פסקי דין על מ.י. פרקליטות מחוז הצפון-פלילי | פסקי דין על דני חורי

1188/05 פ     18/11/2009




פ 1188/05 מ.י. פרקליטות מחוז הצפון-פלילי נ' דני חורי





בפני
סגן הנשיא, כב' השופט פיילס בן

בפני

<<><מ.י. פרקליטות מחוז הצפון-פלילי
>>

בעניין:
ה<מאשימה>
נגד
<<><דני חורי
>>

ה<נאשם>
הכרעת דין

עניינו של תיק זה, הינו תאונת דרכים אשר אירעה ביום 17.10.04 סמוך לשעה 12:00 ברחוב דוד שו"ב בראש פינה (להלן: "התאונה").

כפי שיפורט להלן, הסוגיה המרכזית בתיק זה נוגעת לפרשנותו של סעיף 308 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "החוק") שעניינו המועד אשר ממנו ואילך ניתן לראות בוולד "אדם" לעניין הוראות פרק י' סימן א' לחוק.

כתב האישום:

בפתח הדברים יצוין, כי כתב האישום המקורי אשר הוגש כנגד הנאשם בתיק זה ביום 7.3.05 כלל שני אישומים ואולם, במסגרת הדיון אשר התקיים ביום 10.6.09 הודיעה המאשימה כי היא חוזרת בה מן האישום השני.

בכתב האישום המתוקן נטען, כי ביום קרות התאונה נהג הוא במונית מסוג פולקסווגן מ.ר. 95-356-25 (להלן: "רכב הנאשם" או "המונית") מכיוון צפת למרכז ראש פינה, כאשר עימו במונית 7 נוסעים נוספים.

עוד צוין בכתב האישום, כי לפני המונית נסע רכב צבאי מסוג רנו מ.ר. 94-855-27 (להלן: "הרכב הצבאי") בו נהגה גב' זהבית ועקנין ועימה ברכב נוסע נוסף.

בנתיב הנגדי לנסיעת הרכב הצבאי ורכבו של הנאשם, נסעה באותה העת הגב' שרית שראל (להלן: "שרית") ברכב מסוג סוזוקי סטיישן מ.ר. 94-855-27 (להלן: "הרכב הפרטי" או "רכבה של שרית").

כעולה מעובדות כתב אישום, בעת שהתקרב הרכב הצבאי לצומת בו משתלב הכביש הראשי עם רחוב דרך השלום (להלן: "הצומת"), עצרה נהגת ברכב הצבאי את רכבה וזאת, מכיוון שהרכב אשר נסע לפניה עצר על מנת לפנות שמאלה.

הנאשם, כך נטען בכתב האישום, נהג את רכבו ברשלנות ובקלות ראש, לא התחשב במצב התנועה ובמכלול הנסיבות בכביש, נסע במהירות בלתי סבירה אשר מנעה את שליטתו המוחלטת ברכבו ולא שמר מרחק מן הרכב הצבאי.

בשל נהיגה רשלנית זו מצידו של הנאשם, כך נטען בכתב האישום, לא הבחין הוא במועד בעצירתו של הרכב הצבאי, לא האט את מהירות את נסיעתו ובשל כך, פגע הוא עם הפינה הימנית קדמית של רכבו בפינה האחורית השמאלית של הרכב הצבאי.

בהמשך, כך עולה מעובדות כתב האישום, סטה הנאשם עם רכבו שמאלה אל הנתיב הנגדי והתנגש חזיתית ברכבה של שרית אשר כאמור לעיל, נסעה באותה העת בנתיב הנגדי.

תוצאות התאונה, כך על פי האמור בכתב האישום, היו כדלקמן:

א. שרית, אשר בעת קרות התאונה הייתה בהריון, נפגעה באורח קשה מאוד, נחבלה בראשה, בפני
ה, בגפיה, בריאותיה ונגרמו לה שברים רבים בצלעות ובעצם החזה.

בגין חבלות אלה, כך על פי האמור בכתב האישום, נגרמה לעובר אשר נשאה ברחמה (להלן: "העובר" או "היילוד") מצוקה קשה ושרית נזקקה לניתוח קיסרי דחוף.

העובר, כך עולה מעובדות כתב האישום, נולד ללא רוח חיים אך עקב ביצוע נמרץ של הנשמה ועיסוי לב הופיע דופק והחל שיפור במצבו ואולם, כעבור 14 שעות מלידתו, נפטר היילוד וזאת, כתוצאה מן הפגיעות אשר נגרמו לו בתאונה.

ב. ויקי בן כנר, אשר נסעה ברכבו של הנאשם, נפגעה באורח קשה.

ג. הנאשם, נהגת הרכב הצבאי, זהבית ועקנין, וכן שישה מנוסעי רכבו של הנאשם: וורקו לקאדיאו, יעל בן כנר, שייחה הייב, טאלב הייב, רחל אזרואל ומאיר אברהם, נפצעו באורח קל.
ד. שלושת הרכבים אשר היו מעורבים בתאונה ניזוקו.

בעת קרות התאונה, כך על פי כתב האישום, מזג האוויר היה נאה, הראות הייתה טובה והכביש היה תקין.

על פי הנטען בעובדות כתב האישום, התאונה, מות היילוד, החבלות אשר נגרמו למעורבים ויתר תוצאות התאונה, נגרמו בשל רשלנותו של הנאשם אשר נהג את רכבו בקלות ראש ובחוסר זהירות.

עוד נטען, כי הנאשם נסע במהירות בלתי סבירה ולא שמר על מרחק מן הרכב הצבאי, לא הבחין בעצירתו של הרכב הצבאי, לא האט את מהירות נסיעתו ולא עצר את רכבו בכדי למנוע את ההתנגשות.

על בסיס האמור לעיל, יוחסו לנאשם העבירות הבאות:

1. גרם מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק ולפי סעיפים 40 ו-64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א- 1961 (להלן: "הפקודה").

2. נהיגה בפזיזות, עבירה לפי סעיף 338 (א)(1) לחוק.

3. גרם נזק לאדם ולרכוש ברשלנות, עבירה לפי סעיפים 38(2), (3) ו- 62(2) לפקודה.

4. נהיגה במהירות בלתי סבירה, לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 51 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961 (להלן: "התקנות").

5. אי- שמירת ריווח, עבירה לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 49(א) לתקנות.
תשובת הנאשם:

בישיבת ההקראה אשר התקיימה ביום 10.12.06 הודה הנאשם באחריותו לקרות התאונה ואולם, כפר הוא בגרימת מותו של היילוד.

ראיות המאשימה:

להוכחת אשמתו של הנאשם, העידו מטעם המאשימה העדים הבאים: עדת התביעה מספר 1, ד"ר שפרה זוהר. עד התביעה מספר 2, ד"ר עמנואל גוטפריד. עדת התביעה מספר 3 (צוינה בפרוטוקול כעדת התביעה מספר 6) הגב' שרית שראל. עד התביעה מספר 4 (צוין בפרוטוקול כעד התביעה מספר 7) פרופ' יהודה היס.

מטעם המאשימה, הוגשו שלוש חוות דעת רפואיות: חוות דעתה של עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר, מיום 28.11.05- סומנה ת/2. חוות דעתו של עד התביעה מספר 4, פרופ' היס מיום 9.10.05- סומנה ת/11 וכן, חוות דעת משלימה מטעם פרופ' היס 21.8.06 סומנה- ת/12.

כמו כן, הגישה המאשימה מסמכים וראיות נוספות להוכחת אשמתו של הנאשם- סומנו ת/1- ת/22.

ראיות ההגנה:

להוכחת חפותו של הנאשם, העיד מטעם ההגנה עד ההגנה מספר 1 ד"ר חן קוגל.

מטעם ההגנה, הוגשה חוות דעתו של עד ההגנה מספר 1, ד"ר קוגל- סומנה נ/3. כמו כן, הגישה ההגנה העתק מפרוטוקול הדיון אשר התקיים ביום 18.10.04 בתיק חס"מ 103/04, סומן נ/1 וכן, העתק מן הבקשה לחס"מ, סומנה נ/2.
גדר המחלוקת:

כפי שצוין לעיל, במהלך הדיון אשר התקיים בתיק זה ביום 10.12.06 הודה הנאשם באחריותו לקרות התאונה נשוא כתב האישום.

יחד עם זאת, במסגרת סיכומיו טען ב"כ הנאשם כי הנאשם כלל לא הודה בביצועה של עבירת הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית לפי סעיף 338(א)(1) לחוק נשוא הוראת החיקוק השנייה ובביצועה של עבירת נהיגה במהירות בלתי סבירה, נשוא הוראת החיקוק הרביעית המיוחסת לו.

מלבד טיעוניו אלה של ב"כ הנאשם, הרי שלמעשה עיקר המחלוקת בין הצדדים ניטשה סביב שאלת אחריותו של הנאשם לביצועה של עבירת גרימת מוות ברשלנות המיוחסת לו במסגרת הוראת החיקוק הראשונה.

לעניין זה, נחלקו הצדדים בשאלה האם הוראות פרק י' סימן א' לחוק, אשר עניינו מעשים או מחדלים כלפי אדם חלות במקרה דנן שכן, כך לטענת ב"כ הנאשם, ברי כי במועד קרות התאונה לא ניתן לראות ביילוד "אדם" כמשמעות מונח זה בסעיף 308 לחוק וזאת, לאור העובדה כי במועד התאונה היילוד טרם נולד ומכאן, כי אין הוא ממלא אחר תנאי מהותי זה הקבוע בסעיף.

לפיכך, נחלקו הצדדים בשאלה האם ניתן לחייב את הנאשם בפלילים במצב דברים בו ביצע הוא את הפעולה, אשר כתוצאה ממנה נפגע היילוד באופן כזה או אחר, טרם בא הוא בגדרו של סעיף 308 לחוק וטרם הפך ל"אדם".

כמו כן, נחלקו הצדדים בשאלה האם לאור הנתונים הרפואיים המצויים בחומר הראיות ביחס למצבו הרפואי של היילוד לאחר לידתו, ניתן לראות בו כמי ש"נולד חי" וכפועל יוצא מכך, לראות בו "אדם" לעניין עבירת גרימת המוות ברשלנות המיוחסת לנאשם.

מחלוקת שלישית אשר ניטשה בין הצדדים במסגרת סוגיה זו, הינה לעניין קיומו של קשר סיבתי בין קרות התאונה למות היילוד.

שאלות אלה, תידונה בהרחבה בהמשך ואולם, לאור הודאתו של הנאשם ויתר הראיות אשר הובאו בפני
י לעניין זה, מצאתי לקבוע כבר עתה כי עלה בידי המאשימה להוכיח את אחריותו של הנאשם לקרות התאונה.

יצוין, כי מעיון בחומר הראיות אשר הונח בפני
י ובסיכומי ב"כ הנאשם עולה, כי לא הועלתה כל טענה מצד ההגנה ביחס לעבירת אי שמירת ריווח אשר יוחסה לנאשם בכתב האישום וכן, לגבי אחריותו של הנאשם לתוצאות התאונה למעט, לעניין אחריותו למותו של היילוד.

לפיכך, הנני מרשיע את הנאשם כבר בשלב זה בעבירה של גרימת נזק לאדם ולרכוש ברשלנות, עבירה לפי סעיפים 38(2),(3) ו- 62(2) לפקודה וכן, בעבירה של אי שמירת ריווח, עבירה לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 49(א) לתקנות.

דיון והכרעה:

להלן, אדון בטענות ב"כ הנאשם לעניין אחריות הנאשם לביצוען של עבירות הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית ונהיגה במהירות בלתי סבירה אשר יוחסו לו במסגרת כתב האישום ולאחר מכן, תידון אחריותו של הנאשם ביחס לעבירת גרימת מוות ברשלנות.

אחריות הנאשם לביצוע עבירות הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית ובמהירות בלתי סבירה:

בטרם אפנה לבחון את אחריותו של הנאשם לביצוען של עבירות אלה, מצאתי כי יש מקום לסקור בקצרה את הראיות אשר הובאו על ידי המאשימה לעניין נסיבות קרות התאונה ומצב הרכבים המעורבים.

זה המקום לציין, כי מכלול הראיות המתייחסות לנסיבות קרות התאונה הוגשו בהסכמת ההגנה ולא הובאו כל ראיות מצידה בכדי לסתור ראיות אלה.

המאשימה, הגישה את דו"ח בוחן התנועה, רס"ב יורם אוחיון, אשר חקר את נסיבות קרות התאונה נשוא תיק זה (הדו"ח סומן ת/13).

בדו"ח זה, ציין הבוחן כי בעת קרות התאונה שרר מזג אויר נאה וכי הראות הייתה טובה. כמו כן, פירט הבוחן את מוקדי הנזק בשלושת הרכבים אשר היו מעורבים בתאונה וציין, כי מבדיקת שלושת הרכבים עולה כי מערכות ההיגוי, הבלמים והצמיגים נמצאו תקינים (לעניין זה, ראה גם האמור בנספח המסקנות לדו"ח הבוחן- ת/18 וכן, את ת/17- דו"ח נזקים אשר נערך אף הוא על ידי הבוחן).
במסגרת נספח המסקנות לדו"ח הבוחן הנזכר לעיל, ת/18, פירט הבוחן את מסקנותיו ביחס לנסיבות קרות התאונה נשוא תיק זה.

כעולה מן האמור במסמך זה, פגע חלקו הקדמי ימני של רכב הנאשם בחלק האחורי שמאלי של הרכב הצבאי אשר נסע לפניו ולאחר מכן, סטה רכבו של הנאשם לנתיב הנגדי תוך שהוא עובר קו הפרדה רצוף והתנגש חזיתית ברכבה של שרית אשר הגיע ממול (לעניין זה, ראה גם תרשימו של הבוחן אשר הוגש וסומן ת/19).

המאשימה, הגישה 14 לוחות תמונות, סומנו ת/10, ואשר בהן תועדה זירת התאונה כאשר רכביהם של הנאשם ושל שרית טרם פונו מן המקום, מצב הרכבים לאחר פינויים מן הזירה וכן, תמונות כלליות של קטע הכביש בו אירעה התאונה.

מעיון בתמונות עולה, כי המדובר בכביש ישר אשר שדה הראיה למשתמשים בו הינו רחב.

עוד יצוין, כי מעיון בתמונות בהן מתועדת זירת התאונה כאשר שני כלי הרכב טרם פונו ממנה עולה, כי בקטע הכביש בו אירעה התאונה קיים קו הפרדה רצוף בין נתיב נסיעתו של הנאשם ובין נתיב נסיעתה של שרית (ת/10, תמונות 1-5).

כן עולה מן התמונות, כי מקום האימפקט בין הרכבים היה בנתיב נסיעתה של שרית בסמוך לשול הימני, כאשר כל רכבו של הנאשם נמצא בנתיב נסיעתה של שרית (אף לעניין זה ראה ת/10, תמונות 1-5).

יצוין, כי לא מצאתי במסמכי הבוחן כל עדות להימצאותם של סימני בלימה במקום.

ממכלול הראיות אשר הובא לעיל ולנוכח הודאתו של הנאשם, עולה כי האחריות לקרות התאונה מוטלת על כתפיו.

עוד יצוין, כי לאור העובדה שמחומר הראיות עולה כי תחילת התאונה הייתה בפגיעה של רכב הנאשם ברכב הצבאי אשר נסע לפניו הרי, שיש בכך כדי להצביע על כך שהנאשם לא שמר מרחק מן הרכב הצבאי אשר נסע לפניו.
יודגש, כי במסגרת סיכומיו טען ב"כ הנאשם כי הנאשם מודה למעשה שהסיבה לקרות התאונה הינה אי שמירת מרחק מצידו כי ובכך, כאמור לעיל, הודה הוא למעשה בביצועה של עבירה של אי שמירת ריווח, עבירה לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 49(א) לתקנות.

ואולם, כפי שצוין לעיל, טען ב"כ הנאשם בסיכומיו כי המאשימה לא הביאה כל ראיה להוכיח את טענתה ולפיה הנאשם נהג במהירות בלתי סבירה ובדרך נמהרת או רשלנית.

מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, אין בידי לקבל את טענותיו של ב"כ הנאשם לעניין זה ומצאתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח את אחריותו של הנאשם לביצוען של עבירת הנהיגה במהירות בלתי סבירה ובדרך נמהרת או רשלנית.

תקנה 51 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961 (להלן: "תקנות התעבורה") קובעת בהאי לישנה:

"51. לא ינהג אדם רכב אלא במהירות סבירה בהתחשב בכל הנסיבות ובתנאי הדרך והתנועה בה, באופן שיקיים בידו את השליטה המוחלטת ברכב".

במסגרת ע"פ 6338/99 בוחניק נ' מדינת ישראל, פורסם במאגר המשפטי נבו, עמד כבוד הנשיא ברק על מהותה של "המהירות הסבירה" ועל הפרמטרים לקביעתה בכל מקרה ומקרה:

"...נהיגה במהירות סבירה היא כלל העובר כחוט השני בתקנות התעבורה (תקנה 51). נהיגה במהירות סבירה היא מושכלת יסוד של כל אוחז הגה. המהירות הסבירה אינה ניתנת להגדרה כמותית מראש (להבדיל מהמהירות המרבית המותרת), המהירות הסבירה נגזרת, בין היתר, מתנאי השטח, תנאי הראות, מזג האויר וכו'. לא דומה המהירות הסבירה ביום גשום למהירות הסבירה ביום בהיר, ולא דומה המהירות הסבירה בדרך עקלקלה למהירות הסבירה בדרך הישר..."

(שם, בסעיף 7 לפסק הדין).

לנוכח ההגדרה הרחבה למושג "מהירות סבירה" דלעיל, הרי, שבחינת שאלת אחריותו של הנאשם לביצועה של עבירה זו תיעשה לאור מכלול הראיות המצויות בתיק החקירה.
זה המקום לציין, כי מלבד הראיות הנזכרות לעיל המתייחסות לאופן ונסיבות קרות התאונה, הגישה המאשימה, בהסכמת ההגנה, אף את הודעתה של הגב' רחלי שמעון אשר נסעה ברכבו של הנאשם בעת קרות התאונה וכן, את הודעתה של הגב' זהבית ועקנין, נהגת הרכב הצבאי.

כפי שיפורט להלן, לאור נסיבות קרות התאונה כפי שעולות הן מן הראיות אותן סקרתי לעיל ולאור האמור בהודעותיהן של עדות אלה, אשר כאמור גרסאותיהן כלל לא נסתרו על ידי ההגנה, עולה כי הנאשם נהג את רכבו במהירות בלתי סבירה עובר לתאונה.

במסגרת הודעתה של הגב' ועקנין, טענה היא כי עובר לפגיעת רכבו של הנאשם ברכבה מאחור, ביקש הרכב שנסע לפניה לפנות שמאלה (ת/22, עמ' 1 שורות 21-22).

מדבריה של הגב' ועקנין עולה, כי לנוכח העובדה כי הרכב שנסע לפניה ביקש לבצע פנייה עצרה היא נסיעתה.

זה המקום לציין, כי בתשובה לשאלה כמה זמן הייתה היא בעצירה השיבה הגב' ועקנין כי הייתה היא בעצירה לפחות 5-10 שניות (ת/22 עמ' 2 שורות 1-2).

עוד ציינה הגב' ועקנין בהודעתה, כי הבחינה היא במראה ברכבו של הנאשם כאשר הוא מגיע במהירות, פוגע ברכבה וסוטה אל עבר נתיב הנסיעה הנגדי:

"...כשהגעתי לירידה בר"פ מכיוון צפת לכיוון הכיכר סנטר הבחנתי במראה ברכב מסחרי, מונית שמתקדם במהירות לכיוון הכיכר בשנייה האחרונה סטה שמאלה לנתיב הנגדי פגע בפנס ובכנף אחורי שמאלי..."

(ת/22, עמ' 1 שורות 11-14).

