדון אם קיימת הוכחה המספיקה כדי הפחתת חומרת הפשע או אם עליה להביא עדות נוספת לגבי אחד מהדברים הנ"ל."

שופטי הרוב מתחו ביקורת על הלכה זו באמרם כי צפון בה "רעיון חדש, היינו שעל התביעה הכללית להביא רק הוכחה לכאורה". הם סברו, כי "הוכחה לכאורה" פירושה בדרך כלל, "מידה מלאה של הוכחות בלי הערכת מהימנותן", אך הסיקו שבאותה הלכה "הכוונה היא כנראה למידה יותר קלה של הוכחות, כלומר פחות מהוכחה מלאה". שני השופטים המלומדים הביעו תמיהה על כך שיש להקל על התביעה הכללית לגבי היסוד המוגדר בסעיף 216(ב), בו בזמן שמחמירים עמה בנדון הוכחת עצם מעשה ההריגה, והם לא מצאו הצדקה לגישה מבדילה זו בעובדה שהעדר הרגזה מידית מהווה יסוד שלילי. נימוקיהם היו:

(א) לא כל היסודות המצויים בסעיף 216 (ב) מביעים מושגים שליליים,והרי – לאור ערעור פלילי מס' 95/46 (1946 אל"ר ע' 559), [15] – מן ההכרח לצרף את כל האמור בפיסקה זו, ביחד.

(ב) בחוק האנגלי "טרם נתגבש כלל ברור בענין זה של הוכחת עובדה שלילית".

ברם, למרות שהביעו את הביקורת הנ"ל, לא היה צורך לשופטי הרוב לסטות מתחום ההלכה האמורה – אפילו ראו אפשרות חוקית לעשות כן – הואיל וקבעו, כפי שראינו, שהתביעה הכללית לא הביאה, לא "מידה מלאה של הוכחות על העדר הרגזה ואף לא מידה פחותה, בחינת הוכחה לכאורה", לפי הפירוש שניתן לביטוי זה בהלכה שנפסקה ב-ערעור פלילי מס' 199/42, [13].

מאידך גיסא השופט זהר, שהגיע לתוצאה הפוכה, נתרשם מהאופי השלילי שיש ליסוד של העדר פרובוקציה; בהסתמכו על פסקי-דין מקומיים שונים, בא לדעה, "שכל הנדרש מהתביעה הכללית להוכחת היסוד השלילי הזה של חוסר פורובקציה הוא ,דבר-מה', אשר, אם כי אין בו כשלעצמו משום הוכחה במובן הרגיל של מלה זו...... די שיהא בו משום הצבעה על מסיבות אשר כרגיל אין בהן כדי מסקנה על אפשרות פרובוקציה, אם כי אינן שוללות אפשרות כזאת". כמו כן, לדעת השופט הנ"ל, "נודעת חשיבות מרובה לעובדה שהנאשם לא טען מציאות פרובוקציה".

הבאנו בפרוטרוט את שלוש הדעות האמורות, הואיל ואם כי בכל אחת מהן ניכרים דברים שהם בחלקם אמת, הרי הן מעידות, בדרך כלל, על אי הבהירות השוררת היום בכל השאלה של "חובת ההוכחה", החלה על התביעה הכללית, לגבי הנושא המעסיק אותנו. אכן, דברי השופט גורדון סמית מתקרבים בהרבה להגדרה חוקית נכונה של המצב המשפטי הקיים בנדון זה. ברם, גם הגדרה זו מגלה חוסר שלמות ואי בהירות, העשויים, משום כך, להטעות, כפי שהוטעו אמנם השופטים המלומדים. מצב זה מחייב אותנו - בבואנו להבהיר את השקפתנו - לעמוד תחילה על מושכלות ראשונים אחדים, הנוגעים בדרך כלל לבעיית חובת ההוכחה במשפט פלילי, והמצויים בספרו של פיפסון על דיני ראיות (עיין מהדורה 10, ע' 27 ואילך).

כלל אוניברסלי הוא, כי בעל-דין הטוען טענה מסויימת החשובה לעמדתו במשפט – בין טענה חיובית ובין שלילית – עליו הראיה. אדם התובע בחזרה סכום כסף שהלווה, עליו להוכיח את מתן ההלוואה; בעל-הבית הטוען שהדייר לא מילא את הבטחתו בדבר בדק בית צריך לשכנע את בית-המשפט בדבר חוסר פעולת הדייר בנדון התיקונים וכו'.

כאמור, החוק הוא הוא הקובע על מי חלה החובה האמורה. חובה זו – ונכנה אותה בשם "חובת הראיה" (the burden of establishing a case) היא היא החובה העיקרית במשפט. כלל שני הוא, כי חובת הראיה אינה "מתחלפת" לעולם, היינו היא מוטלת מהתחלת המשפט ועד סופו על הצד הטוען את הטענה הנדונה. פירושו של דבר, שכאשר מגיע המשפט לשלב שבו מסתיימת הבאת העדויות, וההוכחות הן שקולות, חייב השופט בעמדו לחתוך את הדין, לעשות כן לאור המבחן המצביע על מי מוטלת חובת הראיה.

נוסף על החובה העיקרית האמורה קיימת חובה שניה – פחותה בדרגתה מהראשונה – והיינו: החובה להביא עדות. חובה טפלה זו – ונכנה אותה בשם "חובת ההוכחה" (the burden of adducing evidence), להבדיל "מחובת הראיה" - נוצרה לשם הקלה על הצדדים בהנהלת המשפט; כדי שיהיה ברור מי ומי מהם צריך לפתוח בהבאת עדות ומהי כמות ההוכחות שעל הצד להמציא לפני שיינתן תפקיד זה – או כפי שנוהגים לומר, בטרם תעבור חובת ההוכחה – לצד השני. הכלל הוא, שבעל-הדין שעליו מוטלת החובה מס' 1 ("חובת הראיה"), הוא הוא שצריך לפתוח בפרשת ההוכחות, ומחובתו להמציא עדות במידה המספיקה לכאורה (פרימה פציה) כדי ביסוס טענתו. ורק בהגיעו למדרגה זו עוברת החובה מס' 2 ("חובת ההוכחה") למתנגדו, החייב עתה להמציא עדות מצדו. ברם העובדה שהחובה מס' 2 עברה מבעל-דין אחד למשנהו אין בה עדיין, כשלעצמה, כדי לחתוך את גורלו של המשפט, התלוי תמיד במידה שבה נתמלאה החובה העיקרית – החובה מס' 1 – וזו, כמו שאמרנו, נשארת קבועה לתמיד. רק החובה מס' 2 עשויה לעבור, בשלב ידוע של המשפט, מבעל-דין אחד למשנהו, ופירושו של דבר זה הוא רק, שאם יריבו של הצד שפתח בפרשת ההוכחות נמנע מלהביא עדות כלשהי מצדו, אזי יכול (אך לאו דוקא חייב) בית-המשפט לפסוק לטובת אותו בעל-דין שהביא עדות המספיקה לכאורה כדי חיזוק עמדתו במשפט. ומאידך גיסא, אם הצד שאליו עברה החובה מס' 2 יגיש לבית-המשפט הוכחות מצדו, יהיה על השופט השופע את התביעה לבחון את כל ההוכחות ביחד, ולהכריע סופית, בשים לב לקיום החובה מס' 1 – חובת הראיה.

נתאים עתה את הכללים הנ"ל למשפט שבו מתקיים בירור של האשמה פלילית, כאמור, חזקה היא - וזו הנחה משפטית שהחוק יצר אותה - שהנאשם חף משפע כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. היוצא מזה, שחובת הראיה - החובה מס' 1 – מוטלת, מהתחלת המשפט ועד סופו, על התביעה הכללית, החייבת להוכיח – ובמידה שאינה משאירה מקום לספק מתקבל על הדעת – את קיום כל היסודות של העבירה המיוחסת לנאשם, בין יסודות חיוביים ובין שליליים. העמסת משא זה על שכם הקטיגוריה גוררת אחריה כמו כן, גם את החובה מס' 2; הווה אומר, כי בתחילת המשפט חייבת היא להתחיל בפרשת הוכחותיה. הצליחה הקטיגוריה למלא תפקידה זה – היינו הביאה כמות עדות אשר די בה, לכאורה, להראות שהנאשם ביצע את המעשה הפלילי הנדון – עוברת אליו "חובת ההוכחה" – כלומר, אך ורק במובן החובה מס' 2, ובשלב זה צריך הנאשם להביא עדות מצדו. כילה הנאשם להגיש את הוכחותיו, מתפקידו של בית-המשפט, לאחר בחינת כל ההוכחות ביחד, להחליט, לא אם הנאשם שכנע שהוא חף משפע, אלא אם התביעה הכללית הוכיחה – ובמידת הנעלה מכל ספק - כי הלה אשם בעשיית העבירה שהואשם בה. אם הנאשם אינו מגיש הוכחות, אזי במקרה זה התוצאה תהיה רק, כי בית-משפט יכול (אך לאו דוקא צריך) – על סמך העדויות שהביאה הקטיגוריה – להרשיעו בדין.