מגרסתה זו של כב' ועקנין עולה, כי עובר לתאונה היה רכבה בעצירה במשך פרק זמן לא מבוטל ואולם, על אף עובדה זו לא עלה בידי הנאשם לעצור את רכבו במועד בכדי למנוע את ההתנגשות בחלקו האחורי של הרכב הצבאי שהיה נהוג בידי הגב' ועקנין.
עובדה זה, בצירוף טענתה של הגב' ועקנין כי הבחינה בנאשם מתקרב במהירות לכיוונה, מעידה כי הנאשם נהג במהירות בלתי סבירה בהתחשב בתנאי הדרך דהיינו, בעובדה כי הרכב אשר נסע לפניו בנתיב עצר עצירה מוחלטת.

במצב דברים זה, שומה על כל נהג אשר הרכב שנוסע לפניו מאט או עוצר את נסיעתו, להאט את מהירות נסיעתו בכדי לאפשר את עצירת רכבו במועד.

זה המקום לציין, כי אין בעובדה כי הנאשם הודה בכך שהסיבה לקרות התאונה הייתה אי שמירת ריווח כדי לשלול אפשרות לקיומו של גורם נוסף לקרות התאונה שכן, גורמים שונים יכולים לחבור זה לזה ולהוות גורמים שונים לקרות אותה התאונה.

מלבד האמור לעיל, הרי שהעובדה כי הנאשם נהג במהירות בלתי סבירה נלמדת אף מהודעתה של הגב' רחלי שמעון מיום 18.10.09, ת/21, אשר הייתה מנוסעי המונית בה נהג הנאשם.

לטענת הגב' שמעון, עלתה היא בצפת למונית בה נהג הנאשם ואשר נסעה לכיוון ראש פינה ולדבריה, לכל אורך הנסיעה נסע הנאשם במהירות גבוהה:

"...אני רוצה למסור שהוא נסע מהר כל הדרך...כל הנסיעה הייתה במהירות גבוהה..."

(ת/21, עמ' 1 שורות 6-7 ושורות 12-13).

עדות סברה זו מתיישבת עם כלל נסיבות התאונה.

לאור האמור לעיל, מצאתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח נהיגתוש של הנאשם עובר לתאונה במהירות בלתי סבירה ומשכך, הנני מרשיעו אף בביצועה של עבירה זו.

כמו כן, וכפי שצוין לעיל, מצאתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח אף את אחריותו של הנאשם לביצועה של עבירת הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית, לפי סעיף 338(א)(1) לחוק.

סעיף 338 (א)(1) לחוק, אשר בהפרתו מואשם הנאשם, קובע בהאי לישנה:

"338. (א) העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, דינו - מאסר שלוש שנים:
(1) נוהג או רוכב בדרך ציבורית"

בספרו של כבוד השופט י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, תשס"ו- 2006, ציין כבוד השופט קדמי כי המדובר ב"עבירה של רשלנות" (שם, בעמ' 1309).

עוד ציין כבוד השופט קדמי, כי ההתנהגות האסורה, חייבת לבטא:

"...סטייה מרמת זהירות סבירה, במידה ובאופן שיש בהם כדי ליצור סיכון לחיי אדם או סיכון של גרם חבלה לגופו של אדם..."

(שם, בעמ' 1311) (ההדגשה במקור ב.פ.).

כבוד השופט קדמי סיכם את מידת הרשלנות הנדרשת להרשעה על פי סעיף זה:

"...ההלכה הפסוקה משקפת את ההיסוסים וההתלבטויות שהיו בשעתו בהקשר זה, ונראה כי במושגים המקובלים עלינו היום, ניתן להציג את הפתרון שהושג כדלקמן: אכן, ניתן להסתפק לצרכי הרשעה בעבירה לפי סעיף זה בהלך נפש של "רשלנות"; אלא - ש"מידת הרשלנות" (המבטאת את דרגת הסטיה מרמת ההתנהגות הסבירה) צריכה להיות "ניכרת", ולהגיע לרמה של יצירת סיכון לחיי אדם או לגרם חבלה בגופו..."

(שם, בעמ' 1320) (ההדגשות הינן במקור ב.פ.).

טענתו הראשונה של ב"כ הנאשם במסגרת סיכומיו, טען ב"כ הנאשם כי לא היה מקום לכלול הוראת חיקוק זו מלכתחילה בכתב האישום שכן, במצב דברים בו יוחסה לנאשם עבירה ספציפית, אי שמירת ריווח, לא היה מקום להאשימו אף בהפרתה של הוראת חיקוק כללית יותר מחוק העונשין.

אין בידי לקבל טענתו זו של ב"כ הנאשם.

אכן, צודק ב"כ הנאשם בטענתו ולפיה במצב דברים בו מסכת עובדתית אחת מקימה שתי עבירות זהות יש מקום לבכר את הוראת החיקוק הספציפית ואולם, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, לא מצאתי כי זהו מצב הדברים במקרה דנן.

כידוע, יתכן ומסכת עובדתית תקים מספר עבירות שונות ואולם, אין בכך לשלול את ייחוסן של עבירות אלה לאותו נאשם.

הדברים מקבלים משנה תוקף ככל שהינם מתייחסים לעבירות תעבורה, בהן, חוברים לא אחת מספר גורמים אשר יחדיו מביאים לקרות התאונה.

במקרה דנן, יוחסו לנאשם במקביל עבירות של אי שמירת ריווח, נהיגה במהירות בלתי סבירה ונהיגה בדרך נמהרת או רשלנית.

יצוין, כי לא מצאתי כי יסודות עבירת אי שמירת הריווח או עבירת הנהיגה במהירות בלתי סבירה זהים לאלה של עבירת הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית אשר יוחסה לנאשם.

אכן, כל אחת מעבירות אלה יכולה להצביע על אופן נהיגתו של הנאשם ואולם, אין בביצוע כל אחת מעבירות אלה לכשעצמה, כדי להוכיח את ביצועה של עבירת הנהיגה בדרך רשלנית או נמהרת על ידי הנאשם.

בהקשר זה מצאתי לציין, כפי שהובא לעיל, כי אין חולק כי אף היסוד הנפשי הנדרש לקיומה של עבירת הנהיגה בדרך נמהרת או רשלנית הינו שונה מזה הנדרש לעבירות של אי שמירת ריווח ובמהירות בלתי סבירה.

אף בעובדה זו יש כדי להצביע על כך כי המדובר בעבירות שונות, אשר אין כל מניעה לייחסן במקביל לנאשם.

טענה נוספת אותה העלה ב"כ הנאשם הינה, כי ייחוס עבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק תביא בהכרח לייחוסה לכלל הנאשמים בכל עבירת תנועה.

אף דין טענתו זו של ב"כ הנאשם להדחות.
כפי שצוין לעיל, היסוד הנפשי הנדרש לעבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק הינו רשלנות בדרגה גבוהה לפיכך, במצב דברים בו תיוחס לנאשם כלשהו עבירת תנועה, אשר היסוד הנפשי הנדרש לקיומה הינו נמוך יותר, לא בהכרח ניתן יהיה לייחס לו גם עבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק.

ואולם, לא ניתן לשלול מצב בו מחומר הראיות יעלה כי אופן נהיגתו של נאשם כלשהו מגלמת בתוכה רף גבוה של רשלנות, עד כדי סיכון חיי אדם או לגרום לו חבלה ומשכך, ניתן יהיה לייחס לו אף עבירה לפי סעיף זה וזאת, אף בנוסף לעבירות נוספות אותן ביצע בעת נהיגתו ואשר היסוד הנפשי הנדרש לגביהן הינו נמוך יותר.

עוד טען ב"כ הנאשם, כי לא היה מקום לייחס לנאשם עבירה זו, אשר רמת הרשלנות הנדרשת להרשעה בה הינה גבוהה ומתקרבת לפזיזות שכן, באם אכן היו אלה פני הדברים הייתה המאשימה מייחסת לנאשם עבירת הריגה ולא עבירה של גרם מוות ברשלנות וזאת לאור העובדה כי האבחנה בין עבירות אלה מתמקדת ברמת הרשלנות של מבצען.

בפתח הדברים יצוין, כי ההבחנה בין עבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין ובין עבירת גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק נעוצה ביסוד הנפשי.

בעוד שלעניין עבירת ההריגה היסוד הנפשי הנדרש הינו לכל הפחות מסוג "פזיזות" ואילו לעניין עבירת גרם מוות ברשלנות היסוד הנפשי הינו "רשלנות".

כפי שצוין לעיל, היסוד הנפשי הנדרש לעניין סעיף 338(א)(1) לחוק הינו מסוג רשלנות, דהיינו, אותו יסוד עובדתי הנדרש לעניין עבירת הגרם מוות ברשלנות אשר יוחסה לנאשם.

עוד מצאתי להעיר בעניין זה כי, אכן צודק ב"כ הנאשם ולפיה מידת הרשלנות הנדרשת לעניין סעיף 338(א)(1) לחוק הינה גבוהה ואולם, אין היא עולה כדי "פזיזות" הנדרשת כאמור לעיל, לעבירת ההריגה לפי סעיף 298 לחוק.

ויודגש, הן מחומר הראיות והן מטיעוני הצדדים בפני
י לא מצאתי כי ניתן לייחס לנאשם הלך רוח של "פזיזות" כלל ועיקר. יחד עם זאת, וכפי שיפורט בהמשך, מצאתי כי ניתן לקבוע כי רשלנותו של הנאשם הייתה גבוהה.
לפיכך, לא מצאתי טעם בטענת ב"כ הנאשם ולפיה באם חפצה הייתה המאשימה לייחס לנאשם עבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק היה עליה להאשימו בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק.

לצורך בחינת אחריותו של הנאשם לביצוע עבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק, יש לבחון האם אופן נהיגתו היה כזה שהיה בו כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה.

מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, מצאתי כי מכלול הראיות המצוי בתיק מלמד כי הנאשם נהג את רכבו בדרך נמהרת או רשלנית וכי מידת הרשלנות אותה יש לייחס לו הינה גבוהה.

כפי שצוין לעיל, הנאשם הודה בכך שלא שמר ריווח מן הרכב אשר נסע לפניו וכפי שצוין לעיל, קבעתי כי הנאשם נהג את רכבו במהירות בלתי סבירה.

מלבד האמור לעיל, הרי שמעיון בהודעתה של אחת מן הנוסעות ברכבו של הנאשם, הגב' שמעון, עולה כי לכל אורך נסיעתו של הנאשם מצפת לכיוון ראש- פינה, אשר כאמור הייתה מהירה, אף ניסה הוא לעקוף רכבים שנקרו בדרכו:

"... נסיעה לא שקטה והוא היה מנסה לעקוף כלי רכב שבאו ממול. והיה קטע בירידות של ראש פינה שהגיע רכב משא ממול בזמן שהוא רצה לעקוף רכב לפניו..."

(ת/21, עמ' 1 שורות 7-9).

בהמשך דבריה, חזרה העדה על טענתה לפיה לכל אורך הנסיעה ניסה הנאשם לעקוף כלי רכב ונסע במהירות גבוהה:

"...ש. במשך כל הנסיעה הנהג ניסה לעקוף כלי רכב ממולו
ת. כן כל הנסיעה הייתה במהירות והוא מנסה לעקוף כלי רכב..."

(ת/21, עמ' 1 שורות 29-32).

עוד ציינה העדה, כי בשלב כלשהו בנסיעה הנאשם שוחח בטלפון סלולארי ללא דיבורית:

"...אני רוצה למסור שבמשך הנסיעה היה שלב שהוא דיבר בפלאפון לא עם דיבורית החזיק ביד פלאפון ודיבר זה לפני התאונה..."

(ת/21, עמ' 2 שורות 5-8).

דבריה אלה של העדה, אשר לא נסתרו כלל ועיקר, מלמדים על נהיגה רשלנית מצידו של הנאשם אשר אין חולק, כי טומנת היא בחובה סכנה לחיי אדם או אפשרות לגרימת חבלה.

יתרה מכך, הסיכון הטמון באופן נהיגתו של הנאשם מקבל משנה תוקף לנוכח הודאתו באי שמירת ריווח והקביעה לפיה נהג הוא את רכבו במהירות בלתי סבירה.

עוד יצוין, כי אף נסיבות קרות התאונה, דהיינו, פגיעתו של רכב הנאשם ברכב הצבאי וסטייה לנתיב הנגדי כשהוא חוצה קו הפרדה רצוף ופוגע חזיתית ברכבה של שרית מבלי שימצאו במקום סימני בלימה, מביאים אף הם למסקנה כי אופן נהיגתו של הנאשם הייתה רשלנית במידה גבוהה וכזו אשר היה בה כדי ליצור סיכון לחיי אדם או לגרימת חבלה.

לאור כל האמור לעיל, הנני מרשיע את הנאשם אף בעבירה של נהיגה בדרך נמהרת או רשלנית, עבירה לפי סעיף 338(א)(1) לחוק.

עבירת גרימת מוות ברשלנות:

כפי שצוין לעיל, עיקר המחלוקת בין הצדדים ניטשה סביב שאלת אחריותו של הנאשם לביצועה של עבירת גרם מוות ברשלנות, אשר יוחסה לו במסגרת כתב האישום.

בפתח הדברים יצוין, כי המחלוקת בין הצדדים ביחס לסוגיית אחריותו של הנאשם לביצועה של עבירה זו, מעוררת שאלות הטומנות בחובן היבטים נרחבים ביותר החורגות מעבר לתחומי החוק והמשפט.
את מורכבותה של סוגיית לידתו של אדם, היטיב לבטא כבוד הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר, במאמרו "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט (תש"ן-תשנ"א) 21, אשר עיקריו הובאו במסגרת ע"א 754/05 לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק (פורסם במאגר המשפטי "נבו") (להלן: "פרשת לוי"):

"...כל שיחה על סוגיות בענייני לידה היא מעצם טבעה יומרנית ומעוררת רגישות יתר. היא יומרנית - מאחר שבפני
נו נושאים מורכבים ורבי-פנים, שהיבטם המשפטי אינו יכול למצות את מהותם ותיאורם. קיים כאן קליידוסקופ של יסודות המעוגנים בדיסציפלינות שונות, בהן רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, שאינם משתבצים לתוך המידורים המשפטיים המקובלים ואינם מתמצים על ידי נקיטת אמות מידה חוקיות בלבד. בתחומים אלה טובה, על כן, הצעידה המשפטית הזהירה..."

(שם, בעמ' 13).

כמו כן, מעוררת מחלוקת זו שאלות כבדות משקל ביחס לקביעת מועד מותו של אדם. אף שאלות אלו, הנן שאלות מורכבות ואף הן משתרעות על פני תחומים רבים אשר קצרה היריעה מלהכיל.

תחילה, אעמוד על המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו ולאחר מכן, ייבחן האירוע נשוא תיק זה לאור הפרשנות אותה יש ליתן לסעיף 308 לחוק.
המסגרת הנורמטיבית:

סימן א' לפרק י' לחוק העונשין, אשר כותרתו: "גרימת מוות" מאגד בתוכו את עבירות ההמתה.

שאלה בסיסית הנוגעת למכלול העבירות המנויות בסעיף הינה, מאיזה שלב ניתן לקבוע כי המדובר ב"אדם" אשר ביצוע אחת מן העבירות המנויות בסעיף כלפיו והבאה למותו תקים אחריות בפלילים כלפי מבצען.
לפיכך, ייחד המחוקק סעיף ספציפי במסגרת סימן זה, סעיף 308 אשר כותרתו: "אדם- מאימתי", המגדיר מאימתי ניתן לראות בעובר "אדם" לעניין העבירות נשוא סימן א' לפרק י' לחוק:

"משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אימו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת"

כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב הגדרה זו ובעוד שאליבא דמאשימה, בנסיבות המקרה דנן בא היילוד בגדרה של הגדרה זו, טוען ב"כ הנאשם כי אין אלו פני הדברים ואין המדובר כלל ב"אדם" כמשמעותו בסעיף זה.

זה המקום לציין, כי טענה זו הועלתה כטענה מקדמית על ידי ב"כ הנאשם עוד בטרם מסר הנאשם תגובתו לכתב האישום ונדחתה במסגרת החלטתי מיום 30.3.06.

בקצירת האומר ייאמר, כי במסגרת החלטתי זו קבעתי כי על אף העובדה שאין חולק שהיילוד יצא מבטן אימו במצב אשר הוגדר: "ללא רוח חיים", הרי, שמשהוחזר הדופק ליילוד בעקבות פעולות החייאה נמרצות ניתן לראות בו כמי ש"נולד חי" לעניין ההגדה המנויה בסעיף 308 לחוק.

כמו כן, הפניתי לדבריו של כבוד השופט י' קדמי מהם עולה, כי בהתאם לגישה הרווחת באנגליה המבחן הקובע ביחס לשאלה האם וולד "יצא חי" מבטן אימו הינו, קיומה של "פעילות לב".

(יצוין, כי הציטוטים מדבריו של כבוד השופט י' קדמי במסגרת החלטתי דלעיל, נעשה מתוך מהדורה קודמת של ספרו: "על הדין בפלילים, חוק העונשין" ואולם, לנוחיות הדיון, אפנה לדבריו אלה כפי שמובאים הם במסגרת המהדורה החדשה של ספרו זה, מהדורה מעודכנת, תשס"ו- 2006, חלק שלישי, עמ' 1051).

עוד ציינתי בהקשר זה, כי לדעתו של כבוד השופט קדמי נראה שניתן לראות בעובר כמי שנולד "חי" וזאת, אף אם פעילות הלב נפסקה תוך כדי הלידה ומאמץ של החייאה מעורר אותה מחדש (שם, בעמ' 1051).
מלבד האמור לעיל, הפניתי בהחלטתי דלעיל לדבריו של כבוד השופט קדמי אשר ציין, כי יש מי שגורס שהמבחן הראוי להפעלה במקרים אלו הינו: "מבחן החיוניות" דהיינו, "כושרו של הוולד לחיות" כאשר אמת המידה ל"חיוניות" היא בראש ובראשונה - פעילות הלב (שם, בעמ' 1052).

מכל הטעמים האמורים לעיל, שחיתי כאמור את טענתו המקדמית של ב"כ הנאשם לעניין שאלת הגדרתו של היילוד כ"אדם" לעניין הוראות סעיף 308 לחוק.

יחד עם זאת, ציינתי כי שאלת קיומו של הקשר הסיבתי בין קרות התאונה למותו של היילוד לאחר לידתו הינה שאלה עובדתית, שההכרעה בה תתבסס על מסכת הראיות שתובא בפני
י בית המשפט.

לאור החלטתי זו, טענה ב"כ המאשימה במסגרת סיכומיה כי לא היה מקום להעלות נושא זה בשנית במסגרת ההליך העיקרי שכן, כאמור, כבר ניתנה בו החלטה.

אכן, צודקת ב"כ המאשימה בטענתה זו. אך יחד עם זאת, לאור העובדה כי במסגרת הדיון העיקרי בהליך זה הועלו טענות על ידי ההגנה המתייחסות להשלכות חקיקתו לאחרונה של חוק מוות מוחי- נשימתי, התשס"ח- 2008 (להלן: "חוק מוות מוחי- נשימתי") על הפרשנות שיש לתת לסעיף 308 לחוק ובכדי שלא לקפח את הגנתו של הנאשם, מצאתי כי יש מקום לשוב ולדון בסוגיה זו.

כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, הצדדים נחלקו בשאלת פרשנותו של סעיף זה כאשר, לשיטת ההגנה המחן לחיותו של היילוד הינו קיומה של פעילות מוחית גורסת המאשימה, כי יש לראות בקיומו של דופק כמבחן הקובע לעניין זה.

עוד יצוין, כי הצדדים אף נחלקו בשאלה האם מבחינה עובדתית, ניתן לראות ביילוד במקרה דנן "חי" וזאת, בהתייחס לקיומה של פעילות מוחית במשך 14 השעות אשר חלפו מרגע לידתו ועד מועד פטירתו.

ואולם, בטרם אפנה לבחון את טענותיהם של הצדדים לעניין זה, אשר מתייחסות לבחינת שאלת חיות היילוד לאחר שהוצא מבטן אימו, מצאתי לדון תחילה בטענתו של ב"כ הנאשם ולפיה לאור העובדה שאירוע התאונה התרחש כאשר היילוד עוד היה בבטן אימו, דהיינו, טרם ענה על ההגדרה הקבועה בסעיף 308 לחוק, יש בה כדי להביא לזיכויו של הנאשם מביצועה של עבירה זו.

אכן, יש בידי לקבל את טענת ב"כ הנאשם לפיה כעולה מלשון הרישא של סעיף 308 לחוק, כל עוד לא יצא העובר כולו חי מבטן אימו אין הוא עונה על הגדרת "אדם".
אולם, אין בידי לקבל את טענתו ולפיה בכל מקרה בו פוגע מאן דהו בעובר אשר טרם יצא מבטן אימו, יהיה פטור הוא מאחריות פלילית כלפיו וזאת, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן.

בפתח הדברים יצוין, כי נראה לי שלעניין זה יש מקום להבחין בין שני מצבים:

הראשון, הינו מצב בו לאחר הפגיעה בעובר בעודו בבטן אימו לא ענה הוא על הגדרת "אדם" כקבוע בסעיף 308 לחוק דהיינו, לא יצא כולו חי מבטן אימו ואילו המצב השני, הינו מצב בו לאחר הפגיעה בו בעודו בבטן אימו ענה הוא על ההגדרה הנזכרת לעיל, דהיינו, "יצא כולו חי מבטן אימו".

בעוד שלגבי המצב הראשון, בו העובר לא "נולד חי" ובכך למעשה, לא היה מעולם "אדם", הרי, שאין מקום להשית אחריות בפלילים על מי שפגע בו כשהיה בבטן אימו.

יחד עם זאת, נראה לי במצב דברים בו לאחר הפגיעה בעובר, העובר יצא חי מרחם אימו, דהיינו, מבחינת החוק נחשב הוא ל"אדם" הזכאי להגנת החוק הפלילי ולאחר מכן נפטר הוא בעקבות אותה הפגיעה, יש מקום להשית על הפוגע בו אחריות בפלילים.

קבלת פרשנות כמו זו אשר מציע ב"כ הנאשם תביא למצב בלתי סביר ולפיו, במצב דברים בו נפטר אדם, אשר כאמור הגנת הדין הפלילי פרושה עליו מרגע יציאתו חי מבטן אימו, כאשר ידוע כי מותו נגרם כתוצאה ממעשה שבוצע כנגדו ואולם, בשל עיתוי הפגיעה בו, יצא הפוגע בו פטור בלא כלום.

מלבד חוסר הסבירות הגלום במצב דברים זה הרי, שפרשנות כגון זו פוגעת בתחושת הצדק הפנימי שכן, בניגוד לעובר שמעולם לא היה "חי" ומכאן, כי לא היה "אדם" בשום שלב, העובר אשר "נולד חי" הינו אדם לכל דבר ועניין, ועל מי שהביא במעשהו או במחדלו למותו בטרם עת, לשאת באחריות לכך.

בהקשר זה יצוין, כי ביטוי לגישה זו ניתן למצאו במשפט המקובל באנגליה:

"...על פי עמדת המשפט המקובל - אדם נושא לאחריות למותו של וולד שנולד חי, גם אם המעשה שגרם למוות - לאמור: הפגיעה הגופנית - התרחש בעודו בבטן אימו..."

(י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", מהדורה מעודכנת, תשס"ו- 2006, בעמ' 1050 וכן, ראה דבריו לעניין זה בהמשך דבריו בעמ' 1053).

מלבד האמור לעיל, נראה כי הגישה ולפיה יש מקום להשית אחריות על מי שפגע בעובר בעודו בבטן אימו ולאחר שנולד חי נפטר כתוצאה מפגיעה זו, אומצה על ידי בית המשפט העליון במישור הנזיקי.

במסגרת ע"א 754/05 לוי ואח' נ' מרכז רפואי שערי צדק (פורסם במאגר המשפטי "נבו"), נבחנה סוגיית זכותם של הורים לתבוע נזקים כנפגעים משניים בגין מותו של העובר ברחמה של האם.

בית המשפט, מפי כבוד השופט ריבלין (כתוארו אז), דחה את תביעתם של ההורים לעניין זה וקבע כי משלא בא העובר בגדרו של סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב- 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") דהיינו, נולד ללא רוח חיים לא זכה הוא לכשרות לשאת בזכויות וחובות:

"...כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו" - כך מורה סעיף 1 לחוק הכשרות. על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות... ואין מקימים עיזבון על מנת שיבוא במקומו. לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה - לדעתי אכן סבל פגיעה - אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו..."

(שם, בפסקה 14).

ואולם, בהמשך הדברים ציין כבוד השופט ריבלין כי ככל הנראה במצב דברים בו תינוק נולד חי לאחר שנפגע בבטן אימו, יוכל הוא לתבוע בגין נזקים שנגרמו לו משנסתיימה לידתו:

"...אכן, תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו. על כל אלה עמד המלומד י' אנגלרד בציינו:
"פגיעות בעובר עצמו מעוררות את שאלת קיום האחריות הנזיקית לגביו. באשר לאדם שנולד - אמנם חי, אך ניזוק כתוצאה מפגיעה בו בהיותו עובר - השאלה המשפטית מושגית היא אם נתקיימו לגביו יסודות עוולת הרשלנות (קיום חובת הזהירות והפרתה). הדעה המקובלת היא, שגם בהנחה שאין לעובר אישיות משפטית אפשר להכיר בקיום היסודות הנזכרים ולהטיל
אחריות על המזיק כלפי הנפגע לאחר לידתו של זה, דהיינו: עם רכישתו את הכשרות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית קובע במפורש, כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו; ואילו במקרים המיוחדים שבהם מוכרות לעובר זכויות, התנאי הוא כי יוולד חי. לכן, בצדק נדחתה תביעת פיצויים מטעם עובר שמת בבטן-אמו כתוצאה מפגיעה בתאונת-דרכים. ענין אחר הוא כמובן זכותה של האשה לפיצוי על אובדן פרי-בטנה" (ראו: אנגלרד, בספרו הנ"ל, בעמ' 33)..."

(שם, בפסקה 14).

אכן, דבריו אלה של כבוד השופט ריבלין עניינם כאמור במישור הנזיקי ואולם, נראה לי כי מבטאים הם גישה כוללנית יותר המכירה בזכויותיו של אדם, אף אם הפגיעה בהם הייתה כאשר עוד היה בבטן אימו וזאת, כל עוד נולד הוא חי לאחר מכן.

כאמור, הדברים לעיל נאמרו במישור הנזיקי ואולם, מקל וחומר ניתן ללמוד לענייננו שכן, אם לעניין זכותו של העובר לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו בעודו בבטן אימו הוכרה זכותו לתבוע בגינם לאחר לידתו, לא כל שכן יהיו אלה פני הדברים במצב בו הפגיעה בו בבטן אימו הביאה לפגיעה בזכותו העיקרית דהיינו, הזכות לחיים?

לאור כל האמור לעיל, נראה לי כי במצב דברים בו אירעה פגיעה בעובר בעודו בבטן אימו ולאחר מכן נולד הוא חי אך בהמשך נפטר הוא כתוצאה מאותה הפגיעה, ניתן להשית אחריות בפלילים על הפוגע בגין גרימת מותו של האדם.

כעולה מן האמור לעיל, במצב דברים בו הפגיעה אשר הביאה למותו של העובר אירעה כאשר עוד היה בבטן אימו, כבמקרה שבפני
נו, תנאי הכרחי הוא כי בא בגדרו של סעיף 308 לחוק דהיינו, כי "יצא כולו חי מבטן אימו".

כפי שצוין לעיל, עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב פרשנותו של מונח זה על רבדיו השונים.

המחלוקת הראשונה בין הצדדים לעניין זה, נסבה סביב השאלה האם בכדי שהעובר יבוא בגדרה של הגדרה זו עליו להיות "חי" מיד עם יציאתו מבטן אימו או שמא, בא הוא בגדרה של ההגדרה אף אם בעת יציאתו מבטן אימו לא התגלו בו סימני חיים ואולם, הופיעו הם לאחר זמן מה.
המחלוקת השנייה אשר התגלעה בין הצדדים לעניין זה הינה, מהם אותם סימנים אשר יש בהם כדי להצביע על חיותו של העובר.

ראשית, אדון במחלוקת הראשונה בין הצדדים לעניין השאלה באיזה שלב על העובר לגלות סימני חיים בכדי שיבוא הוא בהגדרת המונח "אדם" הקבוע בסעיף 308 לחוק.

כעולה מטיעוני ב"כ הנאשם, הפרשנות אותה יש ליתן למונח "יצא הוולד כולו חי מבטן אימו" הינה דווקנית דהיינו, כי מיד עם יציאתו מבטן אימו צריכים להיות ניכרים בעובר סימני חיים.

מנגד, כעולה מטיעוני ב"כ המאשימה אין מקום לפרש מונח זה כלשונו אלא, יש מקום לקבוע כי אף במצב דברים בו עם יציאתו של העובר מבטן אימו לא גילה הוא סימני חיים ואולם, לאחר פרק זמן כלשהו ניכרו בו סימני חיים יש לקבוע כי ניתן עונה הוא על ההגדרה המנויה בסעיף 308 לחוק.

מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, מצאתי כי אף דין טענת ב"כ הנאשם לעניין זה להדחות וכי יש לבכר את גישת המאשימה לעניין הפרשנות אותה יש ליתן לתנאי זה.

במסגרת תפ"ח (ת"א) 854/80 מדינת ישראל נ' ד"ר דולברג, פ"מ, כרך תשמ"ז, חלק שני 446 (להלן: "פרשת דולברג" או "עניין דולברג") (כבוד השופטים שינבוים, מלול, קדמי), נידונה שאלת פרשנותו של סעיף 308 לחוק.

לעניין התנאי הראשון הקבוע בסעיף, דהיינו, כי העובר יצא "כולו" מבטן אימו, קבע בית המשפט כי יש לפרש תנאי זה פשוטו כמשמעו כלומר, משיצאו כל איבריו מבטן אימו (שם, בעמ' 454).

ביחס למשמעות המילה "חי" הנזכרת בסעיף, קבע בית המשפט כי המבחן לעניין זה הוא קיומן של פעימות לב, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך הדברים וציין, באמרת אגב תוך ציון כי המדובר אכן במקרה גבולי, כי אף אם פסקו פעימות הלב לפרק זמן קצר ביותר, אך הוחזרו בעקבות החייאה אפשר שעדיין ייחשב העובר לחי:

"...והדעת נותנת, כי גם אם פסקו הפעימות לזמן קצר ביותר המותיר מקום לפעילות של החיאה אפשר והעובר ייחשב לחי. ברם. אנו לא צריכים לפסוק בשאלה גבולית זו..."

(שם, בעמ' 455).

עוד יצוין, כי בספרו של כבוד השופט י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", מהדורה מעודכנת התשס"ו- 2006, ציין הוא כי ככל הנראה ניתן לראות בעובר כמי שנולד "חי" וזאת, אף אם פעילות הלב נפסקה תוך כדי הלידה ומאמץ של החייאה מעורר אותה מחדש (שם, בעמ' 1051).

המסקנה דלעיל, אליה הגיע בית המשפט בפרשת דולברג, הגם שצוינה היא במסגרת אמרת אגב הינה נכונה, מתיישבת עם הגיונם של דברים ועם השכל הישר וכי יש לראות בה את הפרשנות הראויה לאמור בסעיף 308 לחוק.

נראה לי, כי במצב דברים בו פעולות ההחייאה אשר בוצעו בעובר, אשר כאמור יצא מבטן אימו ללא סימני חיים, צלחו, הרי שהדבר מעיד דווקא כי העובר הינו "חי" במובן כלשהו שכן, במצב דברים בו היה הוא מת באופן מוחלט ברי, כי לא היה בפעולות ההחייאה כדי להחיותו.

מלבד האמור לעיל יצוין, כי אף מבחינה משפטית אין מקום לקבל את הפרשנות הדווקנית אותה הציע ב"כ הנאשם.

כידוע, בעת בחינת הפרשנות אותה יש ליתן לחיקוק מסוים יש לעשות זאת לאור מטרת אותו חיקוק.

כפי שצוין לעיל, מטרת ההגדרה הקבועה בסעיף 308 לחוק הינה, לקבוע מיהו "אדם" הזכאי להגנתו של החוק הפלילי לעניין העבירות המנויות בפרק י' סימן א' לחוק.

לפיכך, לא מצאתי כי יש מקום לקבוע שרק במצב דברים בו העובר נולד חי ניתן לראות בו "אדם" הזכאי להגנת הדין הפלילי שכן, קביעה זו תביא למצב בלתי סביר בו אדם אשר נולד כשלא ניכרים בו סימני חיים ואולם, לאחר שמאמצי ההחייאה שבוצעו בו עלו יפה וכעת, הינו אדם ככל האדם, יקבע לגביו כי אין הוא אדם וזאת, רק משום שלא התגלו בו סימני חיים בעת לידתו.

זה המקום לציין, כי מצב דברים בו בשל סיבוכים בעת הלידה, מחלות שונות או פגיעות באישה הרה, יכול ויביאו למצב בו העובר יקלע למצוקה וייולד ללא סימני חיים ואולם, לאחר מאמצי החייאה מתקדמים עולה בידי הרופאים להחיותו, אינו מצב נדיר.

אגב אורחא יצוין, כי כבוד השופט קדמי ציין בספרו שלנוכח קיומה של האפשרות שסימני החיים יתגלו בעובר בשלב מאוחר ליציאתו מבטן אימו, יש מי שגורס שהמבחן הראוי להפעלה במקרים אלו הינו "מבחן החיוניות" דהיינו, "כושרו של הוולד לחיות", כאשר אמת המידה ל"חיוניות" היא בראש
ובראשונה - פעילות הלב (י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", מהדורה מעודכנת, התשס"ו- 2006, חלק שלישי, עמ' 1052).

אמנם, משהגעתי למסקנה בדבר הפרשנות הנכונה ביחס לתנאי זה לפיה, אף במצב דברים בו לא גילה העובר סימני חיים עם יציאתו מבטן אימו אלא, סימנים אלה התגלו בו לאחר פרק זמן מסוים, עדיין ניתן לראות בו כמי "שיצא חי מבטן אימו", אין אני נדרש להחיל במקרה דנן את "מבחן החיוניות" על המקרה דנן.

ואולם, נראה לי כי לנוכח המורכבות והבעייתיות הגלומה בסוגיית קביעת חיותו של עובר "מבחן החיוניות" הינו המבחן הראוי לעניין זה.

כאמור לעיל, בפרשת דולברג קבע בית המשפט כי המבחן המובהק לקיומם של חיים הינו התקיימותם של פעימות לב בעובר.

קביעתו זו של בית המשפט, מביאה אותנו לדיון במחלוקת השנייה אשר ניטשה בין הצדדים דהיינו, מה משמעות המילה "חי" הנזכרת בסעיף 308 לחוק? וכנגזרת מכך, מהם אותם סימנים אשר יש בהם כדי להצביע על חיותו של העובר?

במסגרת פרשת דולברג ציין בית המשפט כי המדובר בשאלה שבמדע הרפואה ולאור החומר הרפואי אשר הוצג בפני
ו, הגיע כאמור בית המשפט למסקנה כי סימן החיים המובהק אשר הוכר בעת מתן פסק הדין היה קיומן של פעימות לב בעובר (פרשת דולברג דלעיל, עמ' 455).

במקרה דנן, בעוד שעמדת המאשימה הייתה כי יש לראות בקיומן של פעימות לב, דהיינו דופק, בעובר כסימן המעיד על חיותו, טען ב"כ הנאשם כי המבחן הראוי לבחינת חיותו של העובר הינו קיומה של פעילות מוחית.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין זה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין טענתו של ב"כ הנאשם לעניין זה להדחות וזאת, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן.

הטענה הראשונה אותה העלה ב"כ הנאשם לעניין זה הייתה, כי לאור העובדה כי המחוקק בחר לציין בסעיף 308 לחוק כי וולד אשר יצא כולו חי מבטן אימו יחשב אדם "בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו" גילה הוא דעתו, כי אין לראות בקיומו של דופק כמבחן לחיותו של העובר.
ואולם, במסגרת פרשת דולברג התייחס בית המשפט לתנאי זה הקבוע בסעיף וציין, כי לאור התקדמות מדע הרפואה אין כל נפקות לתנאי המתייחס לקיומו של מחזור דם עצמאי בעובר שכן, הוכח כי כבר בטרם לידתו של העובר מתקיים אצלו מחזור דם עצמאי (שם, בעמ' 455).

מכאן, כי הפרשנות אותה העניק ככל הנראה התייחס בית המשפט בעניין דולברג למונח זה כמבחן לקיומו העצמאי של העובר מן האם ולא כמבחן לחיותו של העובר.

לפיכך, ולאור העובדה כי בהמשך קבע בית המשפט באופן ברור כי סימן החיים המובהק הינו קיומן של פעימות לב דהיינו דופק, הרי, שלא ניתן לומר כי כוונת המחוקק ב"מחזור דם" הינה לקיומו של דופק.

טענתו השנייה והמרכזית של ב"כ הנאשם לעניין זה הינה, כי לנוכח העובדה שמדע הרפואה מכיר כיום בקיומה של פעילות מוחית כמבחן הבלעדי לחיותו של אדם אזי, מן הראוי להחיל מבחן זה לעניין סעיף 308 לחוק דהיינו, כי המבחן הבלעדי להכרה בוולד כ"אדם" יהיה קיומה של פעילות מוחית ואין די בהוכחת קיומו של דופק בעובר שכן, מוכרים מצבים בהם אדם מוות מוחי אף ליבו ממשיך לפעום.

בפתח הדברים יצוין, כי במסגרת סיכומיו טען ב"כ הנאשם כי בפסק הדין בעניין דולברג, הכיר בית המשפט בהעדר קיומה של פעילות מוחית כמבחן לקביעת מותו של אדם.

לאחר עיון מעמיק בפסק דינו של בית המשפט בעניין דולברג, אין בידי לקבל טענה זו של ב"כ הנאשם.

אכן, בית המשפט בעניין דולברג ציין כי במצב דברים בו לא יימצאו פעימות לב בעובר, יתכן ויהיה מקום לבחון את חיותו על פי תפקודו המוחי ואולם, אמירתו זו מתייחסת רק במצב בו לא מתגלות פעימות לב בעובר כלומר, המדובר במבחן משני ואין באמירה זו כדי לשלול את מבחן קיומן של פעימות לב כמבחן המרכזי לחיותו של העובר.

יתרה מכך, מדברי בית המשפט עולה כי אמירתו זו התבססה על ההנחה, אשר הייתה מקובלת אותה עת והוכחה כבלתי נכונה כיום ולפיה, קיומן של פעימות לב מותנה בקיומה של פעילות מוחית (שם, בעמ' 455).

זה המקום לציין, כי אמרתו זו של בית המשפט, אשר שומה עליו כי בחן לעומק את גישת המדע הרפואי באותה העת לשאלת המבחן לקביעת מותו של אדם ואשר הוכחה כיום כבלתי נכונה כלל ועיקר, מעידה יותר מכל על מידת הזהירות בה יש לנקוט עת קובעים מבחנים המסתמכים על המדע הרפואי בסוגיות העוסקות במועד תחילת חייו של אדם ומותו.

יחד עם זאת יצוין כי אכן, מעדויות הרופאים אשר העידו בפני
י בתיק זה עולה כי המבחן השולט בכיפה בימינו לקביעת חיותו של אדם הינו קיומה של פעילות מוחית.