במשפט פלילי - ראוי להטעים במיוחד – יש להבחין היטב בין חובת הראיה – והיא החובה העיקרית, הנשארת קבועה עד הסוף ובין חובת ההוכחה, והוא החובה הטפלה המתחלפת בשלב ידוע של המשפט; וחשוב גם לעמוד יפה על היחס הקיים בין שתי חובות אלו. כאמור, כאשר הקטיגוריה מצליחה לקיים את החובה השניה – בעלת החשיבות הפחותה – עדיין אין זה משמש יסוד להנחה סופית שהנאשם חייב בדין, היינו שהקטיגוריה הביאה הוכחה המספיקה כדי מילוי חובתה העיקרית – חובת הראיה. בשלב הנ"ל קיימות שלוש האפשרויות הבאות:

(א) הנאשם מביא הוכחות מצדו, אשר בית-המשפט מאמין להן והכוללות הסבר משכנע שהוא חף מפשע. ברור כי במקרה זה חייב בית-המשפט לזכותו.

(ב) הנאם מגיש עדויות שאין בהן כדי לשכנע את בית-המשפט בחפושו מהעבירה המיוחסת לו. ברם, מאידך גיסא, הוכחות אלו די בהם כדי לעורר בלב בית-המשפט ספק הגיוני בדבר אשמת הנאשם בביצוע חותה עבירה. גם כאן ייצא הנאשם זכאי בדין, הואיל והקטיגוריה נכשלה במילוי חובת הראיה – החובה מס' 1 – המוטלת עליה עד לסוף המשפט.

פסק הדין המפורסם במשפט וולמינגטון woolmington; (1935), a.c. 462 – שעליו הורחב הדיבור בע"פ 2/48 "פסקים", כרך א, תש"ח/תש"ט, ע' 276, וכן ב-ע"פ 10/49, "פסקים", כרך ב, תש"ט/תש"י, ע 34, – מדגים יפה את האפשרות השניה הנ"ל ומסביר את פעולות הגומלין של שתי החובות האמורות. באותו משפט הואשם הנאשם ברצח אשתו. לאחר שהקטיגוריה הגישה הוכחות, שהצביעו עליו כעל מבצע המעשה, הסתפק הנאשם בהבאת עדות אחת - היא עדותו הוא - בה מסר כי ירה באשתו בדרך מקרה ובמסיבות שלא היה בהן רשלנות פלילית. בסוף הדיון נתן השופט סויפט (swift) לחבר-המושבעים את ההוראה הבאה:

"אם הכתר משכנע אתכם שאשה זו מתה כתוצאה ממעשה ידי הנאשם, אזי חייב הוא להראות כי העדות שניתנה מתא העדים מכילה מסיבות שיש בהן משום הפחתת חומר הפשע עד כדי הריגה. או מהוות צידוק מלא למיתה, בהצביען על מקרה תאונה גרידא".

פירושו של דבר: השופט העביר, בדברי הוראתו האמורים, את החובה העיקרית – חובת הראיה - אל הנאשם; דבר, כפי שהחליט בית-הלורדים, שלא היה בכוחו לעשות, לאור הכלל הקובע שחובה זו אינה מתחלפת לעולם, אלא מוטלת עד הסוף על הקטיגוריה (ראה דברי הלורד סנקי (sankey) – שם, ע' 482). במשפט הנ"ל נאלץ בית-הלורדים לבטל את ההרשעה, הואיל והיה חייב להביא בחשבון את האפשרות כי עדות הנאשם היתה עשויה לעורר במוחם של השופטים המושבעים ספק בדבר כוונתו לרצות את אשתו, ושהם היו מהנים את הנאשם מספק זה ופוסקים לזכותו, אילו קיבלו הוראה מתאימה בנדון תחולת החובה העיקרית הנ"ל.
במהלך פסק-דינו מלמד הלורד סנקי כי ערבוב הפרשיות לגבי שתי החובות הנ"ל - שחל בהלך המחשבות של אותם חכמי המשפט באנגליה, אשר, עד למשפט וולמינגטון, דגלו בדעה האמורה שהביע השופט סויפט – יסודו היה בפירוש המוטעה שנתנו לפיסקה אחת בספרו של סיר מיכאל פוסטר (משנת 1762), ולפסיקה שניה דומה, הכלולה בדברי ההוראה של השופט טינדל (tindal) במשפט rex v. greenacre; (1837) ברם, הלורד המלומד מחווה את דעתו ב-ע' 480, – מכאן אנו מגלים את האבחנה בין שתי חובות ההוכחה - כי אף אחד מבני סמך ותיקים אלה לא חשב להעביר אל הנאשם יותר מאשר את החובה מס' 2 האמורה – החובה להביא עדות. "אני סבור" אומר הלורד סנקי "כי הכוונה (בשתי הפיסקאות האמורות) היא לשלבים בהנהלת המשפט". והוא מוסיף: "כל מה שהתכוונו לומר הוא, שאם מוכח כי הנאשם, ע"י מעשה שעשה בהכרה, הרג אדם, ודבר נוסף אינו מתברר במשפט, אזי קיימת הוכחה שלפיה יכול חבר-המושבעים- אך לאו דוקא צריך – למצוא אותו אשם ברצח. קשה לתאר מקרה כה חשוף וכה דל, אך אין זה אומר כי החובה - במובן חובת הראיה העיקרית – אינה חלה עוד על הקטיגוריה".

(ג) לאחר שהקטיגוריה הביאה הוכחות, המספיקות לכאורה כדי ביסוס ההאשמה, נמנע הנאשם – וזו האפשרות השלישית – מלהביא מצדו, עדות כלשהי. במקרה זה, כאמור, חייב בית-המשפט לשקול את ההוכחות של הקטיגוריה, ועליו לעשות כן משתי הבחינות הבאות:

(א) בית-המשפט צריך לשאול את עצמו אם הוא מאמין לדברי העדות.
(ב) עליו לקבוע מה המשקל שיש לייחס למסיבות שהוכחו.

אם חומר ההוכחות הנ"ל מרמז גם על אפשרות הפועלת לטובת הנאשם והמניחה משום כך, מקום לספק מתקבל על הדעת בדבר אשמתו, לא תהיה ברירה בידי בית-המשפט – בשים לב לחובת הראיה אשר עודנה מוטל על הקטיגוריה - אלא לפסוק לזכותו. העובדה שהנאשם לא קיים את החובה מס' 2, שעברה אליו, אין משמעותה: חיובו האוטומטי בדין. אי קיום חובה זו, פירושו רק שהנאשם לא שם לב לאזהרה, שעתה הגיע השלב בו עליו להשתמש בזכותו לסתור את גירסת הקטיגוריה, אם ברצונו למנוע את הסכנה שבית-המשפט ימצא אותו אשם על סמך ההוכחות של הקטיגוריה, אולם עדיין אפשרי ולא מן הנמנע – הוא אף על פי שהנאשם לא הביא, מצדו, עדות כלשהי - שייצא זכאי בדין. במשפט , r.v. scharna; abramovitch; (1915), 112 l.t. 480 הואשמו הנאשמים בהחזקת רכוש גנוב, ביודעם שהוא גנוב. בית-המשפט לערעורים פליליים באנגליה החליט, כי "אחרי שהקטיגוריה הוכיחה את דבר החזקת הרכוש ע"י הנאשם ושהרכוש נגנב בזמן האחרון, יש להורות לחבר-המושבעים כי הם רשאים – אך לאו דוקא חייבים – למצוא את הנאשם חייב בדין, בהעדר הסבר מתקבל על הדעת". כאן איפוא מקרה בו נקבע, שאפילו הוכחו העובדות המצביעות לכאורה על אשמת הנאשם, עדיין תלויה הרשעתו בדין במשקל אשר חבר-המושבעים עשוי לייחס להן. מאידך גיסא, במשפט r.v. fuschillo (1940), 2 all e. r. 489 אשר בו נדונה האשמה דומה, החליט בית-המשפט הנ"ל שאותן העובדות – במסיבות המקרה השני הזה - די היה בהן (בהעדר הסבר מטעם הנאשם) להצדיק את הרשעתו בעבירה של קבלת כמות סוכר, תוך ידיעה שזוהי סחורה גנובה.
כאשר נמנע הנאשם מהמציא עדות כלשהי, לשם סתירת ההוכחות שהביאה הקטיגוריה והמספיקות לכאורה, יהיה גורלו תלוי, איפוא, במשקל אשר בית-המשפט עשוי לייחס לאותן ההוכחות, בשים לב למבחן הקובע, שעל הקטיגוריה להוכיח את האשמה במידה הנעלה מכל ספק. ברם, מבחינה מעשית, ברור הדבר כי ברוב המכריע של המקרים, בהם קיימים שני התנאים האמורים (הוכחה לכאורה מטעם הקטיגוריה וחוסר עדות מצד הנאשם), לא תהיה בידי בית-המשפט ברירה אחרת – אם הוא מאמין לעדויות הקטיגוריה ומייחס להן את המשקל הראוי, ואם אינן מכילות רמז כלשהו לטובת הנאשם – אלא לפסוק לחובתו. לשום אחרת, כאשר הנאשם אינו משיב על ההוכחות "לכאורה" שהגישה הקטיגוריה, עשויות אלו ליהפך – גם בלי להסיק משתיקת הנאשם מסקנה לרעתו – להוכחות המשכנעות במידה הנעלה מכל ספק. ראה דברי פיפסון, מהדורה 10, סוף עמוד 31.

המושג "הוכחה לכאורה" – עתה נוכל להבהירו ביתר קלות – פירושו, אותה כמות של עדות שהקטיגוריה חייבת להביא בשלב הראשון של המשפט לשם קיום החובה מס' 2 המוטלת עליה – ואשר תספיק – אם בסוף הדיון יתן בית-המשפט אמון בה וייחס לה את המשקל הראוי – כדי הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה. הגדרתו של השופט וויבר (weaver) במשפט the state v. brady; (1902), ia – הגדרה המובאת בפסק-הדין וולמינגטון, [1] ב-ע' 478 – הולמת את מחשבתנו:

"הוכחות לכאורה לגבי אשמת אדם המואשם בפשע", אומר השופט האמריקני, "אין פירושו אלא שמכוח הוכחת עובדות מסויימות נותן לחבר-המשובעים צידוק להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו".

המונח "הוכחה לכאורה" יש לו חשיבות, איפוא, רק בשלב הראשון של הדיון, כשחייב בית-המשפט להחליט אם הקטיגוריה קיימה את החובה מס' 2 המוטלת עליה. בזמן הזה אין בית-המשפט נותן דעתו כלל על מהימנותם של העדים או על הערכת המסיבות שעליהן הצביעו. אם בית-המשפט מוצא, בשלב ראשון זה, כי הקטיגוריה לא הביאה עדות במידה המקיימת את דרישות המבחן האמור, פירושו של דבר, שהחובה מס' 2 – החובה להביא עדות – אינה עוברת לנאשם; זה פטור מלהמציא הוכחות מצדו; ועל בית-המשפט לבטל את ההאשמה הנדונה. מצד שני, אם הקטיגוריה הגישה כמות עדות הנחשבת בעיני בית-המשפט כמספקת, לפי אותו קנה-מידה של "הוכחה לכאורה", אזי התוצאה תיהיה שהנאשם יידרש להשיב - תוצאה המשמשת לו אזהרה שעליו לפתוח בפרשת הוכחותיו, ולא – צפויה הסכנה שבית-השמפט ירשיעו בדין על סמך הערכת "ההוכחה לכאורה" העשויה ליהפך בשלב הסופי, עדות המשכנעת "למעלה מכל ספק". תחומי המבחן שהתווינו כקנה-מידה להוכחה – "לכאורה" הם קבועים ואוניברסליים. ברם, אין ספק שכמות העדות הנחוצה בפועל כדי לקיים דרישות אותו מבחן תלויה בטבע הענין המיוחד שהקטיגוריה חייבת להוכיחו. כפי שהעיר השופט גורדון סמית ב-ערעור פלילי מס' 48/42, 1942, פל"ר 258, 263:

"יתכן שעדות זו תהיה דלה, או שישנם יסודות חשובים בהאשמה, התובעים מידה ניכרת של עדות, ושאם אין עדות כזאת, לא יהיה מקום לתשובה".

אפשר לסכם את העקרונות הנ"ל – הנוגעים לבעיית חובת ההוכחה במשפט פלילי בדרך כלל - במשפטים הספורים הבאים:

א. על הקטיגוריה להוכיח את כל היסודות של העבירה המיוחסת לנאשם – בין יסודות חיוביים ובין שליליים – ועליה לעשות כן במידה שאינה מניחה מקום לספק מתקבל על הדעת. חובה עיקרית זו מוטלת עליה מראשית המשפט ועד סופו (חובת הראיה מס' 1 ).

ב. משום כך, חייבת הקטיגוריה לפתוח ראשונה בפרשת ההוכחות והיא צריכה להגיש עדות בכמות המספיקה "לכאורה" על פי המבחן שהותווה לעיל ("חובת ההוכחה" - מס' 2).

ג. מילאה הקטיגוריה את חובת ההוכחה (מס' 2), עוברת זו לנאשם; לא מילאה אותה, דינו של הנאשם לזכות, בלי שיידרש להשיב.

ד. כשעוברת החובה מס' 2 לנאשם, אין משמעו של דבר, שהוא חייב להוכיח כי הנו חף מהפשע, אלא רק שניתנת לו ההזדמנות לערער את עמדת הקטיגוריה, והיה: אם יימנע מלהגיש עדות כלשהי או לא יביא הוכחה שיש בה כדי לעורר בלב בית-המשפט ספק מתקבל על הדעת בדבר אשמתו, עשויה ההוכחה "לכאורה" של הקטיגוריה ליהפך (בהרבה מקרים) עדות המספיקה כדי קיום חובת הראיה מס' 1, המוטלת עליה.

ה. בסוף הדיון - אפילו לא הגיש הנאשם עדות כלשהי מצדו - חייב בית-המשפט להעריך את כל הוכחות ביחד - ע"י הערכת מהימנות העדים והמסיבות שהוכחו – ועליו לחתוך את הדין רק לאור ההנחה שהנאשם חף מפשע כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר במידה הנעלה מכל ספק הגיוני.

יצויין, בדרך הערת אגב, כי בכל הדברים הנ"ל דיברנו על מקרה שבו לא הטיל החוק במפורש על הנאשם את חובת ההוכחה של נתונים מסויימים. לצורך עניננו אין לדבר על מקרה כעין זה שההלכה בו נקבעה ב-ע"פ 2/48 ו- ע"פ 10/49.

אם כי הארכנו, במידת מה, בניתוח הדברים הנ"ל נראה לנו כי ניתוח זה יסייע בידנו לפתור את הבעיה המיוחדת העומדת לדיון בערעור זה - בעית חובת ההוכחה לגבי היסוד של העדר פרובוקציה במשפט רצח. ברכזנו את תשומת הלב של יסוד זה, המצוי בסעיף 216 (ב), לא נעלמה מעינינו ההלכה, שנקבעה ב-ערעור פלילי 95/46, ושעליה עמדו שופטי הרוב, והיינו, שחלקיה השונים של פיסקה (ב) הנ"ל תלויים זה בזה ומסבירים זה את זה. ברם, הננו סבורים, שאיננו סוטים מתחומי אותה הלכה. בקבענו כי האלמנט של העדר הרגזה משמש, לגבי יתר יסודות הפיסקה האמורה, הציר המרכזי – התנאי המוקדם. הרי רק אם קדם להריגה הנדונה מעשה קנטור כלפי נאשם, תתעורר שאלה כלשהי בדבר קיום קור רוחו. כמו כן, לא יהא צורך לדון ביכלתו לחשוב ולהעריך, עובר לביצוע הרצח, את תוצאת מעשהו, אם מוכח שחסרה, אותו זמן, פרובוקציה מידית.

איננו מהססים לקבוע, שהיסוד של העדר הרגזה מהווה גורם שלילי. אמנם נוכל לתאר לעצמנו מערכת מסיבות חיוביות, אשר בידי הקטגוריה להוכיחן והמצביעות על כך, שהנאשם ביצע את מעשה ההריגה שלא עקב קנטור. ב-ערעור פלילי 17/38, 1938, פל"ר 249, הוכיחה זאת הקטיגוריה בעובדה, שהקרבן היה ישן בשעת הירצחו. במשפט מנציניmancini; (1942), a.c. 1, הזכיר הלורד סימון (simon) ב-ע 8 את המקרה שבו הכין הרוצח בחשאי סמי הרעלה, שבאמצעותם גרם אחר כך למות הקרבן . בערעור שלפנינו, הביא בא-כוח הנאשם את הדוגמה של שליחת מכונת תופת לקרבן היושב בעיר אחרת. בכל אחד משלושת המקרים הנ"ל היה במסיבות המיוחדות המצויות בו כדי לשלול את האפשרות של מעשה קנטור מידי - עובר למיתת הקרבן – שהניע את הרוצח לפעול כפי שפעל. אף על פי כן, ברור הדבר שאין באחת ממערכות המסיבות הנ"ל כדי למעט את האופי הנגיטיבי השייך ליסוד האמור. הרי המדובר הוא באי-עשיית מעשה ידוע, או במצב דברים שבו לא קדמה, עובר להריגה, התנהגות מקנטרת.