יצוין, כי הן הרופאים אשר העידו מטעם המאשימה והן המומחה מטעם ההגנה, היו תמימי דעים בעניין זה והסכימו, כי מי שמת מוות מוחי הינו "מת" וזאת, אף אם איברים אחרים בגופו עדיין חיים ובכלל זה המשך פעילותו של הלב.

לעניין זה ראה דבריה של עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר:

"...ש. נכון שהיום ברפואה מוות מוחי נחשב כמוות של אדם?
ת. מוות מוחי הוא המוות הסופי שלו. יכול להיות עניין של מוות מוחי ושאברים אחרים עוד חיים. אם יש מוות מוחי אפשר לקחת את אבריו..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07 , עמ' 5).

וכן, דבריו של עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד:

"...מי שנחשב שיש לו מוות מוחי נחשב כמת ואז אפשר להשתיל את אבריו..."

(שם, בעמ' 12).

עוד יצוין, כי מעיון בטיעוני ב"כ הנאשם עולה כי מבקש הוא להשתית טענתו לעניין זה, על חוק קביעת מוות מוחי- נשימתי, הקובע כי במידה ויוכח שלא מתקיימת פעילות מוחית באדם, על אף שליבו עדיין פועם ניתן יהיה, בהתקיים התנאים הקבועים בחוק, לקבוע את מותו וליטול את איבריו לצורך השתלה באדם אחר.

אליבה דב"כ הנאשם, משקבע המחוקק כי ניתן לקבוע מותו של אדם אם מת מוות מוחי, על אף שליבו ממשיך לפעום, הרי, שיש מקום להחיל מבחן זה אף לעניין בחינת חיותו של עובר לעניין סעיף 308 לחוק.

ואולם, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, לא מצאתי כי יש מקום לקבוע את מבחן קיומה של פעילות מוחית הקבוע בחוק מוות מוחי- נשימתי כמבחן הראוי לצורך קביעת חיותו של עובר לעניין סעיף 308 לחוק.

בפתח הדברים יצוין, כי לאור העובדה שהמחוקק בחר לנקוט בלשון עמומה במסגרת סעיף 308 לחוק ביחס למשמעות המילה "חי" מעידה על המורכבות והקושי לקבוע מסמרות לעניין זה ככל שהדברים מתייחסים לעובר אשר זה עתה יצא מרחם אימו.

המחוקק, בחר במפגיע לשלול סימני חיות חיצוניים כמבחנים לחיותו של העובר וזאת, ככל הנראה, מתוך הבנה כי קשה מאוד להסתמך על סימנים אלה בשלבי חייו הראשונים של העובר לצורך קביעת חיותו או מותו.

בעייתיות זו מקבלת משנה תוקף בימינו, עת מדע הרפואה מתקדם ומתחדש כל העת ועימו אף טכניקות החייאה חדשות ומתקדמות אשר יש בהן כדי לייצב מצבו של עובר וזאת, אף כאשר מצבו לאחר לידתו הינו קשה ולא ניכרים בו סימני חיים כלשהם.

על רקע בעייתיות זו, כך נראה לי, יש לבחון את טענת ב"כ הנאשם ולפיה יש להחיל את מבחן קביעת מועד המוות לפי קביעת מועד המוות המוחי הנזכר בחוק קביעת מוות מוחי נשימתי אשר נחקק בשנת 2008.

כבר בתחילה יצוין, כי על אף טענת ב"כ הנאשם ממנה עולה כי המבחן היחיד לקביעת מועד מותו של אדם הינו מועד מותו המוחי- נשימתי הרי, שמעיון בלשון החוק עולה כי המחוקק לא קבע את מועד קביעת המוות המוחי- נשימתי כמבחן היחיד לקביעת מועד מותו של אדם.

במסגרת סעיף 2 לחוק, אשר כותרתו: "מועד המוות", ציין המחוקק באופן ברור כי קביעת מועד מותו של אדם יכול ותיעשה לפי מועד קביעת מותו הלבבי- נשימתי דהיינו, הפסקת פעולת הלב:

"מועד המוות של אדם הוא מועד קביעת מוות מוחי- נשימתי לפי הוראות חוק זה או מועד קביעת מוות לבבי- נשימתי"

לפיכך, לא מצאתי כי יש ממש בטענה ולפיה מבחן קיומה של פעילות מוחית הינו המבחן היחיד לשיטת המחוקק לעניין קביעת מותו של אדם.

בהקשר זה יצוין, כי מעיון בדברי ההסבר להצעת חוק מוות מוחי- נשימתי, התשס"ח- 2008, הצעות חוק 128, עמ' 120 עולה, כי המטרה העיקרית של חקיקתו של חוק זה הינה קביעת רגע המוות לעניין סוגיית השתלת איברים.

זה המקום לציין, כי באופן עקרוני ספק בעיני האם נכון להחיל מבחנים אשר נועדו לקביעת מוות לעניין ספציפי, דהיינו השתלת איברים, על סיטואציה בה מבקשים לקבוע חיות של עובר.

נדמה לי, שמבחנים הבאים לבחון אפשרות לחיותו של עובר, וכנגזרת מכך, ביצועה של כל פעולה אפשרית בכדי למצות כל אפשרות להצילו, צריכים להיות קפדניים פחות מאשר מבחנים לקביעת מועד מותו של אדם.

ספק זה, מתחזק לנוכח הבעייתיות עליה עמדתי לעיל בגילוי סימני חיים בעובר בצירוף הקושי בקביעת מותו המוחי של אדם, כפי שיפורט להלן.

מעיון בחוק עולה, כי לצורך קביעת מוות מוחי- נשימתי קבע המחוקק מספר רב של תנאים אשר נועדו, כך נראה, להבטיח רמת וודאות מוחלטת ביחס לקביעה כי תפקודו של המוח פסק באופן מוחלט ובלתי הפיך.

בהקשר זה יצוין, כי המחוקק קבע כי ההחלטה לעניין זה תתקבל על ידי שני רופאים אשר הוסמכו על ידי ועדת הסמכה ומעקב רפואית- ציבורית כקבוע בסעיף 3 לחוק, שאינם מעורבים בטיפול בחולה ואינם עוסקים בהשתלת איברים.

עוד נקבע במסגרת סעיף 4 לחוק, כי קביעתם זו של הרופאים תיעשה בהתאם לתנאים אותם יקבע המנהל הכללי של משרד הבריאות שיכללו, בין היתר, בדיקה מכשירנית שאינה תלויה בבדיקה הקלינית ואשר יש בה כדי לאשרר העדר זרימת דם למוח או העדר פעילות אלקטרו- פיזיולוגית במוח (ראה לעניין זה האמור בסעיף 1 לחוק).

ממכלול התנאים הקבועים בחוק עולה, כי המחוקק היה ער לקושי המהותי הגלום בקביעת מוות מוחי- נשימתי ובכלל זה, אפשרות קיומם של מצבים רפואיים העלולים לגרום לטעות בבדיקות אלה (ראה לעניין זה האמור בסעיף 4(א)(5) לחוק מוות מוחי- נשימתי.

עוד יצוין לעניין זה, כי העובדה שקביעת מוות מוחי- נשימתי מחייבת תהליך מורכב של ביצוע סדרת בדיקות ושלילה של כל אפשרות של טעות בתוצאות הבדיקה, הרי, שיתכן ומבחינה טכנית יהיה זה בלתי אפשרי להשלים בדיקות אלה בעובר אשר לעיתים, אינו שורד ונפטר לאחר מספר שעות, כפי שלמרבה הצער אירע במקרה שבפני
נו.

לפיכך, קבלת טענתו של ב"כ הנאשם לעניין זה יכול ותביא למצב בלתי סביר ולפיו עובר אשר חי כמה שעות ולא עלה בידי הצוות הרפואי להשלים את המבחנים לקביעת מותו המוחי, ייחשב במבט לאחור כמת על אף שהדבר כלל לא הוכח ברמת הוודאות הנדרשת בחוק.
נראה, כי אף המחוקק היה ער לקושי זה ומשכך קבע הוא באופן ברור בסיפא של סעיף 3 לחוק, כי הוראות חוק מוות מוחי- נשימתי לא יחולו על מי שגילו פחות מחודשיים ימים:

"...בפסקה זו, "קטין"- מי שמלאו לו חודשיים וטרם מלאו לו 13 שנים..."

מכל הטעמים האמורים לעיל, מצאתי כי אין מקום לקבל את טענתו של ב"כ הנאשם לעניין זה.

בשולי הדברים מצאתי להעיר, כי מעיון בהצעת החוק ומנוסחו הסופי של החוק עולה, כי הסיפא של סעיף 3 לחוק, המסייגת תחולתו של החוק על מי שגילו פחות מחודשיים ימים, הוספה בין הקריאה הראשונה לקריאה השנייה והשלישית של החוק.

מטעם זה, לא מצוינת בדברי ההסבר לחוק הסיבה להוספתו של סייג זה.

הגם שאין בדברים אשר יובאו להלן כדי להוות בסיס כלשהו לעניין קביעתי דלעיל, מצאתי מקום לציין באמרת אגב בלבד כי מעיון בפרוטוקול מספר 403 של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת השבע עשרה מיום 11.3.08 (פורסם באתר האינטרנט של הכנסת), ניתן ללמוד על הסיבה להוספת סייג זה.
לשאלתו של חבר הכנסת אריה אלדד, מדוע נקבע כי החוק לא יחול על מי שגילו פחות מחודשיים ימים, השיב פרופ' אברהם שטיינברג מבית החולים שערי צדק כדלקמן:

"בגיל שהוא פחות מחודשיים מאוד קשה לענות על קריטריונים של מוות מוחי מבחינה עובדתית. קיימנו דיון ארוך בוועדת ברלוביץ בנושא הזה במשך תקופה ארוכה, והגענו למסקנה שמוות מוחי,לפי הגדרות שלנו, בגיל פחות מחודשיים הוא מאוד קשה לביצוע".

(שם, בעמ' 4)

בהמשך, נשאל פרופ' שטיינברג האם קושי זה נובע מבעיות מכשור והשיב:

"לא בגלל שתינוקות בגיל הצעיר הזה נראים הרבה פעמים כמתים מוות מוחי, והם לא מתים מוות מוחי. מאוד קשה מבחינה קלינית לקבוע את המוות המוחי".

(המשך הדברים בעמ' 4 לפרוטוקול הוועדה).

דברים אלה, הגם שהובאו כאמרת אגב, מתיישבים עם המסקנה אליה הגעתי לעניין הקושי הגלום בהחלת מבחן קיומו של מוות מוחי בעוברים.

לאור כל האמור לעיל, נראה לי כי יש מקום לקבוע כי המבחן הראוי להחלה בדבר שאלת חיותו של עובר לעניין סעיף 308 לחוק הינו, קיומה של פעילות לבבית דהיינו, קיומו של דופק.

יודגש, כי יתכן ובמצבים מסוימים יש מקום להחיל אף את "מבחן החיוניות" שכן, כפי שצוין לעיל, קיימים מצבים בהן אף לא תתגלה פעילות לבבית בעובר בשלב מסוים לאחר לידתו ואולם, תופיע היא בשלב מאוחר יותר הודות לפעולות החייאה נמרצות ומתקדמות הנהוגות כיום.

לאחר שהגעתי למסקנה ולפיה, די בהוכחת פעילות לבבית, כלומר דופק, בעובר כדי לקבוע כי הינו "חי" לעניין סעיף 308 לחוק, יש צורך לענות על השאלה האם יש לקבוע כי על העובר לגלות קיומו של דופק עצמוני או שמא, די בכך כי יתגלה בו דופק כתוצאה מחיבורו למכונת החייאה.

נראה לי, כי אין לדרוש בשלב זה כי העובר יגלה קיומו של דופק עצמוני וכי די לעניין זה, כי יתגלה בו דופק, אף אם נובע הוא מחיבורו למכונת החייאה.

כפי שציינתי לעיל, עצם העובדה כי התגלה בעובר דופק לאחר ביצועה של פעולת החייאה מעידה על כך שהינו חי במובן כלשהו שכן, במידה והיה מת באופן בלתי הפיך, אף חיבורו למכונת ההחייאה לא היה בו כדי להביא לקיומו של דופק.

סיטואציה זו, יש בה כדי להצביע על הצורך עליו עמדתי לעיל, להחיל על נסיבות מסוימות את "מבחן החיוניות" המושתתת על קיומה של פעילות לבבית המצביעה על אפשרות בעתיד לקיום חיים עצמאיים.

יתרה מכך, משנשללה האפשרות להחיל על מקרה כגון זה מבחנים לקביעת מוות מוחי- נשימתי, הרי, שהמבחן היחיד להחלה על סיטואציה זו הינה קביעתו של מוות לבבי- נשימתי אשר מחייב, כידוע, הפסקה מוחלטת של פעילות הלב.

כל עוד ליבו של העובר פועם, הגם שמחובר הוא למכונת החייאה, לא ניתן לקבוע כי הינו מת ומכאן, כי יש לראות בו כמי שהינו "חי".

חיזוק למסקנה זו ניתן לשיטתי למצוא בכך, שניתוק חולה ממכונת החייאה הינו אסור שכן, נחשב הוא כאדם חי לכל דבר ועניין על אף שאין הוא מסוגל לקיים פעילות לבבית ללא תמיכת המכונה ומי שמנתק אדם זה מן המכונה, ימצא אחראי בפלילים למותו.

אכן, לעניין אדם בוגר יתכן ויוכח כי מוחו חדל מלתפקד באופן בלתי הפיך, על פי המבחנים הקפדניים אשר נקבעו בחוק מוות מוחי- נשימתי וניתוקו מן המכונה יתאפשר ואולם, לאור מסקנתי דלעיל ולפיה לא ניתן להחיל מבחנים אלה על עובר, אזי, אף קיומה של פעילות לבבית כתוצאה מחיבורו למכונת החייאה די בה כדי להביא לקביעה כי הינו חי.

משהגעתי למסקנות בדבר הפרשנות אותה יש ליתן לתנאים הקבועים בסעיף 308 לחוק, יש לבחון האם תנאיו של סעיף 308 לחוק התקיימו במקרה שבפני
נו.

תחולתו של סעיף 308 לחוק במקרה דנן:

אין חולק על כך שבעת קרות התאונה היה העובר ברחם אימו ואולם, לא מצאתי כי יש בעובדה זו כדי להביא לקביעה שאין סעיף זה חל בענייננו.

לאור הטעמים עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, הגעתי כאמור לכלל מסקנה כי אף במצב דברים בו המעשה או המחדל אשר הביא למותו של העובר בוצעו טרם לידתו, ניתן להשית אחריות לביצוע המעשה על הפוגע.

יחד עם זאת, כפי שצוין לעיל, תנאי בסיסי להשתת אחריות על הפוגע הינה כי העובר ייוולד חי וכמובן, הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין קרות התאונה למותו של העובר לאחר שנולד חי.

תחילה, תיבחן השאלה האם ניתן לראות בעובר כמי "שיצא כולו חי מרחם אימו" וזאת, בהתבסס על התשתית הראייתית הרפואית אשר הובאה לעניין זה.

במידה והתשובה לשאלה זו תהיה חיובית, אזי, תיבחן השאלה האם עלה בידי המאשימה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין התאונה למותו של העובר.

במסגרת ת/5, סיכום אשפוז מיום 18.10.04ערוך על ידי ד"ר פורטנוב, סוכמו הממצאים הרפואיים ביחס לעובר למן הרגע בו בוצע ניתוח קיסרי לצורך הוצאתו מבטן אימו ועד למועד פטירתו, כארבע עשרה שעות לאחר מכן.

יצוין, כי הגם שבעת הגשת המסמך צוין כי מוגש הוא בכפוף להעדתו של ד"ר פורטנוב הרי, שבהמשך ככל הנראה ויתר ב"כ הנאשם על הסתייגותו זו.

ויתור זה, נלמד אף מן העובדה כי בסעיף 7א לסיכומיו אשר במסגרתו הפנה ב"כ הנאשם לאמור בת/5 לצורך תמיכה בטיעוניו.

כעולה מן האמור בת/5, העובר נולד ללא רוח חיים:

"...נולד ללא רוח חיים, מייד בוצע צנרור הקנה והונשם ע"י מפוח יד וחמצן, במקביל בוצע עיסוי לב. אפגר בדקה הראשונה = 0..."

למעשה, ממצא רפואי זה הוא הממצא המרכזי עליו ביקש ב"כ הנאשם לבסס את טענתו ולפיה, אין לראות בעובר "אדם" לעניין הוראות סעיף 308 לחוק שכן, עולה ממנו כי העובר לא נולד חי.

משכך, כך לשיטת ב"כ נאשם, אין העובר עומד בתנאי הבסיסי הקבוע בסעיף.

מן הטעמים עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, ובראשם הקושי הגלום בבחינת קיומם של סימני חיים בעובר בסמוך למועד יציאתו מבטן אימו, מצאתי כי אין מקום לפרש את התנאי הקבוע בסעיף לעניין זה, דהיינו, כי על הוולד לצאת חי מבטן אימו, בדווקנות.

לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה ולפיה אף במצב דברים בו לא התקיימה בעובר פעילות לבבית, כלומר דופק, עם צאתו מרחם אימו ואולם לאחר פרק זמן מסוים נמצא דופק בעובר עדיין, ניתן יהיה לראות בו כמי שנולד חי.

זה המקום לציין, כי הקושי באיתור סימני חיים בעובר עם יציאתו מבטן אימו בא לידי ביטוי בעדויותיהם של עדי התביעה עת התייחסו הם למדד האפגר, אשר באמצעותו נמדדים סימני חיים בעוברים עם יציאתם מבטן אימם.

במסגרת חקירתו הנגדית, ציין עד התביעה מספר 4, פרופ' היס, כי המשמעות של אפגר 0 בעת שהעובר יצא מרחם אימו הינו, העדר סימני חיים ואולם, הבהיר הוא כי אין המדובר במי שנולד מת שכן, אין המדובר במצב בלתי הפיך:

"...מה משמעות של אפגר אפס זה העדר סימני חיים אצל ילוד שהוצא מרחם אמו. הוא יצא ללא סימני חיים. אני לא אומר מת מכיוון שאחר כך ישנם מקרים שהאפגר עולה בהמשך. מבחינה משפטית מת זה סופי, הוא יצא מרחם אמו ללא סימני חיים..."

(פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, בעמ' 24).
אף עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר, הבהירה בעדותה מהי משמעות מדד האפגר וציינה, כי המדד הקובע הוא זה הנמדד בדקה החמישית:

"...הוא נולד באפגר 0 אבל כעבור חמש דקות היה לו אפגר 1 וכעבור 10 דקות היה לו אפגר 3 ובדרך כלל האפגר הקובע הוא של חמש דקות..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07, עמ' 5).

ואכן, כעולה מהמשך המתואר בת/5, לאחר ביצוען של פעולות החייאה בעובר במקרה דנן, החל בהדרגה להופיע דופק בעובר אשר הגיע לרמתו התקינה לאחר 30 דקות:

"...לאחר מתן אדרנלין לתוך הטובוס הופיע דופק איטי. אפגר בדקה 5 = 1 (קצב לב איטי), הועבר למחלקתינו. במחלקה נמשכו פעולות החייאה, עקב דופק איטי טופל במנה נוספת של אדרנלין, דופק הגיע בהדרגה לתקין רק בגיל כ- 30 דקות, תוך הנשמה נמרצת עם לחצים גבוהים...כעבור 5 שעות תינוק עדיין בתרדמת, פירכוס כללי של גפיים...בגיל כ- 14 שעות לאחר בריקרדיה ממושכת נקבע מותו..."

כפי שצוין בהרחבה לעיל, לאחר ששקלתי את טענות הצדים לעניין המבחן אותו יש להחיל לעניין בחינת חיותו של עובר לעניין סעיף 308 לחוק, הגעתי לכלל מסקנה כי המבחן הראוי הינו קיומה של פעילות לבבית דהיינו, קיומו של דופק.