מטבע הדברים הוא, כפי שאומר פיפסון (שם ע' 27), שקשה יותר להוכיח מציאות גורם שלילי מאשר קיום יסוד חיובי. במשפט constantin line v. impl. smelting corpor; (1941), 2 all e. r. 165 הצביע הלורד רייט (wright) , ב-ע' 192, על "התפקיד הבלתי רגיל של הוכחת דבר שלילי". אמנם לא תמיד יתקשה הצד המתדיין להביא עדות על העובדה הנגיטיבית, ומידת הצלחתו בנדון זה תהיה תלויה באפשרויות שהיו בידו לקבל ולאסוף ידיעות על אותה עובדה. ברם, נסיון החיים מלמדנו כי, בדרך רגילה, האפשרויות המצויות בידי בעל-הדין המעוניין בהוכחת העובדה הנגיטיבית הנדונה – אם בכלל הן קיימות – הנן מצומצמות ביותר, בהשוואה לאלו שישנן ליריבו. אין לנו צורך להרבות בדוגמאות כדי להוכיח קיום תופעה מיוחדת זו (ראה, למשל, את מערכת המסיבות המשפט קונסטנטין הנ"ל), ונסתפק, למטרת ערעור זה, בהדגשת פרטי המקרה שלפנונו, המעידים כי בשעת ההריגה היו נוכחים, כזכור, רק המערער והקרבן – מצב דברים אשר, מחד גיסא, מרמז על מיעוט האמצעים שהיו נתונים בידי הקטיגוריה בכדי שיהא בידה להביא עדות כלשהי על העדר פרובוקציה מיידית, ומאידך מוכיח את הידיעה המיוחדת שהיתה למערער לגבי אותו יסוד. האם תופעה זו - כאשר המדובר הוא באלמנט נגטיבי, המהווה חקל מהעבירה המיוחסת לנאשם והעובדות הנוגעות ליסוד זה נתונות בידיעתו המיוחדת של זה - יש בה כדי להשפיע בנדון חובת ההוכחה במשפט פלילי?

על שאלה זו אין להשיב בהן ודאי או בלאו מוחלט. דעתנו היא, שהגישה לפתרון צודק צריכה להיות על דרך אותה אבחנה בין שתי חובות ההוכחה, שעליה הרחבנו את הדיבור לעיל. מבחינת חובת הראיה המוטלת עד הסוף על הקטיגוריה, הרי ברור – וכבר אמרנו וחזרנו ואמרנו זאת – כי עליה להוכיח במידה הנעלה מכל ספק מתקבל על הדעת את קיום כל היסודות המהווים את העבירה הנדונה, לרבות איפוא, כל אלמנט שלילי הכרוך בה. משום כך, בשלב הראשון חייבת היא לפתוח בפרשת ההוכחות ולהביא עדות המספיקה לכאורה – על-פי המבחן שהוגדר על-ידינו – כדי הוכחת קיום העובדה השלילית הנדונה. ברם, בבואנו למדוד את כמות העדות הנחוצה כדי להוות "הוכחה לכאורה", אזי תהא השפעה לעובדה, שהיסוד הנדון הוא בעל אופי נגטיבי ושמציאותו או אי-מציאותו נתונה בידיעתו המיוחדת של הנאשם. רצוננו לומר: במסיבות כגון אלו תהא כמות העדות הנדרשת , לשם קיום חובת ההוכחה הטפלה (מס' 2), המוטלת על הקטיגוריה בשלב הראשון של הדיון, פחותה ממידת החומר העובדתי אשר היא חייבת להמציא אז לגבי יסודות בעלי תכונות "חיוביות". אמנם, כפי שראינו, אם הקטיגוריה מצליחה במילוי התפקיד המוטל עליה בשלב הראשון, וחובת ההוכחה מס' 2 עוברת לנאשם, עוד אין זו ראיה שהיא הוכיחה את קיום האלמנט השלילי במידה המחייבת את הרשעת הנאשם בדין. תוצאה זו תהא תלויה, כאמור, בכך, אם הנאשם הביא עדות סותרת מצדו, במידת הוכחותיו וטיבן, ברמזים (אף אם בחר שלא להגיש עדות) המצויים בהוכחות הקטיגוריה והמחזקים גירסה כלשהי העשויה לפעול לטובתו, ובקיצור: בהערכת כל ההוכחות ושיקולן ביחד ובחיתוך הדין. לאור הכלל הנזכר שהנאשם הוא בחזקת זכאי עד שמוכחת אשמתו במידה הנעלה מכל ספק. ברם, גם כאן חשוב לעמוד על התופעה – והיא איננה בלתי רגילה – שאם הקטיגוריה הביאה כמות עדות שהיא מועטת, אך מקיימת – מפני שהמדובר הוא ביסוד שלילי – את דרישות המבחן של "הוכחה לכאורה", הרי עשויה אותה עדות ליהפך, בסוף הדיון, להוכחה המשכנעת במידה מספקת בדבר קיום היסוד האמור, בהעדר חומר אחר, בין בהוכחות הקטיגוריה ובין בהוכחות ההגנה, העשוי לעורר ספק הגיוני בנדון זה. הבא ונצביע על האסמכתאות.

א. בפיפסון (שם ע' 34) כתוב:

"הודעה המקובלת ביותר היום היא כי, בדרך כלל, חייב המתלונן להגיש מידה ידועה של הוכחה לכאורה (some prima facie evidence) שיש בה כדי העברת החובה אל המתנגד".

(הכוונה היא לחובת ההוכחה מס' 2 – עיין סוף ע' 28).

"הקושי הכרוך בהוכחת עובדה הנתונה בידיעתו המיוחדת של מתנגד... עשוי להשפיע על כמות העדות הדרושה בשלב הראשון .....
(may affect the quantum of evidence demanded in the first instance) אך אינו משנה את הכלל המונח בחוק.....".

ב. סטיפן ("קיצור דיני עדות", מהדורה 12, ע' 128) אומר בסעיף 104:

"בדונו בכמות העדות הדרושה לשם העברת חובת ההוכחה, יתחשב בית-המשפט באמצעי הידיעה הנתונים בידי כל אחד מהצדדים לגבי העובדה שיש להוכיחה".

ג. "ניסוח זה של הכלל" קובע היילשם (כרך 13, ע' 476), בהביאו את הפיסקה האמורה בספרו של סטיפן, "הוא הניסוח אשר ניתן לערעור פחות מכל ניסוח אחר".

ד. על אותה הלכה סמך את ידו בית-המשפט לערעורים פליליים באנגליה במשפט, r.v. kakelo; (1923), 2, kb. 793 שם הורשע המערער בעבירה של מתן הודעה כוזבת בניגוד לצו נתינים זרים משנת 1920 – עבירה שכללה את היסוד שהעבריין הוא ניתן זר. המערער טען שהקטיגוריה לא הוכיחה קיום יסוד זה. בית-המשפט דחה את הטענה, באמרו ב-ע' 795:

"אנו סבורים שחובת ההוכחה עשויה לעבור, במהלך המשפט, מצד אחד למשנהו". לאחר שבית-המשפט מביא את הפיסקה הנ"ל מתוך ספרו של סטיפן, הוא ממשיך: "במשפט זה הביאה הקטיגוריה עדות, שדי היה בה כדי להעביר את חובת ההוכחה ולהטיל על הנאשם להוכיח שאינו נתין זר".

פסק-דין זה דן לכאורה בהוכחת קיום גורם חיובי - שלמערער היתה נתינות זרה. ברם, הבאנו אותו כדי להצביע על המבחן, שהכריע בעיני בית-המשפט, בקבעו שמידה קטנה של עדות מספיקה כדי העברת חובת ההוכחה למערער. מבחן זה היה נעוץ בגורם, שנתינותו של המערער היתה, מטבע הדברים, נתונה בידיעתו המיוחדת של זה.