זה המקום לציין, כי במסגרת עדותו של עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד, מנהל היחידה לטיפול נמרץ פגים בבית החולים "זיו" בצפת ואשר משמש בתפקיד זה שלושים שנה, הבהיר הוא שעל פי הגדרות משרד הבריאות לידת חי מתייחסת למי שהתגלה אצלו דופק:

"...ואני משיב כי לפי ההגדרות שלנו משרד הבריאות לידת חי הכוונה שהיה לו דופק...."

(פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07, עמ' 13).

במסגרת עדותו הבהיר ד"ר גוטפריד ציין בעדותו, כי פעולות החייאה לא תמיד מצליחות ואולם, במקרה דנן פעולות אלו עלו יפה וכי העובר חי אך נפטר לאחר מכן:

"...הפעולה של הרופאים ההחייאה לא תמיד מצליחה. מישהו מת והרופאים מנסים להצילו וזה מה שהיה כאן. התינוק נולד ללא רוח חיים הרופא עשה פעולות החייאה כפי שהוא מצווה והתינוק "חי" ובסופו של דבר נפטר. פעולת ההחייאה הצליחה ולכן אני אומר "חי"..."

(פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07, עמ' 11 שורות 23-26).

בהקשר זה מצאתי לציין, כי במסגרת ת/11, חוות דעת פרופ' היס מיום 9.10.05, ציין הוא כי לנוכח הממצאים הרפואיים אשר הובאו בפני
ו, העובר הוחזק כשהוא בחיים באמצעות תמיכה של מכשירי החייאה וטיפול תרופתי:

"...הילוד נולד ללא סימני חיים. מיד בוצעה החייאה שאפשרה להחזיקו בחיים בתמיכת מכשירי החייאה וטיפול תרופתי..."

מדבריהם אלה של ד"ר גוטפריד ופרופ' היס עולה, כי אף לשיטתם יש בסימני החיים המתועדים בחומר הרפואי בעניינו של העובר כדי להוכיח את חיותו. כמו כן ניתן להסיק מדבריהם, שסימנים אלה מעידים על חיותו של העובר וזאת, על אף שהיה מחובר הוא למכשירי החייאה.

בהקשר זה מצאתי להעיר, כי דבריהם אלה של ד"ר גוטפריד ופרופ' היס עולים בקנה אחד עם קביעתי דלעיל ולפיה, אף במצב דברים בו סימני החיים מתגלים בעובר בעקבות חיבורו למכונת החייאה הרי, שדי בכך לצורך הוכחת קיומם של סימני חיים לעניין סעיף 308 לחוק.

משכך, הרי שדין הטענה ולפיה לא גילה העובר סימני חיים עצמוניים, להדחות.

זה המקום אף לציין, כי מעיון מעמיק בעדותו של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר קוגל, במסגרת חקירתו הנגדית עולה, כי למעשה מסכים הוא לקביעה כי במצב דברים בו מתגלים בעובר סימני חיים לאחר לידתו, אף אם לא התגלו הם מיד עם יציאתו מבטן אימו, יש לראות בו אדם חי:
"...שאלה: אתה אמרת לי הוא לא עונה על הקריטריונים של ההגדרה כי לא התקיימו הסימנים ברגע לדתו אבל הסכמת כי יכול להיות שתינוק ייוולד ללא הסימנים והם יחזרו והוא ייחשב לאדם חי.
תשובה: אני מסכים איתך אבל מדובר על לידת חי ולא מדובר על מה שקרה לאחר מכן השאלה אם הוא נולד כאן ולא בזה מתעסקת ההגדרה, יש פרוש לחיים..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 37).

למעשה, די באמור לעיל כדי להביא למסקנה כי בנסיבות המקרה דנן יש לראות בעובר דנן כמי שנולד חי, שכן כעולה מן האמור בת/5 הופיע דופק בעובר לאחר שיצא מבטן אימו ומשכך, יש לראות בו "אדם" לעניין סעיף 308 לחוק.

בשולי הדברים מצאתי להעיר, כי אף אם הייתה מתקבלת עמדת ב"כ הנאשם ולפיה המבחן אותו יש להחיל לצורך בחינת חיותו של עובר הינו, קיומה של פעילות מוחית הרי, שמן הטעמים עליהם אעמוד בקצרה להלן, לא מצאתי כי היה עולה בידי ההגנה להוכיח כי העובר במקרה דנן מת מוות מוחי.

במסגרת חוות דעתו של ד"ר קוגל, נ/3, פירט הוא הקריטריונים המקובלים לקביעת מוות מוחי:
תרדמת וחוסר תגובתיות של המוח הגדול, העדר נשימה, אישונים מורחבים, חסר רפלקסים של המוח והדממה של פעילות חשמלית במוח (נ/3, בעמ' 11).

בהמשך חוות דעתו, ביקש ד"ר קוגל לבחון את התקיימותם של הקריטריונים המנויים לעיל על המקרה נשוא תיק זה והגיע למסקנה, כי לאור התיעוד הרפואי המצוי בתיק ארבעת הפרמטרים הראשונים התקיימו במקרה דנן (נ/3, בעמ' 12).

לעניין הפרמטר החמישי דהיינו, הדממה של פעילות חשמלית במוח, ציין ד"ר קוגל כי פרמטר זה לא נבדק שכן, כפי שציין הוא קודם לכן, אין חובה במדינת ישראל לבודקו באמצעות בדיקת eeg.

הנה כי כן, מחוות דעתו של ד"ר קוגל עולה כי למעשה מבקש הוא לבסס את קביעתו ולפיה העובר במקרה דנן מת מוות מוחי על סמך ממצאי בדיקות קליניות בלבד אשר נערכו לו.

ואולם, כפי שצוין לעיל, במסגרת חוק מוות מוחי- נשימתי, אשר על האמור בו השליך ד"ר קוגל יהבו, הובהר כי לצורך קביעת מוות מוחי של אדם קיימת חובה לבצע בדיקה מכשירנית, שאינה תלויה בבדיקה הקלינית, ואשר יש בה כדי לאשרר העדר זרימת דם למוח או העדר פעילות אלקטרו- פיזיולוגית במוח.

לנוכח לשונו הברורה של החוק, המחייבת ביצוע בדיקה מכשירנית כאמור לעיל לצורך קביעת מוות מוחי- נשימתי, לא מצאתי כי יש בידי לקבל את טענתו של ד"ר קוגל לעניין העדר חובה לבצע בדיקה מכשירנית לצורך קביעת מוות מוחי ובכל אופן, אף אם זה היה המצב עובר לחקיקתו של חוק מוות מוחי נשימתי, הרי, ששוב אין אלו פני הדברים.

בהקשר זה, מצאתי להפנות אף לדבריו של עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד, אשר עמד על חשיבות ביצועה של בדיקה מכשירנית לצורך בחינת קיומה של פעילות חשמלית במוח:

"...אתה שואל אותי לפי סיכום המחלה והמסמכים שהוגשו כתוב בהם שאין פעילות מוחית ואני אומר כי זה נכון אבל כדי לדעת פעילות מוחית חשמלית צריך בדיקה כל מה שאנו רואים בעיניים אם הוא לא מזיז איברים זו פעילות מוחית לא פעילה יכול להיות מצב של תרדמת (קומא) שהחולה לא מגיב ולא מזיז ידיים ורגליים אבל אם עושים אי אי ג'י רואים שיש פעילות חשמלית..."
(שם, עמ' 12-13).

מן האמור עד כאן עולה, כי במקרה דנן כלל לא התקיימו תנאיו של חוק מוות מוחי- נשימתי לעניין קביעת מותו המוחי של העובר שכן, לא הובאה כל ראיה שהתנאים לקביעת מוות מוחי על פי הכללים הקבועים בחוק ובראשם, ביצוע בדיקות מכשירניות בוצעו במקרה דנן.

וכפועל יוצא מכך, אף לא הובאה כל ראיה ולפיה נקבע מותו המוחי של העובר על ידי שני רופאים שהסמיכה הוועדה כקבוע בסעיף 3 לחוק.

לפיכך, אין בידי לקבל את טענתו של ד"ר קוגל ולפיה לשיטתו ועל סמך ממצאים קליניים בלבד, ניתן לקבוע כי העובר במקרה דנן מת מוות מוחי.

יתרה מכך, כפי שצוין לעיל, מעיון בת/5 עולה כי בגיל 5 שעות בערך החל העובר לפרכס.

לעניין זה, ציין ד"ר גוטפריד בעדותו בפני
י כי פרכוס זה הינו פעילות לא רצונית אשר בדרך כלל מעידה על סבל מוחי ואולם, עדיין המדובר בפעילות מוחית (פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07, עמ' 13).

במסגרת חוות דעתו, התייחס ד"ר קוגל להופעת הפרכוס בעובר וטען, כי העובדה שהוולד פרכס בגפיו מהווה ראיה לפעילות חשמלית ואולם, כך לטענתו, הנחה זו אכן הייתה מקובלת בעבר אך עם השנים התברר כי פרכוסים יכולים להופיע ללא פגיעה מוחית אלא בשל פגיעה בחוט השדרה בלבד (נ/3, עמ' 12).

כבר בתחילה יצוין, כי כלל לא הוכח בפני
י כי העובר סבל מפגיעה כלשהי בחוט השדרה. כמו כן, לא שוכנעתי כי לעובר במקרה דנן היה פגם כלשהו במוחו אשר יש בו כדי להביא לקביעה כי מקורם של פרכוסים אלה הינם בחוט השדרה ולא במוחו.

לעניין זה יצוין, כי במסגרת עדותה בפני
י ציינה עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר, המשמשת כמנהלת מחלקת נשים בבית החולים "זיו" בצפת, כי מבדיקות אשר בוצעו לעובר במהלך ההיריון עלה כי לא התגלו כל מומים בעובר:

"...אני יכולה לשלול את העובדה כי לעובר היה דופק ללא מוח וזה לא המקרה הזה כי העובר היה תקין בסדרות במהלך ההריון, בדיקה משולשת יצאה תקינה ויצא עובר שאין לו מומים והמשקל שלו קרוב ל- 2 ק"ג בשבוע 32, בדרך כלל בעוברים עם מומים רואים את המשקל לא מתאים..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.6.07, עמ' 6).

עוד ציינה העדה, בהמשך דבריה כי הינה בטוחה כמעט בוודאות כי לעובר במקרה דנן לא הייתה כל בעיה עובר ללידתו:

"...ש. את בלב שלם יכולה לומר לבית המשפט שאין לך שום ספק שלעובר הזה לא הייתה בעיה לפני הלידה?
ת. כמעט בוודאות. אני מצטערת להגיד אבל אני חושבת שכן, לא הייתה לו בעיה לפני כן. לי אין ספק..."

(שם, עמ' 6).

מלבד האמור לעיל יצוין, כי במסגרת עדותו בפני
י שלל עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד, אפשרות לפיה העובר במקרה דנן מת מוות מוחי והדגיש, כי במקרה דנן העובר נולד ללא כל דבר מת (פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07 עמ' 13).

המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל היא, שהממצא ולפיו בגיל 5 שעות החל העובר לפרכס, יש בה כדי להעיד דווקא על קיומה של פעילות מוחית.

משהגעתי לכלל מסקנה כי ניתן לראות בעובר "אדם" לעניין סעיף 308 לחוק, נותר לבחון האם עלה בידי המאשימה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין התאונה, אשר להתרחשותה אחראי הנאשם, ובין מותו של העובר 14 שעות לאחר לידתו.

שאלת קיומו של קשר סיבתי בין התאונה למות העובר:

בטרם אפנה לבחון את טענות הצדדים לעניין סוגיה זו, מצאתי לעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו.

המסגרת הנורמטיבית:

בפתח הדברים יצוין, כי במסגרת ע"פ (ת"א) 071688/04 בית רוז ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם במאגר המשפטי "נבו", (להלן: "

פסק דין
בית רוז"), ציינה כבוד השופטת ד' ברלינר, כי קיומה של רשלנות לצורך סעיף 304 לחוק, נבחנת לפי מרכיבי עוולת הרשלנות כמשמעה בפקודת הנזיקין:

"...ההלכה המקובלת מימים ימימה... היא כי הרשלנות - נבחנת על-פי ההלכה הפסוקה על-פי מרכיבי עוולת הרשלנות הנזיקית כמשמעה בפקודת הנזיקין, דהיינו:

א. קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית.
ב. הפרת חובת הזהירות.
ג. קיום קשר סיבתי עובדתי ומשפטי..."

(שם, בעמ' 7).

כמו כן, ציינה כבוד השופטת ברלינר, כי מבחן זה ממשיך לעמוד בתוקפו גם לאחר תיקון 39 לחוק:

"...מבחן זה לא השתנה גם בעקבות תיקון 39 לחוק (חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד - 1994)..."

(שם, בעמ' 8).

זה המקום לציין, כי מעיון בטענותיו של ב"כ הנאשם עולה כי לא העלה הוא כל טענה ולפיה לא התקיימו במקרה דנן שני מרכיביה הראשונים של עוולת הרשלנות הנזכרים לעיל, דהיינו, קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית והפרתה של חובת זהירות זו על ידי הנאשם ומשכך, ולאור העובדה כי הנאשם הודה באחריותו לקרות התאונה ולנזקים לאדם ולרכוש אשר נגרמו במהלכה, לא מצאתי כי יש מקום להידרש לסוגיה זו.

כאמור לעיל, המבחן השלישי לבחינת קיומה של עוולת הרשלנות הינו קיומו של קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין הפרת החובה ובין הנזק.

כללי הקשר הסיבתי הנוהגים בדיני הנזיקין נוהגים בהתאמה המתחייבת גם במישור הפלילי. עוד יצוין, כי במצב דברים בו מדובר בעבירות של רשלנות ושל אחריות קפידה, יש מקום ל"זהות" מלאה בין הכללים.

(ראה לעניין זה דבריו של כבוד השופט י' קדמי, "על הדין בפלילים", חלק ראשון, מהדורה מעודכנת, תשס"ה-2004, בעמ' 151).

לעניין בחינת קיומו של קשר סיבתי עובדתי יצוין, כי המדובר למעשה בבחינת היותה של ההתנהגות הרשלנית כסיבה הפיזית לקרות התוצאה דהיינו, הנזק.

לצורך בחינת התקיימותו של קשר משפטי זה נקבע מבחן: "הגורם בלעדיו אין", כלומר, האם
התרשלותו של הנאשם היוותה גורם או סיבה בשרשרת הסיבות אשר הביאו לקרות הנזק.

לעניין הקשר הסיבתי המשפטי יצוין כי, עניינו של קשר סיבתי זה הינו בחינת הנאשם, דהיינו, האם מבחינה נורמטיבית יש לראות בנאשם כאחראי לקרות הנזק, שכן, מבחינה עובדתית יתכן ויהיו גורמים נוספים אשר היוו גורם לקרות הנזק.

ראה לעניין זה, דבריה של כבוד השופטת ד' ברלינר במסגרת

פסק דין
בית רוז אשר אוזכר לעיל:

"...הקשר הסיבתי המשפטי בא להגביל ולצמצם את הקשר הסיבתי העובדתי, שכן גורמים רבים יכולים "להתפס" במסגרתו של מבחן "האלמלא". למעשה, הסיבתיות המשפטית מבצעת מיון נוסף מתוך "האשמים" שגרמו עובדתית, טכנית, לנזק ובוחרת רק את אלה שהמשפט רואה בהם מבחינה נורמטיבית כגורמים לנזק..."

(שם, בעמ' 23).

המבחן אשר נקבע לבחינת התקיימותו של הקשר הסיבתי המשפטי, הוא מבחן הצפיות הסבירה,
דהיינו:

"האם אדם סביר בנעלי הנאשם היה "יכול ו"צריך" לצפות את עצם ההתרחשות ואת הדרך שבה התרחשה"

( כבוד השופט י' קדמי, "על הדין בפלילים", חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, תשס"ו- 2006 עמ'
1217).

עוד יצוין, כי לצורך בחינת התקיימותו של קשר סיבתי משפטי, נקבעו בפסיקה שני מבחני עזר נוספים: "מבחן הסיכון" ו- "מבחן השכל הישר" (ראה לעניין זה, דבריו של כבוד השופט א' ברק (כתוארו אז) בע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פד"י ל"ח (3), 1 (להלן: "

פסק דין
בן שמעון").

המבחן הראשון, "מבחן הסיכון", בוחן האם הנזק שקרה היה בתחום הסיכון אשר נוצר כתוצאה
מהתנהגותו של המזיק:

"...עניינו הסיכון, שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על-פי גישה זו מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של מזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה התערבותו של גורם זר..."

(שם, בעמ' 7).

המבחן השני, "מבחן השכל הישר", הוגדר ב

פסק דין
בן שמעון כדלקמן:

"...(מבחן השכל הישר) שואל, אם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה..."

(שם, בעמ' 7).

מכל האמור לעיל עולה, כי לצורך בחינת קיומו של קשר סיבתי בין קרות התאונה למותו של היילוד יש לבחון תחילה האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין קרות התאונה למות היילוד על פי מבחן "הגורם בלעדיו אין" דהיינו, האם התנהגותו של הנאשם היוותה גורם או סיבה בשרשרת הסיבות אשר הביאו לקרות הנזק.

כמו כן, יש לבחון האם במקרה דנן התקיים קשר סיבתי משפטי, כלומר, האם מבחינה נורמטיבית יש לראות בנאשם כאחראי לקרות הנזק וזאת, תוך יישומם של מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר עליהם עמדתי לעיל.

דיון והכרעה:

ראשית, תיבחן השאלה האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין קרות התאונה למותו של הילוד וזאת,
תוך שימוש במבחן הגורם שבלעדיו אין, כלומר, האם רשלנותו של הנאשם, אשר באה לידי ביטוי
בגרימת התאונה, היוותה גורם או סיבה בשרשרת הסיבות אשר הביאו למותו של הילוד.

בפתח הדברים יצוין, כי במסגרת ת/2, חוות דעתה של עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר, קבעה היא כי סיבת מותו של הילוד הייתה היפרדות שליה בשיעור של 70%.

זה המקום לציין, כי מעיון בת/4 עולה כי עם הגיעה של שרית לחדר המיון לאחר קרות התאונה,
בוצעה לה בדיקת אולטרה סאונד (us) ממנה עלה כי דופק העובר היה 40-50 לדקה וכן, כי נמצאה
המטומה מאחורי השלייה:

"...במיון דחוף בוצע us של העובר- דופק 50-40 לדקה. המטומה מאחורי השליה..."

בהקשר זה יצוין, כי אף מעדותו של עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד, שהינו כאמור מנהל המחלקה
לטיפול נמרץ פגים בבית החולים "זיו" בצפת, עולה כי המצוקה אלה נקלע העובר דנן, ואשר למרבה
הצער הביאה למותו, נגרמה כתוצאה מהפרדות השליה.

לדבריו, ממצאי בדיקת האולטרא סאונד אשר בוצעה לשרית עם הגיעה לחדר המיון לאחר קרות התאונה, כנזכר לעיל, מלמדים כי בעת ביצוע הבדיקה היה העובר בחיים אך במצוקה קשה וזאת, ככל הנראה בשל הדימום מהשליה אשר הביא לכך כי יקבל הוא פחות אספקת דם למוח:

"...את מציגה לי מסמך של ד"ר ויקטור אסף שבדק את האימא גב' שראל כשהיא הגיעה למיון ולכך שבוצע אולטרסאונד של העובר ויש תוצאה של דופק ואני אומר כי הדופק הוא גרוע ביותר סבל של עובר זה דופק של עובר חי הדופק אמור להיות בתוך הרחם 140 ממוצע וכאן הוא מאוד
נמוך אני רואה שהיה כאן דימום מהשלייה ואם יש דימום התינוק פחות מקבל פחות אספקת דם למוח..."

(עמ' 12 שורות 7-10).

אף מעיון בחוות דעתו הראשונה של עד התביעה מספר 4, פרופ' היס, ת/11, אשר ניתנה בהסתמך על
המסמכים הרפואיים הרלוונטיים עולה, כי המצוקה אליה נקלע העובר נגרמה כתוצאה מהפרדות
השליה (ת/11, עמ' 3 סעיף 1).

ד"ר גוטפריד, אשר כאמור היה מעורב בטיפול בעובר ואף חתם על תעודת הפטירה, ת/3, ציין כי מצוקה זו היא זו אשר הביאה למותו של היילוד:

"...הסיבות לפטירתו של התינוק היו מצוקת עובר קשה מאוד של העובר בתוך הרחם ומדובר באם שלפני הלידה הייתה מעורבת בתאונת דרכים ולמעשה התינוק נפטר כתוצאה מפגיעה מוחית קשה כנראה שהיה חוסר אספקת דם ופגיעה מוחית..."

(פרוטוקול הדיון מיום 24.10.09, עמ' 10).

מעיון בסיכומי ב"כ הנאשם עולה, כי לא העלה הוא כל טענה כנגד קביעה זו ומשכך, מצאתי כי ניתן לקבוע כבר כעת כי מותו של העובר במקרה דנן נגרמה כתוצאה מהפרדות השליה.

בהקשר זה יצוין, כי ב"כ הנאשם אף לא חלק על כך כי הפרדות השליה במקרה דנן הייתה בהיקף של 70% וזאת, כעולה מן האמור במסגרת ת/4 ומחוות דעתה של ד"ר זוהר, ת/2.

לנוכח קביעה זו, הרי שהשאלה הצריכה מענה לצורך הכרעה בשאלת קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין רשלנותו של הנאשם אשר הביאה לקרות התאונה ובין מותו של הילוד הינה, האם הפרדות השליה בהיקף של 70% נגרמה כתוצאה מחבלה אשר נגרמה לשרית במהלך התאונה או שמא, סיבת הפרדות השליה אינה קשורה לתאונה כלל ועיקר.

במסגרת סיכומיו, טען ב"כ הנאשם כי המומחה מטעם ההגנה, ד"ר קוגל, הצליח להוכיח כי אין שום אינדיקציה לפגיעה של האם בתאונה אשר יכולה להסביר את הפרדות השליה (עמ' 8 סעיף 4 ט"ז).

אין בידי לקבל את טענתו זו של ב"כ הנאשם כלל ועיקר.

בפתח הדברים יצוין, כי במסגרת ת/4, תעודת חדר מיון מיום 28.10.04, ערוכה על ידי ד"ר ויקטור עאסף ואשר הוגשה בהסכמת ההגנה, מתואר מצבה של שרית עם הגיעה לבית החולים לאחר קרות התאונה:

"...בת 28 התקבלה למיון עקב חבלת ראש, בית חזה, בטן גפיים תחתונות ועליונות..."

(ההדגשה אינה במקור ב.פ.).

מן האמור לעיל עולה בבירור, כי בין יתר החבלות אשר נגרמו לשרית במהלך התאונה אובחנה גם חבלה בבטנה.

עוד יצוין בהקשר זה, כי אף מעדותה של שרית ניתן ללמוד על פגיעה בבטנה:

"...אמרתי לבעלי שורף לי נורא בבטן ואמרתי לבעלי תוציא אותי מפה שורף לי נורא בבטן..."

(פרוטוקול הדיון מיום 5.12.07, עמ' 2 שורות 22-23).

למעשה, די באמור לעיל כדי להביא למסקנה כי במהלך התאונה נחבלה שרית בבטנה ואולם, למעלה
מן הצורך מצאתי לציין כי למעשה מעיון מעמיק בדבריו של ד"ר קוגל במסגרת עדותו בפני
י עולה,
כי אין הוא חולק על כך כי שרית נחבלה במהלך התאונה בבטנה:

"...אין ויכוח על כך שהיא נחבלה בבטן פרמדיק כותב שהיא נחבלה בבטן וזה יכול להיות נכון אבל אין ממצא אובייקטיבי לכך..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 41).

זה המקום לציין, כי במסגרת הדיון אשר התקיים בתיק זה ביום 10.7.06, הגיעו הצדדים להסדר דיוני בתיק זה ולפיו, כל המסמכים הרפואיים יוגשו ללא חקירת הרופאים המופיעים ברשימת עדי התביעה (פרוטוקול הדיון מיום 10.7.06, עמ' 6 שורות 4-5).

לאור החלטה זו, הוגשו לתיק בית המשפט מכלול המסמכים הרפואיים הנוגעים לעברה הרפואי של
שרית ובכללם, המסמכים הרפואיים הרלוונטיים לתאונה נשוא תיק זה.

ויודגש, כי חומר זה עמד לעיון המומחים מטעם הצדדים עת ערכו הם את חוות דעותיהם בתיק זה (לעניין זה, ראה לדוגמא פירוט המסמכים המופיע בעמ' 2-4 לנ/3, חוות דעתו של מומחה ההגנה ד"ר קוגל).

עוד יצוין בהקשר זה, כי במסגרת עדותו בפני
י, ציין ד"ר קוגל כי קיימת אפשרות ולפיה שרית אכן נחבלה בבטנה אך חבלה זו לא נראתה:

"שאלה: בעיניך יש ספק בכלל נסיבות התאונה עם החבלות שכן ראו עליה יש ספק יותר מסביר כי היא בכלל לא נחבלה בבטן?
תשובה: אני חושב כי הדגש צריך להיות הפוך לצאת מנקודת הנחה שאין ראיה לחבלה בטנית אבל נוכח התאונה וכל מה שהצגת יש אפשרות שהייתה חבלה רק היא לא נראתה"

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 42).

מן האמור לעיל עולה, כי המומחה מטעם ההגנה מסכים למעשה לטענה כי שרית נחבלה בבטנה במהלך התאונה ולמעשה, טענתו לעניין זה מתמקדת בכך כי לא נמצא ממצא אובייקטיבי לתמיכה בטענה זו.

מעיון בעדותו של מומחה ההגנה עולה, כי טענתו זו מתבססת על העובדה כי במהלך הניתוח הקיסרי אשר בוצע לשרית לצורך הוצאתו של הילוד לאחר התאונה, לא נמצא כל ממצא המלמד על חבלה תוך בטנית.

אכן, נכון הדבר כי ממצאי הניתוח הקיסרי עולה כי לא צוינו פגיעות באיברים פנימיים בבטנה של שרית (ראה לעניין זה ת/4).

משכך, אף אישרה ב"כ המאשימה בסיכומיה בעמ' 7, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי לא נמצאו חבלות באיברים פנימיים אחרים בבטנה של שרית.

ואולם, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, לא מצאתי כי יש בכך כדי לשמוט את הבסיס מתחת לאמור בת/4 דהיינו, כי במהלך התאונה נחבלה שרית בבטנה.

המומחה מטעם ההגנה לא שלל אפשרות ולפיה יתכן מצב בו תתרחש חבלה אך לא תיראה וזאת.

יתרה מכך, במסגרת עדותו בפני
י ציין עד התביעה מספר 4, פרופ' היס, כי יתכן מצב בו נוצרת הפרדות שליה כתוצאה מדימום שנגרם מחבלה בבטן וזאת, אף מבלי שיהיו נזקים חבלתיים בבטנה של האם:

"...הפרדות השלייה נוצרת בגלל דימום שנוצר בין השלייה לדופן הרחם ויכול להיווצר בהחלט אחרי חבלת בטן בלי שיהיו נזקים חבלתיים בבטנה של היולדת. אגב, יש הבדל לעיתים בין החבלות המכניות בבטנה של היולדת והנזק לשלייה או לעובר כך שזה שאין נזקים חבלתיים באיברים הפנימיים אינו שולל שהפרדות השלייה נגרמה בעקבות חבלת בטן..."

(פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, עמ' 21).
עוד יצוין בהקשר זה, כי אף מדבריה של ד"ר זוהר בפני
י עולה, כי תיתכן הפרדות שליה עקב פגיעה חיצונית בבטן וזאת, על אף שלא נגרמה כל חבלה לאיברים פנימיים:

"ש. את כתבת שאותה חבלה בבטן היא זו שגרמה להפרדות השיליה שגרמה למותו של העובר?
ת. נכון.
ש. את לא יכולה להצביע מה מהותה של החבלה, אנו יודעים שלא הייתה שום חבלה לאיברים פנימיים ואנו לא יודעים מה הייתה החבלה החיצוניים האם את עדיים עומדת על כך שהחבלה החיצונית גרמה להפרדות השיליה?
ת. אני עומדת על זה באופן חזק רמת האחוזים היא ב- 100%".

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07 עמ' 3).

מלבד דבריהם אלה של המומחים מטעם המאשימה, הרי, שאף המומחה מטעם ההגנה, ד"ר קוגל, אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי קיימת אפשרות בה תיתכן היפרדות שליה בעקבות חבלה בטנית וזאת, על אף העדר נזקים חבלתיים באיברים פנימיים:

"...שאלה:... ביחס לסעיף ב' העדר נזקים חבלתיים באיברים פנימיים אינו שולל הפרדות השלייה בעקבות חבלה בבטן אתה מסכים לקביעה זו?
תשובה: אני לא יכול לשלול אותה יש אפשרות שתהיה הפרדות שלייה בשל חבלה ולא יהיו נזקים בבטן של האם אך בוודאי שזה מחליש את האפשרות נוכח קיומן של אפשרויות אחרות..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 32).

וכן בהמשך דבריו:

"...שאלה: מקודם כשעברנו הסכמת איתי יותר נכון עם פרופסור היס שתיאורטית זה אפשרי שלא תהיה פגיעה באיברים פנימיים של הבטן למרות קיומה של חבלה.
תשובה: נכון, שלא נראית הפגיעה..."

(שם, עמ' 41).

מלבד האמור לעיל יצוין, כי במסגרת ת/4 צוין באופן ברור כי במסגרת בדיקת האולטרא סאונד אשר בוצעה לשרית בחדר המיון, נמצאה המטומה מאחורי השליה.

לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח כי במהלך התאונה נחבלה שרית בבטנה ולפיכך, הנני דוחה בזאת את טענת ב"כ הנאשם לעניין זה.

משעלה בידי המאשימה להוכיח כי אכן, במהלך התאונה נחבלה שרית בבטנה, יש לבחון האם עלה בידיה להוכיח, במידת ההוכחה הנדרשת, כי חבלה זו היא זו אשר הביאה להפרדות השליה ולמותו של היילוד וכנגזרת מכך, כי אלמלא התאונה לא היה היילוד מוצא את מותו.

מן הטעמים עליהם אעמוד להלן, שוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי הפרדות השליה במקרה דנן, נגרמה מחבלה אותה ספגה שרית בבטנה במהלך התאונה.

כבר בתחילה יצוין, כי שלושת הרופאים אשר העידו מטעם המאשימה היו תמימי דעים כי היפרדות השליה במקרה דנן הייתה תוצאה של חבלה בטנית.

במסגרת חוות דעת של עדת התביעה מספר 1, ד"ר זוהר, מיום 28.11.05 אשר הוגשה וסומנה ת/2, קבעה היא כי הפרדות השליה במקרה דנן הינה תוצאה של חבלה בטנית אשר נגרמה במהלך התאונה:

"...במקרה של שרית מדובר בהפרדות שלייה של 70% כתוצאה מחבלה בתאונת דרכים, שרית הייתה הנהגת הייתה חגורה בחגורת בטיחות (point restraints 3) עפ' הספרות שלעיל אחת הסיבות השכיחות לתמותה פרינטלית בזמן תאונת דרכים היא הפרדות שלייה עם או בלי חגורת בטיחות בזמן התאונה. וסיבה זו גרמה למות הילד של שרית..."

(ת/2, עמ' 3).

זה המקום להעיר, כי במסגרת חקירתה הנגדית ציינה ד"ר זוהר כי מתוך מסמכי האשפוז של שרית למדה היא על כך כי שרית הייתה חגורה במהלך התאונה (פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07, עמ' 1).

ויודגש, כי ככל הנראה המסמכים עליהם נסמכה ד"ר זוהר לעניין זה הינם מסמכים אשר כאמור הוגשו במסגרת ההסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים כאמור לעיל, ואשר עמדו אף לעיון המומחה מטעם ההגנה.

בכל אופן, מלבד אמירתה זו של ד"ר זוהר הרי, שאף מעדותה של שרית בפני
י עולה כי לטענתה הייתה היא חגורה במהלך התאונה:

"...ושאלתי איפה החגורה שלי והוא אמר לי הורדתי לך אותה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 5.12.07, עמ' 2 שורות 13-14).

יצוין, כי דבריה אלה של שרית לא נסתרו במהלך חקירתה הנגדית וב"כ הנאשם אף לא העלה טענה לעניין זה במסגרת סיכומיו.

בכל אופן, משקבעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח כי שרית נחבלה בבטנה במהלך התאונה וכעולה מחוות דעתה של ד"ר זוהר ולפיה חבלה הנגרמת במהלך תאונת דרכים, בין אם האישה ההרה חגורה ובין אם לאו, יכולה להביא להפרדות שליה הרי, שלא מצאתי כי קיימת נפקות לעניין זה בנסיבות המקרה דנן.

כפי שצוין לעיל, במסגרת חוות דעתה מצאה ד"ר זוהר חשיבות לציון העובדה כי הפרדות השליה במקרה דנן הייתה בהיקף של 70%.

כעולה חקירתה הנגדית של ד"ר זוהר, הרי שלנתון זה קיימת חשיבות מכרעת שכן, במקרים בהם הפרדות השליה נגרמת כתוצאה מחבלה אזי, אחוז ההפרדות הינו גבוה:

"...כשיש חבלה אחוז ההפרדות הוא גבוה. כשנחבלים האחוז של ההפרדות הוא גבוה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07, עמ' 4).

עוד יצוין, כי במסגרת חקירתה הנגדית הבהירה ד"ר זוהר כי הפרדות שליה יכולה אכן להיגרם מגורמים אחרים ואולם, אין זה מצב הדברים במקרה דנן (שם, עמ' 3).

במסגרת חקירתה החוזרת, שבה והבהירה ד"ר זוהר את המשמעויות של חבלה בבטן בעת הריון מתקדם:

"...חבלה בבטן בהריון מתקדם יש לה משמעות קשה. הרחם ממלא את כל חלל הבטן וכל חבלה בבטן פגיעה ישירה גורמת לחבלה ברחם ואחת התופעות זה הפרדות של השלייה וזו סבירות גבוהה שיש חבלת בטן קשה יש הפרדות שלייה וברוב החבלות יש הפרדות נכון שבתוך הסיבות החבלה לא תופסת מקום ראשון אבל כשיש חבלה אחת הבעיות זו הפרדות שלייה..."

(שם, עמ' 7).

זה המקום לציין, כי במסגרת חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, ד"ר קוגל, טען הוא כי לא ניתן ללמוד מחוות דעתה של ד"ר זוהר כיצד הגיעה היא למסקנה כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה בטנית.

אין בידי לקבל את טענתו זו של ד"ר קוגל. הן מן האמור בת/2 והן מדבריה של ד"ר זוהר בעדותה בפני
י עולה, כי בבסיס מסקנתה לעניין סיבת הפרדות השליה במקרה דנן עמדה העובדה כי שיעור ההפרדות היה גבוה ועמד על 70%.

כעולה מדבריה בפני
י, אשר עיקריהם הובאו לעיל, הפרדות שליה בשיעור גבוה הינו אופייני להפרדות הנגרמת כתוצאה מחבלה.

אף עד התביעה מספר 2, ד"ר גוטפריד, ציין בעדותו בפני
י כי ההסתברות לכך כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה אשר התרחשה במהלך התאונה הינה גבוהה מאוד:

"...אתה שואל אותי האם אני יכול לקבוע שהפרדות השלייה היא כתוצאה מתאונת הדרכים ואני משיב כי ההסתברות הגבוהה שאני קובע היא בגלל שלא היה סיפור של סמים אם היו אומרים לי שיש סיפור של סמים או אישה מתאגרפת זה משהו אחר ואין לי סיפור אחר חוץ מתאונת דרכים וזו הסתברות מאוד גבוהה נחבלה והגיעה למיון וכנראה שהייתה חבלה בבטן..."

(פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07, עמ' 13).

וכן, בהמשך דבריו:

"...כשאני מקבל אנמנזה ממחלקת יולדות שהאישה הייתה מעורבת בתאונת דרכים קשה עכשיו, הגיעה למיון וראו המטומה גדולה ההסתברות שנראית לי גבוהה שאחד קשור לשתיים אלא אם מישהו יגיד לי שיש משהו אחר..."

(שם, עמ' 13).

במסגרת חוות דעתו הראשונה של עד התביעה מספר 4, פרופ' היס, ת/11, ציין פרופ' היס כי מן החומר הרפואי אשר הועבר לעיונו אז, אין הוא יכול לקבוע כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלות אשר אירעו במהלך התאונה:

"...מתוך הרשומה הרפואית לא ניתן לקבוע מה הייתה הסיבה לניתוק מוקדם של השלייה ולא ניתן לשלול אפשרות שבגין החבלות מתאונת הרכב נגרם ניתוק השלייה מהרחם..."

לפיכך, המליץ הוא במסגרת חוות דעתו כי תתבצע פניה למנהל מחלקת יולדות בבית החולים "זיו" לצורך קבלת חוות דעת לעניין זה.

לאחר שחוות דעתה של ד"ר זוהר הועברה לעיונו, ערך פרופ' היס חוות דעת משלימה, ת/12, בה קבע הוא כי על סמך מסקנותיה של ד"ר זוהר ובהתחשב בנתונים הרפואיים, מאמץ הוא את קביעתה של ד"ר זוהר ולפיה הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה בבטנה של שרית במהלך התאונה:

"...על סמך מסקנותיה של ד"ר ש. זהר ובהתחשב בנתונים רפואיים (הפרדות שלייה ב- 70% משטחה) אני מאמץ את המנגנון שמציעה ד"ר ש. זהר שהפרדות השלייה נגרמה מחבלה בבטן בזמן תאונת רכב, ולפיכך קיים קשר סיבתי ישיר בין מותו של הילוד בתאריך 17.10.2004 לבין תאונת הרכב בה נפגעה היולדת באותו היום בשעות הבוקר..."

במסגרת נ/3, טען ד"ר קוגל כי לא מצא הוא כל הסבר בחוות דעתו המשלימה של פרופ' היס ביחס לשאלה: מה בחוות דעתה של ד"ר זוהר הביא את פרופ' היס לאמץ את מסקנתה ולקבוע כי קיים קשר סיבתי ישיר בין התאונה למותו של הילוד.

עוד ציין ד"ר קוגל לעניין זה, כי העובדה שחוות דעתה של ד"ר זוהר הינה תיאורטית במהותה הרי, שלא ברור האם פרופ' היס לא היה מודע כבר בעת שערך את חוות דעתו הראשונה לקיומה של אפשרות תיאורטית שהפרדות השליה במקרה דנן אירעה מחבלה בטנית.

כפי צוין לעיל, במסגרת חוות דעתו המשלימה, ת/12, ציין פרופ' היס בבירור כי מסקנתו בדבר קיומו של קשר סיבתי ישיר בין התאונה למות היילוד מסתמכת על מסקנותיה של ד"ר זוהר וזאת, בהתחשב בנתונים רפואיים ובהקשר זה, הפנה הוא לכך כי הפרדות השליה במקרה דנן הייתה בשיעור של 70% משטחה.

לנוכח דברים אלה, נראה לי כי נתון זה בצירוף מסקנתה של ד"ר זוהר, שהינה כאמור מנהלת מחלקת נשים בבית החולים "זיו" בצפת, הם אלו אשר הביאו את פרופ' היס לקביעתו ביחס לקיומו של קשר סיבתי בין קרות התאונה למות הילוד.