ה. פסק-הדין במשפט over v. harwood; (1900), 1 q.b 803 מדגים בצורה ברורה את פעולת ההלכה האמורה. באותו משפט הורשע המערער באי-ציות לצו, שהוצא מכוח חוק מיוחד משנת 1867, ושלפיו הוטל על המערער לשקוד שיורכבו אבעבועות לילדו. המערער טען שעל הקטיגוריה היתה מוטלת החובה להוכיח את העובדה של אי ציותו לצו האמור. בית-המשפט האנגלי החליט לא להיזקק לטענה זו. ואלה דברי השופט צ'נל (channell) ב-ע' 806:

"הנקודה..... שעלינו להחליט בה היא, האם היתה הוכחה כלשהי, לא אם היתה הוכחה מספקת, בדבר אי-ציות המערער לצו. אני מסכים, שהחובה להוכיח אי-ציות מוטלת על הקטיגוריה.... איך אפשר להוכיח יסוד זה שהוא יסוד שלילי? אילו היה זה משפט אזרחי, אזי בודאי היתה מוטלת חובת ההוכחה על הנתבע, אך אין זה הכלל אשר חל במשפט פלילי כמשפט הזה. על הקטיגור להמציא, איפוא, עדות כלשהי לגבי היסוד השלילי..... הכרחי הוא שהוכחה כלשהי בדבר אי-הרכבת האבעבועות תוגש על-ידי הקטיגוריה. בדרך כלל הדרך היחידה להוכיח גורם שלילי היא באמצעות הנחה (by presumption) ועל בית-המשפט להפעיל את ההנחה המתאימה. במקרה של הרכבת האבעבועות הקים החוק מנגנון, שלפיו, כאשר מרכיבים אבעבועות לילד, ניתנת הודעה, על העובדה שלאנשים מסויימים הורכבו האבעבועות, ואם אין הודעה מעין זו ניתנת, אין זה אלא מפני שמישהו זנח, למלא את חובתו. מכאן, העובדה של נתקבלה הודעה כלשהי על-ידי הפקיד המתאים בדבר הרכבת האבעבועות, מהווה, לדעתי, הוכחה לכאורה, אשר די בה לשם קיום החובה של הוכחת היסוד השלילי, שלילד לא הורכבו אבעבועות. זו נראית לי המסקנה האפשרית היחידה... אני סבור, איפוא, כי לפני שופטי-השלום היתה עדות שהיה בה צידוק כי יפעלו כפי שפעלו, ושיש לדחות ערעור זה....."

בפסה"ד הנ"ל ההדגשה היא, איפוא, באופן הנגטיבי של היסוד הנדון. אין בית-המשפט האנגלי רואה אמנם בצד השלילי של אותו יסוד הצדקה לפטור את הקטיגוריה מהחובה להביא הוכחה כלשהי לגביו, אך מאידך גיסא משמש הוא טעם לבית-המשפט לקבוע כמות מועטת של עדות - אותה כמות שיש בה כדי ליצור הנחה עובדתית מסויימת - לשם העברת חובת ההוכחה בנדון זה, אל הנאשם.

אם נלך לשיטת האסמכתאות האמורות, מן ההכרח שנסיק, כי חובת הראיה העיקרית, לגבי העדר פרובוקציה מידית, מוטלת, עד סוף המשפט, על הקטיגוריה. ומשום כך חייבת היא, בשלב הראשון, להביא עדות המספיקה לכאורה בנדון זה. כמו כן מחייבת אותה שיטה, כי בבואנו למדוד את כמות העדות הנדרשת מאת הקטיגוריה לשם קיום חובתה הטפלה האמורה, מן הדין שנביא בחשבון כי המדובר הוא ביסוד שלילי, אשר בדרך כלל (אם אלו הן המסיבות) יקשה על הקטיגוריה להביא הוכחה לגביו מצד אחד, ויהיה מצוי בידיעתה המיוחדת של ההגנה מצד שני. וההתחשבות בגורמים אלה משמעותה תהא, כי מידת הוכחה פחותה עשויה לקיים את החובה מס' 2, המוטלת על הקטיגוריה בשלב הראשון, לגבי אותו יסוד נגטיבי של העדר קנטור. התוצאה הסופית תהא תלויה – כמו לגבי הוכחת עצם המעשה של המתת הקרבן – בשיקול בית-המשפט, בסוף הדיון, על ערכן של כל ההוכחות ביחד, בשים לב לכלל, שהנאשם זכאי - גם לגבי העדר פרובוקציה – ליהנות מכל ספק מתקבל על הדעת. ברם, גם כאן עשוי להתקיים, לעתים התהליך שבו - אם הנאשם בוחר לא להגיש עדות כלשהי בדבר קיום קנטור, וגם בחומר של הקטיגוריה, אין רמז לכך - הופכת ההוכחה לכאורה, שזו הביאה לשם סתירת אפשרות זו, לעדות המשכנעת למעלה מכל ספק.

פסקי-הדין האנגליים, הדנים במיוחד בחובת ההוכחה לגבי קנטור במשפטי רצח, אינם נוקטים לשון מפורשת של "יסוד שלילי" ו"ידיעה מיוחדת". אף על פי כן, השימוש – לגבי הנושא המעסיק אותנו – במבחנים אלה נראה מוצדק בעינינו, לאור המפנה שהביא משפט וולמינגטון, בגישה לכל הבעיה של חובת ההוכחה במשפטי רצח. כזכור, עד לפסק-דין וולמינגטון, נהגו בתי-המשפט באנגליה להבדיל בין בירור משפטים פליליים רגילים, שבהם ננקטו אותם כללי ההוכחה שעליהם עמדנו בהרחבה לעיל (ראה למשל , (rex v. stoddart; 2 cr. app. rep. 217 ובין משפטי רצח, בהם הטילו על ההגנה את חובת הראיה העיקרית, לגבי המסיבות המהוות צידוק מלא למעשה הנאשם, או המשמשות יסוד להפחתת חומרת הפשע להריגה. אין כאן המקום לעמוד על הסיבות שהביאו לתפיסה מיוחדת זו ואך נחווה את דעתנו כי לאו דוקא הקושי הכרוך בשלילת קיום המסיבות הנ"ל שימש גורם בנדון זה. חשיבות המפנה ב-וולמינגטון, היתה נעוצה בהחלטת בית-הלורדים שאין משפטי רצח נחשבים כסוג של משפטים פליליים, שהם נבדלים ועומדים בפני
עצמם, אלא כי יש להטיל בהם – לגבי המסיבות האמורות - אותם כללי ההוכחה החלים במשפטים פליליים רגילים. שיטה זו, מצד אחד, מחייבת (כפי שראינו) כי חובת הראיה העיקרית, בנדון המסיבות המהוות העדר פרובוקציה, תהא מוטלת עד הסוף על הקטיגוריה; הרי על חובה עיקרית זו ועל הנחיצות במתן הוראה מתאימה לחבר-המושבעים לגבי הספק שהנאשם זכאי ליהנות ממנו, שם הלורד סנקי את הדגש בפסק-הדין האמור. ברם, אותה שיטה מחייבת, מהצד השני, שבשלב הראשון יהיה מתפקידה של הקטיגוריה להביא הוכחה "לכאורה" גרידא, בנדון חוסר קנטור, וכי המבחנים המשמשים במשפט פלילי רגיל, לשם קביעת מידת העדות הנחוצה לשם מילוי תפקיד טפל זה – כשהמדובר הוא ביסוד בעל אופי שלילי והמצוי בידיעה המיוחדת של ההגנה - יחולו גם על האלמנט הנגטיבי הנ"ל. למעשה לא נעלם גם הצד השני הזה של המטבע מעיני הלורד סנקי – כפי שציינו בעת שהראינו (בחלק אחר של פסק-דין זה) שהוא מבדיל בין שתי חובות ההוכחה האמורות; אלא שאינו מקדיש תשומת לב מיוחדת – כי לא בכך היה סלע המחלוקת בענין שנדון לפניו - לבעית מידת העדות הנדרשת מאת הקטיגוריה, בדבר העדר פרובוקציה, בשלב הראשון של הדיון.

במשפט r.v. prince; (1941), 3 all e.r. 37 הלך בית-המשפט לערעורים פליליים באנגליה לאור ההלכה שנפסקה במשפט וולמינגטון, [1] ומשום שמצא כי השופט לא כלל, בדברי סיכומו לחבר-המושבעים, הוראה מתאימה בדבר זכותו של הנאשם ליהנות מספק מתקבל על הדעת – להבדיל מהמקרה שבו קיים בטחון גמור - לגבי הוכחת היסוד של חוסר קנטור, הפחית בית-המשפט הנ"ל את חומרת הפשע להריגה.

במשפט mancini v. director of public pros; (1942), a.c. 1 דן בית-הלורדים - רק כעבור שבע שנים אחרי משפט וולמינגטון, - בטענה של קנטור, ומשלים – לגבי בעית ההוכחה – את ההלכה שנפסקה על-ידו בפסק-דינו הקודם. מדברי הלורד סימון במשפט מנציני, - אשר הפעם שם את הדגש על מה שכינינו "הצד השני של המטבע" (אם כי אינו נוקט במפורש לשון "חובת ההוכחה הטפלה") – אנו למדים בעקיפין מה קטנה מידת העדות "לכאורה" שהקטיגוריה חייבת להמציא בשלב הראשון. העובדות במשפט מנציני, אינן מעניננו, כיון שבית-הלורדים קבע כי הוכח, בדרך חיובית. ההיפך מקיום קנטור. ברם, הלורד סימון בא לדון בבעית חובת ההוכחה לאור הדברים הבאים, שטען היועץ המשפטי לפני בית-הלורדים באותו משפט:

"מקום שקיימת עדות על דבר מעשה הגורם למוות, שנעשה במתכוון ואין הקנטה מוכחת, לא תחול על הקטיגוריה החובה לשלול קיום פרובוקציה ולא יהיה על השופט להורות לחבר-המושבעים כי יעסקו בהשערות לגבי אינצידנטים, אשר, אילו קרו, אפשר היה להוכיח אותן, אך לא הובאו בעדות. במשפט זה נאמר באופן ברור לחבר-המושבעים שאם יש בלבם ספק מתקבל על הדעת, אזי תופחת... העבירה להריגה....."

בפסק-דינו מטעים הלורד סימון, ראשית, כי משפט וולמינגטון, עוסק בביאור חובת הראיה העיקרית המוטלת עד הסוף על הקטיגוריה במשפט רצח, וכי הכלל, שעליה להוכיח ללא ספקות את ההאשמה שהיא טופלת, ושהנאשם זכאי ליהנות מכל ספק מתקבל על הדעת המתעורר לאור חומר ההוכחות, הוא כלל אשר "חל לגבי כל האשמה שבחוק הפלילי", ואשר לבעיה המיוחדת, המעסיקה אותנו בערעור זה, דן בה הלורד המלומד ב-ע' 12, בצורה הבאה:

"הלשון שנקט הלורד סנקי אינה אומרת ואין משמעותה שבכל האשמה של רצח, תהיינה המסיבות אשר תהיינה. על השופט להקדיש חלק מדברי סיכומו למתן הוראה לחבר-המושבעים לגבי השאלה של הריגה, או כי חבר-המושבעים חייב לדון בה. אם העדות המצויה לפני חבר-המושבעים, בסוף המשפט, אינה מכילה חומר שעל-פיו יכול אדם בר-דעת לבוא למסקנה של הריגה במקום רצח, לא ייחשב הדבר כפגם בדברי הסיכום, כי העניין של הריגה אינו נדון בהם. אם נקח, לדוגמה, את המקרה שבו לא הוגשה עדות כלשהי אשר יש בה כדי לעורר את השאלה של קיום הרגזה, לא תהא זו מחובת השופט להזמין את חבר-המושבעים לעסוק בהשערות בדבר אינצידנטים מקניטים, שלגביהם אינה קיימת עדות כלשהי ושאין להסיק את קיומם, בדרך הגיונית, מהעדות. חובת חבר-המושבעים להנות את הנאשם מטובת הספק היא חובה שעליו למלא בהתחשב עם החומר המצוי לפניו, הואיל ודנים את הנאשם על סמך העדות, ועל סמך העדות בלבד, והיה זה מביא רק בלבול ואי-צדק אפשרי אם השופט, או חבר-המושבעים, יהיה עשוי לחרוג ממנה".

הלכה זו מלמדת, איפוא, כי בכדי להנות את הנאשם מטובת הספק, לגבי קיום קנטור או העדרו, מן ההכרח שיהיה בפני
בית-המשפט חומר כלשהו – ופירוש הדבר: חומר בצורה חיובית - העשוי להביא לתוצאה זו, ושלא יהיה זה מן הדין לטפל באפשרויות תיאוטרטיות בדבר מציאות פרובוקציה, אשר אין להן אחיזה כלשהי בעדות. מכאן אנו מסיקים שכמות העדות אשר שומה על הקטיגוריה להביא בתורת הוכחה "לכאורה", לשם קיום החובה הטפלה המוטלת עליה בשלב הראשון, עשויה להיות, בהתאם למסיבות, זעירה למדי.

יש להשוות ללשון הלורד סימון את הפיסקה הדומה שאנו מביאים מתוך דברי השופט קופלנד ב-ע"פ 17/38, 1938 פל"ר 249, 254, [17]:

"אין זה מעניננו להמציא גירסאות שלא נרמז עליהן ולא הוצעו לנו"
- ואנו מפרשים: בחומר ההוכחות – "ביחס למה שיכול היה לקרות".

ולבסוף, במשפט, gauthier v. d. of p. p,; (1943), 29 cr. app. r. 113 חוזר בית-המשפט לערעורים פליליים באנגליה על ההלכה שיסודה הונח במשפט מנציני.

אנו סבורים, איפוא, כי יש לסכם את המצב המשפטי, לגבי הבעיה העומדת לדיון לפנינו כך:

א. על הקטיגוריה מוטלת, עד הסוף, החובה להוכיח, במידה הנעלה מכל ספק, את העדר היסוד של פרובוקציה.

ב. בשלב הראשון חייבת היא להביא הוכחה-לכאורה, לגבי יסוד זה, ובקביעת המידה העשויה להספיק כדי מילוי חובה טפלה זו, יתחשב בית-המשפט בכך שהמדובר הוא באלמנט שלילי ובמסיבות שבהן – אם כך הוא המקרה – נתונה מציאותו או אי-מציאותו של גורם נגטיבי זה בידיעתו המיוחדת של הנאשם.

ג. כאשר עוברת חובת ההוכחה הטפלה לנאשם, עקב הגשת העדות "לכאורה" מטעם הקטיגוריה, יהיה עליו להצביע על חומר - אם בהוכחות שהוא עצמו מביא ואם באותה עדות של הקטיגוריה - אשר יש בו כדי לעורר ספק מתקבל על הדעת בדבר קיום מעשה קנטור. אם לא יעשה הנאשם כן, עשויה ההוכחה-לכאורה של הקטיגוריה להיפך, בסוף הדיון, לראיה המשכנעת "למעלה מכל ספק, בדבר העדר פרובוקציה.

ד. בסוף הדיון חייב בית-המשפט לשקול את ערכן של כל ההוכחות ביחד, ולהחליט לגבי קביעת היסוד האמור, לאור הכלל שיש להנות את הנאשם מכל ספק הגיוני, שיש לו אחיזה בחומר הראיות.

כאמור, כמות העדות שתידרש מאת הקטיגוריה, בשלב הראשון, בתורת הוכחה "פרימה-פציה", תהא, בדרך כלל, כמות מועטת. ברם, אין לקבוע מסמרות בנדון זה והכל תלוי במסיבות המקרה. ידוע שברוב משפטי רצח העובדות הן מיוחדות במינן, ומשום כך נזהרנו לקבוע רק את התחומים החיצוניים של המבחן שיש להשתמש בו. תוך תחומים אלה יש לבחור בקנה-המידה המתאים למסיבות המקרה העומד לדיון. בערעור שלפנינו, אשר בו המדובר הוא בהוכחת היסוד השלילי האמור, במסיבות שבהן היו רק הנאשם והקרבן נוכחים בשעת מעשה, קבענו, כי הקטיגוריה יצאה ידי חובתה, להביא הוכחה-לכאורה, אם הוכיחה כי, עד לזמן קצר ביותר לפני המתת הקרבן, לא הוקנט הנאשם, ושאין סיבה להאמין, לפי חומר ההוכחות, שנעשה מעשה קנטור כלפיו בתקופה שלאחר מכן. אנו הראינו לעיל, כי המסיבות שהוכיחה הקטיגוריה במשפט זה היה בהן כדי לקיים את המבחן הנ"ל במלואו.

אם נחזור עתה לדעות שהביעו השופטים המלומדים, לא נתקשה לציין את הטעויות אשר נתפסו להן.

בהלכה שפסק זקן השופטים, לשעבר, גורדון סמית, ב-ע"פ 199/42, ושהיתה לנגד עיני שלושת השופטים הנ"ל, מטיל הלה (לפי דעתנו, בצדק) על הקטיגוריה להביא בשלב הראשון, הוכחה "פרימה-פציה" לגבי היסוד של העדר הרגזה, אך השופט המלומד אינו נוקט לשון ברורה או מדוייקת, שעה שהוא קובע כי משעשתה כן, "עוברת.... על ההגנה החובה להראות או להוכיח אותה המידה של הרגזה...... אשר תפחית את חומר העבירה". הרי נוכחנו לדעת כי מה שמוטל על הנאשם, לאחר שעברה אליו חובת ההוכחה הטפלה (מס' 2), לגבי היסוד האמור, הוא להמציא או להצביע על עדות שיש בה כדי לעורר ספק מתקבל על הדעת בדבר קיום מעשה קנטור, ותו לא. לשון אחרת, השופט גורדון סמית אינו מדגיש די צרכו, שחובת הראיה העיקרית עודנה רובצת על שכם הקטיגוריה עד הסוף – היינו גם לאחר שהביאה את ההוכחה "פרימה-פציה".