לעניין זה, ראה דבריו של פרופ' היס במסגרת עדותו בפני
י:

"...מיד אחרי תאונת הרכב וללא כל גורם אחר נמצאה הפרדות של שלייה על ידי דימום מ- 70% משטח השלייה. הנושא של הפרדות שלייה אחרי תאונת רכב וחבלת גוף אלו מושגים ידועים ומוכרים ובהעדר נתון אחר שיכול היה להיות חלק מתהליך של הפרדות שלייה, אין לי שום ספק שהשלייה נפרדה בעקבות חבלת בטן..."

(פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, בעמ' 21).

מן האמור עד כאן עולה, כי לשיטת המומחים מטעם המאשימה הפרדות השליה בנסיבות המקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה בבטנה של שרית אשר אירעה במהלך התאונה.

במסגרת סיכומיו, טען ב"כ הנאשם כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי הפרדות השליה במקרה דנן הינה תוצאה של חבלה בטנית.

בהקשר זה יצוין, כי טענתו העיקרית של ב"כ הנאשם לעניין זה הייתה כי אי קיומה של נתיחה שלאחר המוות לעובר אשר פגעה בזכויותיו של הנאשם.

עוד ציין ב"כ הנאשם בהקשר זה, כי בפני
בית המשפט לא הובאה כל ראיה בדבר מצבו הרפואי של העובר עובר לתאונה ומשכך, ולנוכח אי ביצוע נתיחה שלאחר המוות הרי, שלא ניתן לקבוע כי מצבו הרפואי של העובר היה תקין.

לפיכך, כך לטענת ב"כ הנאשם, לא ניתן לקבוע כלל ועיקר כי התאונה היא זו אשר גרמה למותו של העובר שכן, לא ניתן לשלול אפשרות שמותו נגרם בשל מצבו זה ולא בעקבות התאונה.

יחד עם זאת, ציין ב"כ הנאשם כי אף במצב דברים זה חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, אשר במסגרתה הציג הוא מספר אפשרויות אחרות לקרות הפרדות השליה הנוגעות למצבה הרפואי של שרית עובר לתאונה.

כבר בתחילה יצוין, כי לא מצאתי טעם בטענתו של ב"כ הנאשם לעניין מצבו הרפואי של היילוד עובר לתאונה.

כפי שצוין לעיל, הוכח בפני
י שהסיבה למות היילוד הינה הפרדות מוקדמת של השליה אשר הביאה למחסור בהגעת דם למוח וזאת, כעולה מעדות מומחי התביעה ובפרט, מחוות דעתו של ד"ר גוטפריד עליה עמדתי לעיל.

יחד עם זאת ולמעלה מן הצורך יצוין, כי מעדויותיהם של ד"ר זוהר וד"ר גוטפריד עולה כי לא אובחנה כל בעיה בריאותית ביילוד עובר ללידתו ולאחריה וזאת, כפי שיפורט להלן.

במסגרת עדותה בפני
י ציינה ד"ר זוהר כי על פי בדיקות שבוצעו לעובר במהלך ההיריון נמצא כי מצבו הינו טוב וכי התפתחותו תקינה:

"...ב- 28/9/04 אני רואה שחלבון עוברי בוצע והיה תקין סקירת מערכות תקינה ויש להניח שהעובר מתאים לגיל ההיריון..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07, עמ' 6).

ויודגש, התאונה נשוא תיק זה אירעה כאמור ביום 17.10.04 דהיינו, פחות משלושה שבועות לאחר ביצוע הבדיקה.

עוד יצוין בהקשר זה, כי בהמשך דבריה ציינה ד"ר זוהר שאין לה כל ספק כי עובר לתאונה לא הייתה לעובר כל בעיה רפואית:

"ש. את בלב שלם יכולה לומר לבית המשפט שאין לך שום ספק שלעובר הזה לא הייתה בעיה לפני הלידה?
ת. כמעט בוודאות. אני מצטערת להגיד אבל אני חושבת שכן, לא הייתה לו בעיה לפני כן. לי אין ספק"

(שם, בעמ' 6).

מלבד האמור לעיל, אף ד"ר גוטפריד ציין במסגרת עדותו בפני
י, בתשובה לשאלה מהי לדעתו מידת הסבירות לכך שהתאונה הביאה למותו של הילוד, כי לא הבחין בכל בעיה בעובר אשר יכלה להצביע על מום מולד:

"...הסבירות היא גבוהה מאוד... לו היינו מוצאים סיבה מום לב או מום אחר או מבנה התינוק או סיפור שהתינוק היה עם זיהום או דימום בתוך הרחם ולא קיבלנו את הסיפור הזה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 24.10.07, עמ' 11).

לנוכח דברים אלה, הרי שלא מצאתי ממש בטענת ב"כ הנאשם לעניין בעיות רפואיות מהן יתכן וסבל היילוד עובר למועד קרות התאונה.

זה המקום להעיר, כי אין באי ביצוע נתיחה ליילוד לאחר מותו כדי להוות תנאי להוכחת סיבת המוות.

כידוע, אין באי ביצוע נתיחה שלאחר המוות כדי לשלול אפשרות להוכיח את אופן קרות המוות:

"...ברם, גם אם לא קוימה נתיחה כאמור - אין בכך כדי לחסום את הדרך להוכחת סיבת המוות בראיות אחרות ואף ללמוד אותה מן הנסיבות..."

(י' קדמי, "על דין בפלילים, חוק העונשין", מהדורה מעודכנת, התשס"ו- 2006 בעמ' 1054).

בהקשר זה יצוין, כי אכן במסגרת ת/11, חוות דעתו של פרופ' היס ציין הוא לאור העובדה כי לא בוצעה נתיחה לילוד הרי, שלא ניתן לקבוע האם היו דימומים פנימיים או סימני חבלה אשר היו עשויים להחמיר את מצבו וזאת, בנוסף לניתוק השליה.

יחד עם זאת, במסגרת עדותו בפני
י הבהיר פרופ' היס, שכאמור במסגרת חוות דעתו המשלימה קבע כי קיים קשר סיבתי בין קרות התאונה להפרדות השליה בהיקף של 70% ולמותו של הילוד, הבהיר הוא כי נתיחה יכלה לתמוך ולחזק מסקנה זו:

"...בנתיחה של העובר הייתי מנסה לראות אם יש חבלות בגופו של העובר שמחזקים את ההבחנה של חבלה שגרמה להפרדות שלייה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, עמ' 21).

עוד הבהיר פרופ' היס בעדותו, כי בנסיבות המקרה דנן בהן הדימום בין הרחם לשליה נראה הן באמצעי הדמיה והן לרופא אשר ביצע את הניתוח הקיסרי הרי, שלא היה בנתיחה כדי לשלול ממצא זה כלל ועיקר:

"...כשרופא הוציא את העובר והשלייה הוא ראה את הדימום. בזמן ניתוח קיסרי מוציאים את העובר ואת השלייה והשלייה גלויה כולה לרופא שבודק אותה..."

(שם, עמ' 23).

וכן דבריו בהמשך:

"...אני סומך על אמצעי הדמיה שראו באופן ברור הפרדות השיליה ודימום בין דופן הרחם והשיליה וגם הרופא ראה אותו. נתיחה של השלייה לא יכולה לשלול את הממצא. כיוון שממצא כזה שנראה באולטרסאונד זה תמונה של טביעת אצבעות של קול שמוחזר מהאיברים הפנימיים של הבטן והיא אופיינית ומקובלת זה כאילו שהיית רוצה לומר לי שאם ראו שבר ברנטגן האם ניתוח יכול לשלול ששבר קיים ואני אומר שלא..."

(שם, בעמ' 24).

במצב דברים בו הוכח בפני
י כי הסיבה למותו של היילוד נעוצה בהפרדות השליה וכן, כי לא נמצאו בעיות רפואיות בבדיקה מקיפה שנערכה ליילוד כשלושה שבועות עובר ללידתו הרי, שלא מצאתי כי יש באי ביצוע נתיחה ליילוד לאחר מותו כדי לשמוט הבסיס מתחת למסקנה זו.

זה המקום לציין, כי לא מצאתי טעם בטענת ב"כ הנאשם ולפיה עומדת לנאשם "טענת הגנה מן הצדק" שכן לטענתו, בחרה המאשימה להגיש כנגדו כתב אישום בגין גרם מוות ברשלנות וזאת, לאחר שבית המשפט אשר דן בבקשה לחס"ם במקרה דנן קבע כי לא הובאה בפני
ו כל ראיה ולפיה קיים קשר סיבתי בין התאונה למות הילוד.

כבר בתחילה יצוין, כי אכן מעיון ב-נ/1 עולה, כי במקרה דנן לא בוצעה נתיחה לילוד וזאת, בשל התנגדות הוריו.

אמנם, צודק ב"כ הנאשם כי במסגרת החלטתו של כבוד ס. הנשיא השופט ש. סרחאן ציין הוא כי לנוכח החומר אשר הוצג בפני
ו לא הוכח יסוד סביר לחשש כי סיבת מותו של הילוד נגרמה כתוצאה מן התאונה.

ואולם, לא מצאתי כי יש בקביעה זו, אשר נאמרה בראשיתה של חקירה כאשר לא ברור מה החומר הרפואי אשר עמד בפני
בית המשפט באותה העת, כדי לחסום באופן כלשהו את המאשימה מלהגיש את כתב האישום דנן.

עוד מצאתי להעיר לעניין זה, כי לא מצאתי כי יש להטיל על המאשימה אחריות כלשהי בגין אי ביצוע הנתיחה שכן, המשטרה פנתה בבקשה לביצוע הנתיחה ואולם, הבקשה נדחתה בהחלטה שיפוטית כאמור לעיל.

זאת ועוד, מן הטעמים עליהם אעמוד בהרחבה בהמשך, שוכנעתי כי בנסיבות המקרה דנן לא היה בקיומה של נתיחה כדי להביא להוכחת התקיימותם של גורמי הסיכון במקרה דנן ומשכך, לא שוכנעתי כי אי ביצוע הנתיחה פגע באופן כלשהו בהגנתו של הנאשם.

כאמור לעיל, לטענת ב"כ הנאשם עלה בידי המומחה מטעם ההגנה ד"ר קוגל, לעורר ספק סביר ביחס לנסיבות הפרדות השליה במקרה דנן וזאת, תוך הצגת אפשרויות להפרדות השליה הנוגעות למצבה הרפואי של שרית עובר לתאונה.

כבר בתחילה מצאתי להעיר, כי במסגרת עדותו בפני
י אישר ד"ר קוגל לא הפנה הוא לכל גורם מקצועי המאשר את טענתו ולפיה אין קשר בין אחוז הפרדות השליה לגורם שהביא להפרדותה:

"...שאלה: בחוות דעתך אתה לא מפנה לשום גורם מקצועי שבאמת מאשר קביעה זו.
תשובה: כי זה שאלה שלא עלתה את שואלת אותי פעם ראשונה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 34).

כפי שצוין לעיל, הן מחוות דעתה של ד"ר זוהר, ת/2, והן מחוות דעתו המשלימה של פרופ' היס, ת/12, אשר נסמכה כאמור על חוות דעתה של ד"ר זוהר, עולה, כי הבסיס לקביעתם כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה בטנית הינה אחוז ההפרדות הגבוה.

זה המקום לציין, כי במסגרת חקירתו הנגדית אישר ד"ר קוגל ברוב הגינותו, כי כמעט ולא התייחס הוא לעדותה של ד"ר זוהר וכן, כי מומחיותו הינה לעניין קרות המוות ולא לעניין המחלה אשר הביאה להפרדות השליה:

"...אני לא התייחסתי כמעט לעדותה של ד"ר זוהר והמומחיות שלי היא במקרה של מוות, הפרדות שליה יכולה לגרום למוות ויש מחלה שגרמה לכך ואני גם לא מומחה למחלה הזו..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 44).

לנוכח דבריו אלה של ד"ר קוגל, ברי, כי המשקל אותו יש לייחס לטענותיו בדבר סיבות אחרות אשר יכלו להביא להפרדות השליה והנובעות ממצבה הרפואי של שרית עובר לתאונה אינו רב ובכל אופן, יש מקום לבכר את גרסתה של ד"ר זוהר, שהינה כאמור מנהלת מחלקת נשים ואשר סוגיית השפעת מצבה הרפואי של שרית על הפרדות השליה הינו בתחום מומחיותה.

להלן, אדון באפשרויות החלופיות אותן העלתה ההגנה להיווצרותה של הפרדות השליה במקרה דנן וכן, על נפקות אי ביצוע נתיחה שלאחר המוות לעניין הוכחתן של חלופות אלה.

זה המקום להעיר, כי הוכחת קיומה של אפשרות חלופית להפרדות השליה במקרה דנן אין בה כדי להביא למסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את טענתה לפיה חבלה בטנית היא זו אשר גרמה להפרדות השליה.

במסגרת חקירתה הנגדית של ד"ר זוהר, טען ב"כ הנאשם כי בעברה של שרית היו שתי הפלות אשר נגרמו כתוצאה מהפרדות שליה.

ד"ר זוהר, אישרה כי אכן, בעברה של שרית התרחשו שתי הפלות טבעיות כתוצאה מהפרדות שליה ואחת יזומה, יחד עם זאת, הבהירה היא כי אין בנתון זה כדי להביא למסקנה כי המדובר באישה חולה:

"...ש. לגב' הזו היו שלוש הפלות שתיים טבעיות מהפרדות שלייה ואחת שהיא יזומה?
ת. זה כן בידי, בזמן חוות הדעת זה לא היה אבל זה נמצא בכתובים. היא אישה בריאה אם היא עברה הפלות זה לא עושה אותה חולה. כל אחד מאיתנו יש לו בעיה רפואית ורובנו בריאים..."

(פרוטוקול הדיון מיום 4.7.07, עמ' 7).

בהקשר זה יצוין, כי במסגרת עדותו בפני
י אישר פרופ' היס, כי ככל שלאישה היו היפרדויות שליה בעבר, יתכן ויהיו לה היפרדויות שליה בשכיחות גבוהה יותר מאוכלוסיות אחרות פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08 עמ' 23).

זה המקום להעיר, כי על אף דברים אלה והעובדה כי נתון זה היה בפני
ו בעת עריכת חוות דעתו, לא ציין המומחה מטעם ההגנה את קיומן של הפלות קודמות כאחת החלופות האפשריות שבגינן יתכן ואירעה הפרדות השליה במקרה דנן.

יתרה מכך, במסגרת חקירתו הנגדית ציין ד"ר קוגל כי הפסקת הריון קודמת יכול ותהווה גורם סיכון להפרדות שליה ואולם, הבהיר הוא כי המדובר במקרים בהם היו מצבים מילדותיים שגרמו לדימומים בעבר והדגיש, כי אין הוא בטוח שהדבר רלוונטי למקרה דנן (פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 33).

בהקשר זה יצוין, כי ד"ר קוגל לא הבהיר מהם אותם "מצבים מילדותיים שגרמו לדימומים" ובכל אופן, לא הוכח בפני
י כי מצבים אלה אכן אירעו במקרה דנן.

מלבד האמור לעיל, הבהיר ד"ר קוגל בהמשך דבריו כי אין הוא יודע אם הפלות קודמות מהוות גורם סיכון להפרדות שליה:

"שאלה: הפלות קודמות?
תשובה: לא ידוע לי..."

(שם, בעמ' 33).

אף מעדותו של פרופ' היס עולה, כי דווקא במצב דברים בו קיימים הריונות המסתיימים בלידה ולידות מרובות נמנים על קבוצות הסיכון להפרדות שליה:

"...לא מצוין כי הפסקות הריון הם בקבוצת הסיכון דווקא הריונות עד הסוף ולידות מרובות הן בקבוצת הסיכון אבל לא הפסקת הריון..."

(פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, עמ' 23).

בהמשך דבריו, עמד פרופ' היס על ההבדל בין הפלה חוזרת להפרדות שליה וציין, כי מצב זה אינו קשור להפלה חוזרת:

"...יש הבדל בין הפלה חוזרת ובין הפרדות שלייה. הפרדות שלייה הוא דימום שנוצר בתוך השלייה ובין השלייה לבין דופן הרחם זה אינו קשור להפלה חוזרת זה קשור למנגנון של התפתחות השלייה בתוך הרחם ולא ידוע לי אם הפסקת הריון קודמת היא אחת האפשרויות כגורם סיכון..."

(שם, בעמ' 23).

לאור האמור לעיל, ומשלא הובהר כי במקרה דנן אכן התקיימו מצבים מילדותיים שהביאו לדימומים, כהגדרתו של ד"ר קוגל, ובעיקר לנוכח העובדה כי גורם סיכון זה לא אוזכר על ידי ב"כ הנאשם במסגרת סיכומיו ולא הוצג במסגרת נ/3 כגורם סיכון רלוונטי למקרה דנן, לא מצאתי כי עלה בידי ההגנה להוכיח קיומו של גורם סיכון זה במקרה דנן באופן ממשי.

למעשה, במסגרת חוות דעתו של ד"ר קוגל הצביע הוא על שני גורמי סיכון אשר היה בהם, כך לשיטתו, להביא להפרדות השליה במקרה דנן.

זה המקום להדגיש, כי הצעתם של גורמים אלה על ידי ד"ר קוגל לא באה לסתור את האפשרות כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה כתוצאה מחבלה בטנית, אשר אף לשיטתו, הינה אפשרות סבירה:

"...העמדה של התביעה היא לגיטימית יכול להיות שהתאונה גרמה לתוצאות הללו של מות היילוד יכול להיות אבל יש עוד אפשרויות אחרות שאין עליהן שום התייחסות..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 32).

גורם הסיכון העיקרי עליו הצביע ד"ר קוגל ואשר נמצא בבירור, כך לשיטתו, אצל שרית הינו מחלת האפילפסיה.

במסגרת נ/3, הפנה ד"ר קוגל למאמר ממנו עולה כי הסיכון לנשים הסובלות מאפילפסיה לפתח הפרדות שלייה הוא פי 2-3 מהשיעור בשאר האוכלוסייה (שם, עמ' 16).

כבר בתחילה יצוין, כי על אף קביעתו של ד"ר קוגל כי שרית בבירור הינה חולת אפילפסיה הרי, שבמסגרת עדותה בפני
י הבהירה שרית כי בעת התאונה לא הייתה היא מוגדרת כחולת אפילפסיה:

"...אני כבר לא מוגדרת כחולת אפילפסיה. בעת התאונה לא הייתי מוגדרת כחולת אפילפסיה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 5.12.07, עמ' 5 שורות 8-9).

יתרה מכך, במסגרת חקירתו הנגדית אישר ד"ר קוגל כי אין הוא סבור כי במקרה דנן אירע התקף אפילפטי במהלך התאונה (פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 43).

מלבד העובדה כי לא הוכח בבירור האם שרית אכן הוגדרה כחולת אפילפסיה עובר לתאונה, הרי שבמסגרת עדותו בפני
י ציין פרופ' היס כי אין הוא מכיר קשר בין אפילפסיה להפרדות שליה (פרוטוקול הדיון מיום 1.5.08, עמ' 22).

יתרה מכך, במסגרת חקירתו הנגדית אישר ד"ר קוגל כי מן המאמר עליו נסמך הוא בקביעתו לגבי קיומו של קשר בין מחלת האפילפסיה ובין הפרדות שליה עולה, כי קיימים נתונים סותרים לגבי קיומו של קשר זה:

"...שאלה: עיינתי במאמר הזה שהפנית על הקשר בין אפילפסיה להיפרדויות שלייה, בעמ' 284 אני מבינה כי הקשר הזה שנויי במחלוקת זה לא נתונים חד משמעיים?
תשובה: אני לא חושב שזו השערה יש נתונים סותרים..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 43).

כאמור לעיל, עיקר טענותיו של ב"כ הנאשם בנוגע לשאלת קיומו של קשר סיבתי בין התאונה להפרדות השליה הופנו לאי עריכתה של נתיחה לילוד לאחר המוות, אשר לשיטתו פגעה באפשרותו של הנאשם להוכיח כי הפרדות השליה במקרה דנן נגרמה מסיבה אחרת שאינה קשורה לתאונה.