והוא הדין לגבי דבריו של השופט זהר. השופט המלומד מקדיש תשומת לב ראויה לאופי השלילי של העדר קנטור ומגדיר קנה-מידה מתאים בכדי שהקטיגוריה תהא ידי חובתה בשלב הראשון. אולם גם מדבריו אין להסיק - ויתכן כי הסיבה לכך היא שהשאלה לא עמדה לפניו - כי משהמציאה הקטיגוריה כהוכחה "פרימה-פציה" את החומר המכיל את "הדבר-מה" הנדון, עוברת לנאשם רק החובה להחדיר, באמצעות חומר ההוכחות, ספק הגיוני בלב בית-המשפט אם אמנם נעשה מעשה קנטור, ולא חובה גדולה מזו.

כמו כן, איננו תולים חשיבות כלשהי בעובדה שהנאשם טען או לא טען - מחוץ למסגרת הראיות - מציאות קנטור. בשים לב לחובת הראיה העיקרית המוטלת על שכם הקטיגוריה מתחילת המשפט ועד סופו, הרי ברור כי מחובתו של בית-המשפט לתת דעתו על האפשרות של קיום מעשה קנטור, כאשר יש לו אחיזה בחומר ההוכחות, בין אם קו ההגנה של הנאשם מצביע בכיוון זה בין אם לא. כלל זה נקבע במשפט, r.v. hopper; (1915), 2 k.b. 431 ועליו סמך את ידו הלורד סימון במשפט מנציני, באמרו ב-ע' 7:

"העובדה, שפרקליט הנאשם אינ מדגיש קו הגנה אלטרנטיבי לפני חבר-המושבעים (מפאת חששו שיתקשה לעשות כן בלי לפגוע בקו ההגנה העיקרי) אינה פוטרת את השופט מחובתו לתת הוראה מתאימה לחבר-המושבעים כי יתנו דעתם על הקו האלטרנטיבי, אם רק מצוי לפני חבר-המושבעים חומר המצדיק מתן הוראה כי ידונו בו."

במשפט הופר, הנ"ל התאים בית-המשפט לערעורים פליליים את הכלל הזה לעובדות שהיו לפניו, ושבהן טען הנאשם רק טענה של הריגה בדרך מקרה, ובית-המשפט מצא שחומר ההוכחות גילה אפשרות של קיום קנטור.

ואשר לשופטי הרוב, סבורים אנו, כי הם שגו בכך שלא ייחסו ערך מתאים, מנקודת ראות המבחן האמור של הוכחה, לכאורה, לכל אותה מסכת עובדות שהוכיחה הקטיגוריה ושהיה בה כדי להראות: ראשית, כי, עד לזמן קצר ביותר סמוך לרצח, לא נעשה מצד הקרבן מעשה מקנטר כלשהו; ושנית, כי לא קיימת סיבה הגיונית להנחה, שאף בשניות המועטות שבהן היו הנאשם והקרבן ביחד, התנהג הקרבן בצורה מקניטה במובן החוק. אנו פירטנו, בחלק קודם של פסק-דין זה, את המסיבות הנדונות וקבענו את דעתנו, שכוחן המצטבר מהווה לא רק עדות "לכאורה", בקנה מידה מועט, לגבי היסוד של העדר קנטור, אלא אף הוכחה "פרימה-פציה" חזקה בנדון זה. לדעתנו, נעוצה הטעות היסודית, שנפלה בדברי שני השופטים המלומדים, בכך שנתפשו אך ורק לאותן השניות לגביהן גילו "חלל ריק" בפרשת ההוכחות של הקטיגוריה, וכי עסקו בהשערה "שהרבה דברים היו יכולים לקרות במשך השניות האלה" - השערה שאין לה אחיזה כלשהי בחומר הראיות. אנו חושבים כי במקום לעשות כן, היה עליהם לתת דעתם על המסיבות הנדונות, בהן אפשר ואפשר למלא אותו "חלל ריק" והמצביעות לפחות לכאורה על העדר פרובוקציה בתקופת הביניים הקצרה בה בוצע הרצח. ואשר לנימוק שנתקבל על לב אותם השופטים, כי "המדובר הוא דוקא באפשרות של הרגזה אשר באה מיד לפני העבירה", הרי אין נימוק זה משפיע על דעתנו, הואיל ואין מניעה - וזה גם אמצעי מקובל - לסתור את האפשרות האמורה בהוכחת המסיבות הסובבות את הצדדים (למשל, המשקפות את מצב רוחם, כוונותיהם ומטרותיהם) במשך זה קצר – ולא דוקא "מיד" – לפני ביצוע הפשע.

לאחר שהחלטנו – בניגוד לדעת שופטי הרוב – שקיימת הוכחה מספקת לכאורה בדבר העדר הרגזה, מתפקידנו לדון בשאלת המשקל אשר יש לייחס למערכת המסיבות המהוות את ההוכחה הנ"ל. השופטים המלומדים הגיעו למסקנתם האמורה רק בפסק-דינם הסופי, לאחר שהמערער (הנאשם) נדרש להשיב על הוכחות הקטיגוריה והצהיר שהוא עצמו לא יתן עדות במשפט וגם לא יקרא לעדים כלשהם (ע' 130 של הפרוטוקול). השאלה בעינה עומדת: האם מילאה הקטיגוריה את חובת הראיה העיקרית המוטלת עליה; האם יש במסיבות האמורות כדי לשכנע, במידה מספקת, כי היסוד האמור הוכח ? איננו מוצאים טעם להחזיר את הדין לבית-המשפט המחוזי, לשם דיון בשאלה זו, הואיל ודעתנו היא, שלא קיימת אפשרות חוקית אחרת מאשר להסיק, כי האלמנט של קיום חוסר קנטור, עובר לביצוע הרצח, הוכח במידה הנעלה מכל ספק מתקבל על הדעת. אנו תומכים את יתדותינו בשני הנימוקים הבאים:

ראשית, המקרה שלפנינו הוא מקרה מתאים להחלת הכלל שהוזכר על-ידינו והאומר, כי, מקום שקיימת הוכחת "פרימה-פציה, מטעם הקטיגוריה, והנאשם לא הגיש עדות מצדו לשם סתירת אותה הוכחה, עשויה זו (אך לא מחוייבת) ליהפך - אם אין בה רמז כלשהו לטובת עמדת הנאשם – להוכחה מלאה וסופית. כלל זה פועל, כאמור, ללא צורך להסיק מסקנה, לרעת הנאשם, מעצם עובדת שתיקתו; תחולתו של הכלל נעוצה במצב שההוכחה-לכאורה עומדת בלתי נסתרת. במשפט שלפנינו, כפי שצויין, לא הגיש המערער עדות כלשהי להגנתו. כמו כן, שופטי הרוב מטעימים בפסק-דינם – ואנו תמימי דעים עמם - "שבכל העדויות אין כל זכר להרגזת הנאשם על-ידי הקרבן" וכי "מבחינה זו אין כל שמץ של הוכחה בעדויות התביעה". במצב דברים זה, אותם הנימוקים שהניעו אותנו להסיק כי המסיבות הנדונות מעידות לכאורה על חוסר קנטור, עובר לעשיית מעשה הפשע, כוחם יפה – באשר לא הובא בעדות דבר כלשהו המערער את נכונות הנימוקים הנ"ל או משקלם – כדי לשכנע סופית בדבר קיום היסוד של העדר פרובוקציה.

שנית, עצם שתיקתו של המערער, במסיבות המשפט הזה, יש בה כדי לעורר חשד רציני נגדו. מצד אחד, לא נוכחו במקום הפשע, בשעת מעשה אלא המערער והקרבן; ומצד שני מספיק היה – בכדי שבית-המשפט יפסוק לטובתו בענין זה - שעדותו תחדיר אל לב השופטים ספק מתקבל על הדעת. אם בכל זאת, במסיבות אלו, בחר המערער לא להגיד דבר במשפט, הרי נותנת התנהגותו זו מקום להשערה חקה – בהעדר הסדר אחר – כי אין בידו לסתור את ההנחה, שאמנם המית את אחיו שלא בעקב הרגזה. חשד כבד זה יש בו, איפוא, כדי להוסיף משקל ידוע, להוכחה של הקטיגוריה בנדון זה.

ברצוננו לדייק בדיבורנו. אין בכוונתנו לקבוע – ואיננו קובעים - כי שתיקתו של הנאשם, כשלעצמה, משמשת הוכחה לרעתו. כאמור, עשויה התנהגות מעין זו – במסיבות ידועות, שבהן לא קיים הסבר אפשרי אחר – ליצור חשד חזק, המוסיף ערך להוכחה שהוגשה מטעם הקטיגוריה. כמו כן, אנו תמימי דעים עם מר טויסטר, שטען כל מה שאפשר היה לטעון לטובת מרשהו בערעור זה, כי שתיקתו של הנאשם במשפט פלילי אינה צריכה לשמש יסוד לשיקוליו של בית-המשפט, כל עוד לא הוכחו האלמנטים של העבירה המיוחסת לו, הוכחה לכאורה. ברם, אם כמו במקרה שלפנינו, הוגשה מטעם הקטיגוריה הוכחה "פרימה-פציה" חזקה, יכולה גם יכולה שתיקתו של הנאשם במשפט לשמש גורם, המהווה חיזוק ידוע של ערך אותה הוכחה. בנדון זה אנו מפנים את תשומת הלב אל שתי האסמכתאות הבאות:

בספרו של ווילס "על עדות מסיבתית" (מהדורה 7), כתוב ב-ע' 314:

"הלורד אללנבורו אמר כי שום אדם המואשם בעשיית פשע אינו חייב להציע הסבר להתנהגותו, או למסיבות המטילות חשד עליו. אף על פי כן, אם הוא מסרב לעשות זאת, אזי, מקום שהובאה הוכחה "פרימה-פציה" חזקה נגדו ויש בכוחו להגיש עדות..... לשם תירוץ המסיבות החשודות האמורות, אשר היתה עשויה להראות כי אלו מופרכות וניתנו ליישוב עם היותו חף מהפשע הנדון, יהא זה הגיוני ומוצדק להסיק, שהוא נמנע לעשות כן רק מפאת היותו משוכנע כי העדות שהוסתרה או לא הוגשה היתה עלולה לפעול לרעת ענינו".

וב-ערעור פלילי 38/49, "פסקים", כרך ב, ע' 341 אמר השופט זילברג, ב-ע' 359:

"אם הוכחו עובדות המסבכות את הנאשם במעשה העבירה, ויוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצדו לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מלבו דברים שאין להם שחר, רשאי בית-המשפט, בתנאים מסויימים, לקבוע על סמך כל זה את אשמת הנאשם..... אין לקבוע מסמרות בדבר לגבי נקודה זו – הכל תלוי במסיבות הענין, ובמשקל ההגיוני המצטבר, אשר יש לייחס לעובדות שהוכחו ולשקרי הנאשם (או שתיקתו) גם יחד".

בפסק-דינם דנו שופטי הרוב בשאלת שתיקתו של המערער והחליטו כי אין עליהם לפרשה נגדו, הואיל וגילו, שמטעם המערער נרמז שאמנם הורגז מיד לפני המעשה, בשעה בא-כוחו חקר חקירת שתי וערב את עדת הקטיגוריה, ורדה עמר (חמות המערער), במטרה להציל מפיה שהיו קיימים יחסים ידועים בין בתה בדר (אשת המערער) לבין הקרבן, וכשחזר על טענה זו בדברי סיכומו. ברם, החקירה האמורה העלתה חרס בידי בא-כוח המערער, שעה שהעדה הכחישה כי יש לה ידיעה כלשהי על קיום היחסים הנ"ל בין בדר והמנוח, או שהגיעה לאזניה שמועה על כך. במסיבות אלו נראה לנו כי הנימוק שהניע את שופטי הרוב שלא להתחשב בשתיקת המערער הוא חסר הגיון. לדעתנו, שתיקת הנאשם פירושה: הימנעו מלתת עדות ומלקרוא עדי הגנה. אין הערך או המשקל שיש לייחס לשתיקתו - בגדר התחום שהוגדר על-ידינו לעיל - עשוי להתבטל על-ידי העובדה שבא-כוחו טען טענה מסויימת בדברי הסיכום, או חקר, בכיוון אותה טענה, את עדי הקטיגוריה ללא הצלחה.

את המסיבות שהוכיחה הקטיגוריה עלינו להעריך, איפוא, כך:

בוקר אחד נכנס הקרבן צאלח לחצר הבית של אחיו - המערער. מטרותיו אותה שעה היו כשרות וחוקיות בהחלט, שכן בא לשים את חמורו באותה חצר המשמשת לו, בתוקף הסכם עם אחיו, אורווה; וגם (אולי) להיכנס עם זה בשיחה על אירושיו העתידים להתקיים. אשר למטרה שניה זו, דרכו של צאלח היתה לשלום; הלא אותו בוקר הזמין את אחיו החורג, קאסם, לבוא ולהשתתף בשיחה הנ"ל. תוך שניות מספר בלבד אחרי בואו לחצר, הרג אותו המערער ברובהו הקנדי, ממנו ירה בקרבן שלוש יריות. בתקופה זו לא נהג המערער לשאת אתו את הרובה, ולכן אם לא ארב ממש לאחיו המנוח, אזי - כדי לבצע את מעשה ההריגה – היה עליו לקחת את הרובה ממקומו בדירה. בגופת הקרבן לא נתגלו, אחרי מיתתו, סימני התגוששות או קטטה כלשהם, ובחומר הראיות אין לנו אף שמץ של הוכחה כי המנוח היה במצב של התרגשות או מריבה ביום הירצחו.

האם אין להסיק מעובדות אלו, כשלעצמן, המתת הקרבן ללא הרגזה קודמת, ועל כן - בקור רוח ובמסיבות בהן יכול היה המערער, עובר לביצוע הפשע, לחשוב ולהעריך את תוצאת מעשהו? האם אין מסקנה זו נעשית ודאית כאשר מתגלה כי אין שמץ של עדות המרמז בכיוון אחר, והנאשם אינו מעיד בעצמו, או קורא לאחרים להעיד, לשם הסברת התנהגותו וסתירת ההנחה האמורה? דעתנו היא, שרק התשובה "הן" יכולה לבוא על כל אחת מהשאלות הנ"ל. מכיון שכך, אין לנו ברירה אחרת מאשר להחליט – ואנו מחליטים - שהיסודות המצויים בסעיף 216 (ב) הוכחו במידה הנעלה מכל ספק מתקבל על הדעת, וכי הנאשם אשר ברצח בכוונה תחילה לפי סעיף 214 (ב).

סופו של הדיון הוא, כי אנו חייבים לקבל את ערעורו של היועץ המשפטי ושעלינו לדחות את ערעורו של המערער.

בסיום הפרשה הזאת רואי אנו חובה לעצמנו להגיד את הדברים הבאים:

התוצאה שאליה הגענו מחייבת אותנו להטיל על המערער את העונש החמור ביותר. אין זה דבר רגיל, כי המדינה, אף במשפטי רצח, תערער על פסק-דין שלפיו חוייב הנאשם, על-ידי בית-המשפט שישב בערכאה ראשונה, לרצות חמש עשרה שנות מאסר. ידוע לנו – בתקופה המודרנית – רק על מקרה דומה אחד, אשר קרה באנגליה, הוא המשפט של, director of p.p. v. beard; (1920), a.c. 479 שם נידון הנאשם למיתה בעבירה של רצח בזדון וערער לבית-המשפט לערעורים פליליים, שהפחית את חומרת הפשע להריגה ודן את הנאשם לחמש-עשרה שנות מאסר. הפעם ערער הכתר, בהיתר מיוחד מטעם היועץ המשפטי שאישר לבית-הלורדים כי נתעוררה נקודה בעלת חשיבות ממדרגה ראשונה. לאחר שמיעת הערעור פסק בית-הלורדים, כי בית-המשפט לערעורים פליליים שגה בהחלטתו, וכי הנאשם אשם ברצח בזדון. ברם, בהתחלת הדיון, שהתקיים בפני
בית-הלורדים, הצהיר היועץ המשפטי, שהמיניסטר לענייני פנים החליט, כי, תהיה תוצאת הערעור אשר תהיה, לא יוּצא-לפועל פסק-דין של מיתה. מסיבות אלו מרמזות, כי נציגי הכתר הגישו את הערעור האמור רק במטרה שבית-המשפט הגבוה ביותר באנגליה יקבע את הדין בנקודה המשפטית שעמדה לדיון לפניו. אין אנו יכולים להשתחרר מן הרושם, כי גם במקרה שלפנינו לא בא הערעור אלא כדי להעמיד את ההלכה על מכונה ולא לשם מיצוי עומק הדין.

על סמך כל האמור אנו מחליטים:

א. לדחות את ערעורו של המערער (סעיד חסין אל זרקא) הן לגבי ההרשעה, והן לגבי העונש;

ב. לקבל את ערעורו של המשיב (היועץ המשפטי), לשנות את פסק-דינו של בית-המשפט שלמטה ולהרשיע את המערער (סעיד חסין אל זרקא) ברצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 214 (ב) לפקודת החוק הפלילי, 1936.

ניתן היום, כ"ח בתמוז תש"י (13.7.1950).

גזר - דין

בהתאם לסעיפים 214 (ב) ו-215 לפקודת החוק הפלילי, 1936, הוחלט, לדון את סעיד חסין זרקא
למיתה בתליה.
ניתן היום, כ"ח בתמוז תש"י (13.7.1950).
במעמד חסין סעיד זרקה ובא-כוחו אטינגר בהעברה מ-טויסטר,
ובמעמד קוקיה, בשם המשיב.








עפ בית המשפט העליון 28/49 סעיד חסין זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, [ פ"ד: ד 504 ] (פורסם ב-ֽ 13/07/1950)