ואולם, במסגרת עדותו של ד"ר קוגל בפני
י אישר הוא כי במצב דברים בו הפרדות השליה נגרמה כתוצאה ממחלת האפילפסיה, הדבר לא היה ניתן כלל לגילוי במסגרת ביצוע נתיחה שלאחר המוות:

"...שאלה: האם ביצוע של נתיחה יכול לשלייה או לעובר הייתה יכולה להצביע על כך שההפרדות היא כתוצאה מאפילפסיה.
תשובה: אני חושב שלא..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 43).

וכן בהמשך דבריו:

"...שאלה: אם ההפרדות הייתה כתוצאה מאפילפסיה בכלל לא היינו יודעים את זה?

תשובה: ממש לא. אם היו מבצעים נתיחה של השלייה היה אפשר לתת מועד מתי נגרמה ההפרדות..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 43).

לאור האמור לעיל, הרי שמלבד העובדה כי לא הוכח בבירור כי במועד התאונה הייתה שרית מוגדרת כחולת אפילפסיה, הרי שאף קיומו של קשר בין מחלה זו להפרדות שליה לא הוכח בפני
י כדבעי.

ויודגש, כי לעניין זה לא מצאתי טעם בטענת ב"כ הנאשם ולפיה הגנתו של הנאשם נפגעה בשל אי עריכת הנתיחה שכן, אף לשיטת המומחה מטעמו הדבר כלל לא היה ניתן לגילוי באמצעות נתיחה זו.

גורם הסיכון השני עליו הצביע ד"ר קוגל הינו קיומה של דלקת בקרומי הרחם אשר יכלה, כך לשיטתו, להביא להפרדות השליה במקרה דנן.

כבר בתחילה יצוין, כי במסגרת חוות דעתה של ד"ר זוהר, ת/2, ציינה היא כי אכן במהלך הריונה של שרית אשר במהלכו נפגעה היא בתאונה נשוא תיק זה, אושפזה פעמיים בשל תלונות על כאבים בבטן התחתונה אך שוחררה מבלי שנמצאה תחלואה חריפה.

במסגרת נ/3, ציין ד"ר קוגל כי אחת הסיבות המהותיות ביותר להפרדות שלייה היא דלקת קרומי השק העוברי בעקבות קרע של הקרומים ופקיעתם (ירידת מים).

בהקשר זה, ציין ד"ר קוגל כי ביום 28.9.04 הגיעה שרית לחדר מיון בעקבות תחושת ירידת מים וצירים (שם, עמ' 16).

מדבריו אלה של ד"ר קוגל עולה, כי הבסיס לקביעתו ולפיה במקרה דנן יתכן והתקיים גורם סיכון נוסף הינו הגעתה של שרית לחדר המיון ביום 28.9.04, דהיינו, כשלושה שבועות עובר לתאונה, ותלונתה בדבר ירידת מים.

ואולם, במסגרת חקירתו הנגדית הבהיר ד"ר קוגל כי אין הוא קובע שבעת הגעתה של שרית לחדר המיון באותה העת התחיל התהליך הדלקתי:

"...שאלה: ...עמוד 16 לחוות דעתך אתה כותב כי ביום 28.9.04 הגיעה האימא למיון בעקבות תחושת ירידת מים וצירים ואז אתה אומר כי אז התחיל התהליך הדלקתי לטענתך?
תשובה: אני לא אומר את זה..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 35).

בהמשך דבריו, הבהיר ד"ר קוגל כי התהליך הדלקתי אליו התייחס הוא במסגרת חוות דעתו ואשר מהווה גורם סיכון להפרדות השליה, מתפתח זמן רב לאחר ירידת המים ולפיכך, צריכה היא להיות במעקב:

"...שאלה: תסביר לי אני לא מבינה אם היה חשד לדלקת כזו והיא הגיעה לבית החולים ונבדקה ושוחררה במצב טוב כלומר לא הייתה דלקת?
תשובה: לא, הדלקת מתפתחת הרבה זמן אחרי זה, אני מדבר ברמה כללית זה שאישה באה עם ירידת מים וצירים זה לא אומר שיש לה דלקת אם באמת פקעו מי השפיר זה מפתח דלקת לאחר מכן וצריך להיות במעקב זה העניין..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 36).

מדבריו אלה של ד"ר קוגל עולה, כי הדלקת אשר מהווה לשיטתו גורם סיכון להפרדות שליה לא החלה במועד ירידת המים, דהיינו ביום 28.9.04, אלה זמן רב לאחר מכן ואולם, ד"ר קוגל לא הבהיר מהו אותו פרק זמן אשר לאחריו עלולה להתפתח אותה דלקת.

לפיכך, ולאור העובדה כי התאונה אירעה ביום 17.10.04, כלומר כשלושה שבועות לאחר ירידת המים, הרי שכלל לא בטוח שפרק זמן זה הינו מספיק להיווצרותה של דלקת שיש בה להביא להפרדות שליה.

עוד יצוין בהקשר זה, כי כעולה מעדותו של ד"ר קוגל הרי שהרופא אשר ביצע את הניתוח הקיסרי כלל לא יכל להבחין בקיומה של דלקת מעין זו:

"...שאלה: אילו הייתה אותה דלקת בקרומים זה ממצא שהרופא שעשה את הניתוח היה יכול לראות מאחר והיו רואים שהקרומים עכורים או סממנים לדלקת?
תשובה: לא, גם מהספרות מתואר באריכות את המנגנון והוא בעצם טוקסינים של חיידקים וחומר שמופרש ... במקרה זה מדובר על רעלנים לא חיידקים עצמם נראה עכירות כשיש חיידקים שיושבים ועושים דלקת. אולי ד"ר זוהר כשהעידה עוה"ד יעקובי לא ידע מה היא תעיד ולא שאל אותי..."

(פרוטוקול הדיון מיום 10.6.09, עמ' 43).

יתרה מכך, במסגרת חקירתו הנגדית אישר ד"ר קוגל כי כלל לא התייחס הוא לשאלה האם הפרדות שליה בשיעור של 70%, יכולה להיגרם כתוצאה מדלקת בקרומים וזאת, מבלי שהאישה תתלונן על סימפטומים כלשהם :

"...שאלה: אתה יכול להפנות אותי לספרות שבה באופן תיאורטי מתואר מצב של דלקת בקרומים עלולה לגרום להפרדות שלייה של שבעים אחוז מבלי שהאם תסבול?
תשובה: לא חפשתי בכלל דבר כזה כי הטענה הזו פעם ראשונה שאני מתייחס אליה זה עכשיו אם אני אחפש אוכל לומר מצאתי או לא מצאתי..."

(שם, עמ' 35).

עוד יצוין בהקשר זה, כי ד"ר קוגל הבהיר אף לעניין זה כי אין הוא מומחה ברפואת נשים ואין לו למעשה ידע לגבי סימפטומים של מחלה מסוימת אלא, הידע שלו מתמקד במקרים בהם המחלה הסתיימה במוות:

"...אני לא מומחה ברפואת נשים... אני מומחה לרפואה משפטית העוסק בקשר שבין חבלות ותוצאותיהם לבין מחלות ותוצאותיהם לכן יש לי ידע אין חבלה או מחלה צריכה להסתיים נכון שהמומחיות שלי לא בסימפטומים אני לא מתעסק עם תלונות של נשים בהריון ואני נעזר בספרות..."

(שם, בעמ' 35).

מלבד האמור לעיל, הרי שבהמשך דבריו חזר ד"ר קוגל על דבריו ולפיהם אין מומחיותו נוגעת למחלה עצמה, דהיינו דלקת בקרומי הרחם וכי כמעט לא התייחס הוא לחוות דעתה של ד"ר זוהר אשר כאמור הצביעה על חבלה בטנית כגורם להפרדות השליה במקרה דנן:

"...שאלה: של דלקת בקרומים כי שאלות שאני שואלת אותך אתה אומר לי זה לא מתחום המומחיות שלי? האם לא ראוי שעוה"ד יעקובי פנה אליך היית מציע לו לקחת מומחה ברפואת נשים כי זו הנקודה שיכולה לזכות את הנאשם?
תשובה: אני בא לכאן להעיד בעקבות עדותו של פרופסור היס שהוא מומחה באותו תחום ואילו היית מביאה מישהו אחר אולי עוה"ד יעקובי לא היה פונה אליי אני לא התייחסתי כמעט לעדותה של ד"ר זוהר והמומחיות שלי היא במקרה של מוות, הפרדות שלייה יכולה לגרום למוות ויש מחלה שגרמה לכך ואני גם לא מומחה למחלה הזו אילו היה נבדק העניין והיה מגיע מומחה לעניין ואומר בדקנו את השלייה מצאנו או לא מצאנו אבל לא בדקו את זה והאפשרויות היא או אני או מומחה לגניקולוגיה אבל התיאוריה היא אותה תיאוריה..."

(שם, בעמ' 44).

מן האמור לעיל עולה, כי לא עלה בידי המומחה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין גורם סיכון זה להפרדות השליה במקרה דנן.

מלבד העובדה כי עצם קיומו של תהליך דלקתי מוטל בספק, הרי שאף מרחק הזמנים הקצר בין אירוע ירידת המים לקרות התאונה מגביר את הספק ביחס להתקיימותו.

כמו כן, בפי מומחה ההגנה לא היה מענה הולם לשאלת אפשרות קיומה של הפרדות שליה בשיעור של 70% כתוצאה מגורם סיכון זה וכן, כי הפרדות בשיעור כה גבוהה תתרחש מבלי שיופיעו סימפטומים מוקדמים כלשהם אצל האישה ההרה.

במסגרת עדותו, התייחס ד"ר קוגל לאפשרות כי נתיחה שלאחר המוות יכלה להצביע על דלקת בקרומים כגורם אשר הביא לקרות ההפרדות.
במסגרת תשובתו, ציין ד"ר קוגל כי יתכן והדבר היה אפשרי אם היו מוצאים סימנית לדלקת:

"...שאלה: בעצם הנתיחה הייתה יכולה אולי להצביע על זה שההפרדות נגרמה לא בגלל החבלה אלא בגלל דלקת?
תשובה: אם היו מוצאים סימנים לחבלה ופקיעת מי שפיר אולי יש סימנים לדלקת ואז הייתי אומר כי אפשרות לחבלה חלשה מאוד..."

(שם, בעמ' 44).

מלבד העובדה כי אף תשובתו של ד"ר קוגל לעניין זה הייתה מסויגת, הרי שלא מצאתי הסבר בדבריו לטענתו עליה עמדתי קודם לכן ולפיה במסגרת הניתוח הקיסרי לא יכל הרופא להבחין באותה הדלקת כלל ועיקר.

לפיכך, הרי שלא שוכנעתי אף לעניין כי אי ביצוע נתיחה שלאחר המוות לילוד פגעה בהגנתו של הנאשם לעניין הוכחת גורם סיכון זה.

לאור כל האמור לעיל, הרי ששוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין קרות התאונה להפרדות השליה ולמות הילוד.

מנגד, לא מצאתי כי עלה בידי ההגנה לבסס באופן מספק את טענותיה בדבר קיומם של גורמים אחרים אשר יתכן והביאו להפרדות השליה במקרה דנן.

כמו כן, לא שוכנעתי כלל ועיקר כי אי ביצוע נתיחה לילוד או לשליה בנסיבותיו של המקרה דנן, פגעה באופן כלשהו בהגנת הנאשם.

השאלה הבאה הצריכה הכרעה במקרה דנן הינה, האם לנוכח כל האמור לעיל, עלה בידי המאשימה להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי התאונה הייתה הגורם שבלעדיו אין להפרדות השליה ולמותו של הילוד.

התשובה לשאלה זו הינה חיובית וזאת, מן הטעמים עליהם אעמוד להלן.

בפתח הדברים יצוין, כי מסגרת ע"פ 5302/03 מדינת ישראל נ' יצחק, פד"י נ"ט(1) 71 ציין כבוד השופט א' א' לוי, כי אמנם על התביעה מוטל להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר ואולם, אין היא נדרשת להפריך קיומו של כל ספק:

"...כידוע, הלכה היא שהתביעה נדרשת להוכיח את אשמתו של נאשם מעבר לספק סביר, ולפיכך היא אינה נדרשת להפריך כל ספק, ובוודאי לא כזה שבסיסו בהרהורי לב או בתאוריה שלא הוכחה (ע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 123; ע"פ 546/79 סולטן נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 721; ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן [3], בעמ' 661; ע"פ 334/02 סיבוני נ' מדינת ישראל [4])..."

(שם, בעמ' 76-77).

לעניין זה, ראה גם ע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118.

לפיכך, יש לבחון האם יש בטענות ההגנה עליהן עמדתי לעיל כדי להצביע על קיומו של ספק סביר ביחס לסיבת הפרדות השליה, אשר כאמור הביאה למותו של הילוד, במקרה דנן.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים לעניין זה, הגעתי לכלל מסקנה כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית.

כבר בתחילה יצוין, כי מן הטעמים עליהם עמדתי בהרחבה לעיל, לא מצאתי כי עלה בידי המומחה מטעם ההגנה להוכיח כדבעי את טענתו ולפיה קיימת אפשרות סבירה כי אחד מגורמי הסיכון, עליהם הצביע הוא בחוות דעתו, הם אלו שהביאו להפרדות השליה במקרה דנן.

כפי שצוין לעיל, טענותיו של מומחה ההגנה לעניין זה היו תיאורטיות ולא ידע הוא לספק תשובות ברורות לגבי חלק ניכר מן הספקות אשר עלו לעניין אפשרות התקיימותם של גורמים אלה במקרה דנן.

כמו כן, וכפי שצוין קודם לכן, המומחה מטעם ההגנה הבהיר כי כמעט ולא התייחס הוא בחוות דעתו לקביעותיה של ד"ר זוהר, אשר אין חולק, כי מומחיותה בסוגיות המתייחסות לגורמי סיכון להפרדות שליה הינה רבה יותר משל מומחה ההגנה.

ואולם, מלבד האמור לעיל, הרי שלנוכח נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן האפשרות לקיומה של אפשרות אחרת מלבד חבלה בטנית אשר הביאה להפרדות השליה, הינה בעלת סבירות כה נמוכה אשר ברי כי אין בה כדי לעורר ספק סביר לעניין זה.

כפי שפורט בהרחבה לעיל, עם הגיעה של שרית לחדר המיון לאחר קרות התאונה התברר כי הדופק שנמדד לעובר היה 40-50 פעימות בדקה, נתון אשר הצביע על מצוקה קשה בה נתון העובר.

אף אם נצא מנקודת הנחה, כי חלק מן הגורמים עליהם הצביע ד:ר קוגל במסגרת חוות דעתו ולאחר מכן בעדותו בפני
י כגורמי סיכון אפשריים אחרים לקרות הפרדות השליה, הגם שכאמור לעיל לא שוכנעתי כי אלו אכן פני הדברים, הרי, שלא הובא בפני
כל הסבר המניח את הדעת לכך שהפרדות זו התגלתה רק לאחר התאונה.

זה המקום להדגיש, כי דווקא העובדה כי שלושה שבועות עובר לתאונה נמצא בבדיקות אשר נערכו לשרית כי מצבו של העובר תקין יש בה כדי להפחית את הסיכוי, הנמוך ממילא, כי קיים גורם אחר להפרדות השליה במקרה דנן מלבד חבלה בטנית במהלך התאונה.

עוד יצוין בהקשר זה, כי אף העובדה שעם הגיעה של שרית לחדר המיון לאחר קרות התאונה התברר כי הדופק של העובר הינו 40-50 פעימות לדקה, דהיינו, כי שרוי הוא בדיוק באותו הזמן במצוקה קשה אך עדיין חי, מצביעה אף היא על חוסר הסבירות בטענת ההגנה לעניין זה.

במסגרת ספרו של כבוד השופט י' קדמי, "על הדין בפלילים, חוק העונשין", חלק שלישי, עמ' 1055 הפנה הוא למספר פסקי דין, בהם תוארו מצבים בהם הגיע בית המשפט למסקנה בדבר הגורם למוות על סמך שרשרת ההתרחשויות וסמיכות הזמנים.

בהקשר זה ראוי להזכיר, את ע"פ 307/76 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שניתן מפי כבוד השופט ברנזון שם נקבע כי:

"...שופט השלום המלומד יצא מתוך הנחה נכונה כי עקב הסמיכות בזמן בין התאונה למוות, קיימת חזקה כי המוות נגרם כתוצאה מן התאונה...". ברם, "...מלבד הסמיכות... באה עדותו של בנה של המנוחה... שעל אף גילה המופלג... היא הייתה בעלת כושר גופני טוב... לפיכך כל מחשבה שמא מתה המנוחה פתאום מחמת ליקוי גופני היא השערה בעלמא שאין לה כל יסוד בחומר הראיות..."

לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת, דהיינו, למעלה מספק סביר כי התאונה היא הגורם אשר הביא למותו של הילוד בתיק זה.

קשר סיבתי משפטי:

משקבעתי כי במקרה דנן עלה בידי המאשימה להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי הרי, שיש לבחון האם עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי משפטי.

כפי שצוין לעיל, המבחן אשר נקבע לבחינת קיומו של קשר סיבתי זה הוא "מבחן הצפיות הסבירה" כלומר, האם האדם הסביר, בנעלי הנאשם, היה יכול צריך לצפות את עצם ההתרחשות ואת הדרך בה התרחשה.

עוד צוין לעיל, כי בפסיקה נקבעו אף שני מבחנים עזר נוספים לעניין זה: "מבחן הסיכון" ומבחן "השכל הישר".

בנסיבות המקרה דנן, שוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח אף את התקיימותו של קשר סיבתי משפטי.
ראשית יצוין, כי אדם סביר בנעליו של הנאשם היה צריך לצפות כי נהיגה במהירות בלתי סבירה ואי שמירת ריווח, יכלו להביאו למצב בו אין הוא בולם את רכבו במועד ומשכך, עלול הוא לפגוע ברכב הנוסע לפניו.

כמו כן, היה עליו לצפות כי נהיגה באופן שכזה עלולה הייתה להביאו לסטייה מנתיב נסיעתו ואפשרות לפגיעה בכלי רכב הנוסעים בנתיב הנגדי ולנוסעים בהם ובכללם, אף נשים המצויות בהריון על כל המשתמע מכך.

ואכן, לנוכח הנזק אשר שנגרם במקרה דנן ניתן לקבוע כי נזק זה היה בתחום הסיכון אשר נותר כתוצאה מהתנהגותו זו של הנאשם.
לפיכך, נראה לי כי אף מבחינה נורמטיבית יש לקבוע כי הנאשם הינו אחראי לקרות התאונה ולכל הנזקים אשר נגרמו בעטיה ובכללם, מותו של הילוד.

סוף דבר:

לאור כל האמור לעיל, הנני מרשיע את הנאשם בעבירות אשר יוחסו לו במסגרת כתב האישום המתוקן:

1. גרם מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "החוק") ולפי סעיפים 40 ו-64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א- 1961 (להלן: "הפקודה").

2. נהיגה בפזיזות, עבירה לפי סעיף 338 (א)(1) לחוק.

3. גרם נזק לאדם ולרכוש ברשלנות, עבירה לפי סעיפים 38(2), (3) ו- 62(2) לפקודה.

4. נהיגה במהירות בלתי סבירה, לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 51 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961 (להלן: "התקנות").

5. אי- שמירת ריווח, עבירה לפי סעיף 68 לפקודה ולפי תקנה 49(א) לתקנות.

ניתנה היום, <א' כסלו תש"ע> , <18 נובמבר 2009>, במעמד הצדדים

< >
< >

??

??

??

??
<בית משפט השלום בצפת>
<18 נובמבר 2009>
<<ת"פ> <1188-05> <מ.י. פרקליטות מחוז הצפון-פלילי
נ' חורי>
>
עמוד 1 מתוך 75









פ בית משפט שלום 1188/05 מ.י. פרקליטות מחוז הצפון-פלילי נ' דני חורי (פורסם ב-ֽ 18/11/2009)